Decizie CNSC 1838/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1838/C11/2172 Data: 26.10.2016 Prin contestația nr. 1056/07.10.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30294/07.10.2016, formulată de BIOSTEC CLINILAB SRL, cu sediul în Cluj - Napoca, str. General Traian Moșoiu nr. 39, județul Cluj, înregistrată la ONRC cu nr. J12/2048/1998, având CUI 11324711, reprezentată de Popa Șerban, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 20436/28.09.2016, emisă de SPITALUL JUDEȚEAN SĂLAJ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Zalău, str. Simion Bărnuțiu nr. 67, județul Sălaj, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare, având ca obiect „DEZINFECTANȚI” - LOT 4 – „DETERGENT DEZINFECTANT PENTRU DEZINFECȚIA TERMINALĂ A INSTRUMENTARULUI, ENDOSCOAPE FLEXIBILE, DISPOZITIVE MEDICALE TERMOSENSIBILE”, cod CPV 24455000-8 - Dezinfectanți (Rev.2), s-au solicitat următoarele: - anularea, ca netemeinică și nelegală a comunicării rezultatului procedurii nr. 20436/28.09.2016, precum și a raportului procedurii prin care autoritatea contractantă a declarat oferta sa, pentru lotul 4, ca fiind necâștigătoare; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la momentul evaluării tehnice a ofertelor, pentru lotul 4, avându-se în vedere îndeplinirea de către candidați a cerințelor corelate ale documentației de atribuire, luând în considerare oferta sa, pentru lotul în discuție, ca fiind conformă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de BIOSTEC CLINILAB SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN SĂLAJ. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../..../... Data: .... Prin contestaţia ...., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..../23.09.2016, depusă de ........, cu sediul în ...., ....., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...., având CUI ....., reprezentată legal prin ....., împotriva raportului de anulare a procedurii din data de 15.09.2016, întocmit de către ........, cu sediul în ......., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de igienizare și curățenie- Spații de servicii ale Autostrăzii A1 km 260+160 stg+dr” - .......”, cod CPV 90900000-6 – Servicii de curățenie și igienizare (Rev.2), s-a solicitat obligarea autorității contractante la anularea raportului contestat și obligarea acesteia la întocmirea unui nou raport al procedurii prin care să stabilească oferta sa ca fiind câștigătoare, având în vedere că este singura calificată, precum și continuarea procedurii cu finalizarea acesteia în sensul încheierii contractului de achiziţie publică cu societatea sa. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ........ reclamă raportul de anulare a procedurii, potrivit căruia comisia de evaluare a hotărât anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. 1

Contestatoarea susține că autoritatea contractantă a descărcat din SEAP, din eroare, documentele de calificare ale unui alt ofertant, respectiv ........, care nu a depus garanţia de participare, în original la sediul ........, fapt ce a determinat autoritatea să decidă anularea procedurii de atribuire. În acest sens, contestatorul apreciază că, în speța de față, nu sunt incidente prevederile legale care au stat la baza deciziei autorității contractante de anulare a procedurii. Se reține că împotriva Raportului de anulare a procedurii, autoarea contestației a formulat Notificare prealabilă conform art. 6 din Legea nr. 101/2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. ....../20.09.2016, iar ca urmare a acestei notificări, comisia de evaluare a hotărât, prin adresa nr. ......, menţinerea deciziei de anulare a procedurii. Prin adresa nr. …../28.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. …../28.09.2016, autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestație, precizând că în urma verificării de către comisia de evaluare a garanţiilor de participare depuse în original la sediul ........ până la data limită de depunere a ofertelor specificată în SEAP, respectiv 13.09.2016, ora 15:00, cu privire la cuantumul de 5.600,00 lei ( respectiv 2.800,00 lei IMM) și perioada de valabilitate a acestora 60 zile - 16 noiembrie 2016, s-a constatat că ........ nu a depus garanţia de participare astfel cum a fost solicitat, ulterior trecând la deschiderea ofertelor. Se arată că ofertantul ........nu a completat Documentul Unic de Achiziţie European (DUAE), conform fișei de date a achiziției la Secţiunea III.2.1) Criterii de calificare. Autoritatea contractantă susține că dintr-o greşeală de accesare a sistemului informatic SEAP, s-au descarcat documentele de calificare depuse de ofertantul ........, care nu avea garanţia de participare în original depusă la sediul ........, așa cum a fost precizat în fișa de date a achiziţiei. Având în vedere această eroare, autoritatea contractantă a considerat că s-au încălcat principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, motiv pentru care a hotărât anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din aselași act normativ; autoritatea contractantă a apreciat că eventuale clarificări ulterioare, în sensul solicitării garanţiei de participare în original, ar fi condus la favorizarea ofertantului ......... În considerarea celor de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată. Dosarul achiziţiei publice, cuprinzând documente necesare soluţionării cauzei, a fost înregistrat la Consiliu sub nr. …./06.10.2016. 2

Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată – într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de igienizare și curățenie- Spații de servicii ale Autostrăzii A1 km 260+160 stg+dr” - ........”, cod CPV 90900000-6 – Servicii de curățenie și igienizare (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. …./30.08.2016, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este de 284.090 lei, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Potrivit Procesului-verbal nr. ..../14.09.2016 al şedinţei de deschidere a ofertelor, până la termenul limită au depus ofertă un număr de 3 operatori economici, unul fiind SC ........ (contestatorul). În timpul desfășurării acestei ședințe, comisia de evaluare a constatat că S.C. ......S.R.L. nu a prezentat garanția de participare, în original, conform fișei de date. Tot în această ședință, comisia de evaluare, dintr-o greşeală de accesare a sistemului informatic SEAP, constată că s-au descărcat documentele de calificare ale ofertantului SC ........, care nu avea garanţia de participare în original depusă la sediul ........, drept pentru care comisia de evaluare a decis anularea procedurii de atribuire, în temeiul prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, aspect consemnat în Raportul procedurii nr. ..../15.09.2016. Data până la care trebuia depusă garanția de participare este 13.09.2016, data limită de depunere a ofertelor. Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea sunt îndreptate împotriva deciziei de anulare a procedurii de atribuire, dispusă de autoritatea contractantă. Prin notificarea prealabilă adresată autorității contractante, contestatorul a solicitat autorităţii contractante să anuleze decizia de anulare a procedurii. Autoritatea contractantă a răspuns cu adresa nr. ..../20.09.2016, precizând: „In urma Notificării prealabile transmisa de d-voastra inregistrata la ........ sub nr. .../20.09.2016 comisia de evaluare a hotarat menţinerea deciziei de anulare a procedurii. Motive: oferta depusa de SC ........ nu a fost declarata admisibila, autoritatea contractanta anuland procedura inainte de verificarea ofertei tehnice, intrucat prin accesarea sistemului SEAP a descarcat documente de calificare a unui ofertant care nu a depus garanţia de participare in original la sediul ........, incalcand astfel principiile prevăzute la art. 2 alin. 2 din Legea 98/2016. Eventualele clarificari ulterioare, in sensul solicitării garanţiei de participare in original ar fi condus la favorizarea ofertantului SC ........ incalcandu-se astfel principiul tratamentului egal, nediscriminarea si proportionalitatea. In aceasta etapa autoritatea contractanta trebuia sa verifice doar 3

formularul DUAE, restul documentelor trebuiau descarcate doar pentru ofertele calificate.” Având a verifica temeinicia deciziei de anulare a procedurii, Consiliul reţine următoarele: Prin fişa de date (III.1.1.a. Garantie de participare), autoritatea contractantă a precizat: „... GP se constituie in conf cu preved art.36 din HG nr.395/2016. ... La proced. online, dovada constituirii GP se va posta obligatoriu in SEAP (scanata si semnata cu semnatura electron.extinsa) si va fi prezentata in original la sediul A.C. de catre toti op.ec. pana la data limita de depunere a ofertelor.” Conform art. 36 alin. (4) din HG nr. 395/2016, garanția de participare „se prezintă autorităţii contractante în original, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor”. Totodată, la alin. 7 al aceluiași articol se precizează că „în orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată în original cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor”. Conform art. 64 alin. (3) din HG nr. 395/2016: „În cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu este permisă respingerea vreunei oferte, cu excepţia celor pentru care nu a fost prezentată dovada constituirii garanţiei de participare.” Având în vedere faptul că S.C. ........ S.R.L. a prezentat, în copie, garanția de participare, prevederile art. 64 alin. (3), mai sus enunțat, nu sunt aplicabile în acest caz. Din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și din raportul procedurii reiese că S.C. ........ S.R.L. nu a prezentat garanția de participare, în original, situație în care autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea prevederilor art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016, respectiv: „În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea, se vor clarifica de către comisia de evaluare cu ofertanţii în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă.” Din cele de mai sus reiese că autoritatea contractantă trebuia să clarifice, cu S.C. ........ S.R.L., situația garanției de participare și după expirarea termenului de 3 zile să decidă admiterea sau respingerea ofertei acestuia, în niciun caz anularea procedurii. Faptul că, din greșeală, s-au descărcat documentele de calificare ale ofertantului S.C. ........ S.R.L., nu poate să constituie motiv de anulare a procedurii. Din cele de mai sus rezultă că S.C. ........ S.R.L. a făcut dovada constituirii garanţiei de participare, dar nu a prezentat-o în original. De asemenea, autoritatea contractantă nu precizează, în decizia de anulare a procedurii, care sunt implicațiile faptului că, din greșeală, a descărcat anumite documente de calificare. Altfel, autoritatea 4

contractantă poate să invoce oricând acest motiv de anulare a procedurii, dacă nu doreşte să acorde contractul unui anume participant. Din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și din raportul procedurii reiese că SC ........ (contestatorul) a prezentat garanția de participare conform cerinței din fișa de date și conform legislației. În loc să finalizeze procesul de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă alege să anuleze procedura, argumentele aduse de aceasta, în raportul de anulare a procedurii, nejustificând luarea acestei măsuri. Astfel, nu se poate susţine la acest moment, că descărcarea, din greșeală, a unor documente de calificare, poate împiedica atribuirea contractului, atâta timp cât existau 3 oferte depuse, ce puteau fi evaluate. Mai mult, dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 prevăd, în mod expres, care sunt cazurile în care autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire, însă comisia de evaluare nu a ţinut cont de dispoziţiile legale menţionate şi a emis o decizie ce nu este motivată în concordanţă cu dispoziţiile legale, fapt pentru care Consiliul apreciază decizia ca fiind una abuzivă. Contestatorul în mod corect apreciază că anularea procedurii este nejustificată având în vedere că autoritatea contractantă, în mod eronat, a considerat că prin descărcarea documentelor de calificare se împiedică atribuirea contractului, şi în loc să finalizeze evaluarea ofertei contestatorului, a dispus anularea procedurii. Procedând în acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv principiul tratamentului egal şi nediscriminării. Motivul anulării prezentei proceduri, respectiv descărcarea unor documente de calificare, nu este decât un motiv pur formal, în condiţiile în care toate ofertele puteau fi evaluate, începând cu garanția de participare. Autoritatea contractantă trebuia să clarifice situația garanției de participare prezentată de SC ........, chiar dacă, din greșeală, a descărcat documentele de calificare ale acesteia, astfel că motivul invocat de aceasta pentru motivarea deciziei anulării prezentei proceduri nu este unul legal, ci unul abuziv. Un alt aspect, care nu este mai puțin important, vizează faptul că anularea prezentei proceduri, pentru autoritatea contractantă, ar fi defavorabilă, în sensul că aceasta trebuie să întocmească o nouă documentaţie de atribuire, să reia procesul de depunere a ofertelor, procesul de evaluare a ofertelor şi cu eventualele contestaţii, privind documentaţia de atribuire, cât şi privind rezultatele evaluărilor, ce se pot întinde pe o perioadă de timp similară prezentei proceduri. 5

Există posibilitatea, ca prin evaluarea dispusă de autoritatea contractantă, oferta contestatorului să îndeplinească toate condiţiile impuse prin caietul de sarcini, atât din punct de vedere tehnic, cât şi din punct de vedere financiar, situându-se sub valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, comunicat ofertanţilor prin invitația de participare. În concluzie, Consiliul consideră că din cuprinsul raportului de anulare a procedurii, nu rezultă un motiv întemeiat pentru anularea procedurii, cele invocate de către autoritatea contractantă nefiind temeinice şi legale, în opinia Consiliului. Totodată, Consiliul va lua ca măsură de remediere, desfiinţarea deciziei de anulare a procedurii şi continuarea acesteia cu finalizarea evaluării şi, dacă este posibil, chiar cu desemnarea câştigătorului. Maniera în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertantului participant. Nefiind localizată o culpă în sarcina sa, ofertantul nu poate fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din neglijența în evaluarea ofertelor, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, deschiderea ofertelor). Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la ipoteza că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 212 din Legea nr. 98/2016, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu a fost demonstrată. Conform art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. De la această regulă, actul normativ precizat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu-se motivele autorităţii contractante care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speţă. 6

Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor „încălcări ale prevederilor legale” care „afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. Potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, autoritatea contractantă nu poate adăuga la lege excepţii de anulare a procedurii de atribuire. Prin această acţiune autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile legale ale art. 146 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, care dispun că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor, sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege.” Concluzionând, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare s-a desfăşurat cu încălcarea prevederilor legale antecitate, criticile S.C. ........ S.R.L. din contestaţia formulată fiind întemeiate. În referire la capătul de cerere privind stabilirea ofertei sale ca fiind câștigătoare și încheierea contractului cu societatea sa, Consiliul reţine că stabilirea ofertelor câștigătoare şi decizia de a continua procedura sau formularea propunerii de anulare a procedurii sunt atribuţiile comisiei de evaluare, conform art. 127 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, Consiliul fiind competent să analizeze din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei actele atacate. Prin urmare, va respinge ca inadmisibil capătul de cerere mai sus enunțat. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite în parte contestaţia formulată de către S.C. ..... S.R.L., în contradictoriu cu ......... Anulează raportul procedurii, ce cuprinde decizia de anulare a procedurii, şi adresele de comunicare a acestei decizii. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să analizeze şi să evalueze ofertele depuse, conform celor precizate în motivare. În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca inadmisibil capătul de cerere privind stabilirea ofertei 7

contestatorului ca fiind câștigătoare și încheierea contractului cu societatea sa. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ...... ……. …… Redactată în ..... exemplare, conţine ..... pagini 8