Decizie CNSC 398/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / 021.8900.745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 398/C9/ 373 Data: 17.03.2016 Prin contestaţia nr. 257/29.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5526/01.03.2016, depusă de SC Limorom SRL, cu sediul în Sibiu, str. Fabricii nr. 4, judeţul Sibiu, având CUI 6684862, privind procedura de licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată de Compania Naţională Aeroporturi Bucureşti SA, cu sediul în Otopeni, str. Calea Bucureştilor nr. 224E, judeţul Ilfov, în calitate de autoritate contractantă, pentru încheierea acordului – cadru având ca obiect Furnizare piese de schimb pentru partea specială a echipamentelor tractate de deszăpezire Bucher Schoerling P21 şi a plugurilor de zăpadă Giletta FV55 ce echipează capul tractor din dotarea SOS AIHCB, s-a solicitat „respingerea” deciziei de anularea a procedurii. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de SC Limorom SRL, în contradictoriu cu Compania Naţională Aeroporturi Bucureşti SA, şi anulează procesul-verbal intermediar nr. 1 (67.2/22.02.2016), raportul procedurii de atribuire nr. 67.3/24.02.2016 şi comunicarea privind rezultatul procedurii nr. DA526/ 26.02.2016, transmisă contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC Limorom SRL şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din 1

motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat cu respectarea termenului legal. În temeiul art. 278 alin. (6) din ordonanţă, dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea

DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SA, cu sediul în ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal ......... – Director general, formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de ........., cu sediul în ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Acord-cadru furnizare reactivi biochimie şi imunologie, cu punerea la dispoziţia autorităţii contractante a analizoarelor necesare, punerea lor în funcţiune, instruirea personalului autorităţii contractante şi asigurarea service-ului pe perioada desfăşurării acordului-cadru”, cu anunţ de participare nr. ......... publicat în SEAP la data de ........., s-a solicitat Consiliului, .......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia şi obligă autoritatea contractantă la modificarea caietului de sarcini, conform motivării ce urmează. Dispune continuarea procedurii de atribuire, în maxim 11 zile, prin emiterea unui anunţ tip erată, care să conţină măsurile de remediere necesare, inclusiv o nouă dată limită de înaintare a ofertelor, ce nu poate fi mai devreme de 30 zile de la data publicării în SEAP a respectivului anunţ. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SA atacă documentaţia de atribuire întocmită de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire mai sus arătate, susţinând că anumite prevederi ale acesteia sunt vădit nelegale şi discriminatorii, fiind de natură a o prejudicia în mod direct, de a restricţiona accesul operatorilor economici interesaţi în depunerea de oferte în cadrul procedurii şi, totodată, de a aduce atingere principiilor ce guvernează atribuirea contractului de achiziţie publică. Contestatoarea precizează că, în materia achiziţiilor publice, astfel cum se reglementează atât prin OUG nr. 34/2006, cât şi prin legislaţia europeană, autorităţile contractante sunt obligate să conceapă criteriile de selecţie şi calificare care vor duce la desemnarea unui ofertant câştigător cu respectarea principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice, referindu-se, în special, la: nediscriminarea, tratamentul egal, proporţionalitatea şi utilizarea eficientă a resurselor publice, principii ce au fost în mod evident încălcate de autoritatea contractantă din speţă, prin modalitatea în care a înţeles să elaboreze documentaţia de atribuire aferentă procedurii. De asemenea, invocând şi citând prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cele ale art. 8 din HG nr. 925/2006 şi Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, contestatoarea arată că autoritatea contractantă a încălcat obligaţiile legale şi, subsecvent, principiile fundamentale ale achiziţiilor publice, prin introducerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe ce pot fi îndeplinite doar de către un operator economic, care, la acest moment, este singurul în măsură să îndeplinească întocmai cerinţele impuse prin această documentaţie. O asemenea situaţie este de natură a restricţiona, în mod evident, participarea oricăror altor operatori economici interesaţi care, în situaţia dimensionării cerinţelor atacate conformă dispoziţiilor legale în materie, ar fi în măsură să prezinte o ofertă competitivă, care să le confere posibilitatea reală de a deveni câştigători ai procedurii. Situaţia acesta, totodată, este de natură a afecta nu doar legalitatea documentaţiei de atribuire, ci chiar a întregii proceduri, apreciază contestatoarea. Invocând prevederile art. 35 alin. (5) şi art. 38 din OUG nr. 34/2006, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale menţionate, restricţionând participarea la procedura de atribuire, prin solicitarea punerii la dispoziţie a unor anumiţi reactivi, al căror unic producător, la nivel mondial, este compania Roche Diagnostics. Or, aceasta fiind prezentă direct pe piaţa din România (prin Roche Romania SRL), astfel, poate fi ea însăşi ofertant în cadrul procedurii în nume propriu. Reactivii în discuţie se regăsesc la următoarele poziţii din Anexa Caietului de sarcini reactivi biochimie, imunologie: 2

-79 – proGRP -81 - NSE Enolaza specifică neuronală -85 - Troponina T cu sensibilitate crescută STAT -93 - HIV Combi Pretreatment (învederând Consiliului faptul că acest reactiv este indicat de autoritatea contractantă prin folosirea chiar a denumirii comerciale specifică producătorului Roche Diagnostics) -106 - J-CTx Telopeptid C - terminal al colagenului de tip I. Mai mult, contestatoarea suţine că toate cele menţionate sunt determinări care se pot face doar prin utilizarea procedeului denumit Electrochemiluminiscenţă, metodă de testare specifică, de asemenea, aceluiaşi producător de echipamente medicale - Roche Diagnostics. Prin coroborarea tuturor celor susţinute, inclusiv precizarea de la pag. 1 din caietul de sarcini, potrivit căreia: Neîndeplinirea unei singure cerinţe atrage după sine excluderea din competiţie, contestatoarea concluzionează că, în mod evident, prin modalitatea de întocmire a documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a introdus condiţii de participare restrictive, fară a se afla într-o situaţie care să justifice acest lucru şi fără a introduce în dreptul acestor reactivi menţiunea sau echivalent. Astfel, practic, este imposibilă participarea la procedură a oricăror altor ofertanţi, în afară de compania Roche Diagnostic, singura în măsură să îndeplinească întocmai condiţiile impuse prin caietul de sarcini. Pe cale de consecinţă, contestatoarea solicită admiterea acestui motiv de contestaţie şi obligarea autorităţii contractante la revizuirea documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării cerinţei/cerinţelor prin care se solicită astfel de reactivi (deoarece, la acest moment, acestea reprezintă indicaţii către produse unice) şi/sau împărţirea corespunzătoare a obiectului acordului-cadru pe loturi. Contestatoarea susţine că cerinţa tehnică incubare în apă este restrictivă şi nejustificată, deoarece, prin cerinţa tehnică aferentă analizoarelor de biochimie, configuraţia standard analizor de biochimie de tip 1 (pag. 7 din caietul de sarcini), autoritatea contractantă impune cerinţa fără a menţiona/indica în vreun fel necesitatea folosirii strict doar a acestui procedeu şi, în acest fel, se creează un avantaj în favoarea acelor furnizori care pot pune la dispoziţia autorităţii contractante un asemenea procedeu şi, totodată, se restricţionează posibilitatea de participare a acelor furnizori care pot pune la dispoziţie aparatură medicală care foloseşte tipuri de incubare echivalente (uscată sau în alte tipuri de lichide) şi care respectă, întru totul, principiile de măsurare a reacţiilor biochimice la 37°C, aşa cum solicită caietul de sarcini. În plus, contestatoarea apreciază că incubarea în apă este o soluţie extrem de dezavantajoasă, deoarece presupune atât costuri suplimentare pentru utilizator, cât şi manevre de întreţinere periodică, suplimentare, impuse de mediul propice dezvoltării bacteriene, ceea ce este de natură a încălca în mod flagrant principiul utilizării eficiente a fondurilor publice. Având în vedere cele prezentate, precum şi faptul că sunt astfel încălcate inclusiv dispoziţiile art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 şi, 3

respectiv, art. 143 din acelaşi act normativ, contestatoarea solicită Consiliului să constate temeinicia acestui motiv şi să oblige autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire, prin eliminarea cerinţei incubare în apă. În continuare, contestatoarea invocă faptul că cerinţa: sistem complet automat selectiv probă cu probă cu acces continuu pentru determinări biochimice, prin determinări [...] polarimetrie de fluorescenţă reprezintă o încălcare a principiilor nediscriminării, al tratamenului egal şi al proporţionalităţii, fiind restrictivă şi discriminatorie. Astfel, contestatoarea arată că, prin specificaţia tehnică aferentă analizoarelor de biochimie, configuraţia standard analizor de biochimie de tip 2, se impune metoda de determinare „capacitate container cuvete reacţie: minim selectiv probă cu probă cu acces continuu pentru determinări biochimice, prin determinări [...] polarimetrie de fluorescentă" (pag. 9 din caietul de sarcini), considerând că, prin aceasta, se încălcă, din nou, dispoziţiile art. 38 din OUG nr. 34/2006. Specificaţia în cauză este una discriminatorie şi de natură a îngrădi participarea operatorilor interesaţi la procedură, deoarece instituie, în fapt, o imposibilitate practică obiectivă, pentru orice alt operator economic, de a oferi o asemenea soluţie, cu excepţia aceleaşi companii - Roche Diagnostics - singura în măsură să satisfacă întocmai cerinţa în discuţie, întrucât această metodă de determinare îi este specifică şi exclusivă, fapt de notorietate, în piaţa de profil. Precizează contestatoarea, totodată, că o asemenea cerinţă este vădit nejustificată, deoarece toţi producătorii de analizoare de biochimie (nu doar Roche Diagnostics) pot efectua toate testele solicitate de autoritatea contractantă, prin utilizare de diverse metode, care conduc la obţinerea de rezultate corecte şi conforme cu standardele internaţionale în vigoare, metoda impusă prin documentaţia de atribuire nefiind unica posibilă. Mai mult, contestatoarea susţine că se impune inclusiv precizarea că metoda „polarimetrie de fluorescenţă" este folosită de producătorul menţionat pentru dozări de droguri/medicamente, teste care oricum nu figurează în caietul de sarcini. În plus, contestatoarea subliniază faptul că toţi producătorii de analizoare de biochimie (cu excepţia Roche Diagnostics) folosesc alte metode pentru determinarea de droguri/medicamente care nu sunt echivalente cu polarimetria de fluorescenţă solicitată dar conduc la obţinerea aceloraşi rezultate. Prin urmare, contestatoarea concluzionează că impunerea strict a procedeului în discuţie reprezintă, practic, indicaţii către un anumit procedeu special, ceea ce este în detrimentul liberei concurenţe şi, totodată, încalcă principiile ce guvernează materia achiziţiilor publice, solicitând Consiliului să constate această stare de fapt şi să oblige autoritatea contractantă la revizuirea documentaţiei de atribuire prin eliminarea cerinţei sistem complet automat selectiv probă cu probă cu acces continuu pentru determinări biochimice, prin determinări [...] polarimetrie de fluorescenţă sau prin modificarea corespunzătoare a 4

acesteia astfel încât să se respecte atât principiile nediscriminării şi tratamentului egal al tuturor posibililor ofertanţi, cât şi dispoziţiile art. 38 din OUG nr. 34/2006. În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la capacitatea containerului, respectiv, minim 900 cuvete reacţie individuale cu posibilitatea reumplerii în timpul analizei, contestatoarea consideră că restricţionează participarea operatorilor economici interesaţi la procedură. Astfel, din economia specificaţiei menţionate, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă, fară a oferi vreo justificare pertinentă, impune ca aparatele ce vor fi ofertate să folosească doar cuvete de reacţie de unică folosinţă, limitând astfel posibilitatea participării la procedură a acelor operatori economici care sunt în măsură să pună la dispoziţia ei aparate similare dar care folosesc cuvete de reacţie permanente, care sunt cel puţin la fel de performante (şi, poate, mai rentabile) cu cele solicitate. În concluzie, contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la modificarea corespunzătoare a acestei cerinţe, vădit nelegale şi restrictive, din caietul de sarcini şi la refacerea documentaţiei de atribuire cu reţinerea argumentelor expuse şi cu respectarea prevederilor legale incidente. În ceea ce priveşte cerinţa mixare fără contact, contestatoarea consideră că aceasta prezintă dezavantaje majore şi „nu este justificată”. Astfel, contestatoarea arată că această specificaţie tehnică, ce trebuie îndeplinită întocmai de către ofertanţi, este una extrem de restrictivă, limitând în mod evident posibilitatea de participare în cadrul procedurii a acelor furnizori interesaţi ale căror aparate omogenizează amestecul de reacţie prin intermediul unor mixere, tehnologie care asigură, inclusiv, curăţarea eficientă a acestora, eliminând posibilitatea de contaminare încrucişată şi conducând la obţinerea de rezultate corecte şi conforme cu standardele internaţionale în vigoare, motiv pentru care solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire, fie prin eliminarea cerinţei, fie prin acceptarea de aparate echivalente, care pot oferi şi alte tehnologii de mixare, în afara celor fără contact, dar care respectă întru totul standardele internaţionale în vigoare. În continuare, contestatoarea solicită divizarea pe loturi a pachetului de reactivi şi a aparatelor aferente, ce fac obiectul procedurii de atribuire, deoarece, printr-o lecturare atentă a documentaţiei de atribuire, se poate observa că autoritatea contractantă a reunit într-un singur acord-cadru, atât aparatele de biochimie, cât şi cele de imunologie, pentru care se cer reactivi diferiţi, dedicaţi şi care nu sunt în nicio măsură interdependenţi, toate acestea urmând a fi îndeplinite de un singur operator economic. Procedând în acest fel, autoritatea contractantă permite ofertarea de către un singur operator economic, care are capacitatea de a pune la dispoziţie toate cele solicitate sau de o asociere cu aceiaşi membri, care să aibă o asemenea posibilitate, fapt de natură a încălca principiile de bază ce guvernează procedura de achiziţie publică prevăzute de art. 2 5

alin. (2) din OUG nr. 34/2006, respectiv principiul proporţionalităţii şi principiul tratamentului egal şi al operatorilor economici. Contestatoarea invocă faptul că se poate remarca în mod clar aspectul nedivizării contractului pe loturi, deşi cele solicitate pot fi prestate de mai mulţi operatori economici, deoarece nu sunt similare şi sunt independente unele de altele, chiar dacă în caietul de sarcini este precizat că la un moment ulterior autoritatea contractantă poate dori „...posibilitatea de a fi integrat ulterior într-o linie de automatizare a laboratorului". Pentru rigurozitate, contestatoarea precizează că diferite echipamente pot fi legate între ele - chiar dacă provin de la producători diferiţi - prin intermediul unor softuri de comunicare şi pot fi integrate în linii de automatizare a laboratorului. În aceste situaţii, contestatoarea susţine că practica CNSC este în sensul sancţionării autorităţilor contractante care recurg în mod discreţionar la restricţionarea accesului oricărui ofertant la procedură. Având în vedere că valoarea estimată a acordului-cadru care face obiectul procedurii este de 7.361.624 lei, fară TVA, contestatoarea consideră că divizarea pe loturi ar conduce şi la îndeplinirea scopului Legii nr. 346/2004, în sensul că această divizare pe loturi face ca obligaţia de a încuraja creşterea ponderii IMM-urilor în valoarea contractelor de achiziţii publice să poată fi îndeplinită. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că, în cauzele soluţionate, CNSC a subliniat că nedivizarea pe loturi este o restrângere nefondată a participării operatorilor economici cu oferte, iar exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale nu trebuie să conducă la înfrângerea principiilor din domeniu. Mai mult decât atât, este evident faptul că, prin împărţirea pe loturi şi accesul unui număr cât mai mare de operatori economici la procedură, s-ar obţine preţuri de achiziţie mai reduse, ceea ce este în acord deplin cu principiul eficienţei utilizării fondurilor, consacrat de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din OUG nr.34/2006. Contestatoarea susţine că în cazul în care acordul-cadru nu s-ar diviza pe loturi, procedura ar avea un rezultat previzibil, anume acesta va fi atribuit, cu certitudine, către Roche Diagnostic, singurul operator economic care poate îndeplini întocmai toate condiţiile din documentaţia de atribuire. În consecinţă, în considerarea tuturor celor susţinute şi, totodată, înţelegând nevoia autorităţii contractante de a prelucra şi acele teste unice la nivel mondial, contestatoarea propune împărţirea pachetului de reactivi şi aparatele aferente pe loturi, astfel: - Lot 1 - Reactivi pentru analizor complet automat de biochimie; -Lot 3 - Reactivi speciali pentru analizor complet automat de imunologie - care să conţină testele speciale (specifice unui anume producător) şi cu volume sub 500 de teste în 12 luni, conform celor detaliate în Anexa 1 la contestaţie. 6 - Lot 2 - Reactivi uzuali pentru analizor complet automat de imunologie - care să conţină testele comune mai multor producători şi cu volume de peste 500 de teste în 12 luni;

Sau: - Lot 1 - Reactivi pentru analizor complet automat de biochimie şi Reactivi uzuali pentru analizor complet automat de imunologie - care să conţină testele de biochimie şi imunologie comune mai multor producători şi cu volume de peste 500 de teste în 12 luni; - Lot 2 - Reactivi speciali pentru analizor complet automat de imunologie - care să conţină testele speciale (specifice unui anume producător) şi cu volume sub 500 de teste în 12 luni, conform celor detaliate în Anexa 2 la contestaţie. Prin adresa nr. 6145/........., înregistrată la CNSC sub nr. 5904/........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia documentaţia de atribuire conţine prevederi vădit nelegale, restrictive si disciminatorii, autoritatea contractantă consideră că a elaborat documentaţia de atribuire şi caietul de sarcini cu respectarea art. 2 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006, pe care îl citează. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei: prin caietul de sarcini sunt solicitaţi reactivi ce pot fi puşi la dispoziţie doar de un singur producător, autoritatea contractantă consideră că, dimpotrivă, a elaborat documentaţia de atribuire şi caietul de sarcini cu respectarea art. 35 alin. (5) şi art. 38 din OUG nr. 34/2006, pe care le citează. Referitor la critica contestatoarei privind reactivii solicitaţi în caietul de sarcini la poziţiile 79, 81, 85, 93 şi 106, respectiv că ar fi produşi, la nivel mondial, doar de compania Roche, autoritatea contractantă învederează că, în propunerile acesteia de modificare a documentaţiei, din Anexa 1 şi Anexa 2 la contestaţie, aceştia se regăsesc sub aceleaşi denumiri, la poziţiile antemenţionate, ceea ce demontează acuzele contestatoarei că nu mai poate exista un alt ofertant, întrucât denumirile în cauză sunt universale. Referitor la afirmaţia că determinările iterate se pot face doar prin utilizarea procedeului "Electrochemiluminescenţa", metodă de testare specifică, de asemenea, aceluiaşi producător de echipamente medicale, Roche Diasgnostics, autoritatea contractantă susţine că, la pct. 1.2 din caietul de sarcini, la subpct. B specificaţii tehnice, a solicitat ca testele să se efectueze prin chemiluminescenţă sau electrochemiluminescenţă, deci lipsind metoda unică invocată. În continuare, autoritatea contractantă susţine că cerinţa „incubarea în apă" este metoda cea mai ieftină, apa fiind cel mai uşor de încălzit la 37°, temperatura de reacţie, ceea ce asigură o uniformizare termică superioară la nivelul celulelor de reacţie. În plus, autoritatea contractantă arată că incubarea celulelor în mediu uscat, pe termen lung, poate conduce la prăfuirea şi/sau afumarea acestora, dacă nu sunt de unică folosinţă, cu impact negativ asupra rezultatelor. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că nu se poate folosi o sintagmă echivalentă între incubare în apă şi incubare în uscat. 7

Referitor la solicitarea contestatoarei de a elimina cerinţa „sistem complet automat selectiv probă cu probă cu acces continuu pentru determinări biochimice prin determinări [...] polarimetrie de fluorescenţă" sau modificarea ei corespunzătoare, autoritatea contractantă învederează faptul că laboratorul SPITALULUI CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ ......... este unicul laborator de stat din judeţul ........., care deserveşte toate secţiile spitalului, cu toate specializările, iar procedura de achiziţie din speţă urmează a se finaliza cu un acord-cadru pe 4 ani, timp în care laboratorul preconizează să îşi extindă gama de investigaţii prin dozări de medicamente, care se dozează prin metoda solicitată şi contestată. Din cunoştinţele sale, este de „notorietate pe piaţă" faptul că există şi alţi producători care au aparate care fac determinări cu această tehnică, susţine autoritatea contractantă. Mai menţionează autoritatea contractantă că: accesul continuu, probă cu probă asigură posibilitatea determinării probelor de urgenţă, achizitorul fiind un spital de urgenţă. Autoritatea contractantă susţine că cerinţa referitoare la capacitatea containerului cuvete reacţie: „minim 900 cuvete, reacţie individuală cu posibilitatea reumplerii în timpul analizei”, se impune datorită faptului că se asigură un proces continuu de lucru, aparatul deservind şi Unitatea de Primire Urgenţe de pe raza teritorială a judeţului ........., fluxul de lucru fiind de 24 de ore din 24. S-a solicitat folosirea cuvetelor de unică folosinţă întrucât astfel se elimină riscul de contaminare şi, astfel se obţin rezultate de calitate, rezultatele fiind determinante în stabilirea diagnosticului şi calitatea actului medical. Autoritatea contractantă arată că folosirea cuvetelor de reacţie permanentă, cum doreşte contestatoarea, ar presupune spălarea lor la un interval de timp, „spălare îndoielnică”, ce conduce şi la creşterea riscului de contaminare, deci creşterea timpului de aşteptare a pacientului în obţinerea rezultatelor, timp care înseamnă creşterea riscului de pierderi de vieţi omeneşti. Referitor la afirmaţia că cerinţa „mixare fără contact" prezintă dezavantaje majore şi nu este justificată, autoritatea contractantă susţine a solicitat această mixare deoarece acceptarea aparatelor care omogenizează mediul de reacţie prin intermediul unor mixere, cum doreşte contestatoarea, presupune în mod evident creşterea riscului de contaminare, mixerul intrând în contact cu componentele reacţiei. Prin urmare, gradul de risc al rezultatelor eronate este înalt, cu consecinţe grave în calitatea actului medical. Referitor la propunerea contestatoarei de împărţire pe loturi, autoritatea contractantă consideră că nu este oportună şi nu corespunde necesităţilor sale, deoarece singurul laborator al spitalului dispune atât de spaţiu restrâns, cât şi de personal limitat numeric. Or, acceptarea acestei propuneri ar însemna ca, în loc de două aparate performante (biochimie + imunologie) şi care pot fi integrate într-o linie de automatizare a laboratorului, ceea ce ar duce la creşterea performanţei actului medical, să i se ofere două analizoare doar pentru sectorul 8

imunologie. Propunerea contestatoarei de divizare pe loturi a reactivilor de imunologie şi analizoare separate ar presupune alocarea mai multor spaţii, de care unitatea nu dispune cu creşterea consumului la utilităţi, creşterea costului cu personalul tehnic şi întârzierea timpului de eliberare a rezultatelor, ceea ce presupune automat creşterea costurilor de spitalizare, prin prelungirea perioadei de internare a pacienţilor. Referitor la acceptarea de împachetări mai mari decât cele solicitate, autoritatea contractantă precizează că există riscul de a nu putea utiliza toată cantitatea, ceea ce înseamnă risipă din bani publici, de care tocmai contestatoarea o acuză. Autoritatea contractantă menţionează că respectă şi prevederile din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, ce ţin de procedurile de achiziţie publică. De asemenea, autoritatea contractantă susţine că, din punctul său de vedere, contestatoarea pune mai presus de lege interesele sale proprii şi solicită refacerea caietului de sarcini în propria favoare, fără a ţine cont de necesităţile obiective ale achizitorului. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru încheierea unui acord-cadru având ca obiect „Acord-cadru furnizare reactivi biochimie şi imunologie, cu punerea la dispoziţia autorităţii contractante a analizoarelor necesare, punerea lor în funcţiune, instruirea personalului autorităţii contractante şi asigurarea service-ului pe perioada desfăşurării acordului-cadru”, ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, licitaţie deschisă online, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ........./........., la care a ataşat documentaţia de atribuire aferentă. Nemulţumită de conţinutul parţial al documentaţiei de atribuire (unele specificaţii din caietul de sarcini), SC ......... SA a înaintat contestaţia de faţă (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 73616,24 lei), solicitând Consiliului, în principal, obligarea autorităţii contractante la modificarea ei, prin eliminarea specificaţiilor tehnice restrictive şi, totodată, împărţirea pe loturi a pachetului de reactivi şi aparatele aferente, ce fac obiectul procedurii de atribuire şi, în subsidiar, în măsura în care nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, ......... de atribuire în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) din OUG nr. 34/2006. Văzând criticile contestatoarei, raportat la documentele din dosarul achiziţiei şi la poziţia autorităţii contractante, Consiliul constată temeinicia lor. Consiliul are în vedere că achiziţia priveşte furnizarea de reactivi, destinaţi utilizării în laboratorul achizitorului, pentru analize/investigaţii asupra propriilor pacienţi. De asemenea, Consiliul ia act şi de faptul că, odată cu această achiziţie, dar cu titlu subsecvent ei, autoritatea contractantă urmăreşte şi dobândirea folosinţei gratuite a analizoarelor care folosesc respectivele substanţe reactive, inclusiv a serviciilor de 9

punere în funcţiune a acestora, service-ul lor şi instruirea propriului personal, în utilizare. Prin urmare, obiectul achiziţiei priveşte livrarea unor produse, cu servicii de punere în funcţiune, contractul înscriindu-se în tipologia celor enunţate generic prin dispoziţiile de la alin. (2) al art. 5 din OUG nr. 34/2006: Contractul de achiziţie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora este considerat contract de furnizare. Astfel că, raportat la dispoziţiile art. 35 alin. (2) din acelaşi act normativ, definirea specificaţiilor tehnice avea drept scop descrierea produselor în mod obiectiv, corespunzător necesităţii autorităţii contractante: Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. În speţă, necesitatea autorităţii contractante este achiziţionarea unor reactivi, iar definirea specificaţiilor tehnice ale acestora trebuia să se subordoneze scopului în sine al achiziţiei, respectiv prelucrarea probelor/materiilor biologice prelevate pentru obţinerea analizelor medicale. Astfel că, autoritatea contractantă trebuia să fie preocupată de achiziţia unor produse care asigură obţinerea rezultatului urmărit, nu de metodele tehnologice de procesare a probelor unice, de caracteristicile tehnice unice ale analizoarelor sau de modalitatea de ofertare efectivă (în tot sau pe grupe de produse). În fapt, concomitent cu indicarea unor denumiri de reactivi, a definirii diferitelor metode de lucru cu aceştia (chemiluminescenţă sau electrochemiluminescenţă, „incubarea în apă") sau a caracteristicilor analizoarelor (precum: „sistem complet automat selectiv probă cu probă cu acces continuu pentru determinări biochimice prin determinări [...] polarimetrie de fluorescenţă", „minim 900 cuvete, reacţie individuală cu posibilitatea reumplerii în timpul analizei”), autoritatea contractantă trebuia să precizeze că acceptă produse care asigură, în mod echivalent, rezultatele urmărite. Consiliul consideră că demersul minim ce trebuia asigurat de autoritatea contractantă, odată cu indicarea caracteristicilor contestate, era precizarea, în concordanţă cu dispoziţiile finale ale alin. (2) al art. 38 din OUG nr. 34/2006, că acceptă produse echivalente. Existenţa în caietul de sarcini a celor două metode alternative „chemiluminescenţă sau electrochemiluminescenţă” nu reflectă, exclusiv, prin această menţiune a autorităţii contractante, acceptarea unor produse cu caracteristici echivalente. Este de reţinut că specificaţiile tehnice ale reactivilor sunt prezentate într-un mod interdependent cu cele ale analizoarelor, astfel că, neîndeplinirea oricăreia dintre ele ar conduce, automat, la excluderea din competiţie (risc asupra căruia atrage atenţia chiar autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini). 10

Cât priveşte susţinerea autorităţii contractante că cerinţa „incubare în apă” este cea mai ieftină, asigură uniformizare termică superioară sau că împiedică prăfuirea ori afumarea celulelor, Consiliul o consideră nerelevantă, în raport cu obiectul achiziţiei şi cu criteriul de atribuire ales. În fapt, achiziţia priveşte calitatea reactivilor, iar elementul de comparare a ofertelor, „preţul cel mai scăzut”, este raportat la valoarea acestora, nu la costurile de utilizare a analizoarelor. Pe de altă parte, în cazul în care ar fi dorit să beneficieze de produse de o calitate superioară nivelului minim pe care îl urmăreşte, autoritatea contractantă putea să puncteze suplimentar specificaţii tehnice superioare, alegând drept criteriu de atribuire a contractului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, nu criteriul ales, mai sus arătat. În fapt, nu sintagma „incubare în apă” trebuie să fie urmată de sintagma „sau echivalent”, ci metoda de utilizare a reactivilor, în general, pentru a se obţine rezultatele analizelor urmărite. Văzând susţinerile autorităţii contractante, formulate în apărarea specificaţiilor sistem complet automat selectiv probă cu probă cu acces continuu pentru determinări biochimice, prin determinări [...] polarimetrie de fluorescenţă, Consiliul constată că aceasta probează parte din criticile contestatoarei. Astfel, intenţia declarată (prin punctul de vedere la contestaţie) de a extinde, în viitor, dar la o dată necunoscută, gama de investigaţii, prin dozări de medicamente, în susţinerea necesităţii metodei „polarimetrie de fluorescenţă”, probează faptul că, sub acest aspect, caietul de sarcini nu a asigurat viitorilor ofertanţi o informare clară, completă şi explicită, aşa cum impune art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, posibilitatea determinării probelor de urgenţă, prin utilizarea reactivilor achiziţionaţi, trebuia să facă obiectul informării ofertanţilor, întrucât reprezintă o caracteristică tehnică asociată produselor achiziţionate, şi nu trebuia dedusă de aceştia (cerinţa neavând, astfel, caracter explicit). Cât priveşte asumarea unui risc de contaminare scăzut, invocat de autoritatea contractantă, drept motivare pentru alegerea specificaţiilor tehnice „minim 900 cuvete, reacţie individuală cu posibilitatea reumplerii în timpul analizei” şi „mixare fără contact", Consiliul constată că reprezintă un pretext al acesteia, nu o cerinţă în sine. În cazul în care urmărea, în mod explicit, această finalitate, autoritatea contractantă trebuia să precizeze în caietul de sarcini că acceptă orice metodă de lucru care conduce la un nivel scăzut al unui astfel de risc, cu posibilitatea indicării unor standarde de calitate, din domeniu, ce trebuie asigurate de oricare ofertant. În privinţa pretinsei lipse a spaţiului destinat activităţii de laborator, precum şi a numărului de personal alocat, care ar împiedica autoritatea contractantă să accepte propunerea unei alte componenţe a sistemului integrat (aparate de biochimie şi aparate de imunologie), Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a precizat în caietul de sarcini care ar fi dimensiunile, orientative, ale spaţiilor adecvate amplasării 11

analizoarelor şi nici numărul de persoane ce vor lucra cu acestea (cerinţa ultimă putând fi utilă şi în raport cu necesitatea şcolarizării personalului, de către ofertantul contractor). Cu privire la disputa părţilor legată de acceptarea sau nu a achiziţiei reactivilor pe mai multe loturi, Consiliul are în vedere că această achiziţie nu priveşte dobândirea, exclusiv, a produselor amintite. Este determinant faptul că, odată cu livrarea reactivilor, ofertantul câştigător va asigura şi echipamentele pe care vor fi utilizate acestea, respectiv analizoarele de imunologie şi de biochimie. De asemenea, condiţiile de organizare a competiţiei, în legătură cu perioada de furnizare a lor, pe baza unui acord-cadru, încheiat cu un singur operator economic, limitează posibilităţile de ofertare, în sensul că, timp de 4 ani, autoritatea contractantă va atribui contracte subsecvente aceluiaşi operator economic, pentru produse care ar putea fi livrate independent unele de celelalte. Astfel, deşi scopul achiziţiei reactivilor este pentru obţinerea analizelor medicale, condiţionând acceptarea livrării acestora şi de punerea la dispoziţie a echipamentelor pe care vor fi utilizate, de către acelaşi furnizor (sau grup de furnizori compatibili), dar care sunt prezentate distinct, cu procese tehnologice diferite, a căror capabilitate de integrare într-o linie de laborator trebuie dovedită de furnizor (analizoare de imunologie şi analizoare de biochimie), autoritatea contractantă limitează, în mod nejustificat, posibilitatea de ofertare a mai multor produse/echipamente, care să răspundă scopului amintit (conduită care, evident, este contrară scopului general al organizării unei proceduri de atribuire, evocat şi la art. 2 alin. 1 al OUG nr. 34/2006). În situaţia dată, având în vedere şi nevoia ca specificaţiile tehnice asociate reactivilor să fie revizuite, prin acceptarea unor produse echivalente, autoritatea contractantă va trebui să reevalueze şi condiţiile de ofertare impuse, respectiv, posibilitatea acceptării de oferte pe mai mult de un singur lot (ce nu exclude nici participarea şi atribuirea viitoarelor contracte unui singur ofertant). Consiliul consideră că dimensionarea loturilor trebuie să răspundă necesităţii obiective de achiziţie a autorităţii contractante, astfel că, implicit măsurilor de modificare a specificaţiilor tehnice, îi revine acesteia sarcina de a alege cea mai adecvată modalitate de împărţire a cantităţilor/tipurilor de produse. Pentru cele ce preced, Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu a elaborat un caiet de sarcini care să permită mai multor operatori economici accesul nerestricţionat la procedura de atribuire, neasigurând o informare clară, completă şi explicită a acestora, şi, totodată, nejustificat, nu acceptă metode de lucru echivalente celor asociate utilizării reactivilor necesar a fi achiziţionaţi, indicate în acest caiet de sarcini. Or, tocmai pentru a obţine mai multe oferte conforme cu nevoia sa obiectivă de achiziţie, ce ar urma să fie departajate pe baza preţului cel mai scăzut, autoritatea contractantă trebuie să dispună măsurile de remediere corelative, în sensul modificării specificaţiilor tehnice atacate, 12

Consiliul lăsând la aprecierea acesteia dacă le exclude în tot din caietul de sarcini sau dacă adaugă menţiunea generică că ofertele ce conţin specificaţii tehnice ale reactivilor şi ale analizoarelor care asigură rezultate echivalente celor urmărite, prin procesul tehnologic, sunt considerate admisibile, sub condiţia dovedirii acestei echivalenţe, precum şi a condiţiilor de ofertare pe loturi, după caz. Concomitent cu această măsură de corecţie informativă, autoritatea contractantă ar trebui să completeze caietul de sarcini cu, cel puţin, acele informaţii cuprinse în punctul de vedere la contestaţie, legate de: intenţia de a extinde gama de investigaţii, privind dozările de medicamente; necesitatea determinării probelor de urgenţă; asigurarea unor standarde de calitate, din domeniu, de către oricare ofertant; dimensiunile, orientative, ale spaţiilor adecvate amplasării analizoarelor şi numărul de persoane ce vor lucra cu acestea. Drept pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. ......... alin. (2), (4) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările la zi, Consiliul admite contestaţia şi obligă autoritatea contractantă la modificarea caietului de sarcini, conform celor reţinute mai sus, urmând a continua procedura de atribuire, în maxim 11 zile. Pentru aceasta, concordant cu dispoziţiile art. 49-501 şi cu cele ale art. 72 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă va transmite spre publicare în SEAP un anunţ tip erată, care să conţină măsurile de remediere amintite, inclusiv o nouă dată limită de înaintare a ofertelor, ce nu poate fi mai scurtă de 30 zile de la data publicării în SEAP a acestui anunţ. Părţile vor avea în vedere că dispoziţiile prezentei decizii sunt obligatorii, dar şi că împotriva ei se poate formula plângere, în temeiul dispoziţiilor de la art. 280 alin. (3) şi art. ......... din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... .... 13