Decizie CNSC 1111/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1111 / C9 / 1149,1182 Data: 24.06.2016 Prin contestaţiile nr. 556/30.05.2016 și nr. 585/03.06.2016, înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 16411/30.05.2016 și nr. 16959/03.06.2016, depuse de SC GRUP PRIMACONS SRL, cu sediul în Slatina, str. Pitești nr. 213, județul Olt, CUI 6341643, număr de înregistrare în registrul comerţului J28/870/1994, reprezentată de SCPA „CEPARU ȘI IRIMIA”, cu sediul procesual în București, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, privind procedura de cerere de oferte offline, cu etapă finală de licitaţie electronică pentru atribuirea contractului de executare lucrări de reabilitare termică a unui număr de 5 blocuri din oraşul Rovinari, respectiv: Blocul I1, Blocul I4, Blocul H1, Blocul M1, Blocul R1, cod CPV 45321000-3, cu data de deschidere a ofertelor 13.10.2015, organizată de ORAȘUL ROVINARI, cu sediul în Rovinari, str. Florilor nr. 2, județul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: - anularea deciziei autorității contractante prin care a fost dispusă anularea procedurii; - anularea, în parte, a raportului procedurii, în ceea ce privește măsura de anulare a procedurii; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție publică cu respectarea considerentelor deciziei CNSC nr. 297/C9/ 110/29.02.2016 și implicit a deciziei CNSC nr. 2072/C6/2269/ 03.12.2015, și semnarea contractului cu ofertantul desemnat câștigător. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 1149/2016 şi nr. 1

1182/2016, au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia nr. 556/30.05.2016 și, în baza alin. (1) al aceluiași articol ca rămasă fără obiect contestația nr. 585/03.06.2016, formulate de SC GRUP PRIMACONS SRL, în contradictoriu cu ORAȘUL ROVINARI, şi menține decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/C…/… Data… Prin contestaţia nr. 1975/18.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 15353/19.05.2016, S.C. ...S.A., cu sediul în municipiul … 5, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …., având CIF RO …., a contestat fişa de date a achiziţiei elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, offline cu etapa finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Servicii de proiectare şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii inclus în Programul naţional de construcţii de interes public sau social – Consolidare şi restaurare Cazino Constanţa”, coduri CPV 45262690-4, 45212350-4, 45454000-4, 45454100-5, 71322000-1 (Rev.2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul … şi a solicitat următoarele: „- eliminarea din fişa de date a fazei finale de licitaţie electronică având în vedere prevederile art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006 şi Directiva 2014/24/UE, articolul 35, alin. (1), care precizează că acest tip de contract nu face obiectul licitaţiilor electronice, el neputând fi clasificat prin metode de evaluare automată; - constatarea ca nepermisă a aplicării criteriului de atribuire «preţul cel mai scăzut» în situaţia în care contractul ce urmează a fi atribuit are o componentă ce implică activităţi intelectuale, criteriu care conform jurisprudenţei Europene (CEJ) este considerat nelegal; - dispunerea aplicării criteriului de atribuire conform Directivei 2014/24/UE, art. 67 alin. (2.) şi a expunerii de motive cuprinse la pct. 90 din directivă; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de licitaţie conform articol 209 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (actualizată), publicată în SEAP prin anunţul nr. 168128/11.05.2016; 1 / 18

- suspendarea procedurii, în temeiul art. 2751 din OUG nr. 34/2006, până la soluţionarea contestaţiei.” În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ...S.A., cu sediul în municipiul …., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ….. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE Prin contestaţia nr. 1975/18.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 15353/19.05.2016, formulată de S.C. ...S.A., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva fişei de date a achiziţiei elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, offline cu etapa finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Servicii de proiectare şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii inclus în Programul naţional de construcţii de interes public sau social – Consolidare şi restaurare Cazino Constanţa”, coduri CPV 45262690-4, 45212350-4, 45454000-4, 45454100-5, 71322000-1 (Rev.2), s-a solicitat: „- eliminarea din fişa de date a fazei finale de licitaţie electronică având în vedere prevederile art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006 şi Directiva 2014/24/UE, articolul 35, alin. (1), care precizează că acest tip de contract nu face obiectul licitaţiilor electronice, el neputând fi clasificat prin metode de evaluare automată; - constatarea ca nepermisă a aplicării criteriului de atribuire «preţul cel mai scăzut» în situaţia în care contractul ce urmează a fi atribuit are o componentă ce implică activităţi intelectuale, criteriu care conform jurisprudenţei Europene (CEJ) este considerat nelegal; - dispunerea aplicării criteriului de atribuire conform Directivei 2014/24/UE , art. 67 alin. (2.) şi a expunerii de motive cuprinse la pct. 90 din directivă; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de licitaţie conform articol 209 lit. c) din OUG nr. 34/2006 (actualizată), publicată în SEAP prin anunţul nr. 168128/11.05.2016; - suspendarea procedurii, în temeiul art. 2751 din OUG nr. 34/2006, până la soluţionarea contestaţiei.” 2 / 18

Contestatoarea arată că în fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.2.1. „Criterii de atribuire” este menţionat „preţul cel mai scăzut”, iar în cadrul cap. IV.2.2, se precizează „se va organiza o licitaţie electronică”, considerând în acest sens că aceste elemente nu sunt în concordanţă cu prevederile legislative stipulate de O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, contestatoarea critică şi faptul că nu sunt respectate şi cuprinse în DALI recomandările date de Direcţia Generală Juridică şi Patrimoniu Cultural prin Avizul nr. 28/16.02.2015, cât şi faptul că din documentaţia de atribuire lipseşte avizul de principiu al Apelor Române pentru amenajările maritime. Contestatoarea critică faptul că din documentaţie lipseşte avizul de principiu al Apelor Române pentru amenajările maritime, cuprinse în documentaţie ca lucrări de consolidare de mal şi stabilopozi, lucrări incluse în obiectul nr. 8 – protecţia clădirii de Marea Neagră şi că aceste lucrări ale căror soluţii trebuie avizate de alte autorităţii, nu au avizele necesare şi nici nu sunt menţionate în cadrul codurilor CPV enumerate în fişa de date, ele fiind lucrări specifice, definite prin codurile CPV 45243300-5 (Lucrări de construcţii de protecţie a malurilor) şi/sau 45243110-6 (Lucrări de consolidare a falezelor). Totodată, contestatoarea aduce critici cap. III.2.3.a) din fişa de date, cerinţa 3, poziţia 11, în care se solicită expert inginerie instalaţii, atestat de MCPN specializarea E, arătând că toate ofertele depuse ar fi inacceptabile deoarece această poziţie nu se regăseşte în lista experţilor atestaţi de MCPN. Referitor la criteriul de atribuire contestatoarea susţine că, în lipsa unui proiect clar, complet de detaliat, specific lucrărilor de consolidare şi restaurare pentru un monument istoric de categoria „A” având cod LMI 2010 CT–II–m-A-02801, nu „preţul cel mai scăzut” este relevant, invocând în acest sens Directiva 2014/24/UE art. 67 alin. (2). Cazurile în care aplicarea unor criterii ce nu sunt permise într-o anumită procedură de achiziţie publică – de exemplu, în dialog competitiv sau în procedurile care au o componentă ce implică activităţi intelectuale cum ar fi proiectarea de lucrări, autoritatea contractantă nu poate aplica criteriul preţul cel mai scăzut, când în acest caz, în conformitate cu norma relevantă, trebuie să aplice criteriul oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Prin adresa nr. 2012/20.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 15582/23.05.2016, contestatoarea S.C. ...S.A. reiterează susţinerile sale referitor la faptul că nu sunt respectate şi cuprinse în DALI recomandările date de Direcţia Generală Juridică şi Patrimoniu Cultural nr. 28/16.02.2015 privind reactualizarea documentaţiei de conservare - restaurare decoraţii murale şi realizarea unui proiect nou pentru componente artistice din metal şi vitralii, invocându-se în acest sens prevederile Legii nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, respectiv art. 23 alin. (1) şi art. 25 alin. (4). Contestatoarea invocă încă o dată şi faptul că din documentaţie lipseşte avizul de principiu al Apelor Române pentru amenajările 3 / 18

maritime, cuprinse în documentaţie ca lucrări de consolidare de mal şi stabilopozi, lucrări incluse în obiectul nr. 8 - protecţia clădirii de Marea Neagră. Contestatoarea face referire şi la cap. III.2.3.a) din fişa de date, cerinţa 3, poziţia 11, în care se solicită expert inginerie instalaţii, atestat de MCPN specializarea E, arătând că toate ofertele depuse ar fi inacceptabile deoarece această poziţie nu se regăseşte în lista experţilor atestaţi de MCPN. În final, contestatoarea subliniază că aplicarea procedurii de licitaţie electronică contravine art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006 şi Directivei 2014/24/UE, articolul 35 alin. (1), care precizează că acest tip de contract nu face obiectul licitaţiilor electronice, el neputând fi clasificat prin metode de evaluare automată. Prin adresa nr. 15533/1065 C5/20.05.2016, Consiliul a încunoştiinţat autoritatea contractantă că S.C. ...S.A. a depus contestaţia ce face obiectul cauzei şi i-a solicitat, printre altele, documentele necesare, în conformitate cu dispoziţiile art. 274 din O.U.G. nr. 34/2006, între care, dosarul achiziţiei publice definit de art. 213 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă, dovada transmiterii unei copii a contestaţiei către operatorii economici interesaţi în procedură, dovada transmiterii punctului de vedere către contestatoare precum şi confirmarea privind primirea în original a Scrisorii de garanţie de bună conduită nr. 752, emisă de BRD Groupe Société Generale SA – Agenţia Cotroceni, la data de 13.05.2016. Prin adresa nr. 7727/23.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 15646/23.05.2016, autoritatea contractantă ..., printre altele, a făcut precizarea că a primit, în original, Scrisoarea de garanţie de bună conduită nr. 752/13.05.2016. Răspunzând solicitării Consiliului nr. 15533/1065 C5/20.05.2016, la data de 30.05.2016 autoritatea contractantă a înaintat Consiliului, în copie certificată, o parte din dosarul achiziţiei şi în original, punctul de vedere nr. 8134/27.05.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 16297/30.05.2016,

solicitând

respingerea

contestaţiei,

ca neîntemeiată, pentru motivele prezentate în continuare. Astfel, autoritatea contractantă susţine că, în mod greşit contestatoarea apreciază ca fiind aplicabile dispoziţiile prevăzute la art. 136 din O.U.G. 34/2006, deoarece, obiectul contractului este PROIECTARE Şl EXECUŢIE, astfel că, în cauza dedusă judecăţii sunt incidente prevederile art. 4 alin. (1) lit. b) din O.U.G. 34/2006. Autoritatea contractantă menţionează că, a hotărât ca procedura să se desfăşoare electronic prin raportare la prevederile art. 66 ind. 1 din H.G. nr. 1660/2006, valoarea estimată cât şi la Raportul Curţii de Conturi prin care au fost dispuse măsuri în sarcina sa de a utiliza mijloacele electronice pentru neîndeplinirea procentului de 40% prevăzut la art. 66 ind. 1 din H.G. 1660/2006, unul din avantajele aplicării Licitaţiei electronice fiind reducerea subiectivismului în evaluarea ofertelor, astfel cum prevede şi Ghidul de bune practici în 4 / 18

domeniul achiziţiilor publice aferente proiectelor finanţate din instrumente structurale emis de ANRMAP. În ceea ce priveşte factorul de evaluare „preţul cel mai scăzut” definit la art. 198 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă susţine că, a avut în vedere natura şi obiectul contractului, precum şi prevederile Ghidului de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferente proiectelor finanţate din instrumente structurale emis de ANRMAP, conform cărora, cel mai adesea, în cadrul contractelor de construcţii civile comune, acesta este criteriul ce trebuie ales. Chiar dacă autoritatea contractantă ar fi decis ca factor de evaluare „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” tot preţul cel mai scăzut trebuie avut în vedere la evaluarea ofertei. Având în vedere prevederile art. 6 alin. (1) şi (2) din Codul Civil, autoritatea contractantă susţine că, în acţiunea promovată, contestatoarea nu poate face referire la Directiva 2014/24/UE întrucât aceasta este transpusă în noua lege a achiziţiilor publice, aceasta din urmă intrând în vigoare începând cu data de 26.05.2016, în cauză aplicându-se Directiva 2004/18/UE transpusă în O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei de a se elimina cerinţa capitolului III.2.3) din fişa de date, respectiv poziţia 11 - expert inginerie instalaţii, atestat de MCPN specializarea E, domeniul 5, motivat de faptul că aceasta nu se regăseşte în lista experţilor atestaţi de MCPN, autoritatea contractantă precizează că, în temeiul dispoziţiilor art. 179 alin. (4) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, a adoptat măsuri de remediere, fiind comunicate contestatoarei, prin postarea în SEAP şi prin transmiterea anunţului de tip erată nr. 89919/26.05.2016. Critica privind avizul Ministerului Culturii cât şi al Apelor Române este nefondată, în opinia autorităţii contractante, având în vedere că, în Certificatul de Urbanism nr. 3511/07.11.2014 emis de Primăria Oraşului Constanţa, la pct. 5 litera d) privind avizele şi acorduri stabilite prin certificatul de urbanism, este menţionat care sunt avizele necesare în vederea „Consolidării şi restaurării Cazinoului Constanţa (Faze: DALI, DATC)”, certificat pus la dispoziţie operatorilor economici prin intermediul SEAP. Mai mult, autoritatea contractantă susţine că, avizul Ministerului Culturii înregistrat sub nr. 28-M/16.02.2015 a fost pus la dispoziţia operatorilor economici prin intermediul SEAP, în ceea ce priveşte avizul Apelor Române acesta nu era necesar la aceasta fază de DALI, din moment ce nu a fost prevăzut în Certificatul de Urbanism. Autoritatea contractantă precizează că, la finalul Proiectului Tehnic acesta va fi înaintat Primăriei în vederea obţinerii Autorizaţiei de Construcţii, moment la care Proiectul Tehnic va avea toate avizele necesare demarării lucrărilor şi a obţinerii unui nou Certificat de urbanism la faza proiect tehnic, existând posibilitatea ca Avizele solicitate prin Certificatul de Urbanism la faza DALI să fie completate la faza DTAC şi P.T. Astfel cum se poate observa la baza demarării 5 / 18

procedurii de achiziţie publică stă Documentaţia de Avizare a Lucrărilor de Intervenţie (DALI), fază la care nu sunt necesare toate avizele, urmând, în măsura în care alte avize devin necesare să fie obţinute (la faza DTAC). Autoritatea contractantă menţionează faptul că, procedura de achiziţie publică pentru obiectivul de investiţii „Consolidare şi restaurare Cazino Constanţa” ce face obiectul cauzei, a fost demarată şi în anul 2015 cu aceeaşi documentaţie tehnică, moment la care contestatoarea nu a avut nicio obiecţiune în ceea ce priveşte lipsa acestor avize. Autoritatea contractantă arată că, obiectivul supus achiziţie este unul de o importanţă majoră, monument istoric clasa A, el datând din anul 1911 fiind construit după planurile celebrului Arhitect Daniel Renard, la acest moment Cazinoul fiind într-o continuă stare de degradare (paragină). Prin adresa fără număr de înregistrare şi nedatată la emitent, înregistrată la Consiliu sub nr. 16845/03.06.2016, contestatoarea a formulat „Răspuns la Punctul de vedere” formulat de autoritatea contractantă împotriva contestaţiei sale, prin care solicită respingerea apărărilor acesteia, ca nefondate. Astfel, contestatoarea susţine că licitaţia electronică nu poate fi utilizată deoarece, contractul de achiziţie publică ce face obiectul cauzei, are ca obiect „întocmirea fazelor de proiectare PT+DTAC+DE, asistenţă tehnică a proiectantului şi execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţie: «Consolidare şi restaurare Cazino Constanţa»”, fiind evident că acesta are şi o componentă de prestaţie intelectuală (întocmirea fazelor de proiectare, asistenţa tehnică a proiectului) şi implică evaluarea unor elemente necuantificabile, respectiv care nu pot fi exprimate în cifre sau în procente, astfel cum dispune art. 136 din OUG nr. 34/2006. De altfel, dispoziţiile art. 66 indice 1 din HG nr. 1660/2006, invocate de către autoritatea contractantă în punctul de vedere prevăd „obligaţia autorităţii contractante de a utiliza mijloacele electronice pentru aplicarea procedurilor de atribuire şi pentru realizarea achiziţiilor directe (…) care se pot efectua prin utilizarea mijloacelor electronice” Prin urmare, obligaţia de a utiliza mijloace electronice există doar pentru procedurile de atribuire care se pot efectua prin utilizarea acestora. În ceea ce priveşte susţinerea că, prin Ghidul de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferente, s-a reţinut de către ANRMAP că unul dintre avantajele aplicării licitaţiei electronice este reducerea subiectivismului în evaluarea ofertelor, contestatoarea consideră că aceste avantaje sunt posibile când, într-adevăr, licitaţia electronică poate fi utilizată, ori, când licitaţia electronică nu poate fi utiliză, aceasta nu prezintă niciun avantaj pentru că, în asemenea cazuri, nu pot fi evaluate elemente necuantificabile. 6 / 18

Contestatoarea consideră, pe de o parte, că, în mod nelegal, autoritatea contractantă a făcut referire la Raportul Curţii de Conturi ca fiind un temei de drept, acesta nefiind normă legislativă în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică iar pe de altă parte, consideră că, intenţia Curţii de Conturi nu a fost în sensul de a obliga autoritatea contractantă să încalce reglementările legale cu privire la licitaţiile publice prin utilizarea mijloacelor electronice în mod nelegal şi abuziv. Contestatoarea susţine că a făcut referire la conţinutul directivei 2014/24/UE pentru a exemplifica principiile de bază cuprinse în OUG nr. 34/2006, precum şi recomandările acesteia care au fost promovate de Curtea de Justiţie Europeană. Practic, dispoziţiile art. 35 alin. (1) - Licitaţii electronice din Directiva nr. 2014/24/UE privind achiziţiile publice confirmă ceea ce s-a reţinut în conţinutul dispoziţiilor art. 136 din OUG nr. 34/2006 respectiv că, în fapt, „[....] contractele de achiziţii publice de servicii şi contractele de achiziţii publice de lucrări care au drept obiect activităţi intelectuale, cum ar fi proiectarea de lucrări, care nu pot fi clasificate prin metode de evaluare automată, nu fac obiectul licitaţiilor electronice”. În ceea ce priveşte punctul de vedere al autorităţii contractante cu privire la critica adusă prin contestaţie privitoare la avizul Ministerului Culturii cât şi al Apelor Române, contestatoarea susţine că, prin certificatul de urbanism se solicită avizele de principiu care rezultă din planul cu situaţia proiectată şi din memoriile de specialitate. De exemplu, dacă lucrările de protecţie a malurilor nu sunt evidenţiate, acestea nu se regăsesc în avizele solicitate. Or, în această situaţie, nu se poate cere prin listele de cantităţi să se execute lucrări care nu au fost descrise la solicitarea certificatului de urbanism. Este cunoscut că în această fază este obligatorie cotarea lucrărilor de la malul mării, context în care recomandările din aviz sunt cele care determină costul lucrărilor respective. În atare situaţie, pot apărarea costuri suplimentare din cauza recomandărilor/soluţiilor date prin avize obţinute ulterior achiziţiei/ atribuirii contractului, costuri suplimentare care nu sunt premise de legislaţia achiziţiilor publice, astfel încât, contestatoarea consideră că este necesar ca avizele menţionate să existe, întrucât solicitarea ulterioară sau completarea acestora pot genera costuri suplimentare care nu pot fi premise. Ultimul document depus în cadrul prezentei proceduri de atribuire fiind „Răspuns la punctul de vedere” transmis de către S.C. ...S.A. cu adresa, fără număr la emitent, înregistrată la Consiliul sub nr. 16845/03.06.2016. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă ... a iniţiat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă”, offline cu etapa finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Servicii de proiectare şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii inclus în 7 / 18

Programul naţional de construcţii de interes public sau social – Consolidare şi restaurare Cazino Constanţa. Contractul presupune elaborarea proiectului tehnic (PT), a documentaţiei pentru autorizarea executării lucrărilor de construire (DTAC), a detaliilor de execuţie, asistenţă tehnică pe durata executării lucrărilor din partea proiectantului şi execuţia lucrărilor aferente consolidării şi restaurării”, coduri CPV 45262690-4, 45212350-4, 45454000-4, 45454100-5, 71322000-1 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 168128/11.05.2016, stabilind data de deschidere a ofertelor la 27.06.2016, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată, fără TVA, de 31.908.903 lei. Prin decizia nr. 145s/C5/1065/23.05.2016, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, în sensul că a admis cerere de suspendare a procedurii de atribuire şi a dispus suspendarea procedurii de atribuire. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 11.05.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 19.05.2016, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, respectiv după data depunerii prezentei contestaţii. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art. 69 alin. (1) din

Legea

nr.

101/2016,

conform

cărora „Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse”, astfel că soluţionarea prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire în cadrul căreia s-a depus prezenta contestaţie. Din documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine că autoarea contestaţiei a constituit garanţia de bună conduită prin Scrisoarea de garanţie de bună conduită nr. 752, emisă de BRD Groupe Société Generale SA – Agenţia Cotroceni, la data de 13.05.2016 şi a făcut dovada transmiterii contestaţiei către autoritatea contractantă. Împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire S.C. ... S.A. a formulat contestaţie prin care a solicitat: 8 / 18

- eliminarea din fişa de date a fazei finale de licitaţie electronică având în vedere prevederile art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006 şi Directiva 2014/24/UE, articolul 35, alin. (1), care precizează că acest tip de contract nu face obiectul licitaţiilor electronice, el neputând fi clasificat prin metode de evaluare automată; - constatarea ca nepermisă a aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut” în situaţia în care contractul ce urmează a fi atribuit are o componentă ce implică activităţi intelectuale, criteriu care conform jurisprudenţei Europene (CEJ) este considerat nelegal; - dispunerea aplicării criteriului de atribuire conform Directivei 2014/24/UE, art. 67 alin. (2) şi a expunerii de motive cuprinse la pct. 90 din directivă; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de licitaţie conform articol 209 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006 (actualizată), publicată în SEAP prin anunţul nr. 168128/11.05.2016. Consiliul constată că prin contestaţia formulată S.C. ... S.A. a criticat faptul că prezenta procedură de atribuire nu se poate desfăşura prin licitaţie electronică, având incluse în obiectul acesteia şi activităţi intelectuale, cum este proiectarea lucrărilor, element care nu este în concordanţă cu prevederile art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 35 alin. (1) din Directiva nr. 2014/24/UE; În soluţionarea criticii Consiliul va reţine că potrivit dispoziţiilor art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006, „În cazul contractelor de lucrări şi servicii care presupun prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, nu pot face obiectul licitaţiei electronice acele aspecte ale ofertei care implică evaluarea unor elemente necunatificabile, respectiv care nu pot fi exprimate în cifre sau în procente”. Consiliul reţine că potrivit documentului intitulat „Notă de fundamentare privind selectarea procedurii de achiziţie publică şi Notă justificativă privind valoarea estimată a contractului” nr. 2261/SA/28.04.2016, autoritatea contractantă a stabilit următoarele: „3. Valoarea supusă procedurii de achiziţie: Valoarea estimată a contractului este de 31.608.903 lei, din care diverse şi neprevăzute 5.260.763 lei, compusă din: - Servicii de proiectare şi asistenţă tehnică a proiectantului – 1.701.885 lei; - Cheltuieli pentru investiţia de bază – 24.601.930 lei; - Organizare de şantier – 44.325 lei - Cheltuieli diverse şi neprevăzute aferente execuţiei lucrărilor (20% conform HG 28/2008) – 4.920.386 lei. 4. Procedura de achiziţie conform legii: Licitaţie publică deschisă, organizată în conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi ale art. 66 indice 2 lit. b) din HG nr.1660/2006, cu modificările şi completările ulterioare”. 9 / 18

Rezultă astfel că valoarea serviciilor de proiectare este cu mult mai mică decât valoarea investiţiei de bază, situaţie în care nu pot fi reţinute ca aplicabile dispoziţiile art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006, în speţă fiind vorba despre atribuirea unui contract complex care include proiectare şi execuţie. Mai mult, Consiliul reţine că potrivit textului de lege „nu pot face obiectul licitaţiei electronice acele aspecte ale ofertei care implică evaluarea unor elemente necunatificabile, respectiv care nu pot fi exprimate în cifre sau în procente”, or, contestatoarea nu a indicat care sunt acele elemente considerate de aceasta că nu ar putea fi cuantificabile (respectiv exprimate în cifre sau în procente) pentru partea de proiectare astfel încât să nu poată fi aplicată etapa de licitaţie electronică. De altfel, Consiliul va reţine că documentaţia de atribuire a fost verificată de către A.N.A.P., în conformitate cu prevederile art. 33¹ alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, faţă de cele constatate anterior, Consiliul va respinge ca nefondată critica. S.C. ... S.A. critică faptul că etapa de licitaţie electronică va conduce la scăderea implicită a performanţelor din oferta tehnică, anticipate şi propuse în faza DALI, fără a fi detaliate prin soluţiile şi tehnologiile ce urmează a fi definitivate în faza PT, susţinând totodată faptul că în această etapă autoritatea contractantă nu poate şti dacă ofertantul câştigător va prezenta ulterior în proiectul tehnic de intervenţie asupra monumentului soluţii care, „deşi respectă cerinţele minime solicitate în Documentaţia de atribuire, vor fi avizate de către serviciile publice deconcentrate ale M.C. ce analizează şi avizează faza Proiect Tehnic”, pentru acest monument de categoria A, invocând în susţinere prevederile H.G. nr. 766/1997. Analizând critica Consiliul constată că în susţinerea acesteia S.C. ... S.A. invocă, în fapt, situaţii ipotetice, afirmând că autoritatea contractantă „nu poate şti în această etapă, dacă...” însă raportat la dispoziţiile art. 161 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a utiliza licitaţia electronică în următoarele situaţii: a) ca o etapă finală a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, aplicate în cazurile prevăzute la art. 110 lit. a) sau în cele prevăzute la art. 251 alin. (1), ori a cererii de oferte, înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, şi numai dacă specificaţiile tehnice au fost definite cu precizie în caietul de sarcini;”. Or, contestatoarea acceptă implicit faptul că cerinţele minime sunt definite în documentaţia de atribuire, cerinţe pe care apreciază că ofertanţii le pot respecta, situaţie care confirmă faptul că etapa de licitaţie electronică poate fi aplicată în prezenta procedură de atribuire, în condiţiile în care nu aduce critici sub acest aspect. 10 / 18

Critica potrivit căreia etapa de licitaţie electronică ar conduce la scăderea performanţelor din oferta tehnică nu poate fi reţinută ca fiind fondată având în vedere că potrivit art. 165 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „Înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire” iar potrivit alin. (2) „Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus ofertă admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei”. Prin urmare, conformitatea propunerii tehnice va fi stabilită în cadrul etapei de verificare iniţială a ofertei iar în etapa finală de licitaţie electronică singurul element care se poate modifica este valoarea propunerii financiare nicidecum scăderea performanţelor din propunerea tehnică, caracterul conform al acesteia fiind stabilit anterior acestei etape iar conţinutul propunerii tehnice nu poate fi modificat. Consiliul reţine că prin fişa de date a achiziţiei la cap. IV.2.2) „Se va organiza o licitaţie electronică” autoritatea contractantă a stabilit că „a) elementul ofertei care urmează să facă obiectul procesului de reofertare: preţul”, prin urmare, performanţele tehnice din propunerea tehnică nu pot să scadă în această etapă a procedurii de atribuire prin diminuarea preţului ofertat, contrar susţinerilor contestatoarei. Consiliul constată că susţinerile contestatoarei potrivit cărora „în această etapă autoritatea contractantă nu poate şti dacă ofertantul câştigător va prezenta ulterior în proiectul tehnic de intervenţie asupra monumentului soluţii care vor fi avizate de către serviciile publice deconcentrate ale M.C. ce analizează şi avizează faza Proiect Tehnic” sunt contrazise de prevederile caietului de sarcini (pag. 15) care stabilesc în sarcina ofertanţilor că „Documentaţia pentru obţinerea avizelor/acordurilor va fi întocmită în conformitate cu prevederile legislaţiei în vigoare astfel încât să asigure obţinerea acestora”. De asemenea, Consiliul va reţine în soluţionare faptul că autoritatea contractantă a înţeles să uzeze de dreptul său conferit de art. 161 din O.U.G. nr. 34/2016 de a utiliza în cadrul prezentei proceduri de atribuire etapă finală de licitaţie electronică cu respectarea prevederilor legale indicate anterior, drept care nu poate fi îngrădit, în condiţiile în care, aşa cum s-a arătat anterior, autoritatea contractantă a stabilit cerinţe minime în documentaţia de atribuire ce trebuie respectate de către ofertanţi, aşa cum confirmă însăşi contestatoarea, motiv pentru care critica adusă aspectului în discuţie va fi respinsă ca nefondată. Contestatoarea critică şi faptul că nu sunt respectate şi cuprinse în DALI recomandările date de Direcţia Generală Juridică şi Patrimoniu Cultural nr. 28/16.02.2015 privind reactualizarea documentaţiei de conservare – restaurare decoraţii murale şi realizarea unui proiect nou pentru componente artistice din metal şi vitralii, invocând în acest sens 11 / 18

prevederile art. 23 alin. (1) şi art. 25 alin. (4) şi art. 26 alin. (6), alin. (8) şi alin. (20) din Legea nr. 422/2001. Analizând critica autoarei contestaţiei, Consiliul reţine că în caietul de sarcini, la pagina 3, este menţionat faptul că acesta „face parte integrantă din documentaţia pentru elaborare şi prezentarea ofertei şi constituie ansamblul cerinţelor pe baza cărora se elaborează de către ofertant propunerea tehnică şi financiară. Oferta prezentată va fi conformă numai în măsura în care propunerea tehnică va fi întocmită cu respectarea cerinţelor din Caietul de Sarcini, a Documentaţiei de Avizare a Lucrărilor de Intervenţii, Expertiză tehnică, Audit energetic, Expertiză tehnică preliminară pentru componentele artistice, Studiu istoric, studiu geotehnic, aprobate”. În cap. III. „Date tehnice ale investiţiei”, din Documentaţia de Avizare a Lucrărilor de Intervenţii se menţionează că: „Având în vedere că normativele de proiectare s-au modificat pe parcursul celor trei ani (raportat la documentaţia întocmită în 2011) şi legislaţia în vigoare prevede reactualizarea şi verificarea soluţiilor adoptate în raport cu aceste modificări, colectivul de proiectare a verificat soluţiile propuse în documentaţia din 2011, a operat modificări minime d.p.d.v. funcţional, a luat în calcul degradările survenite în ultimii trei ani şi a concluzionat că soluţiile majore de intervenţie propuse se încadrează corespunzător în prevederile normativelor în vigoare”. În acest sens, Consiliul constată că în cadrul Documentaţiei de Avizare a Lucrărilor de Intervenţii (DALI), pagina 15, se regăsesc informaţii cu privire la faptul că se va realiza un nou proiect pentru componente artistice precizându-se faptul că „Pentru restaurarea elementelor decorative interioare se vor detalia în cadrul proiectului de componente artistice soluţiile adoptate pentru fiecare tip de element: stucatură, stuco-marmură, vitralii, feronerie, etc” cât şi faptul că „Pentru restaurarea şi refacerea finisajelor exterioare se va întocmi un proiect de componente artistice, după cercetarea paramentului”. De altfel, în conţinutul DALI (pagina 46) este menţionată la punctul 6 „Principalii indicatori tehnico-economici ai investiţiei” şi activitatea de „Restaurare componente artistice”. Astfel, criticile contestatoarei potrivit cărora nu sunt cuprinse în DALI şi recomandările date de Direcţia Generală Juridică şi Patrimoniu Cultural nr. 28/16.02.2015 vor fi respinse ca nefondate, având în vedere că în DALI au fost operate modificări minime din punct de vedere funcţional restul activităţilor urmând a fi realizate de către ofertantul declarat câştigător, aşa cum rezultă din textele mai sus citate. Contestatoarea critică faptul că lipseşte avizul de principiu al Apelor Române pentru amenajările maritime, cuprinse în documentaţie ca lucrări de consolidare de mal şi stabilopozi, lucrări incluse în obiectul nr. 8 – Protecţia clădirii de Marea Neagră. 12 / 18

În soluţionare, Consiliul va reţine că în SEAP a fost postat Certificatul de urbanism nr. 3511/07.11.2014 în conţinutul căruia, la punctul 5 sunt menţionate următoarele: „CEREREA DE EMITERE A AUTORIZAŢIEI DE CONSTRUIRE/DESFINŢARE va fi însoţită de următoarele documente: a) certificatul de urbanism (copie); b) dovada titlului asupra imobilului, teren şi/sau construcţii, sau, după caz, extrasul de plan cadastral, actualizat la zi şi extrasul de carte funciară de informare actualizat la zi, în cazul în care legea nu dispune astfel (copie legalizată); c) documentaţia tehnică DT după caz (2 exemplare originale): D.T.A.C., D.T.O.E., D.T.A.D. d) avizele şi acordurile stabilite prin certificatul de urbanism: Alte avize/acorduri: ministerul Culturii şi patrimoniului Naţional; HCLM nr. 197/02.10.2014 + protocol predare – primire; d.2) avize şi acorduri privind: securitatea la incendiu sănătatea populaţiei; d.3) avize/acorduri specifice administraţiei publice centrale şi/sau ale serviciilor descentralizate ale acestora (copie): Inspectoratul de Stat în Construcţii; d.4) studii de specialitate (1 exemplar original): Deviz estimativ; Fotomontaje cu faţade şi detalii, studiu istoric şi al componentelor artistice, expertiza tehnică; Proiectul va fi elaborat cu respectarea competenţelor de semnătură conform Legii nr. 422/18.07.2001 privind protejarea monumentelor istorice (actualizată până la 15.02.2011) Art. 24 e) actul administrativ al autorităţii competente pentru protecţia mediului (copie); f) documentele de plată ale următoarelor taxe (copie)”. Susţinerile contestatoarei potrivit cărora prin certificatul de urbanism se solicită avizele de principiu care rezultă din planul cu situaţia proiectată şi din memoriile de specialitate iar dacă lucrările de protecţie a malurilor nu sunt evidenţiate, acestea nu se regăsesc în avizele solicitate, vor fi respinse de Consiliul având în vedere că inclusiv din denumirea contractului ce face obiectul acestei proceduri de atribuire cât şi din descrierea succintă a acestuia rezultă că ofertanţii vor trebui să oferteze „Întocmirea fazelor de proiectare PT+DTAC+DE, asistenţă tehnică a proiectantului şi execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţie «Consolidare şi restaurare Cazino Constanţa»”. Astfel, ofertanţii urmează a elabora atât proiectul tehnic cât şi documentaţia pentru autorizarea executării lucrărilor aferente lucrărilor de construire situaţie în care restul acordurilor/avizelor necesare execuţiei lucrărilor care nu se regăsesc în cuprinsul Certificatului de urbanism vor face obiectul unor demersuri ale ofertantului declarat câştigător şi semnatar al contractului de achiziţie publică. 13 / 18

În consecinţă susţinerile contestatoarei potrivit cărora este necesar ca avizele menţionate să existe întrucât solicitarea ulterioară cu completarea acestora pot genera costuri suplimentare care nu pot fi permise, se dovedesc a fi nefondate, în condiţiile în care o astfel de obligaţie reprezintă un element al propunerii tehnice. În luarea deciziei, Consiliul va reţine în soluţionare susţinerile autorităţi contractante potrivit cărora la baza demarării procedurii de achiziţie publică stă Documentaţia de Avizare a Lucrărilor de Intervenţie (DALI) fază la care nu sunt necesare toate avizele, aşa cum rezultă şi din Certificatul de urbanism nr. 3511/07.11.2014, urmând ca acestea, pe măsură ce sunt necesare, să fie obţinute la faza DTAC, activitate care este parte a contractului. În acest sens, Consiliul constată că prin caietul de sarcini în secţiunea „Documentaţii tehnice pentru obţinerea avizelor şi acordurilor” autoritatea contractantă a stabilit următoarele: „Documentaţia pentru obţinerea avizelor/acordurilor va fi întocmită în conformitate cu prevederile legislative în vigoare astfel încât să asigure obţinerea acestora. Se vor include în Proiect toate documentaţiile tehnice necesare obţinerii avizelor şi acordurilor în vederea promovării investiţiei, conform prevederilor legale şi va fi însoţită de cele emise până la data predării, de avizele sau acordurile deţinătorilor sau ale unităţilor care exploatează construcţiile şi instalaţiile afectate. Se vor întocmi documentaţiile pentru obţinerea de avize şi acorduri emise de organele în drept potrivit legislaţiei în vigoare, în conformitate cu Certificatul de urbanism, avizul/acordul ISC, ISU, conform legislaţiei în vigoare”. Prevederi cu privire la obţinerea avizelor şi acordurilor se regăsesc în caietul de sarcini şi în secţiunea „Obţinere avize, acorduri” unde autoritatea contractantă a stabilit că „Proiectantul este responsabil pentru elaborarea imediată a oricăror documentaţii, studii, expertize de specialitate necesare, în conformitate cu cele prevăzute de legea avizelor, acordurilor şi autorizaţiilor necesare realizării investiţiei”. Consiliul va respinge, ca nefondată critica potrivit căreia „aceste lucrări” ale căror soluţii trebuie avizate de alte autorităţi, nu au avizele necesare, având în vedere, pe de o parte, că nu au fost indicate, în mod expres, care sunt acele avize care lipsesc, iar pe de altă parte, aşa cum s-a reţinut cu ocazia criticii anterioare, Certificatul de urbanism nr. 3511/07.11.2014 stabileşte care sunt avizele/acordurile necesare obţinerii autorizaţiei de construire. O altă critică a contestatoarei se referă la faptul că nu sunt menţionate în cadrul codurilor CPV enumerate în fişa de date şi codurile CPV 45243300-5 (Lucrări de construcţii de protecţie a malurilor) şi/sau CPV 45243110-6 (Lucrări de consolidare a falezelor), deşi aceste lucrări sunt lucrări specifice definite de codurile menţionate anterior. 14 / 18

În analiza criticii Consiliul reţine că aceste coduri CPV au fost stabilite de către autoritatea contractantă în funcţie de lucrările ce fac obiectul contractului, vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) fiind de altfel un sistem unic de clasificare aplicabil achiziţiilor publice, cu scopul de a unifica referinţele folosite de entităţi şi unităţi contractante pentru descrierea obiectului achiziţiei, pentru părţile relevante din acesta şi nu pentru fiecare tip de lucrare în parte. Or, o eventuală lipsă a unor coduri CPV din conţinutul fişei de date a achiziţiei nu este de natură a împiedica ofertanţii să elaboreze oferta, toate informaţiile necesare pentru aceasta regăsindu-se în conţinutul documentaţiei de atribuire. De altfel, Consiliul reţine că S.C. ... S.A. critica lipsa acestor două coduri CPV, limitându-se doar la a afirma că aceste lucrări, indicând lucrările incluse la obiectul nr. 8 - Protecţia clădirii de Marea Neagră, sunt lucrări specifice definite de cele două coduri. Este adevărat că lucrările obiectului nr. 8 – Protecţia clădirii de Marea Neagră, se pot încadra în codurile CPV 45243300-5 (Lucrări de construcţii de protecţie a malurilor) şi/sau CPV 45243110-6 (Lucrări de consolidare a falezelor), însă, aşa cum s-a reţinut şi anterior aceste lucrări nu au fost considerate de către autoritatea contractantă şi nici de către A.N.A.P. ca având o pondere suficientă în descrierea obiectului contractului, respectiv la stabilirea codurilor CPV. Consiliul va reţine ca relevante în prezenta speţă şi dispoziţiile art. 33¹ din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „(1) Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz. (2) În termen de maximum 10 zile de la data primirii documentaţiei în SEAP, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice: a) emite autorităţii contractante acceptul în vederea iniţierii procedurii de atribuire; sau b) informează autoritatea contractantă asupra neconformităţilor constatate la nivelul documentaţiei de atribuire şi a motivului pentru care acestea nu sunt în concordanţă cu prevederile legale privind achiziţiile publice”, aceasta apreciind ca suficiente codurile CPV reţinute de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire pentru descrierea obiectului contractului. Faţă de cele constatate anterior, Consiliul va respinge ca nefondată critica. Este criticată de către contestatoare cerinţa 3, poziţia 11, expert inginerie instalaţii, atestat de MCPN specializarea E, domeniul 5, cerinţă 15 / 18

care, în opinia sa, trebuie eliminată din fişa de date ca disproporţionată, deoarece această poziţie nu se regăseşte în lista experţilor atestaţi MCPN, (maximum acordat fiind de specialist). Cu privire la critica de mai sus, Consiliul constată că autoritatea contractantă a dispus măsuri de remediere, în temeiul art. 256³ alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a primirii contestaţiei, în sensul solicitat de către contestatoare, respectiv acela că maximum acordat este de specialist. În acest sens, Consiliul reţine că prin adresa nr. 7921/25.05.2016 autoritatea contractantă a adus la cunoştinţă operatorilor economici, prin postarea în SEAP, a următoarelor modificări: „În Anunţul de participare şi în Fişa de date a achiziţiei, Secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnic, se va modifica: În loc de: 11. Expert inginerie instalaţii, atestat MCPN, specializarea E, domeniul 5. A se citi: 11. Specialist inginerie instalaţii, atestat MCPN, specializarea E, domeniul 5”. Faţă de măsurile de remediere luate, şi a faptului că aceste remedieri au fost publicate în SEAP, prin anunţ tip erată, demers despre care S.C. ... S.A. a luat la cunoştinţă inclusiv din punctul de vedere transmis acesteia, prin e-mail la data de 30.05.2016, aşa cum rezultă din dovada comunicării depusă la dosarul cauzei, Consiliul constată ca rămasă fără obiect critica. Este criticat şi criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, stabilit în prezenta procedură de atribuire, criteriu care, în opinia contestatoarei, nu poate fi aplicat în cadrul prezentei proceduri de atribuire, având în vedere lipsa unui proiect clar, complet şi detaliat, specific lucrărilor de consolidare şi restaurare pentru un monument istoric de categoria „A”, criteriu de atribuire care este considerat nelegal prin raportare la dispoziţiile art. 67 alin. (2) din Directiva 2014/24/UE; Având în vedere că prin concluzii scrise contestatoarea a afirmat că „referirea la conţinutul directivei 2014/24/UE (...) s-a făcut pentru a exemplifica principiile de bază cuprinse în OUG nr. 34/2006”, Consiliul va analiza critica prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 precum şi normele de aplicare ale acesteia, respectiv H.G. nr. 925/2006. Astfel, Consiliul reţine ca relevante dispoziţiile art. 13 din H.G. 925/2006 potrivit cărora „(1) În cazul în care criteriul utilizat este «preţul cel mai scăzut», astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. 16 / 18

(2) Oferta care este declarată câştigătoare în acest caz trebuie să îndeplinească specificaţiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum au fost acestea stabilite în caietul de sarcini”. Analizând critica Consiliul reţine că S.C. ... S.A. nu indică, în mod clar, care sunt acele informaţii lipsă, incomplete sau nedetaliate din cadrul documentaţiei de atribuire, respectiv a proiectului aşa cum precizează contestatoarea, care nu permit aplicarea criteriului de atribuire „preţul neobişnuit de scăzut”, împrejurare faţă de care critica sub acest aspect va fi reţinută ca nefondată. Cu privire la aceeaşi critică, contestatoarea afirmă prin adresa nr. 2012/20.05.2016, înregistrată la Consiliul sub nr. 15582/23.05.2016, că este nelegală utilizarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, într-o procedură de achiziţie publică care are o componentă ce implică activităţi cum ar fi proiectarea de lucrări, ca în prezenta procedură de atribuire, concluzie la care a ajuns Curtea Europeană de Justiţie (CEJ). Însă, Consiliul reţine că prevederea despre care face vorbire contestatoarea reglementează „Licitaţia electronică”, respectiv art. 163 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia „În cazul contractelor de lucrări şi servicii care presupun prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, nu pot face obiectul licitaţiei electronice acele aspecte ale ofertei care implică evaluarea un or elemente necuantificabile, respectiv care nu pot fi exprimate în cifre sau în procente”, aspect asupra căruia s-a pronunţat în analiza primei critici. În luarea deciziei de respingere a criticii Consiliul reţine de asemenea că autorităţii contractante îi revine dreptul de a stabili criteriul de atribuire, drept ce nu poate fi îngrădit, în condiţiile în care stabilirea acestuia s-a făcut cu respectarea prevederilor legale stabilite de legiuitor la Secţiunea a 3-a – Criterii de atribuire a contractului de achiziţie publică, reţinând ca relevante dispoziţiile art. 198 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „Fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind remunerarea anumitor servicii, criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi numai: a) fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic; b) fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut”. Consiliul reţine de asemenea că autoritatea contractantă a elaborat Nota justificativă privind selectarea criteriului de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. 2263/SA/28.04.2016 justificând în alegerea acestui criteriu următoarele: „Criteriul de atribuire este «preţul cel mai scăzut», în condiţiile în care ofertantul a prezentat toate documentele solicitate prin Fişa de Date a Achiziţiei, a îndeplinit criteriile de calificare impuse în Fişa de Date a Achiziţiei şi a respectat cerinţele minime din Caietul de Sarcini. (...) Considerăm că prin aplicarea criteriului de atribuire «preţul cel mai scăzut», se va obţine cel mai bun raport preţ-calitate şi preţ eficienţă pentru furnizarea echipamentelor, proiectarea şi lucrările executate. 17 / 18

Aceasta va conduce la realizarea lucrărilor de calitate, într-u timp mai scurt, conform normelor profesionale” Prin acelaşi document autoritatea contractantă precizează riscurile pentru care nu a ales să folosească criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Având în vedere toate aspectele reţinute anterior, Consiliul va reţine caracterul nefondat al criticilor aduse criteriului de atribuire ales de către autoritatea contractantă în cadrul prezentei proceduri de atribuire, în speţă având incidenţă şi principiul asumării răspunderii stipulat de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006. În consecinţă, luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus menţionate, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către S.C. ... S.A., în contradictoriu cu ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. PREŞEDINTE COMPLET … MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … …. Redactată în 4 exemplare originale, conţine 18 (optsprezece) pagini. 18 / 18