Decizie CNSC 1346/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1346/C6/1471,1525 Data: 02.08.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, datată 07.07.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 20781 din 08.07.2016, depusă de către LDV Conseils, cu sediul în Franţa, 10 Rue Pasteur 60200 Compiegne, cod unic de înregistrare intracomunitar FR76504219957, reprezentată legal prin director general Catherine Larivière Doublard, împotriva răspunsului nr. 1 din clarificarea nr. 3 şi a răspunsului nr. 3 din clarificarea nr. 4, publicate în SEAP, în data de 13.07.2016, respectiv 17.07.2016, emise de COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMANIA S.A., cu sediul în Bucureşti, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări de «Marcaje rutiere prefabricate şi covoare antiderapante» pentru reţeaua de autostrăzi şi drumuri naţionale: Lot 1 – DRDP Timişoara; Lot 2 – DRDP Cluj; Lot 3 – DRDP Braşov; Lot 4 – DRDP Iaşi; Lot 5 – DRDP Constanţa”, cod CPV 45233221-4 – Lucrări de marcaj rutier (Rev.2), se solicită admiterea contestaţiei, după cum urmează: - suspendarea procedurii de atribuire; - obligarea autorităţii contractante la modificarea răspunsului nr. 1 la clarificarea nr. 3, precum şi a răspunsului nr. 3 din clarificarea nr. 4, în sensul de a răspunde în mod clar, concret şi fără ambiguităţi, solicitării de clarificări formulate, cu respectarea dispoziţiilor art. 78 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006; - obligarea autorităţii contractante la modificarea răspunsurilor la clarificări în sensul: 1

 modificării Anexei A, din cadrul caietului de sarcini, în sensul adăugării cantităţilor şi a valorilor în lei pentru aplicarea amorsei aferentă celor 4 tipuri de marcaje (Cod articol A.1 A.2, A.3, A.4), prin introducerea unor poziţii distincte care să reflecte preţurile unitare ale acestor operaţiuni de aplicare a amorsei;  introducerii unei noi anexe B în secţiunea formulare care să cuprindă calculul pentru 1mp de amorsare; - Obligarea autorităţii contractante să procedeze la prelungirea termenului de elaborare şi depunere a ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 72 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv minim 14 de zile de la transmiterea răspunsului corect la solicitarea de clarificări; - anularea procedurii de atribuire, în situaţia în care „contestaţia va fi admisă şi nu se va mai putea opera remedierea răspunsurilor la solicitările de clarificare sau nu se prelungeşte perioada limita de depunere a ofertelor”. Prin contestaţia nr. 1463 din 14.07.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 21568 din 15.07.2016, depusă de către S.C. METALBAC&FARBE S.A., cu sediul în Măgura, DN11, jud. Bacău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J04/2164/1994, având CUI RO N6699774, reprezentată legal prin director general Sorin Popa, împotriva refuzului COMPANIEI NAŢIONALE DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMANIA S.A., în calitate de autoritate contractantă, de a răspunde solicitării de clarificări nr. 1322 din 27.06.2016 şi respectiv nr. 1359 din 01.07.2016, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, se solicită: - suspendarea procedurii de atribuire; - „obligarea autorităţii contractante să răspundă în termen legal la solicitările de clarificări, cu respectarea dispoziţiilor art. 78 şi art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006”, precum şi - „obligarea autorităţii contractante să procedeze la prelungirea termenului de elaborare şi depunere a ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 72 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu o perioadă de timp rezonabilă având în vedere faptul că răspunsurile la solicitările de clarificări mai sus menţionate afectează în mod direct modul de elaborare a ofertei financiare şi a propunerii tehnice”; - în situaţia în care cererea de suspendare a procedurii de atribuire va fi respinsă, iar contestaţia admisă, „se impune anularea procedurii de atribuire dacă momentul pronunţării deciziei va fi ulterior termenului limită de depunere a ofertelor”. Aplicând dispoziţiile art. 17 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, pentru pronunţarea unei soluţii unitare, Consiliul conexează cele două cauze.

2

Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către LDV CONSEILS, cu sediul în Franţa, 10 Rue Pasteur 60200 Compiegne, şi, ca rămasă fără obiect, contestaţia depusă de către S.C. METALBAC&FARBE S.A., cu sediul în Măgura, DN11, Jud. Bacău, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMANIA S.A., cu sediul în Bucureşti, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1. Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de către ambii contestatori. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 3

Redactată în 5 exemplare originale, conţine 23 pagini. 4

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../..../.... Data: ...... Prin contestaţia nr. ...../23.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..../24.06.2016, formulată de SC ......SRL, cu sediul social în .... nr. ..., județul ... și punct de corespondență în comuna ...., sat ...., str. .... ...., județul ...., având .... .... și număr de înregistrare în registrul comerţului ..., reprezentată legal de administrator .... și convenţional de avocat ...., privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție combustibil lichid pentru centrale termice în scopul încălzirii”, coduri CPV 09135000-4 – Păcură (Rev. 2), 60100000-9 – Servicii de transport rutier (Rev. 2), organizată de ......, cu sediul în str. ....., ......, județul .... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat admiterea contestației, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ...../03.06.2016, precum și obligarea autorității la reevaluarea ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ......SRL reclamă comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. ..../03.06.2016, potrivit căreia autoritatea contractantă a respins oferta sa ca fiind neconformă. Se reține că autoritatea contractantă a organizat o licitație în vederea achiziţionării de combustibil de încălzire, în cantitate de 350 to, estimând, în opinia ofertantului, prețul de achiziție la un preț dublu față de cotațiile reale de piață. 1

Contestatorul arată că a ofertat prețul de 1400 lei/to, TVA și accize incluse, pentru un combustibil de încălzire produs propriu, realizat din produse rafinate din țiței, preț situat sub 80% din valoarea contractului estimată de autoritate. În acest sens, prin adresa nr. ...../02.06.2016, contestatorul a răspuns solicitărilor de clarificări ale autorității contractante privind justificarea prețului, respectiv adresele nr. ..../31.05.2016 și nr. ..../01.06.2016, punând la dispoziția acesteia, mecanismul de formare a prețului, atasând facturi achiziție de la furnizori, deviz de producție, rapoarte de încercare. Ulterior, autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii prin care oferta contestatorului a fost respinsă ca neconformă, licitația fiind atribuită ofertantului clasat pe locul 3, cu un preț al ofertei de 2150 lei/to, mai mare cu 60% față de oferta sa, pentru un produs realizat din reziduri petroliere, contrar cerințelor caietului de sarcini, care impunea ca produsul să fie realizat din țiței. Cât privește motivul invocat de autoritatea contractantă în respingerea ofertei contestatorului ca fiind neconformă, referitor la neprezentarea autorizației de antrepozit fiscal, în calitate de producător, ofertantul menționează că autoritatea a făcut confuzie între un producător antrepozit de produse energetice, care produce în regim suspensiv, respectiv poate cumpăra materii prime fără accize din care produce combustibili sau carburanți, aplicând acciza la final, și un producător neantrepozit fiscal, care poate cumpăra materii prime, dar cu accize achitate, din care produce combustibili și carburanţi. Contestatorul menționează că autoritatea contractantă a solicitat în caietul de sarcini să se facă dovada analizelor de către un laborator autorizat, ofertantul prezentând în acest sens deținerea codului CAEN prin care sunt autorizate activitățile de laborator și faptul că acest laborator este autorizat de ..... Se arată că în situația în care autoritatea contractantă ar fi dorit ca laboratorul să fie acreditat ...., ar fi trebuit să solicite acest aspect în caietul de sarcini, nu după finalizarea licitației, prin actul de respingere a ofertei. Față de critica autorității privind prezentarea incompletă a contractelor încheiate cu furnizorii ....., depuse de ofertant pentru justificarea prețului, acesta precizează că a prezentat doar părțile apreciate relevante pentru autoritate, respectiv obiectul, părțile și prețul. Totodată, contestatorul afirmă că a prezentat certificatele de calibrare ale cisternei, apreciate de acesta nerelevante în prezenta procedură. Prin adresa nr. …., Consiliul a solicitat contestatorului, în temeiul art. 270 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, motivarea, în concret, a susţinerii potrivit căreia (...) autoritatea 2

contractantă atribuie licitația ofertantului de pe locul 3, la un preț de 2150 lei/to (...) pentru un produs ofertat realizat din reziduri petroliere (contrar cu cerințele sale din caietul de sarcini, ca produsul să fie realizat din țiței). Prin adresa nr. …./28.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. …/28.06.2016, contestatorul anexează dovada faptului că autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziție publică, prin publicarea în SEAP a anunțului de atribuire nr. …./23.06.2016. Cât privește afirmația că produsul de încălzire ofertat de câștigător este un produs realizat din deșeuri, contestatorul precizează că a luat la cunoștință despre acest aspect în momentul în care au fost deschise ofertele. Întrucât autoritatea contractantă a refuzat să pună la dispoziție actul prin care se dovedește că acel produs este un produs realizat din deșeuri sau din țiței, contestatoarea solicită Consiliului să aibă în vedere standardul national sau de firmă al produsului ofertat de câștigător și dovada faptului că acest standard sau specificație este proprietatea intelectuală sau industrială a ofertantului câștigător. Prin adresa nr. …./07.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. …./07.07.2016, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestație, menționând că în data de 13.06.2016 la sediul Sanatoriului Balnear și de Recuperare Techirghiol a fost înregistrată dovada depunerii contestației formulată de către SC ......SRL la CNSC cu nr. …./13.06.2016, anterior depunerii acestei dovezi nefiind primită nici o notificare prealabilă. Se reține că, ulterior, în data de 15.06.2016 la sediul autorității contractante a fost înregistrată cu nr. …., notificarea prealabilă formulată de SC ......SRL cu nr. …./14.06.2016. Autoritatea contractantă invocă excepția tardivității notificării prealabile, având în vedere că ofertantului i-a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire nr. …./03.06.2016 în data de 03.06.2016, astfel că termenul se împlinește la data de 13.06.2016. De asemenea, autoritatea contractantă susține că a apreciat că nu mai este necesar să formuleze răspuns la Notificarea primită, din moment ce în data de 15.06.2016 ......SRL a transmis în atenția CNSC solicitare de renunţare la contestație. Se arată că prin adresa nr. …/27.06.2016, se înregistrează la sediul Sanatoriului Balnear și de Recuperare Techirghiol contestația cu nr. …/23.06.2016, depusă de către SC ......SRL, aceasta fiind considerată de către autoritate inadmisibilă, luând în considerare faptul că în data de 15.06.2016 Consiliul emite Decizia nr. …., prin care ......SRL renunță la contestație, iar notificarea prealabilă nu a fost depusă în termenul limită de depunere a contestațiilor, conform art. 8, alin. (1), lit. a) din Legea nr. 101/2016. 3

În considerarea celor de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației nr. …./23.06.2016, formulată de către SC ......SRL, ca nefiind depusă în termen. Prin adresa nr. …/11.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. …/11.07.2016, autoritatea contractantă completează punctul de vedere transmis initial și revenind asupra datei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, menționându-se data de 06.06.2016. Totodată, se solicită, pe fondul cauzei, respingerea contestației ca neîntemeiată, având în vedere că în procesul verbal din data de 30.05.2016, s-a precizat necesitatea prezentării de către operatorii economici a autorizaţiei de antrepozit fiscal din eroare, în caietul de sarcini fiind specificat foarte clar antrepozit de producție. Se menționează că această eroare materială nu a stat la baza descalificării societății contestatoare. Autoritatea contractantă susține că, în calitate de furnizor, contestatoarea avea obligația să prezinte contractul cu producătorul și autorizația de antrepozit a producătorului sau autorizare de livrare din partea producătorului. Se reține că ofertantul contestator a prezentat două contracte, unul cu ......și altul cu Rompetrol, pentru alte produse decât cele care urmau să fie achiziţionate de către autoritatea contractantă; mai mult, cele două societăți interzic amestecarea produselor lor cu alte produse, din documentaţia depusă de către ofertant lipsind paginile care fac referire la această interdicție. În consecință, autoritatea contractantă precizează că oferta contestatorului a fost respinsă ca neconformă, nu prin prisma prețului ci a motivelor expuse anterior. Dosarul achiziţiei publice cuprinzând documente necesare soluţionării cauzei a fost înregistrat la Consiliu sub nr. …./07.07.2016, fiind completat ulterior cu adresa nr. …./11.07.2016. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție combustibil lichid pentru centrale termice în scopul încălzirii”, coduri CPV 09135000-4 – Păcură (Rev. 2), 60100000- 9 – Servicii de transport rutier (Rev. 2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. …./31.03.2016, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este între …. lei, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. ..../03.06.2016, oferta sa fiind respinsă ca neconformă, SC ......SRL a depus prezenta contestație, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. 4

Raportat la textul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, potrivit căruia "Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei", Consiliul va examina cu prioritate excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, motivat de nerespectarea termenului de depunere a contestației conform art. 8 alin. (1) lit. a) din actul normativ antemenționat. Art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, instituie faptul că, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Alin. (10) al aceluiaşi articol subliniază că sesizarea prin contestaţie este posibilă numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Potrivit actului normativ antecitat, notificarea prealabilă reprezintă "cererea prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia" [art. 3 alin. (1) lit. e)], se formulează în scris şi trebuie să conţină cel puţin neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care notificantul le consideră necesare a fi luate [art. 6 alin. (2)]. Din parcurgerea adresei nr. .../14.06.2016 se constată că SC ......SRL identifică neregulile şi solicită autorităţii anularea rezultatului procedurii nr. .../03.06.2016 și reevaluarea ofertelor. Se reţine că, în urma comunicării de către ...... a rezultatului procedurii de atribuire prin adresa nr. .../03.06.2016, transmis pe fax, în data de 06.06.2016, SC ......SRL a depus la autoritatea contractantă notificarea prealabilă nr. ..../14.06.2016, primită de aceasta în data de 15.06.2016 (conform confirmării de primire de pe raportul Nemoexpress), în termenul de 10 zile prescris de legiuitor. Consiliul are în vedere depunerea contestaţiei la data de 23.06.2016. În prezenta cauză, este incident art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform căruia dispoziţiile acestei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare, astfel că soluţionarea contestaţiei urmează să se realizeze în baza prevederilor Legii nr. 101/2016. Consiliul constată incidenţa următoarelor prevederi din lege: - art. 6 alin. (1) lit. a): "Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care 5

valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii [...]"; - art. 6 alin. (10): "Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă."; - art. 8 alin. (1): „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4) [...] poate sesiza Consiliul [...]"; - art. 11 alin. (2): "Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante și copia răspunsului autorității contractante, dacă există [...]." Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, etapă obligatorie, respectiv condiţie de admisibilitate a contestaţiei. În circumstanţele date, reieşite din afirmaţiile părţilor şi din documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul stabileşte că a fost îndeplinită de către contestatoare obligaţia legală de notificare prealabilă a autorităţii contractante, aspect confirmat de aceasta din urmă, iar în lipsa răspunsului la aceasta, a fost depusă la Consiliu prezenta contestație. Argumentul autorității contractante potrivit căruia în data de 15.06.2016, Consiliul a emis decizia nr. .... prin care s-a luat act de renunțarea la contestație, și a considerat că nu mai este necesar să formuleze răspuns la notificarea primită este lipsit de relevanţă, câtă vreme în cuprinsul cererii de renunțare contestatoarea a solicitat Consiliului să ia „act de renunţare la prezenta acțiune”, întrucât a interpretat eronat prevederile Legii nr. 101/2016 și nu a efectuat notificarea prealabilă către autoritatea contractantă. Cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei a respectat normele art. 8 alin. (1) lit. a) din lege, neputând atrage sancţiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, pentru nerespectarea termenului de depunere a contestației, conform celor susținute de autoritatea contractantă. Trecând la soluționarea fondului cauzei, Consiliul nu va reține afirmațiile contestatoarei formulate în susținerea justificării prețului său, întrucât nu acesta a fost motivul de respingere a ofertei sale, conform celor rezultate din raportul procedurii de atribuire nr. ..../03.06.2016 și reluate și în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. ..../03.06.2016. 6

De altfel, și autoritatea contractantă a confirmat în punctul de vedere nr. ..../11.07.2016 că oferta a fost declarată neconformă „nu prin prisma prețului”. În continuare Consiliul va analiza contestația prin prisma motivelor de

respingere

comunicate

contestatoarei

prin

adresa nr. ..../03.06.2016, potrivit căreia oferta acestuia a fost declarată neconformă motivat de următoarele: „Cu privire la proveniența produsului în caietul de sarcini s-a solicitat: Dacă ofertantul e producător să prezinte autorizația de antrepozit fiscal de producție. Dacă ofertantul e doar furnizor conform caietului de sarcini trebuie să prezinte: contract cu producătorul și autorizația de antrepozit a producătorului sau autorizare de livrare din partea producătorului. În cazul de față Almatar prezintă două contracte unul cu OMV, altul cu Rompetrol pentru două produse care nu se numesc combustibil lichid pentru centrale termice așa cum îl numește Almatar pe acel produs pe care dorește să-l ofere cumpărătorului (la ......se numește combustibil termic lichid iar la Rompetrol se numește Păcură 40/45). SC ......SRL menționează că el propune produsul lui pentru care conform legii nu este producător: -conform art. 362 alin. (1) din legea nr. 227/2015 privind codul fiscal cu modificările și completările ulterioare calitatea de producător autorizat de produse accizabile o deții numai în cazul în care desfășori astfel de activități în antrepozite fiscale autorizate, astfel:«producția, transformarea și deținerea produselor accizabile, este permisă numai într-un antrepozit fiscal, cu excepțiile prevăzute de prezentul capitol» Se permite amestecarea a două produse care au același nivel de acciză – art. 21 alin. (4) din norme de aplicare Cod Fiscal – HG nr. 1/2016, dar Almatar nu este producător așa cum s-a solicitat în caietul de sarcini și așa cum prevede legea. Cu privire la laboratorul autorizat nu e prevăzut în documentație de cine este autorizat și pentru ce? Potrivit OG 23/2009 și în baza prevederilor Regulamentului (CE) nr. 765/2008 în România autorizarea /certificarea/acreditarea se face de RENAR. În ceea ce privește amestecarea pe care susține că o face Almatar ambele companii furnizoare ......și Rompetrol interzic amestecarea produsului lor cu alte produse. Din documentația depusă reprezentând copii contracte cu ......și Rompetrol sunt omise – lipsă paginile în care cele două companii interzic amestecarea produselor lor – trebuie atașată declarație pe proprie răspundere semnată de orice are calitatea de dealer al Rompetrol și OMV. Nu sunt depuse la documentația tehnică certificatele de calibrare ale cisternelor.” 7

Având în vedere cele anterior relatate în referire la primul motiv de respingere, Consiliul reține prevederile caietului de sarcini potrivit cărora ”Ofertantul va face dovada provenienței produsului. (...) 4.2 Propunerea tehnică a ofertanților va cuprinde în mod obligatoriu: - Actele care fac dovada provenienței produsului : a) prezentarea unei copii simple a autorizației de antrepozit de producție, în cazul în care este producatorul combustibilului; b) prezentarea în copie a autorizației de livrare, emisă de producator sau în copie, a contractului dintre producător și furnizor, în cazul în care ofertantul nu este producătorul combustibilului.” Cerința autorității contractante a fost foarte clară și cuprinde două situații, respectiv cea în cazul în care ofertantul este producătorul combustibilului acesta trebuind să prezinte autorizație de antrepozit de producție, iar în situația în care nu este producătorul combustibilului se solicită prezentarea autorizației de livrare sau a contractului dintre producător și furnizor. Important de reținut este faptul că ........ intenționează să achiziționeze combustibil lichid necesar funcționării centralelor termice aflate în exploatare pentru încălzire agent termic, preparare apă caldă menajeră și preparare apă caldă sărată pentru tratamentele balneare, la două locații din orașul Techirghiol: Complexul balnear pentru adulți și Secția de recuperare neuropsihomotorie copii. SC ......SRL a prezentat două contracte, respectiv contractul nr. …./30.11.2016, încheiat între SC .......... SRL, în calitate de furnizor și SC ......SRL, în calitate de client și contractul nr. …/20.01.2016, încheiat între SC …. SA, în calitate de vânzător și SC ......SRL, în calitate de cumpărător. Obiectul contractului cu SC .......... SRL îl constituie, conform anexei 2 atașată contractului, benzină standard 95, motorină standard/motorină standard iarnă, motorină extra/polar/polar plus, combustibil termic lichid, păcură ușoară. În cazul contractului cu SC …. SA, obiectul acestuia constă în achiziționarea de păcură 40/45/Fuel oil type 40/45, conform anexei nr. 1, atașată acestuia. În specificația tehnică combustibil lichid pentru centrale termice prezentată de SC ......SRL se precizează că acesta este este un amestec de păcură (fracții obținute de la distilarea sub presiune redusă a țițeiului) cu combustibil termic lichid (fracții obținute de la distilarea distructivă a țițeiului). Totodată, în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. …./03.06.2016, furnizat de SC ......SRL pentru fundamentarea economică a modului de formare a prețului, s-a arătat că produsul ofertat, respectiv combustibilul lichid ușor este obținut prin amestec de 8

produse petroliere provenite de la cele 2 mari rafinări (......– Petrom și Rompetrol) al căror distribuitor autorizat este.

De asemenea, în declarația de conformitate este indicată următoarea mențiune: numele producătorului ca fiind

SC ......SRL. Astfel, în condițiile în care contestatoarea se declară producător, prezintă două contracte de achiziție materie primă de la furnizori, Consiliul determină că autoritatea contractantă nu a stabilit cu certitudine situația ofertantului, fiind necesar ca înainte de respingerea ofertei acestuia să se lămurească cu certitudine cu privire la aspectele legate de calitatea acestuia, respectiv dacă este producătorul produsului ofertat sau furnizorul acestuia. În situația în care SC ......SRL este producătorul produsului, acesta trebuie să prezinte autorizație de antrepozit de producție iar dacă nu este producătorul combustibilului autorizația de livrare sau contractul dintre producător și furnizor, conform celor solicitate în caietul de sarcini. Consiliul nu va reține susținerile contestatoarei privind confuzia pe care o face autoritatea în ceea ce privește antrepozitul fiscal, întrucât achizitoarea, în punctul de vedere nr. …./11.07.2016, a precizat că mențiunea privind necesitatea prezentării autorizației de antrepozit fiscal a fost o eroare materială ce nu a stat la baza descalificării ofertei sale. Prin raportare la cele menționate, anterior respingerii ofertei pentru motivele mai sus arătate, comisia de evaluare ar fi trebuit să facă aplicarea prevederilor art. 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi să clarifice cu ofertanta aspectele constatate. În ceea ce privește motivul de respingere în referire la laboratorul autorizat, se reține că la capitolul 4 Calitatea produsului din caietul de sarcini, subpunctul 4.2 se menționează „Propunerea tehnică a ofertanților va cuprinde în mod obligatoriu: (...) raportul de încercare al produsului ofertat conținând toate specificațiile tehnice de la pct. 3.3., eliberat de către un laborator de încercări autorizat cu maxim 30 zile înainte de depunerea ofertei.” Autoritatea contractantă susține în justificarea motivului de respingere că potrivit OG nr. 23/2009 și în baza prevederilor Regulamentului

(CE)

nr.

765/2008

în

România autorizarea/certificarea/acreditarea se face de RENAR. Într-adevăr, Ordonanţa Guvernului nr. 23/2009 privind activitatea de acreditare a organismelor de evaluare a conformităţii stabileşte cadrul legal pentru organizarea activităţii de acreditare şi măsurile necesare în vederea aplicării dispoziţiilor ce privesc acreditarea prevăzute în Regulamentul (CE) nr. 765/2008, asociaţia de Acreditare din România - RENAR, fiind organismul naţional de acreditare unic, în temeiul actului normativ antemenționat. 9

Însă autoritatea contractantă nu a solicitat o astfel de acreditare, în niciun document din cuprinsul documentației de atribuire nefăcându- se referire la o astfel de acreditare, singura mențiune fiind cea în referire la autorizarea loboratorului de încercări. Pe de altă parte, nici susținerea societății contestatoare că a fost prezentat codul CAEN prin care sunt autorizate activitățile de laborator, nu poate fi primită de Consiliu, întrucât simpla existență a codului CAEN 7120 – Activități de testări și analize tehnice înscris în certificatul constatator, fără a fi autorizat, nu dă dreptul societății de a exercita efectiv această activitate. Astfel, pentru desfășurarea efectivă a anumitor activități de către o societate, se impune necesitatea existenței unei autorizări. Mai mult, deși contestatoarea susține că laboratorul său este autorizat de Agenția Mediului Ploiești, nu prezintă niciun document în acest sens. De asemenea, nici certificările ISO 9001:2008 și 14001:2004 invocate de contestatoare nu sunt în măsură să demonstreze autorizarea laboratorului, acestea confirmând că sistemul de management al calității, respectiv sistemul de management de mediu au fost stabilite și implementate în mod corespunzător pentru domeniile de activitate producție, comercializare și distribuție combustibil convențional și neconvențional cu grad redus de poluare, activități de transport mărfuri generale și mărfuri periculoase, activități de laborator. Astfel, se constată că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare nu a efectuat o analiză temeinică a documentelor prezentate de SC ......SRL, în referire la autorizarea laboratorului de încercări prin prisma cerințelor documentației de atribuire și a atribuţiilor sale reglementate de art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, și având în vedere faptul că nu s-a lămurit cu ofertantul privind respectiva autorizare, se consideră necesară reevaluarea ofertei și sub acest aspect. De remarcat este că autoritatea contractantă nu a solicitat contestatoarei nicio clarificare în referire la calitatea de producător a SC ......SRL și nici cu privire la autorizarea laboratorului, singurele clarificări fiind în referire la fundamentarea prețului ofertat de acesta. În referire la lipsa certificatelor de calibrare ale cisternelor, reținută de autoritatea contractantă în sarcina SC ......SRL, Consiliul reține că printre documentele aflate la dosarul cauzei există depus certificatul de calibrare nr. 3953, valabil până la data de 06.03.2017, pentru cisterna auto tip Semiremorca, Cisterna–TS-240-XXXXVIII-BA-EBS, seria nr. 11187. În ceea ce privește susținerile contestatoarei privind lipsa de relevanță a acestui document, ele vor fi apreciate ca tardive la acest moment, întrucât cerința caietului de sarcini, prin necriticarea ei și-a 10

consolidat forța obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă cât și pentru operatorii economici, inclusiv pentru SC ......SRL. Prin urmare, în mod greșit autoritatea contractantă a reținut acest motiv de respingere în cazul ofertei depuse de societatea contestatoare. Criticile contestatoarei în referire la produsul ofertat de câștigător, cum că acesta ar fi realizat din reziduri petroliere, contrar cerințelor caietului de sarcini, vor fi respinse ca neîntemeiate, nefiind aduse argumente concrete sau prezentate documente în susținerea celor afirmate nici ca urmare a solicitării Consiliului de motivare a acestei susțineri. Cel care face o susținere trebuie să o dovedească potrivit art. 249 din codul de procedură civilă, în acest caz, sarcina probei revenind contestatoarei. Simpla afirmație nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzelor rămase la nivel declarativ. Aşadar, contestația SC ......SRL este lipsită de motivarea efectivă a acuzelor aduse ofertei concurente. Mai mult, în specificația tehnică a produsului ofertat de SC …… SRL este menționată ca și metodă de obținere a combustibiliului, distilarea fracțiilor petroliere. În raport de cele reținute, Consiliul apreciază că se impune reevaluarea ofertei contestatoarei prin solicitarea de clarificări în ceea ce privește calitatea acestuia de producător și autorizarea laboratorului de încercări. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de SC ......SRL, în contradictoriu cu ...... și anulează raportul procedurii de atribuire nr. …../03.06.2016, în partea ce privește oferta contestatoarei şi comunicările privind rezultatul procedurii transmise ofertanților declarați admisibili. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC ......SRL şi la stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicaţi în termenul legal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 11

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... …. …. Redactată în .... exemplare, conţine .... pagini. 12