Decizie CNSC 1422/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr1422 / C9 / 1555 Data: 11.08.2016 Prin contestaţia nr. 5258/18.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21854/18.07.2016, depusă de SC MAGHEBO SRL, cu sediul în Câmpulung Moldovenesc, str. Calea Bucovinei nr. 139B, județul Suceava, având CUI 18996949 și nr. de înregistrare la Registrul Comerțului J33/1112/2006, împotriva adresei nr. 3995/12.07.2016, prin care i s-a comunicat decizia autorității contractante de a nu adopta nicio măsură de remediere ca urma a Notificării prealabile nr. 5211/08.08.2016 în cadrul procedurii de cerere de oferte offline organizată de COMUNA COŞNA, cu sediul în comuna Coşna, str. Principală nr. 1, judeţul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului având ca obiect Execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţie: „Modernizare drumuri de interes local în comuna Coşna, judeţul Suceava”, s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestuia, reevaluarea ofertei desemnată câștigătoare din punct de vedere al prețului ofertat, aparent neobișnuit de scăzut în raport de ceea ce urmează a fi executat și respingerea acestei oferte, precum și permiterea accesului la dosarul achiziției publice și a completării contestației cu noi informații în dovedirea criticilor formulate. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

În temeiul art. 26 alin. (6) Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestația formulată de SC MAGHEBO SRL, în contradictoriu cu COMUNA COŞNA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 692/04.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în ... şi sediu procesual ales în ..., având CUI ..., formulată împotriva comunicării rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, la procedura de licitaţie deschisă "...", cod CPV ..., cu data deschiderii ofertelor la 10.05.2016, organizată de autoritatea contractantă ..., cu sediul în ... s-a solicitat anularea rezultatului procedurii şi recunoaşterea dreptului său la faza de atribuire a contractului de achiziţie publică în cauză. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL critică decizia de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă. În susţinerea contestaţiei sale, SC ... SRL menţionează că procesul verbal de constatare nr. 215/156/23.05.2016 privitor la contractul nr. 616/17.08.2015, este întocmit în mod tendenţios şi abuziv, încălcând dispoziţiile art. 971 lit. d) din HG nr. 825/2006, aceste procese verbale constatatoare se fac în termen de 14 zile de la data încheierii procesului verbal de recepţie la terminarea 1

lucrărilor, suplimentar în 14 zile de la data încheierii lucrărilor, fiind, astfel, întocmit la expirarea lucrărilor în cauză. Astfel, procesul-verbal de constatare nr. 215/23.05.2016, întocmit de SRCF ... încalcă flagrant aceste dispoziţii imperative, fiind abuziv, în momentul în care autoritatea contractantă a sesizat că SC ... SRL a participat la licitaţiile anunţate de către ... SA, indiferent de sucursală. Referitor la contractul nr. 616/17.08.2015, procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor a fost încheiat în data de 03.03.2016 (a se vedea procesul verbal nr. 201/D/95/03.03.2016), iar aşa-zisul proces verbal de constatare s-a încheiat cu mult peste data la care trebuia să se încheie, acesta respectiv 17.03.2016, nota de constatare făcându-se în 23.05.2016. Contestatoarea precizează că toate actele (procesele verbale de constatare) exprimă un punct de vedere unilateral, nedovedit şi neadevărat, acte pe care aceasta le-a şi contestat, îndeplinind mai întâi procedura prealabilă prevăzută la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, urmând ca în cazul în care soluţia nu va fi una justă şi favorabilă, se va adresa instanţei de contencios administrativ, iar numai după ce soluţia dată de instanţa de judecată va rămâne definitivă, doar atunci autoritatea contractantă ar putea să uziteze de aceste procese verbale. Mai mult, în ceea ce priveşte dovedirea experienţei similare, contestatoarea afirmă că a făcut dovada acestei experienţe prezentând contractul de lucrări încheiat cu ... SRL care are o valoarea suficient de mare, pentru acoperirea valorilor prevăzute în fişa de date, lucrările executate în baza acelui contract fiind similare cu cele din prezenta cauză. Contestatoarea menţionează că SRCF ... a întocmit procesul verbal de constatare sus amintit, cu încălcarea dispoziţiilor legale sus amintite, aducându-i în felul acesta prejudicii materiale şi de imagine, fiind astfel întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, infracţiune prevăzută şi pedepsită de art. 297 Noul cod penal. Aşa cum a declarat în documentaţia prezentată, contestatoarea susţine că şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale ce le-a avut faţă de beneficiarul SRCF ..., a avut toate materialele aprovizionate, întâmpinând greutăţi din momentul în care SRCF ... i- a solicitat plata unor comisioane, întrucât obiectul contractului nr. 616/17.08.2015 consta în înlocuirea de traverse de lemn cu traverse de beton, dar a găsit pe teren 226 T26 sb de beton deja montate în cale. Contestatoarea susţine că a sesizat conducerea SRCF ... pentru a-i preda alt amplasament unde să poată monta traversele 2

de beton, dar aceştia i-au oferit un alt amplasament spunând că se schimbă doar SKL-urile. Cu privire la susţinerea SRCF ..., referitoare la faptul că domnul ... în calitate de reprezentant al SC ...SRL a adresat ameninţări verbale, injurii şi jigniri la adresa angajaţilor SRCF ... contestatoarea precizează că acestea sunt afirmaţii, vorbindu-se la modul general, fără a se preciza ceva concret şi fără a fi dovedite aceste afirmaţii. Contestatoarea învederează că aceste traverse de beton T26 au fost încărcate din staţia Predeal, transportate şi descărcate, însă atunci când trebuiau introduse în cale, s-a constatat că nu există amplasamentul conform contractului, iar Directorul General ... a luat din banii de la bugetul statului ce erau puşi la dispoziţia beneficiarului pentru efectuarea acestei lucrări, plătind aceste operaţiuni care de fapt nu s-au efectuat, traversele fiind aruncate între linii şi în momentul de faţă. În opinia contestatoarei, dacă nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile contractuale, înseamnă că, potrivit contractului ar fi creat un prejudiciu, însă întrucât acest prejudiciu nu a existat aceasta nu a plătit nici măcar un leu cv/prejudiciu sau penalităţi de întârziere, pe cale de consecinţă serviciile prestate de SC ... SRL au fost de bună calitate şi conform cerinţelor contractului. Urmează ca aceste procese verbale constatatoare să fie desfiinţate în instanţă, pe calea contenciosului administrativ, iar cei vinovaţi să fie traşi la răspundere conform legii penale. Referitor la contractul nr. 617/17.08.2015, contestatoarea învederează că acesta a fost dus la îndeplinire aşa cum se menţionează în procesul verbal de recepţie, respectându-se clauzele contractuale şi caietul de sarcini, iar lucrarea a fost de bună calitate din punct de vedere tehnic. Referitor la contractul nr. 619/17.08.2015, unde se arată că s-a realizat un procent de 74,24%, contestatoarea fiind învinuită pentru acest fapt, aceasta din urmă precizează următoarele: - în caietul de sarcini, punctul 3.1.2, era prevăzută obligaţia imperativă de a fi asigurate la timp materialele menţionate şi care trebuiau să fie puse la dispoziţie. - Conform avizelor de expediţie emise de către Districtul din Gheorgheni, s-au pus la dispoziţie în mod intenţionat materialele în ianuarie 2016. Acesta fiind unul din motivele întârzierii terminării lucrărilor. Referitor la condiţiile contractuale „...", în realitate linia veche a fost îndepartată în întregime şi s-a construit o nouă linie. În Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, la care se face referire în fişa de date, art. 23 pct. c), se menţionează că înainte de începerea execuţiei lucrării trebuie făcut proiectul de 3

construcţie şi numai după aceea, contestatoarea în calitate de executant trebuia să execute lucrarea. Inadvertenţele întâlnite pe teren: deşi în caietul de sarcini se menţiona de la km.... la km...., aceasta susţine că pe teren nu a întâlnit nicio bornă kilometrică. La predarea amplasamentului nu s-a predat nicio schiţă, iar aşa cum se arată în caietul de sarcini trebuiau să fie puse la dispoziţie materialele necesare terminării lucrării, însă au fost puse la dispoziţie în ianuarie 2016. Referitor la contractul nr. 618/17.08.2015, cu privire la care contestatoarea este acuzată că nu a realizat lucrarea şi în felul acesta s-a pierdut alocaţia bugetară, aceasta din urmă afirmă că la alineatul 13.2 din contract, se menţionează că lucrarea trebuia terminată conform graficului de execuţie, dar nu mai târziu de 10.12.2015. În data de 23.11.2015, cu adresa nr. 971, contestatoarea susţine că a solicitat închiderea liniei în perioada 25.11-08.12.2015 pentru finalizarea lucrărilor, însă a fost refuzată, fiindu-i astfel create pagube de 717.595 lei, plus beneficiul nerealizat pe perioada 10.12.2015 până în prezent, plus dobânda aferentă. Neaprobarea închiderii liniei, fără o motivare pertinentă, nu este vina executantului lucrării. Contestatoarea menţionează că a avut toate materialele necesare în Staţia ..., dar în mod nejustificat nu i s-a dat închiderea liniei, astfel că beneficiarul lucrării nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, nepunându-i-se contestatoarei la dispoziţie amplasamentul, astfel că, neefectuarea lucrărilor se datorează exclusiv autorităţii contractante. Ţinând cont de cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că nu este agreată să execute „...”, chiar dacă deţine deţine autorizaţii, personal şi dotări necesare, deoarece nu îndeplineşte condiţiile nescrise solicitate de către autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. 700/AP/1171/08.07.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 21278/13.07.2016, în care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca nefondată. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că ofertele depuse de SC ... SRL Timişoara pentru toate cele 7 loturi au fost declarate inacceptabile în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, fiind respinse în conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, întrucât ofertantul nu a îndeplinit cerinţa de la pct.2 cap. III.2.1.a) din fişa de date a achiziţiei. Aceasta decizie este motivată de următoarele aspecte: 4

I) La adresa www.e-licitatie.ro au fost publicate în SEAP patru documente constatatoare, încheiate de beneficiarul ... SA - Sucursala Regională de ..., referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către SC ... SRL, astfel: - document constatator nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616 / 17.08.2015: - document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617 17.08.2015; - document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619 / 17.08.201 5; - document constatator nr. 215/158/23.05.2016 referitor la contract nr. 618 17.08.2015.

Din analiza celor 4 documente constatatoare, reies următoarele: a) toate cele 4 contracte s-au derulat necorespunzător, lucrările începând cu întârziere, unele cu mult după termenul în care lucrarea trebuia finalizată, executantul neţinând cont de termenul de execuţie materializat prin graficul general de execuţie întocmit de el şi prezentat achizitorului după semnarea contractului; în cazul contractului nr. 618/17.08.2015, conform menţiunilor din document constatator nr. 215/158/23.05.2016, lucrările prevăzute nu s-au executat deloc, fapt datorat executantului SC ... SRL ceea ce a condus la pierderea integrală a alocaţiei bugetare corespunzătoare îndeplinirii contractului. b) executantul nu a respectat obligaţiile contractuale privind aprovizionarea cu materiale (cel puţin 50% din materialele necesare execuţiei lucrărilor contractate, înainte de începerea lucrării), deşi a fost notificat de responsabilul cu derularea contractului, executantul solicitând, după predarea amplasamentului, la data când lucrările ar fi trebuit a fi finalizate, utilizarea altor tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute în caietul de sarcini şi lista cu cantităţile de materiale, solicitări respinse (în conformitate cu legislaţia în vigoare) de către autoritatea contractantă; c) SC ... SRL a solicitat aprovizionarea şi a utilizat alte tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute prin caietul de sarcini, în unele cazuri nerespectând chiar prevederile prevăzute în STAS-uri (un exemplu concludent este contractul nr. 619/17.08.2015, în care lucrarea a fost refăcută prin scoaterea din curbe cu R=171m şi R=216m a traverselor de beton TI3 a căror utilizare este permisă numai în aliniamente şi curbe cu R>401m şi înlocuirea acestora cu traverse de lemn pe o lungime de 135m); d) executantul nu a dat curs cerinţei din contract privind efectuarea recensământului materialelor din cale care urmau să se înlocuiască şi pe care să le preia în custodia sa pe perioada execuţiei lucrărilor, şi apoi, pe măsura înlocuirii lor, acestea să fie scăzute din 5

custodia lui prin predarea acestora către Districtul L beneficiar, în unele cazuri acestea rămânând împrăştiate în procent de 50% în lungul căii după înlocuire; e) nu s-a respectat termenul limită de finalizare a lucrărilor, conform contractului; deşi executantul a fost notificat de autoritatea contractantă în prima zi după expirarea termenului limită de finalizare pentru predarea amplasamentului şi recepţia la stadiul fizic a lucrărilor executate, acesta nu a dat curs notificării, menţinând linia închisă, prelungindu-şi execuţia lucrărilor cu 21 zile (ex. contractele 616. 619); f) în cazul contractului nr. 616/17.08.2015 nu s-au respectat prevederile, instrucţionale privind închiderile de linie, aceasta acordându-se în perioada 19.11-08.12.2015 ora 15,00. Executantul a ţinut linia închisă, prelungindu-şi execuţia lucrărilor până la data de 31.12.2015, în cazul contractului nr. 617/17.08.2015 nu a respectat prevederile Instrucţiei nr. 317/2004 pentru restricţii de viteză, includeri de linii şi scoateri de sub tensiune privind nedeschiderea circulaţiei trenurilor la termenul aprobat prin telegrama de închidere a liniei, deschizând efectiv linia în data de 25.11.2015 ora 17.15, deşi prin telegrama se specifica data de 19.11.2015 ora 15,00), perturbând traficul feroviar pe secţia de circulaţie ... şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei CF, beneficiarul SRCF ... apreciind că prin acţiunile sau nonacţiunile întreprinse de către contestator au fost create premisele producerii de prejudicii autorităţii contractante. În cazul contractului nr. 619/17.08.2015 din menţiunile documentului constatator se constată faptul că nici la momentul întocmirii acestuia nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe linia MAPN ..., având drept consecinţă imposibilitatea efectuării circulaţiei şi a manevrei trenurilor către UM .... g) pe perioada derulării contractului, au fost adresate ameninţări verbale şi jigniri din partea Directorului General ..., atât responsabilului cu derularea contractului, cât şi personalului din cadrul Diviziei Linii si Secţiilor L, atitudinea acestui executant fiind neprofesională şi lipsită de respect. Ceea ce este important de menţionat, în opinia comisiei de evaluare, este demonstrarea de către un operator economic, pe lângă îndeplinirea unui prag valoric de experienţă similară, a modului de îndeplinire a acestui nivel (dacă lucrările au fost executate conform normelor tehnice în vigoare şi dacă lucrările au fost duse la bun sfârşit), contestatoarea neîntrunind aceste cerinţe în derularea tuturor celor patru contracte derulate. Având în vedere cele menţionate mai sus, comisia de evaluare a considerat că este îndreptăţită să uzeze de dreptul de a exclude 6

din prezenta procedură de achiziţie ofertantul SC International ... SRL, în baza art. 181 din OUG nr. 34/2006, întrucât acesta şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale din motive imputabile ofertantului în cauză, ce au condus sau puteau conduce la prejudicii grave beneficiarilor. Totodată, autoritatea contractantă menţionează că autoarea contestaţiei a depus ofertă la toate licitaţiile organizate de CN CF CFR SA, "indiferent de sucursală”, ceea ce dovedeşte, încă odată, neseriozitatea ofertantului contestatar. Acest aspect a fost sesizat şi de autoritatea contractantă - Sucursala Regionala CF Galaţi, întrucât SC ... SRL Timişoara a depus ofertă pentru toate cele 4 proceduri de achiziţie organizate pentru beneficiarul Divizia Linii, toate acestea însumând 24 loturi, lucrări distincte, pe amplasamente diferite pe raza de activitate a celor 4 Secţii, astfel: a) anunţ de participare în SEAP nr. 167479/14.04.2016 pentru procedura de achiziţie "Lucrări de reparaţie pentru ridicare restricţie de viteză linii curente, directe şi linii staţii 7 loturi" Cod CPV: 45234100-7- Lucrări de construcţii de căi ferate (dată deschidere oferte 10.05.2016 ora 11.00; oferte depuse pentru toate cele 7 loturi, pe 4 loturi din cele 7 loturi SC ... SRL Timişoara fiind singur ofertant). b) anunţ de participare în SEAP nr. 167568/18.04.2016 pentru procedura de achiziţie „Lucrări de întreţinere şi reparaţii linii CF (preţ inclus materiale, manopera şi utilaje) 11 loturi" Cod CPV: 45234100-7- Lucrări de construcţii de căi ferate (dată deschidere oferte 11.05.2016 ora 11.00: oferte depuse pentru toate cele 11 loturi, pe 4 loturi din cele 11 loturi având un singur contracandidat). c) anunţ de participare în SEAP nr. 167928/03.05.2016 pentru procedura de achiziţie "Lucrări de întreţinere şi reparaţii linii CF (preţ inclus materiale, manopera şi utilaje) 3 loturi Cod CPV: 45234100-7- Lucrări de construcţii de căi ferate (dată deschidere oferte 24.05.2016 ora 11,00: oferte depuse pentru toate cele 3 loturi, SC ... SRL Timişoara fiind singur ofertant). d) anunţ de participare în SEAP nr. 167964/06.05.2016 pentru procedura de achiziţie "Lucrări de reparaţie pentru ridicare restricţie de viteză linii curente, directe şi linii staţii 3 loturi" Cod CPV: 45234100-7- Lucrări de construcţii de căi ferate (dată deschidere oferte 25.05.2016 ora 11.00; oferte depuse pentru toate cele 3 loturi). Din cele menţionate anterior, reiese faptul că la data de 24.05.2016, SC ... SRL Timişoara, deşi se putea considera un potenţial ofertant câştigător pentru 7 lucrări pentru cele 7 loturi la care era singur ofertant participant, acesta mai depune încă 3 oferte în data de 25.05.2016. 7

Pentru toate ofertele depuse, pentru toate cele 24 de lucrări, ofertantul contestator a declarat pentru demonstrarea îndeplinirii capacităţii tehnice şi / sau profesionale acelaşi personal responsabil pentru execuţia lucrărilor şi aceleaşi dotări şi utilaje tehnice, în condiţiile în care lucrările se desfăşoară simultan, motiv suficient pentru comisia de evaluare de a nu mai solicita clarificări suplimentare. Autoritatea contractantă apreciază că în acest sens este relevantă decizia CNSC nr. ..., prin care contestaţia depusă de SC ... SRL Timişoara în cadrul procedurii de achiziţie "...", este respinsă ca neîntemeiată, hotărâre rămasă definitivă prin Decizia nr. ... a Curţii de Apel Bucureşti. În urma notificării prealabile nr. 661/27.06.2016 depusă de SC ... SRL Timişoara, comisia de evaluare a luat decizia menţinerii hotărârii de respingere ca inacceptabile a ofertelor depuse la procedura de achiziţie menţionată mai sus pentru toate cele 7 loturi, decizie motivată de: - ofertantul nu justifică prin înscrisuri susţinerile formulate în documentele constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616/17.08.2015, document constatator nr. 215/157 23.05.2016 referitor la contract nr. 617/17.08.2015, document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619/17.08.2015, document constatator nr. 215/158/23.05.2016 referitor la contract nr. 618/17.08.2015, care au stat la baza deciziei de excludere a ofertantului din prezenta procedură de achiziţie; - ofertantul nu probează, sub nicio formă, că şi-ar fi îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale şi nu a produs prejudicii beneficiarilor, încât să se încadreze în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare; - ofertantul nu face dovada contestării documentelor constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616 / 17.08.2015, document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617/17.08.2015, document constatator nr. 215/155/ 23.05.2016 referitor la contract nr. 619/17.08.2015, document constatator nr. 215/158/23.05.2016 referitor la contract nr. 618/17.08.2015. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatoarei precizări referitoare la atacarea în instanţă a documentelor constatatoare, precum şi depunerea proceselor–verbale la finalizarea lucrărilor ce formează obiectul contractelor pentru care s-au emis certificatele constatatoare, în măsura în care ele există, precum şi plângerile penale la care face referire. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatoarei precizări referitoare la atacarea în instanţă a certificatelor respective şi dacă a 8

solicitat suspendarea efectelor acestor acte, precum şi depunerea proceselor–verbale la finalizarea lucrărilor ce formează obiectul contractelor pentru care s-au emis certificatele constatatoare, în măsura în care ele există. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 795/27.07.2016, arătând că a formulat plângere prealabilă împotriva tuturor actelor administrative emise de Sucursala Braşov a autorităţii contractant, înaintând plângere prealabilă către ..., urmând ca la împlinirea termenelor legale, să se adreseze instanţei de contencios administrativ, depunând, în dovedirea susţinerilor sale, prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 23198/29.09.2016, copii ale plângerilor prealabile. De asemenea, contestatoarea a depus copii ale proceselor-verbale de recepţie nr. 202/03/27/11.02.2016 şi nr. 201/D1/95/03.03.2016 şi sentinţe penale pronunţate împotriva ... SA, fără legătură cu prezenta cauză. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă”, offline, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrari de întreţinere şi reparaţie pentru ridicarea restricţiei de viteză linii curente directe şi linii staţii – 7 loturi”, cod CPV: 45234100-7 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 1677479/14.04.2016, stabilind data limită pentru primirea ofertelor la 10.05.2016 ora 1000, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată de 1.551.876 lei, fără TVA. În cadrul procedurii de atribuire în cauză, au depus oferte şapte operatori economici printre care şi contestatoarea S.C. ... SRL, care a participat ca ofertant în cadrul tuturor celor 7 loturi, aşa cum rezultă din Procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 712/1/496/10.05.2016. Prin Raportul procedurii de atribuire nr. 700/AP/970/ 21.06.2016, membrii Comisiei de evaluare au declarat ca inacceptabile ofertele depuse de S.C. ... SRL, pentru toate cele 7 loturi, procedura de atribuire aferentă loturilor 1, 2, 3 şi 4 fiind anulată în temeiul art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, iar loturile 5, 6 şi 7, fiind atribuite altor operatori economici. Prin adresa nr. 700/AP/977/21.06.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat S.C. ... SRL faptul că, în urma evaluării ofertelor depuse pentru toate cele 7 loturi, acestea au fost declarate inacceptabile în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG n 925/2006, fiind respinse în conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, cu modificările completările 9

ulterioare, întrucât nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de la punctul 2 cap. III.2.1.a) din Fişa de date a achiziţiei. Analizând conţinutul adresei mai sus menţionate, Consiliul constată că decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei contestatoarei este întemeiată pe următoarele aspecte: „I. În SEAP au fost publicate 4 (patru) documente constatatoare, încheiate de către ..., referitoare la îndeplinirea de către dvs. a obligaţiilor contractuale astfel: - document constatator nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616 /17.08.2015; - document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617 /17.08.2015; - document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619 /17.08.2015; - document constatator nr. 215/158/23.05.2016 referitor la contract nr. 618 /17.08.2015. Din analiza celor 4 documente constatatoare reies următoarele aspecte: a) toate cele 4 contracte s-au derulat necorespunzător, lucrările începând cu întârziere, unele cu mult după termenul în care lucrarea trebuia finalizată, întrucât nu aţi ţinut cont de termenul de execuţie materializat prin graficul general de execuţie întocmit de dvs. şi prezentat achizitorului după semnarea contractului; în cazul contractului nr. 618 / 17.08.2015, conform menţiunilor din document constatator nr. 215/158/23.05.2016 lucrările prevăzute nu s-au executat deloc. b) nu aţi respectat prevederile contractuale prin care aveaţi obligaţia de a aproviziona cel puţin 50% din materialele necesare execuţiei lucrărilor contractate, înainte de începerea lucrării, deşi aţi fost notificat de responsabilul cu derularea contractului; c) nu aţi solicitat aprovizionarea materialelor necesare şi aţi utilizat alte tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute prin caietul de sarcini, în unele cazuri nerespectând chiar prevederile prevăzute în STAS-uri (un exemplu concludent este contractul nr. 619/17.08.2015, în care lucrarea a fost refăcută prin scoaterea din curbe cu R = 171m şi R = 216m a traverselor de beton TI3 a căror utilizare este permisă numai în aliniamente si curbe cu R≥401 m şi înlocuirea acestora cu traverse de lemn pe o lungime de 135m); d) nu aţi dat curs cerinţei din contract privind efectuarea recensământului materialelor din cale care urmau să se înlocuiască şi pe care trebuia să le preluaţi în custodie pe perioada execuţiei lucrărilor, şi apoi, pe măsura înlocuirii lor, acestea sa fie scăzute din custodia lui prin predarea acestora către Districtul L beneficiar, în 10

unele cazuri acestea rămânând împrăştiate în procent de 50% în lungul căii după înlocuire; e) nu aţi respectat termenul limită de finalizare a lucrărilor, conform contractului, deşi aţi fost notificat de autoritatea contractantă în prima zi după expirarea termenului limită de finalizare pentru predarea amplasamentului şi recepţia la stadiul fizic a lucrărilor executate, nu aţi dat curs notificării, menţinând linia închisă, prelungind execuţia lucrărilor cu 21 zile (ex. contractele nr. 616, 619); f) în cazul contractului 616/17.08.2015 nu aţi respectat prevederile instrucţionale privind închiderile de linie, aceasta acordându-se în perioada 19.11-08.12.2015 ora 15,00. Aţi ţinut linia închisă, prelungind execuţia lucrărilor până la data de 31.12.2015. În cazul contractului 617/17.08.2015 nu aţi respectat prevederile Instrucţiei nr. 317/2004 pentru restricţii de viteză, închideri de linii şi scoateri de sub tensiune privind nedeschiderea circulaţiei trenurilor la termenul aprobat prin telegrama de închidere a liniei, deschizând efectiv linia în data de 25.11.2015 ora 17,15, deşi prin telegramă se specifica data de 19.11.2015 ora 15,0 perturbând traficul feroviar pe secţia de circulaţie Braşov-Sighişoara şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei CF. În cazul contractului nr. 619/17.08.2015 din menţiunile documentului constatator se constată faptul că nici la momentul întocmirii acestuia nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe linia MAPN Bretcu, având drept consecinţă imposibilitatea efectuării circulaţiei şi a manevrei trenurilor către UM 1534. g) pe perioada derulării contractului au fost adresate ameninţări verbale şi jigniri din partea Directorului General Ştefan Movilă, atât responsabilului cu derularea contractului, cât şi personalului din cadrul Diviziei Linii şi Secţiilor L, atitudinea dvs. fiind neprofesională şi lipsită de respect. Având în vedere cele menţionate mai sus, comisia de evaluare a considerat că este îndreptăţită să uzeze de dreptul de a vă exclude din prezenta procedură de achiziţie, în baza art. 181 alin. c1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, întrucât v-aţi îndeplinit în mod defectuos obligaţi contractuale din motive imputabile dvs, fapt care a adus prejudicii grave beneficiarilor. II) În cadrul documentelor de calificare aţi depus pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare de la pct. 1 de la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnica şi profesională din fişa de date a achiziţiei, Formularul 12D Declaraţie privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, însoţit de anexa, în care la pct. 1 aţi menţionat în coloana 6 procentul executat pentru contractul cu nr. 11

617/17.08.2015 Lucrări de întreţinere reparaţie linii CF: înlocuiri traverse de lemn cu traverse de beton pe linia 300 I+II între staţiile Beia-Mureni: fir I km 264+538-264+846 şi fir II: km 264+597- 264+884 Lot 2, care este de 100%. Această declaraţie este în contradicţie cu menţiunile din documentul constatator nr. 215/157/23.05.2016, în care se menţionează că lucrările au fost realizate în procent de 97,63 %. Având în vedere cele prezentate la pct. I) comisia de evaluare a stabilit că nu mai este necesară solicitarea de clarificări, întrucât explicaţiile primite nu ar schimba rezultatul evaluării dvs”. Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine că autoarea contestaţiei a efectuat procedura prealabilă prevăzută la art. 6 din Legea nr. 101/2016, transmiţând autorităţii contractante, în data de 27.06.2016, prin fax şi poştă, notificarea nr. 661/04.07.2016, la care autoritatea contractantă i-a răspuns prin adresa nr. 700/AP/1074/30.06.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat contestatoarei că membrii Comisiei de evaluare au luat decizia de a menţine hotărârea de respingere, ca inacceptabile, a ofertelor depuse de S.C. ... SRL, pentru toate cele 7 loturi, motivat de faptul că: „- prin notificarea prealabilă nr. 661/27.06.2016 (...) nu justificaţi prin înscrisuri susţinerile formulate în documentele constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616/17.08.2015, document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617/17.08.2015), document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619/17.08.2015, document constatator nr. 215/158/ 23.05.2016 referitor la contract nr. 618/17.08.2015, care au stat la baza deciziei de excludere din prezenta procedură de achiziţie; - nu probaţi sub nicio formă că aţi fi îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale şi nu aţi produs prejudicii beneficiarilor, încât să vă încadraţi în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare; - sub acest aspect, declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare (Formularul 12B) depusă de dvs. în cadrul prezentei proceduri de achiziţie, poate fi considerată un fals în declaraţii”. Nemulţumită de răspunsul primit, la data de 04.07.2016, S.C. ... SRL a sesizat Consiliul cu contestaţia care formează obiectul prezentului dosar, criticând decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa pentru toate cele 7 loturi. Raportat la criticile formulate, Consiliul constată incidenţa în cauză a următoarelor dispoziţii legale: 12

- Art. 181 din OUG nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;’’ - Art. 971 din HG nr. 925/2006, al cărui conţinut a fost modificat şi completat prin punctele 14, 15 şi 16 din HG nr. 66/2016 (în vigoare de la data de 25.02.2016, prin urmare aplicabil la data iniţierii procedurii de atribuire): „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: (...) d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului- verbal de recepţie finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză. (11) În cazul rezilierii contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de 14 zile de la data rezilierii. (2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în două exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar operatorului economic; şi b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice. (21) Autoritatea contractantă publică în SEAP, prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1), documentul prevăzut la alin. (1), semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, precum şi, dacă este cazul, informaţii referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document. (22) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c

1 ) din ordonanţa de urgenţă. (...) (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi 13

contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare”. Prin urmare, nu orice neîndeplinire a unor clauze contractuale poate să genereze aplicarea dispoziţiilor art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, după cum nu orice document constatator trebuie să conducă, tale quale, la respingerea ofertantului, legiuitorul impunând comisiei de evaluare verificarea îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute la articolul respectiv. Motivul pentru care legiuitorul a intervenit prin modificarea art. 971 din HG nr. 925/2006, prin introducerea punctelor 14, 15 şi 16 din HG nr. 66/2016 este clar în sensul că a dorit evitarea întocmirii de documente constatatoare la bunul plac al oricărei autorităţi contractante, din motive întemeiate sau nu, consecinţa aplicării unui astfel de document constatator într-un interval de doi ani, echivalând, practic, cu încetarea activităţii acestui operator economic. Legiuitorul impune emitentului certificatului o anumită procedură, întocmirea acestora cu respectarea unor termene şi includerea anumitor elemente de fond ale certificatului, respectiv neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale, culpa ofertantului în cauză, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale să se fi produs în ultimii doi ani şi să producă grave prejudicii. Toate aceste elemente trebuie să rezulte expres din documentul constatator, interpretarea unei situaţii sau a alteia ca fiind un prejudiciu grav sau din culpa operatorului economic. Nu în ultimul rând, este de remarcat că prevederile art. 971 alin. (11) din HG nr. 925/2006 stabilesc că ,,În cazul rezilierii contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de 14 zile de la data rezilierii’

’. Deci, situaţia invocată de autoritatea contractantă în Documentul constatator nr. 215/158/23.05.2016 trebuia precedată de rezilierea contractului, din moment ce până în acest moment, nu există proces verbal de recepţie, iar lucrările trebuiau finalizate în 23.09.2015. Analizând Fişa de date a achiziţiei, Consiliul reţine că la punctul III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, autoritatea contractantă a menţionat în cadrul cerinţei nr. 2: „Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 – Formularul 12B din Secţiunea Formulare, în original (ofertant, asociat, iar terţul susţinător doar pentru lit. a), c indice 1) şi d), după caz)”. Verificând documentele de calificare depuse de S.C. ... SRL, Consiliul constată că acest ofertant a depus Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectând Formularul 12B 14

inclus în documentaţia de atribuire, în secţiunea „Formulare RRV 11 loturi.doc”. De asemenea, Consiliul constată că atât la data publicării în SEAP a anunţului de participare (18.04.2016), cât şi la data deschiderii ofertelor (11.05.2016), cele patru documente constatatoare care au stat la baza respingerii ofertei contestatoarei, nu fuseseră încă emise, acestea purtând nr. de înregistrare 215/156/23.05.2016, 215/157/23.05.2016, 215/158/23.05.2016, 215/155/23.05.2016, astfel că nu poate fi reţinută susţinerea autorităţii contractante din adresa de comunicare a rezultatului procedurii potrivit căreia ,,declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare (Formularul 12B) depusă de dvs. în cadrul prezentei proceduri de achiziţie, poate fi considerată un fals în declaraţii’’, întrucât la data completării declaraţiei respective nu era emis niciun document constatator privind neîndeplinirea obligaţiilor contractuale. Verificând informaţiile publicate, în SEAP, Consiliul reţine că toate documentele constatatoare mai sus menţionate au fost publicate la data de 26.05.2016, astfel încât termenele prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 nu sunt încă împlinite. De asemenea, contestatoarea a făcut dovada că s-a adresat autorităţii contractante cu plângeri prealabile împotriva tuturor documentelor constatatoare. De asemenea, analizând modalitatea în care Comisia de evaluare a stabilit caracterul inacceptabil al ofertelor depuse de contestatoare, Consiliul observă că membrii ei nu au întocmit niciun document din care să reiasă că au aplicat dispoziţiile art. 971 din HG nr. 925/2006, alin. (22), respectiv că au analizat dacă documentele constatatoare postate în SEAP la data de 23.05.2016 „reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă”. Din cele de mai sus, se observă că decizia autorităţii contractante s-a bazat exclusiv pe informaţiile preluate din SEAP, nesolicitându-se ofertantei contestatoare nicio clarificare cu privire la cele constatate. Comisia de evaluare nu a întocmit niciun document din care să rezulte că a verificat îndeplinirea condiţiilor cumulative stipulate de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia „autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. 15

Analizând prevederile legale antemenționate, rezultă că autoritatea contractantă, pentru a putea uza de acest drept de a exclude un operator economic, trebuie îndeplinite cumulativ, şi nu alternativ, următoarele condiţii: - operatorul nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, în ultimii 2 ani; - motivele pentru care operatorul nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale să îi fi fost imputabile acestuia; - neîndeplinirea acestor obligaţii sau îndeplinirea lor în mod necorespunzător să îi fi produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază că, pentru a uza de dreptul conferit de norma legală anterioară de a respinge oferta contestatorului, autoritatea contractantă ar fi trebuit să aibă certitudinea îndeplinirii condiţiilor cumulative mai sus menţionate, or lipsa anumitor informaţii din certficatele respective tebuia să conducă la verificări suplimentare din partea autorităţii contractante. Măsura excluderii ca urmare a incidenţei art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 poate fi luată de autoritatea contractantă pe baza unor dovezi clare, certe, din care să rezulte fără dubiu că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile legale, ceea ce înseamnă că, anterior respingerii ofertei, autoritatea contractantă trebuia să clarifice cu ofertanta contestatoare aspectele constatate ca urmare a consultării SEAP, pentru a obţine informaţii şi documente din care să rezulte, cu certitudine, îndeplinirea condiţiilor prevăzute de dispoziţiile legale citate, în lipsa acestora oferta fiind în mod eronat respinsă. Verificând documentele constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 616/17.08.2015), 215/157/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 617/17.08.2015), 215/158/ 23.05.2016 (privitor la contractul nr. 618/17.08.2015) şi 215/155/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 619/17.08.2015), Consiliul reţine că toate sunt emise pe timpul evaluării ofertelor deja depuse în prezenta procedură, cu depăşirea termenului de 14 zile de la data recepţiei, sau chiar înainte de începutul acestui termen, pentru documentul nr. 215/158/23.05.2016, în condiţiile în care nu a intervenit rezilierea contractului nr. 618/17.08.2015, fapt care ridică suspiciuni referitoare la motivele emiterii acestor documente. Consiliul acceptă faptul că există posibilitatea ca situaţia de fapt constatată în aceste documente să fie cea reală, dar, în acelaşi timp, consideră că trebuie verificate condiţiile emiterii actelor respective, culpa exclusivă a executantului sau existenţa prejudiciului grav neputând fi prezumate doar prin simpla existenţă a certificatelor, în care nici măcar nu se consemnează acest lucru. Astfel, de pildă, 16

pentru contractul nr. 617/17.08.2015, Consiliul reţine că procesul- verbal de recepţie la terminarea lucrărior nr. 201/C3/27/11.02.2016 a fost semnat fără obiecţiuni, în timp ce documentul nr. 215/157/23.05.2016 relevă faptul că au fost executate 97,63% din lucrări, fiind decontată în totalitate valoarea contractului. Prin urmare, din documentele respective Consiliul concluzionează că autoritatea contractantă a decontat, în plus, 2,37% din valoarea contractului sau că procesul-verbal de recepţie reflectă o situaţie falsă. În condiţiile în care documentele de la dosar sunt contradictorii, Consiliul consideră că este necesară verificarea elementelor ce ţin de situaţia concretă a fiecărui certificat. Prin urmare, se impune ca autoritatea contractantă să facă aplicabilitatea dispoziţiilor art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006 şi să-i solicite SUCURSALEI REGIONALE CF ... să precizeze, în mod expres, argumentat, dacă neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contract de S.C. ... SRL este cauzată de culpa acesteia, în condiţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 şi art. 971 din HG nr. 925/2006. De asemenea, Consiliul reţine că în cuprinsul documentelor constatatoare mai sus enumerate, la punctul 9, sunt menţionate diverse aspecte privind derularea contractelor, iar la punctul 8 intitulat „Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil, cuantificarea valorică a acestora)”, se regăsesc următoarele menţiuni: - „nu s-a ridicat restricţia de viteză propusă până la schimbarea mersului de tren 2015 – 2016 (13 decembrie 2015), aceasta a afectat regularitatea circulaţiei pe secţia de circulaţie Predeal-Braşov” – document constatator nr. 215/156/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 616/17.08.2015); - „nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe firul pe care s-au executat lucrări, la termenul stabilit prin telegrama nr. 34/05.11.2016, acest fapt a afectat traficul feroviar pe secţia de circulaţie Braşov-Sighişoara şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei şi de pregătire a căii ferate pentru iarna 2015 – 2016” - document constatator nr. 215/157/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 617/17.08.2015); - „a condus la pierderea alocaţiei bugetare pentru această lucrare” - document constatator nr. 215/158/ 23.05.2016 (privitor la contractul nr. 618/17.08.2015); - „nu s-a redeschis (...) circulaţia feroviară pe linia MApN Breţcu nici până în prezent, având drept consecinţă imposibilitatea efectuării circulaţiei şi a manevrei trenurilor către UM 01534” - 17

document constatator nr. 215/155/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 619/17.08.2015). Întrucât din analiza documentelor constatatoare în discuţie, se constată că în cadrul acestora, beneficiarul nu a menţionat faptul că îndeplinirea obligaţiilor în mod necorespunzător de către ofertanta contestatoare (în cadrul contractelor 616, 617, 619/17.08.2015) /neîndeplinirea obligaţiilor de către contestatoare (în cadrul contractului nr. 618/17.08.2015) „i-a produs sau este de natură să-i producă grave prejudicii” şi având în vedere că nu este atribuţia Consiliului de a aprecia dacă prejudiciile suferite de beneficiar ca urmare a îndeplinirii defectuoase/neîndeplinirii unui contract sunt grave sau nu, singurul în măsură fiind beneficiarul (având la bază sau nu, o cuantificare valorică, după caz, dar în orice situaţie pe baza unor argumentări solide), Consiliul consideră că în speţă se impune ca SUCURSALA REGIONALĂ CF ... să facă aplicabilitatea dispoziţiilor art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006 şi să-i solicite SUCURSALEI REGIONALE CF ... să precizeze, în mod expres, argumentat, dacă prin modul în care s-au derulat contractele respective i-au fost produse grave prejudicii şi în caz afirmativ, să le cuantifice (dacă este posibil). În cazul în care, în opinia SUCURSALEI REGIONALE CF ..., prejudiciile nu sunt cuantificabile, să precizeze motivele pentru care acestea nu pot fi cuantificate. De asemenea, se impune ca autoritatea contractantă să-i solicite SUCURSALEI REGIONALE CF ... precizări în legătura cu persoanele abilitate să aprobe aceste documente constatatoare în numele .... În speţă, autoritatea contractantă nu a prezentat nicio dovadă privind demersurile făcute de aceasta cu privire la modul de derulare a contractelor respective, a culpei ofertantului şi a gravelor prejudicii aduse beneficiarului ca urmare a derulării acestora. În consecinţă, luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus menţionate, Consiliul apreciază că în speţă, se impune ca autoritatea contractantă, să solicite, în temeiul dispoziţiilor art. 201 din OUG nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 11 alin. (3) şi art. 35 din HG nr. 925/2006, pe de o parte, contestatoarei clarificări în legătură cu documentele constatatoare mai sus menţionate, iar pe de altă parte SUCURSALEI REGIONALE CF BRAŞOV să-i furnizeze informaţii cu privire la gravitatea prejudiciului şi cuantificarea acestuia (dacă este posibil, iar în cazul în care, în opinia sa, prejudiciile nu sunt cuantificabile să precizeze motivele pentru care acestea nu pot fi cuantificate), respectiv clarificări cu privire la abilitatea persoanelor fizice nominalizate la pag. 14 a deciziei, de a întocmi şi aproba documentele constatatoare în discuţie. 18

Cu privire la gravitatea prejudiciului/întinderea acestuia se poate pronunţa doar emitentul actului, nu .... - ... şi, în niciun caz, Consiliul. În acest context, Consiliul reţine că la dosarul cauzei nu există niciun document/nu este invocat niciun argument care să susţină condiţia principală prevăzută de legiuitor privind producerea unor prejudicii grave. Raportat la Directiva 18/2004/CE în Secţiunea 2 a Capitolului VII, la art. 45 - Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2), sunt enumerate criteriile care pot conduce la excluderea ofertanţilor dintr-o procedura. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În speţa C-465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. care a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Polonia) privind interpretarea art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE, Curtea a arătat următoarele: - noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă; - constatarea existentei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză; - reglementarea naţională [din legea poloneză] impune autorităţii contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile" acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior; - noţiunea „motive imputabile" este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa [...] noţiunea „abatere gravă”, nu 19

poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul reţine că prevederile art. 181 lit. c1) nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract, cu atât mai mult cu cât este posibil să existe o culpă comună a autorităţii contractante şi executantului. Astfel, aprecierea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, sau că existenţa certificatului constatator, conduce, de drept, la respingerea ofertantului. Deşi dispoziţiile art. 97 din HG nr. 925/2006 arată că documentul constatator este un act administrativ, de aici nu se poate desprinde concluzia că el este prezumat a fi valabil, din moment ce însuşi legiuitorul obligă autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, să verifice dacă cele cuprinse în conţinutul său respectă condiţiile prevăzute în lege. Chiar dacă anterior practica instanţelor şi a Consiliului au fost în sensul de a prezuma valabilitatea documentelor constatatoare, până la momentul invalidării lor de către instanţă, în contextul modificărilor produse de HG nr. 66/2016, această practică se impune a fi nuanţată, în sensul urmăririi întrunirii cumulative a elementelor obligatorii prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, inclusiv culpa exclusivă a executantului, astfel cum se prevede la art. 97 alin. (1)1 din HG nr. 925/2006. A aplica articolul 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 în aceleaşi condiţii ca şi până la apariţia HG nr. 66/2016, ar echivala cu lipsa de efecte a textului respectiv. Prin urmare, este neîndoielnic că nu orice neîndeplinire a unor clauze contractuale poate să genereze aplicarea dispoziţiilor art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, după cum şi orice certificat emis în baza acestui text nu poate constitui motiv de respingere a unui ofertant, în condiţiile în care acesta nu este emis cu urmărirea dispoziţiilor legale. Raportat la situaţia din prezenta speţă şi documentele aflate la dosarul cauzei, contractul nr. 617/17.08.2015, pentru care s-a emis documentul constatator negativ nr. 215/157/23.05.2016 a fost depus de către contestatoare pentru dovedirea experienţei similare şi în legătură cu acesta, Consiliul constată că recepţia a fost semnată la data de 11.02.2016 (nr. 202/03/27/11.02.2016), fără obiecţiuni, la punctele „4.1, 4.2 şi 4.3” menţionându-se „nu este cazul”. În ceea ce priveşte susţinerile autorităţii contractante referitoare la faptul că „pentru toate ofertele depuse, pentru toate cele 24 de lucrări, ofertantul contestatar a declarat pentru 20

demonstrarea îndeplinirii capacităţii tehnice şi/sau profesionale, acelaşi personal responsabil pentru execuţia lucrărilor şi aceleaşi dotări şi utilaje tehnice, în condiţiile în care lucrările se desfăşoară simultan, motiv suficient pentru comisia de evaluare de a nu mai solicita clarificări suplimentare”, Consiliul reţine că în conformitate cu dispoziţiile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 „examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat”, iar în condiţiile în care aceste aspecte nu sunt menţionate în cadrul actului atacat. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la „coincidenţa sau nu” a faptului că „aceste note de constatare s-au întocmit numai după ce societatea noastră a participat la licitaţia din 03.05.2016 organizată de C.N.C.F. CFR ...”, motiv pentru care solicită Consiliului să analizeze „această bănuială legitimă de acte de corupţie din partea autorităţii contractante, motiv pentru care să fie sesizate organele de cercetare penală abilitate”, Consiliul consideră că această chestiune excede competenţelor sale stabilite de legislaţia în vigoare, decizia de a sesiza sau nu organele statului cu competenţă în acest domeniu aparţinând exclusiv contestatoarei. Faţă de cele mai sus menţionate (documentele aflate la dosarul cauzei, modul în care Comisia a evaluat ofertele, probatoriul administrat în cauză, specificul fiecărei speţe în parte) şi constatând că autoritatea contractantă nu a făcut o verificare a îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de S.C. ... SRL, va anula raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Va obliga autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei conform celor reţinute în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestaţia formulată de S.C. ... SRL, anulează raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei conform celor reţinute în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. 21

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine douăzeci şi două pagini. 22