Decizie CNSC 1937/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1937/C4/2246 Data: 08.11.2016 Prin contestaţia nr. 547/17.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31317/17.10.2016, depusă de SC TEHNIC TRUST SA, cu sediul în Târnăveni, str. Progresului nr. 1, județul Mureș, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J26/422/1999, CUI 11909546, formulată împotriva comunicării privind rezultatul procedurii nr. 19252/03.10.2016, emis de PRIMĂRIA MUNICIPIULUI TÂRNĂVENI, cu sediul în Târnăveni, str Piața Primăriei nr. 7, jud. Mureș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „Extindere rețea de canalizare menajeră pe str. Pref. V. Moldovan și Băilor, canalizare menajeră și pluvială pe str. Fabricii, Aleea A, Aleea B, Griviței, Rețea de apă în cart. Industriei - Tineretului”, s-a solicitat: - anularea comunicării și a eventualelor acte subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în procedură. La data de 19.10.2016, SC GEIGER TRANSILVANIA SRL, cu sediul în localitatea Cristești, str. Geiger nr. 1/E, cod poștal 547185, județul Mureș, cod unic de înregistrare 8844358, număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J26/1142/2004, a înaintat Consiliului cererea de intervenţie voluntară, înregistrată la Consiliu cu nr. 31623/19.10.2016, prin care solicită: - respingerea contestației ca nefondată; - menținerea ca legale și temeinice, a actelor întocmite de comisia de evaluare prin care oferta depusă de aceasta a fost declarată câștigătoare. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată, contestaţia formulată de SC TEHNIC TRUST SA, în contradictoriu cu PRIMĂRIA MUNICIPIULUI TÂRNĂVENI. Admite cererea de intervenţie formulate de SC GEIGER TRANSILVANIA SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. (...), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. (…), depusă de SC (...)SRL, cu sediul (..), având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului (…), CUI (..), formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. …. din data de …, emis de către (...), cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie având ca obiect (…), s-a solicitat: - anularea în tot a rezultatului procedurii; - reluarea procedurii de achiziţie şi reevaluarea ofertei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia prin care ofertantul SC (...) SRL reclamă comunicarea emisă sub nr. (...), solicitând Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să dispună anularea în tot a actului atacat, reluarea procedurii și obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei. În motivarea contestaţiei sale SC (...)SRL a învederat că autoritatea contractantă (...) în urma şedinţei de deschidere a ofertelor, a hotărât respingerea ofertei sale, act administrativ emis în cadrul procedurii de achiziţie publică ca fiind netemeinic şi nelegal. Considerentul respingerii ofertei ar fi completarea eronată a formularului DUAE, în sensul că în partea a II-a - informaţii referitoare la operatorul economic, pct. A - informaţii privind operatorul economic, a. rolul operatorului economic în cadrul grupului, contestatoarea a indicat calitatea de terţ susţinător ca fiind calitatea sa în cadrul procedurii, în timp ce, în acelaşi formular întocmit pentru celălalt operator economic 1

participant la procedură, a indicat calitatea de lider a acestuia. În această situaţie, terţul susţinător (...)nu a depus nicio ofertă, nici garanţie de participare şi nu a bifat că este IMM, garanţia fiind constituită greşit la nivel de IMM, cu aplicarea dispoziţiilor art. 36 alin. 7 coroborat cu art. 64 alin. 3 şi art. 127 alin. 1 din HG nr. 395/2016.

Petenta aduce la cunoştinţă că toate documentele procedurii au fost prezentate prin depunere online pe site-ul www.e-licitaţie.ro., fiind transmise în SEAP în format electronic, semnate cu semnătură electronică, inclusiv formularele standard DUAE completate atât pentru operatorul economic ofertant cât şi pentru terţul susţinător. În data de 20.09.2016, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a emis adresa cu nr. (…) prin care a anunţat contestatoarea că a hotărât respingerea ofertei sale, pentru considerentul completării eronate a formularului standard DUAE. Soluţia de respingere a ofertei a fost motivată cu aplicarea dispoziţiilor art. 36 alin. 7 din normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică. Potrivit acestuia „dovada garanţiei de participare trebuie prezentată în original la data şi ora limită de depunere a ofertelor" în coroborare cu motivele invocate prin adresa nr. (...), este considerată de petentă ca fiind netemeinică şi nelegală.

În motivarea celor spuse anterior, contestatoarea argumentează după cum urmeză: 1. Conform dispoziţiilor art. 3 lit. s din Legea nr. 98/2016, DUAE este definit ca fiind „documentul unic de achiziţie european furnizat în format electronic (…), constând în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie". Cu alte cuvinte, DUAE este doar un formular standard care conţine o declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, scopul său fiind de prezentarea unei dovezi preliminare în locul certificatelor eliberate de autorităţile publice. Acest document confirmă că operatorul economic nu se află în nici una din situaţiile de excludere menţionate la art 164, 165 şi 167, îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă şi dacă este cazul îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile legii. Totodată, potrivit dispoziţiilor art 193 alin. 2 din Legea nr. 98/2016 formularul standard va include şi informaţiile prevăzute la alin. 1 cu referire la terţul susţinător, în cazul în care operatorul economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi profesională prin susţinerea unui terţ. Contestatoarea subliniază că, potrivit dispoziţiilor art. 163 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica numai criterii de clarificare şi selecţie referitoare la a) motive de excludere; b) capacitatea canditatului/ofertantului. 2.Conform dispoziţiilor art. 20 alin. 3 din norme, fişa de date a procedurii trebuie să cuprindă printre alte informaţii şi 2

aspectele/cerinţele care pot face obiectul DUAE. Alin. 4 al aceluiaşi articol stabileşte fără dubiu că „pentru formularea şi aplicarea aspectelor referitoare la cerinţele care pot face obiectul DUAE se utilizează prevederile din Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 5 ianuarie 2016". Alin. 5 precizează, tot fără dubiu, că „autoritatea contractantă are obligaţia de a genera electronic DUAE completat cu informaţiile solicitate în raport cu criteriile de calificare şi selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire (…), acesteia revenindu-i în acelaşi timp obligaţia „de a asigura corelaţia dintre informaţiile solicitate prin fişa de date a achiziţiei şi cele marcate în DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesaţi...„ (alin. 6). Este de observat că din fişa de date a procedurii, cu referire la pct. III.2 - CONDIŢII DE PARTICIPARE - nu există instrucţiuni speciale şi clare privind completarea unor informaţii în DUAE. Prin urmare, lipsa informaţiilor clare din formularul standard DUAE - Partea II - Informaţii referitoare la operatorul economic pct. A - Informaţii privind operatorul economic, cu referire la persoana operatorului economic la care se face trimitere la pct. a) şi pct. b) nu poate fi imputată operatorului economic ofertant. De altfel, din faptul că operatorul economic ofertant a completat un formular standard DUAE şi pentru celălalt operator economic participant la procedură unde la acelaşi punct b. s-a identificat pe sine, iar la pct. (a) a notat calitatea sa, ca fiind aceea de lider, denotă că operatorul economic ofertant s-a aflat în eroare la momentul completării. Eroarea a fost generată de lipsa unei precizări pe care autoritatea contractantă ar fi trebuit să o facă în privinţa pct. a, în sensul că se referă la rolul operatorului economic ofertant, și nu a celuilalt operator economic participant la procedură. În concluzie, cum eroarea nu poate fi sancţionată, mai ales în condiţiile în care se datorează lipsei de claritate a formulării DUAE, în timp ce în fişa de date a procedurii nu se face nicio precizare cu privire la acest aspect, asociat cu faptul că modalitatea de completare a formularului standard nu poate fi motiv de respingere a unei oferte participante la procedură, respingerea ofertei nu are temei legal. 3. Invocarea dispoziţiilor art. 36 alin. 7 din norme, ca temei legal al hotărârii de respingere a ofertei (...) SRL coroborată cu motivaţia pentru care s-a dispus aplicarea acestor dispoziţii, in opinia petentei, demonstrează ilegalitatea măsurii adoptate. De altfel, în considerarea celor mai sus arătate, aceasta afirmă că autoritatea contractantă demonstrează o totală rea-credinţă şi un interes vădit de eliminare a sa din concurenţă. 4. Făcând referire la o altă procedură organizată de aceeaşi autoritate, având acelaşi obiect, aceasta susţine că a completat formularul DUAE cu aceleaşi erori, dar acest lucru nu a cauzat atunci respingerea ofertei, motivul de respingere fiind altul. 5. Totodată, pe lângă aspectele precizate mai sus, în susţinerea punctului ei de vedere, petenta face referire la „notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie 3

publică/sectoriale". Acest document a fost întocmit de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice şi califică astfel de erori ca reprezentând „inadvertenţe de formă". Ori, spune petenta, conform aceluiaşi document, cu aplicarea dispoziţiilor art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, devine şi mai evident faptul că soluţia de respingere a ofertei sale este nelegală şi netemeinică. Autoritatea contractantă ar fi putut solicita clarificări ofertantului în situaţia inadvertenţelor ce puteau fi uşor constatate, pe fondul participării sale la procedură, şi a documentelor depuse. În considerarea dispoziţiilor legale arătate mai sus, petenta susţine că motivul respingerii ofertei sale nu se regăseşte în considerentele hotărârii comisiei de evaluare, pe de o parte, iar pe de altă parte, completarea eronată cu inadvertenţe de formă a formularului standard DUAE nu poate fi motiv de respingere a unei oferte. Mai mult, autoritatea contractantă nemanifestându-şi dreptul de a solicita clarificări cu aplicarea dispoziţiilor precizate mai sus, este evident că este lipsită de interes şi urmăreşte expres un anumit rezultat al procedurii. Astfel, spune ea, “procedura prealabilă a fost îndeplinită de societatea noastră astfel cum rezultă din conţinutul adresei nr. (…) din data de (…) comunicată autorităţii contractante prin fax şi e-mail şi înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. nr. (…). Autoritatea contractantă şi-a exprimat punctul de vedere cuprins în adresa cu nr. (…) din data de (…), rezultând că aceasta nu înţelege să remedieze situaţia sesizată’’. Prin adresa nr. (…), Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC (...)SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie şi copia dosarului achiziţiei publice. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie prin adresa (…), fiind înregistrat la Consiliu cu nr. (…) iar documentele relevante în soluţionarea contestaţiei ataşat adresei cu acelaşi numar, înregistrată la Consiliu cu nr. (…). În punctul de vedere înaintat Consiliului, ca urmare a analizării contestaţiei formulate de către SC (...) SRL, autoritatea contractantă îşi menţine opinia potrivit căreia motivele de respingere a ofertei depuse de acest ofertant, pentru lotul 2, sunt argumentate. 1. Autoritatea contractantă, conform procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. (…), a respins oferta din următoarele motive: a) deşi SC (...) SRL a depus oferta şi garanţia de participare ca OFERTANT, a declarat în DUAE, că e TERŢ SUSŢINĂTOR, iar (...), s-a declarat LIDER deşi n-a depus nici ofertă, nici garanţie de participare. Liderul declarat nu a bifat că este IMM, deci garanţia s-a constituit greşit la nivel de IMM. b) în conformitate cu prevederile art. 36 alin (7) coroborat cu art. 64 alin. (3) si art 127 alin (1) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei depuse de SC (...) SRL: "ART. 36 (2) Garanţia de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire." 4

"ART. 64 (3) În cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu este permisă respingerea vreunei oferte, cu excepţia celor pentru care nu a fost prezentată dovada constituirii garanţiei de participare." 2. Având în vedere că SC (...)SRL s-a declarat TERŢ SUSŢINĂTOR şi, totuşi, a depus oferta împreună cu garanţia de participare la nivel de IMM, iar (...)s-a declarat LIDER, deşi n-a depus nici ofertă, nici garanţie de participare (acesta nedeclarându-se IMM), a fost o încercare stângace de a se sustrage de la constituirea garanţiei de participare la nivelul prevăzut în documentaţia de atribuire pentru lotul 2 de 34,626.00 lei, precizează autoritatea. Dacă SC (...)SRL s-ar fi declarat LIDER, iar (...)TERŢ SUSŢINATOR, garanţia de participare ar fi fost constituită corect la nivel de IMM. Faţă de considerentele arătate mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca netemeinică şi nelegală. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: (...), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „(…)". În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare nr. (…). Potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. (…), în cadrul procedurii, pentru lotul 2, au fost depuse patru oferte, oferta contestatoarei SC (...)SRL fiind respinsă încă din cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă reținând în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. (…) faptul că deşi SC (...)SRL a depus oferta şi garanţia de participare ca OFERTANT, a declarat în DUAE, că e TERŢ SUSŢINĂTOR, iar (...), s-a declarat LIDER, deşi nu a depus nici ofertă, nici garanţie de participare. Liderul declarat nu a bifat că este IMM, deci garanţia s-a constituit greşit la nivel de IMM. Împotriva acestui rezultat a formulat contestație SC (...)SRL, solicitând anularea rezultatului procedurii și evaluarea ofertei sale, arătând că respingerea ofertei sale pentru completarea eronată a formularului DUAE, în sensul că în partea a II-a - informaţii referitoare la operatorul economic, pct. A - informaţii privind operatorul economic, a) rolul operatorului economic în cadrul grupului, contestatoarea a indicat calitatea de terţ susţinător ca fiind calitatea sa în cadrul procedurii, în timp ce, în acelaşi formular întocmit pentru celălalt operator economic participant la procedură, a indicat calitatea de lider a acestuia. În această situaţie, terţul susţinător (...)nu a depus nicio ofertă, nici garanţie de participare, şi nu a bifat că este IMM, garanţia fiind constituită greşit la nivel de IMM, cu aplicarea dispoziţiilor art. 36 alin. 7 coroborat cu art. 64 alin. 3 şi art. 127 alin. 1 din HG nr. 395/2016. Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că în ,,Declarația privind participanții la procedură", întocmită de autoritatea contractantă, calitatea de ofertant aparține SC (...) SRL, și nu (...), acesta nefiind menționat nici în procesul verbal al ședinței de deschidere nr. 19868/16.09.2016. În schimb, și în acest din urmă act calitatea de 5

ofertant este a SC (...) SRL. Rezultă, astfel că autoritatea contractantă, prin propriile documente, recunoaște calitatea de ofertant pentru SC (...) SRL, și nu pentru (...). Din analiza DUAE, rezultă că, într-adevăr, calitatea menționată pentru operatorul SC (...) SRL este cea de terț susținător. Cum un ofertant nu poate fi în același timp și terț susținător, autoritatea contractantă trebuia să verifice această neconcordanță din cadrul documentelor postate în SEAP, fiind evident că ne aflăm în prezența unei erori materiale. Având în vedere că în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. (…) singurele temeiuri de drept invocate de autoritatea contractantă sunt cele referitoare la nelegala constituire a garanției de participare, motivarea întocmită de autoritatea contractantă referindu-se la lipsa calității de IMM pentru (...), Consiliul constată că autoritatea contractantă în mod greșit a respins oferta contestatoarei în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor. Aceasta trebuia să solicite ofertantului clarificări în legătură cu calitatea operatorului (...)în cadrul procedurii, și nu să în considere pe acesta ofertant, desi nu are această calitate. Este clar că documentul DUAE, nou introdus în peisajul achizițiilor publice crează dificultăți operatorilor economici. Cu toate acestea, nu orice eroare în completare trebuie să conducă la respingerea ofertantului. Potrivit art. 137 din HG nr. 395/2016 ,,(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă". În situația de speță, autoritatea nu l-a respins pe ofertant pentru greșita completare a DUAE în ceea ce privește criteriile de calificare, ci pentru insuficiența garanției de participare la licitație, ca urmare a unei erori materiale din DUAE, situație care nu se încadrează nici în dispoziția citată, și nici în cele menționate de autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, respectiv art. 36 alin. 7 coroborat cu art. 64 alin. 3 şi art. 127 alin. 1 din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă a respins, deci, pe ofertantul SC (...)SRL pe motiv că (...), a cărui calitate nu este de ofertant sau IMM, situație care excede unei interpretări corecte a situației de fapt. Văzând că autoritatea contractantă a interpretat greșit situația de fapt rezultată din propriile documente, Consiliul constată că se impune modificarea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, respectiv înlăturarea mențiunilor referitoare la respingerea ofertei depusă de SC (...) SRL pentru lotul 2. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC (...)SRL, în contradictoriu cu (...), și va 6

dispune reevaluarea tuturor ofertelor, prin raportare la prevederile documentației de atribuire și cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 98/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite contestațiile formulate de SC (...) SRL în contradictoriu cu (...), și dispune modificarea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, respectiv înlăturarea mențiunilor referitoare la respingerea ofertei depusă de contestatoare pentru lotul 2, precum și introducerea acestei oferte în etapa de evaluare a DUAE. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 7 (șapte) pagini.

7