Decizie CNSC 158/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 158/ C1 /8 Data: 08.02.2016 Prin contestaţia nr. 3316/29.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 110/06.01.2016, depusă de către SC TERMOLANG SRL, cu sediul în Odorheiul Secuiesc, str. Bethlen Gabor nr. 73, judeţul Harghita, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J19/85/2000 şi Cod Unic de Înregistrare 12915163, formulată împotriva adresei nr. 6560/24.12.2015 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către ORAŞUL VLĂHIŢA (PRIMĂRIA ORAŞULUI VLĂHIŢA), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în oraşul Vlăhiţa, str. Turnătorilor nr. 20, judeţul Harghita, în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „Modernizare strada Sportului pe lângă Şcoala Martonffi Janos” cod CPV 45233252-0, s-a solicitat: - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta SC VIADUCT SRL a fost declarată câştigătoare, - anularea raportului procedurii nr. 6559/24.12.2015 şi a comunicării rezultatului procedurii nr. 6560/24.12.2015, precum şi a tuturor actelor subsecvente şi continuarea procedurii de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC TERMOLANG SRL, în contradictoriu cu ORAŞUL VLĂHIŢA (PRIMĂRIA ORAŞULUI VLĂHIŢA). Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ...din ..., transmisă prin fax la data de ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... din ..., astfel cum a fost completată prin adresa nr. ... din ... şi apoi, prin adresa nr. ... din ..., transmise prin fax, înregistrate la Consiliu cu nr. ... din ..., respectiv cu nr. ... din ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ... cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată de ...– Director General, în calitate de lider al asocierii ... – ..., împotriva rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. ..., emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „REABILITARE DRUMURI ÎN COMUNA ...”, coduri CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), 71322000-1 – Servicii de proiectare tehnică pentru construcţia de lucrări publice (Rev.2), 71356200-0 – Servicii de asistenţă tehnică (Rev.2), s-a solicitat: - anularea raportului/rezultatului procedurii nr. ... din ... comunicat la data de 07.12.2015 şi a actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor conforme şi admisibile; - obligarea autorităţii contractante la emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, după reevaluarea ofertelor conforme şi admisibile.

Prin cererea de intervenţie în interes propriu nr. ..., transmisă prin fax la data de ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ...cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată de ... – Administrator, în calitate de lider al asocierii ... – ..., transmisă în completarea răspunsului său la adresa Consiliului nr. ..., s-a solicitat, în subsidiar, catalogarea cererii sale, ca fiind o cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în parte, contestaţia depusă de ..., cu sediul social în ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., în contradictoriu cu .... Anulează raportul procedurii nr. ..., în partea dedicată ofertei depuse de asocierea ... – ... precum şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică către asocierea ... – ..., ca act subsecvent al raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta asocierii ... – ..., cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere din contestaţia depusă de ... vizând anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. .... Obligă autoritatea contractantă să comunice numai operatorilor economici implicaţi în procedura de atribuire, potrivit art. 206 alin. (11) din OUG nr. 34/2006, măsurile luate în baza prezentei decizii. Admite, în parte, cererea de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante depusă de ..., cu sediul social în ..., în calitate de lider al asocierii ... – .... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, asocierea ... – ..., în calitate de ofertantă la procedura de cerere de oferte, desfăşurată fără 2/22

utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „REABILITARE DRUMURI ÎN COMUNA ...”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. ..., a solicitat cele menţionate în partea introductivă. De asemenea, liderul asocierii contestatoare a solicitat Consiliului accesul la dosarul achiziţiei publice, în vederea detalierii şi completării contestaţiei. Contestatoarea prezintă un scurt istoric al procedurii şi menţionează că, prin adresa nr. ..., comunicată la data de 07.12.2015, autoritatea contractantă a declarat oferta sa, ca fiind neconformă. În acest sens, autoarea contestaţiei apreciază ca autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 2 din OUG nr. 34/2006, astfel, producându-i astfel mari prejudicii. În ceea ce priveşte declararea ofertei ca fiind neconformă, contestatoarea face trimitere la adresa nr. ..., formulată de un posibil ofertant la procedura de achiziţie publică în discuţie, prin care se solicită clarificări cu privire la modul de întocmire a propunerii tehnice, întrucât, în caietul de sarcini erau menţionate o serie de documente ce nu erau prevăzute ca cerinţe în fişa de date a achiziţiei, redând în continuare răspunsul autorităţii contractante. Contestatoarea precizează că din răspunsul autorităţii contractante rezultă faptul că în cadrul capitolului IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, din fişa de date a achiziţiei, se regăsesc şi sunt menţionate toate cerinţele pentru elaborarea ofertei tehnice, iar oferta sa a fost declarată neconformă, raportat la faptul că nu a prezentat planul de management SSM, planul de management de trafic, graficul Gantt, drumul critic, graficul privind cash flow lunar, cerinţe prevăzute în capitolul III „Caiet de sarcini nr. 7”. În acest sens, autoarea contestaţiei precizează că aceste documente nu sunt solicitate/menţionate în cadrul capitolului IV, punctul IV.4.1. Modul de prezentare a propunerii tehnice, iar, conform clarificării nr. ..., înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. ..., ofertanţii aveau obligaţia de a întocmi şi prezenta doar documentele enumerate în cadrul acestui capitol. Faţă de aspectele mai sus menţionate, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) lit. a), b) şi d) din ordonanţa de urgenţă. Invocând totodată şi dispoziţiile art. 33 alin. (3) din acelaşi act normativ, contestatoarea afirmă că, întrucât documentele ce au stat la baza declarării ofertei ca fiind neconformă, nu se regăsesc în fişa de date a achiziţiei ci doar în cuprinsul caietului de sarcini, acestea 3/22

vor fi considerate cerinţe/clauze nescrise şi nu pot fi invocate şi reţinute în declararea ofertei ca fiind inacceptabilă/neconformă. În susţinerea afirmaţiilor sale, autoarea contestaţiei face trimitere la procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, unde, precizează că autoritatea contractantă a consemnat doar documentele solicitate prin fişa de date a achiziţiei, capitolul IV, punctul IV.4.1., nu şi documentele solicitate prin caietul de sarcini la capitolul III. În continuare, liderul asocierii contestatoare susţine că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 81, art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006, prin declararea câştigătoare, a ofertei depuse de asocierea ... – ..., cu terţ susţinător ..., cu toate că această ofertă este inadmisibilă şi neconformă. În acest sens, contestatoarea precizează că oferta câştigătoare nu îndeplineşte cerinţele fişei de date a achiziţiei referitoare la: 1. lipsa datoriilor către bugetul local, la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor, întrucât, membrii asocierii nu au depus în cadrul documentelor de calificare, certificate de atestare fiscală pentru toate punctele de lucru autorizate conform certificatului constatator emis de către Oficiul Registrului Comerţului: 2. domeniul de activitate al membrilor asocierii nu corespunde cu obiectul procedurii şi nu este autorizat; 3. accesul la disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de 1.500.000 lei, întrucât, din documentele depuse nu rezultă faptul că asocierea are disponibilitatea exclusivă a fondurilor solicitate pentru perioada şi în valoarea cerute. 4. experienţa similară pentru execuţie de lucrări, întrucât asocierea câştigătoare a invocat susţinerea acordată de către ..., fără să facă dovada faptului că terţul susţinător poate să îşi mobilizeze resursele/utilajele/personalul astfel încât să intervină eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru, indiferent de locul lui de stabilire în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau o ţară terţă, invocând în acest sens dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Instrucţiunea nr. 1 din 25 august 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 675 din 04.09.2015; 5. deţinerea personalului de specialitate solicitat (manager de proiect, şef şantier, responsabil tehnic cu execuţia, topograf proiectare, responsabil cu controlul de calitate, inspector SSM, şef de proiect – proiectare, inginer CFDP – proiectare), întrucât, din documentele prezentate de asocierea câştigătoare, nu rezultă că dispune de acest personal de specialitate; 4/22

6. deţinerea echipamentelor, utilajelor, mijloacelor de transport necesare pentru îndeplinirea contractului (buldoexcavator pe pneuri, excavatoare, încărcător frontal, cilindru compactor, autocamion basculant, autogreder, staţie de mixturi asfaltice, staţie de betoane, laborator de Gr. II), întrucât, din documentele prezentate de asocierea câştigătoare, nu rezultă că dispune de toate acestea; 7. deţinerea certificatelor ISO 9001 şi ISO 14001; 8. includerea în cadrul propunerii financiare, a costurilor legate de protejarea mediului, conform normelor legale, precum şi cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor, întrucât, ofertanta câştigătoare nu a inclus în cadrul ofertei, costul colectării deşeurilor rezultate din şantier, precum şi modul de colectare al acestora; Faţă de ultimul aspect menţionat, contestatoarea precizează că, în comuna ..., agentul economic care are dreptul legal de a colecta şi de a depozita deşeurile, este subcontractorul său, respectiv .... Contestatoarea solicită admiterea cererii de dezvoltare a motivelor de neconformitate menţionate anterior, într-un termen de minim 3 zile după studierea dosarului achiziţiei, invocând în acest sens dispoziţiile art. 270 alin. (1) lit. e) şi f), art. 274 alin. (1) şi (4) din OUG nr. 34/2006, art. 1 alin. (1) din Codul Civil, principiul general de drept actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat şi art. 1268 alin. (3) din Codul Civil. În continuare, contestatoarea aduce o serie de argumente în susţinerea solicitării sale referitoare la studiul dosarului achiziţiei, cu consecinţa detalierii şi completării contestaţiei, invocând dispoziţiile art. 270 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, precum şi mai multe hotărâri ale Tribunalului Uniunii Europene, ale Curţii de Justiţie ale Uniunii Europene, precum şi decizia civilă nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel ... la data de 28.11.2013. Autoarea contestaţiei afirmă că oferta câştigătoare având caracter confidenţial, până la data contestaţiei, dezvoltarea criticilor sale se va formula în termenul legal de 3 zile, de la momentul consultării dosarului achiziţiei”, invocând prevederile art. 249, art. 251 şi art. 293 din Noul Cod de Procedură Civilă şi art. 2562 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. În drept, contestatoarea îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi Codul de Procedură Civilă. În probaţiune, contestatoarea depune, ca mijloace de probă, copii după înscrisuri. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 2711 alin. (3) şi art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să comunice, în termen de cel mult 3 (trei) zile, confirmarea transmiterii sau depunerii originalului scrisorii de garanţie bancară 5/22

de bună conduită nr. 405, emisă de ...sub nr. ..., la autoritatea contractantă, potrivit art. 2711 alin. (3) din acelaşi act normativ, dovada transmiterii contestaţiei către autoritatea contractantă, precum şi confirmarea primirii acesteia, în conformitate cu art. 271 alin. (1) şi alin. (3) din aceeaşi ordonanţă. De asemenea, în temeiul art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, Consiliul a solicitat contestatoarei să comunice, în cadrul aceluiaşi termen, motivarea, în concret, a susţinerii, conform căreia oferta depusă de către asocierea ... – ..., cu terţ susţinător ..., nu îndeplineşte cerinţa din Fişa de Date referitoare la experienţa similară solicitată pentru execuţia de lucrări, comunicând, în acest sens, şi mijloacele de probă în susţinerea celor afirmate. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante să transmită copia dosarului achiziţiei, oferta contestatoarei, oferta declarată câştigătoare, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie, inclusiv dovada comunicării acestuia contestatoarei. Prin adresele nr. ...şi nr. ..., Consiliul a revenit la adresele mai sus menţionate, cu aceleaşi solicitări pentru contestatoare, respectiv autoritatea contractantă. Prin adresa nr. ..., transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a comunicat dovada transmiterii garanţiei de bună conduită, precum şi dovada transmiterii contestaţiei către autoritatea contractantă, precizând că acest fapt reiese şi din poziţia exprimată de ... prin punctul de vedere, raportat la faptul că aceasta nu a invocat nicio excepţie în acest sens. În ceea ce priveşte solicitarea de motivare în concret a criticilor referitoare la neîndeplinirea cerinţei fişei de date a achiziţiei privind experienţa similară, de către asocierea ... – ..., cu terţ susţinător ..., autoarea contestaţiei precizează că asocierea câştigătoare a procedurii a invocat experienţa şi susţinerea acordată de .... Contestatoarea menţionează că în procesul – verbal de deschidere a ofertelor nu se menţionează modalitatea de îndeplinire a acestei cerinţe de către ofertanta câştigătoare prin terţul susţinător, întrucât aceasta s-a prevalat de prevederile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006. În acest sens, liderul asocierii contestatoare afirmă că a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 347 din 14.12.2015, să îi comunice o copie a raportului procedurii şi, totodată, să îi permită studierea dosarului achiziţiei, însă aceasta a refuzat să îi permită accesul la dosarul achiziţiei. Faţă de acest aspect, contestatoarea precizează că, în mod obiectiv, nu este în măsură să indice în concret documentele depuse de către ofertanta câştigătoare, în dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare. În continuare, autoarea contestaţiei reiterează cele menţionate în cuprinsul contestaţiei cu privire la acest aspect, precizând că 6/22

angajamentul de susţinere prezentat de ofertanta câştigătoare, nu arată în mod concret şi concludent, modalitatea prin care terţul susţinător va putea să îşi mobilizeze resursele/utilajele/personalul, astfel încât să intervină eficient şi într-un timp rezonabil în vederea îndeplinirii contractului şi, invocând Instrucţiunea nr. 1 din 25 august 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 675/04.09.2015. În final, contestatoarea reiterează cele menţionate în cuprinsul contestaţiei cu privire la solicitarea de a detalia şi completa contestaţia într-un termen de minim 3 zile după studierea dosarului. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a transmis cele solicitate prin adresa nr. .... Prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată şi, pe cale de consecinţă, continuarea procedurii de achiziţie publică. În fapt, ... prezintă un scurt istoric al procedurii, afirmând că, prin raportul procedurii nr. ..., oferta contestatoarei a fost declarată neconformă, întrucât se încadrează în prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, respectiv, nu îndeplineşte cerinţele minime solicitate prin caietul de sarcini, privind prezentarea planului de management SSM, planului de management de trafic, graficului Gantt, drumului critic, precum şi cash-flow-ului lunar. Autoritatea contractantă face trimitere la cerinţele documentaţiei de atribuire privind modul de întocmire şi prezentare a propunerii tehnice şi, invocând dispoziţiile art. 3 lit. j) din ordonanţa de urgenţă, precizând că unul dintre membrii asocierii contestatoare, prin adresa nr. ..., a formulat o solicitare de clarificări în acest sens. În continuare, autoritatea contractantă redă răspunsul său la solicitarea de clarificări mai sus menţionată, precizând că din acest răspuns, rezultă că s-au menţinut cerinţele referitoare la obligativitatea respectării cerinţelor caietului de sarcini, afirmaţia potrivit căreia aceste cerinţe nu se regăsesc în fişa de date a achiziţiei, nefiind în concordanţă cu realitatea, aducând argumente în acest sens. Autoritatea contractantă menţionează că nici contestatoarea şi nici alţi operatori economici, nu au revenit cu solicitări de clarificări pe acest subiect, invocând astfel excepţia tardivităţii contestaţiei. Referitor la criticile aduse de contestatoare, ofertei câştigătoare, autoritatea contractantă susţine că sunt nefondate, acestea reprezentând simple speculaţii, invocând în acest sens dispoziţiile art. 270 lit. f) din OUG nr. 34/2006. În continuare, autoritatea contractantă aduce contraargumente faţă de susţinerile contestatoarei referitoare la oferta câştigătoare, menţionând că aceasta este confidenţială, în conformitate cu declaraţia de confidenţialitate prezentată de ofertantă. 7/22

Faţă de afirmaţiile contestatoarei în ceea ce priveşte îndeplinirea cerinţelor minime ale documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă afirmă că sunt nereale şi nesusţinute. În drept, autoritatea contractantă îşi susţine punctul de vedere pe dispoziţiile art. 2, 170, 201, 204, 206, 207 din OUG nr. 34/2006 şi art. 2, 11, 35, 36, 37, 81 şi 82 din HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. ..., în temeiul art. 275 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, să comunice documentul prin care asocierea ... – ..., cu terţ susţinător ..., a declarat, ca fiind confidenţială oferta depusă în cadrul procedurii de achiziţie publică în discuţie, cu respectarea dispoziţiilor art. 170 din ordonanţa de urgenţă. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a comunicat documentul numit „Declaraţie privind confidenţialitatea informaţiilor”, emisă de câştigătoarea procedurii de achiziţie publică în discuţie, la data de 18.11.2015. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat ofertantei câştigătoare, să motiveze declararea informaţiilor din propunerea financiară, propunerea tehnică, respectiv, răspunsurile la solicitările de clarificări din partea autorităţii contractante, ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, având în vedere prevederile art. 24 din OUG nr. 34/2006 şi, să comunice motivul pentru care a indicat, ca fiind confidenţiale, informaţiile prezentate în cadrul documentelor de calificare, ţinând cont de dispoziţiile art. 170 din acelaşi act normativ. Prin adresa transmisă prin mijloace electronice (e-mail) la data de 19.01.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a comunicat susţinerile sale în vederea motivării confidenţialităţii ofertei sale. Având în vedere solicitarea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul, prin adresa nr. ..., a invitat-o în acest sens, în perioada de ..., menţionând totodată că ofertanta declarată câştigătoare, a indicat ca fiind confidenţiale, propunerea tehnică şi propunerea financiară, inclusiv documentele de calificare. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea solicită din nou accesul la dosarul achiziţiei publice, aducând argumente referitoare la confidenţialitatea ofertei câştigătoare, având în vedere menţiunea Consiliului din adresa nr. ..., cu privire la acest aspect. Contestatoarea, a primit fotocopiile solicitate la data de 22.01.2016, iar, prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., a comunicat concluzii scrise după studiul dosarului achiziţiei publice. În cuprinsul concluziilor scrise, contestatoarea reiterează cele precizate în cuprinsul contestaţiei, menţionând că, urmare studierii dosarului achiziţiei, parţial, înţelege să susţină în continuare doar trei dintre criticile sale, respectiv cele ce privesc neîndeplinirea de către ofertanta câştigătoare a cerinţelor din fişa de date a achiziţiei 8/22

referitoare la experienţa similară, la deţinerea personalului de specialitate solicitat - responsabilul tehnic cu execuţia şi cea legată de modul de prezentare a propunerii financiare în ceea ce priveşte costurile legate de protejarea mediului şi de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor. În ceea ce priveşte neîndeplinirea cerinţei referitoare la deţinerea personalului de specialitate, contestatoarea precizează că ofertanta câştigătoare a nominalizat în calitate de responsabilul tehnic cu execuţia aceeaşi persoană nominalizată de asocierea ... – ..., respectiv, domnul .... Autoarea contestaţiei susţine că domnul ... nu şi-a exprimat acordul în vederea includerii sale în oferta asocierii câştigătoare, anexând declaraţia acestuia în acest sens. Cu privire la acest aspect, contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări. În final, aceasta solicită, în temeiul art. 278 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, sesizarea Autorităţii Naţionale pentru Achiziţii Publice. Prin cererea de intervenţie în interes propriu nr. ..., transmisă prin fax la data de 27.01.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. ..., formulată de ... în calitate de lider al asocierii ... – ..., transmisă în completarea răspunsului său la adresa Consiliului nr. ..., a precizat că toate documentele depuse în cadrul procedurii de achiziţie publică în cauză, sunt originale şi confirmate, inclusiv de terţii participanţi la procedură, fie prin semnare şi ştampilare în original, fie prin confirmarea, prin sistemul de poştă electronică (e-mail), ataşând în acest sens, confirmarea transmisă prin e-mail, a expertului responsabil tehnic cu execuţia, respectiv, domnul ..., inclusiv documentele ataşate acestui e-mail. Ofertanta câştigătoare, solicită, în subsidiar, catalogarea cererii, ca fiind o cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante. Cererea de intervenţie formulată de asocierea ... – ... este calificată de Consiliu ca fiind o cerere de intervenţie accesorie conform art. 63 din Codul de procedură civilă, operatorul economic declarat câştigător având interesul ca actul autorităţii contractante prin care a fost declarat câştigător să fie menţinut prin respingerea contestaţiei. O asemenea cerere este admisibilă având în vedere că prin dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006 legiuitorul a dispus că „În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”. Consiliul, constatând că sunt îndeplinite cerinţele impuse de art. 61 alin. (1) şi (3) Cod procedură civilă, în temeiul art. 63 şi art. 64 alin. (2) Cod procedură civilă, a admis în principiu cererea de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante formulată de asocierea ... – ... întrucât aceasta şi-a dovedit interesul în procedură, prin declararea ofertei acesteia ca fiind câştigătoare, şi 9/22

va dispune introducerea în cauză în calitate de intervenientă a asocierii ... – .... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de cerere de oferte, desfăşurată fără utilizarea mijloacelor electronice (offline, fără etapă finală de licitaţie electronică), a fost iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „REABILITARE DRUMURI ÎN COMUNA ...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. .... Potrivit acesteia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului, fiind de ...lei, fără TVA. Ofertele depuse în aplicarea acestei proceduri au fost deschise în cadrul şedinţei desfăşurate în acest scop, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. .... Comisia de evaluare şi-a finalizat activitatea prin întocmirea raportului procedurii nr. .... În calitatea sa de participantă la procedura de achiziţie publică în cauză, asocierea ... – ... a primit din partea autorităţii contractante adresa nr. ..., prin care i s-a comunicat, la data de 07.12.2015, rezultatul procedurii de atribuire. În adresă se precizează că oferta acestei societăţi a fost respinsă, ca neconformă în baza prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, [a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini], motivat de următoarele: „- […] nu prezintă Planul de management SSM. - […] nu prezintă Planul management de trafic. - […] nu prezintă grafic Gantt. - […] nu prezintă drum critic. - […] nu prezintă cash-flow lunar.” Împotriva deciziei autorităţii contractante, ..., în calitate de lider al asocierii ... – ... formulează contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de ...lei) pentru motivele arătate anterior şi solicită: - anularea raportului/rezultatului procedurii nr. ... comunicat la data de 07.12.2015 şi a actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor conforme şi admisibile; - obligarea autorităţii contractante la emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, după reevaluarea ofertelor conforme şi admisibile. Analizând criticile formulate de către ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., Consiliul constată că, prin contestaţia formulată, aceasta invocă caracterul admisibil al ofertei sale, având în vedere, 10/22

că în opinia sa, au fost îndeplinite cerinţele documentaţiei de atribuire. Prin caietul de sarcini, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în cauză, s-a solicitat, printre altele, prezentarea planului de management SSM, prezentarea planului management de trafic, prezentarea graficului Gantt, prezentarea drumului critic, prezentarea unui cash-flow lunar care să respecte anumite aspecte. Potrivit fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a impus ca „În elaborarea propunerii tehnice ofertanţii sunt obligaţi să respecte în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. În cazul în care, pe parcursul îndeplinirii contractului, se constată faptul că anumite elemente ale propunerii tehnice sunt inferioare sau nu corespund cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini, prevalează prevederile caietului de sarcini.”. Verificând propunerea tehnică depusă iniţial de către asocierea ... – ..., Consiliul constată că aceasta nu a prezentat planul de management SSM, planul management de trafic, graficul Gantt, drumul critic şi cash-flow lunar. Consiliul observă că în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat clarificări asocierii ... – ... cu privire la propunerea tehnică depusă, solicitând ca să menţioneze „unde se regăseşte în cadrul documentaţiei depuse Planul de management SSM […] Planul management de trafic […] graficul Gantt […] drumul critic […] cash-flow lunar”. Cu adresa nr. 330 din 27.11.2015, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 4304 din 27.11.2015, asocierea ... – ... răspunde solicitării de clarificări, aducând la cunoştinţa autorităţii contractante, printre altele, următoarele: „Răspuns - De la momentul publicării documentaţiei de atribuire, şi până la data limită de depunere a ofertelor, posibili ofertanţi au solicitat clarificări cu privire la documentaţie iar Autoritatea Contractantă a emis răspunsuri cu privire la aspectele solicitate. După expirarea termenului de contestare a Documentaţiei de Atribuire şi după furnizarea răspunsurilor la clarificări formulate de către Autoritatea Contractantă, această Documentaţie împreună cu clarificările furnizate, devin OBLIGATORII ATÂT PENTRU AUTORITATEA CONTRACTANTĂ CÂT ŞI PENTRU OFERTANŢI. În concluzie, Autoritatea Contractantă prin Comisia de Evaluare are obligaţia de a evalua ofertele depuse doar prin prisma prevederilor Documentaţiei de Atribuire şi a clarificărilor comunicate. Prin Solicitarea de Clarificări nr. 5405/10.11.2015. înregistrată la Autoritatea Contractantă sub nr. 4085/11.11.2015, un posibil ofertant a solicitat Autorităţii Contractante să menţioneze expres care din cerinţele privind modul de prezentare a propunerii tehnice 11/22

urmează a fi respectat, cel din Fişa de Date sau cel din Caietul de Sarcini. Acest ofertant a formulat solicitarea de clarificări deoarece în caietul de sarcini erau menţionate o serie de documente care nu erau prevăzute ca cerinţe in Fişa de Date. Prin Răspunsul la această solicitare de clarificări, Autoritatea Contractantă, în cuprinsul răspunsului a redat cerinţele din cadrul Fişei de Date, iar în concluzie a menţionat faptul că «în cap. III Caiet de Sarcini se regăsesc aceleaşi cerinţe din Fişa de Date a achiziţiei. Cap. IV. 4.1.) Modul de prezentare a propunerii tehnice, unde se regăsesc toate cerinţele pentru elaborarea Ofertei tehnice concis şi fără a lăsa loc de interpretări»… Din analiza acestui răspuns, obligatoriu şi pentru Autoritatea Contractantă în etapa de evaluare a ofertelor, reiese foarte clar faptul că în Fişa de Date a achiziţiei Cap. IV. 4.1.) Modul de prezentare a propunerii tehnice «se regăsesc toate cerinţele pentru elaborarea Ofertei tehnice concis şi fără a lăsa loc de interpretări». Aspectele menţionate de dumneavoastră la acest punct din solicitarea de clarificări, pe care le consideraţi cerinţe privind modul de întocmire a Propunerii Tehnice NU SE REGĂSESC ÎN CERINŢELE MENŢIONATE ÎN FIŞA DE DATE A ACHIZIŢIEI, Cap. IV. 4.1.) Modul de prezentare a propunerii tehnice, iar raportat la clarificarea enunţată mai sus, nu aveam obligaţia de a le prezenta în cadrul propunerii tehnice. Prin solicitarea de clarificări prin care solicitaţi să «indicăm unde se află în cadrul documentaţiei depuse Planul de management SSM» modificaţi şi completaţi după data depunerii ofertelor prevederile/cerinţele din Fişa de Date publicată, încălcând astfel prevederile alin. 1, lit. c) şi alin. 2, lit. a), b) şi d) ale art. 2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Mai mult, în textul art. 33 alin 3 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, legiuitorul a statuat faptul că «Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise.» Deoarece această cerinţă pe care dumneavoastră o introduceţi prin solicitările de clarificări nu se regăseşte în Fişa de Date a Achiziţiei în temeiul prevederilor art. 33 alin 3 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, va fi considerată cerinţă/clauză nescrisă şi nu poate fi invocată şi reţinută de către Autoritatea Contractantă pentru a declara o ofertă inacceptabilă/neconformă.” Consiliul constată că prin aceeaşi adresă, autoarea contestaţiei formulează răspunsuri cu acelaşi conţinut de mai sus şi pentru planul management de trafic, graficul Gantt, drumul critic şi cash- flow lunar. 12/22

Având în vedere cele constatate anterior, Consiliul reţine ca prin propunerea tehnică depusă iniţial de asocierea ... – ... nu au fost respectate cerinţele caietului de sarcini referitoare la planul de management SSM, planul management de trafic, graficul Gantt, drumul critic şi cash-flow lunar, prin această omisiune asocierea ofertantă încălcând prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, sancţiunea aplicabilă în acest caz fiind declararea neconformă a ofertei în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, conform căruia oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Cât priveşte solicitarea autorităţii contractante adresată asocierii ... – ... în sensul acordării posibilităţii de a face dovada îndeplinirii cerinţelor caietului de sarcini ulterior depunerii ofertei, Consiliul reţine că, potrivit art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Date fiind cele precizate, Consiliul stabileşte că sunt nefondate criticile din contestaţie vizând decizia autorităţii contractante de a declara neconformă oferta depusă de asocierea ... – .... Pe lângă considerentele evocate mai sus, cât priveşte decizia autorităţii contractante de a declara neconformă oferta asocierii ... – ..., aşa cum acestea au fost expuse mai înainte, Consiliul reţine şi că invocarea de către contestatoare a dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare („Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”) este tardivă la acel moment faţă de data la care a fost cunoscut conţinutul documentaţiei de atribuire. În continuare, Consiliul procedează la analiza celor trei critici, cu privire la oferta declarată câştigătoare, rămase în urma studierii parţiale a dosarului achiziţiei publice. Prima critică formulată de contestatoare cu privire la ofertanta câştigătoare vizează neîndeplinirea de către aceasta a cerinţei de calificare privind experienţa similară în domeniul lucrărilor. Prin fişa de date, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în cauză, secţiunea III – „Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice”, capitolul III.2) – „Condiţii de participare”, punctul III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică şi/sau 13/22

profesională”, s-a solicitat îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, astfel: „Cerinţa 1b) Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat lucrări similare în valoare cumulată de cel puţin 6.000.000,00 lei la nivelul a cel mult 2 contracte (infrastructură, suprastructură drumuri). […] - Op. ec. care benef. de susţ. sit. ec. şi financiare cu privire la experienţa similară trebuie să dovedească aceasta prin prezentarea unui angajament ferm, semnat de către persoana care îl susţine, prin care aceasta confirmă că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Lipsa (neprezentarea) vreunui document solicitat ca cerinţă obligatorie duce la respingerea ofertei ca inacceptabilă, nu este permisă completarea/clarificarea documentelor care dovedesc îndeplinirea cerinţelor de calificare, cu excepţia cazul în care ofertantul depune, conform art. 11 al. 4 din HG 925/2006, declaraţia iniţială pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute la art. 176 din OUG 34/2006” Conform procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. ..., pentru experienţa similară în executarea lucrărilor, ofertanta câştigătoare beneficiază de susţinerea terţului .... În scopul dovedirii îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară în executarea lucrărilor, ofertanta câştigătoare a depus, printre altele, în temeiul art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, declaraţia iniţială privind îndeplinirea cerinţelor de calificare în care arată că îndeplineşte criteriul de calificare privind „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, anexând în susţinere modul concret de îndeplinire a respectivei cerinţe. Din analiza documentelor de calificare, Consiliul constată că asocierea câştigătoare a depus, în cadrul documentelor de calificare, documentul cu denumirea „ANGAJAMENT FERM PRIVIND SUSŢINEREA TEHNICĂ ŞI PROFESIONALĂ A OFERTANTULUI ASOCIEREA ... – ...”, emis la data de 17.11.2015, de către ..., reprezentată prin ..., din care rezultă următoarele: ... Raportat la documentele amintite şi la faptul că legat de experienţa similară în executarea lucrărilor, autoritatea contractantă nu a prevăzut nicio cerinţă pentru terţul susţinător, dar în secţiunea formulare a impus un model de angajament şi declaraţie aferentă pentru o eventuală utilizare a acestei posibilităţi de susţinere de către un terţ a operatorilor economici participanţi, Consiliul constată că pentru terţul susţinător au fost depuse documente care confirmă 14/22

îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, astfel cum a fost aceasta formulată în fişa de date, documentele depuse, atât angajamentul din partea terţului susţinător, cât şi declaraţia aferentă fiind întocmite conform formularelor publicate în SEAP odată cu documentaţia de atribuire de către autoritatea contractantă şi prevederilor legale. Prin urmare, având în vedere dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, ofertanta câştigătoare şi-a întocmit oferta cu respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire. Consiliul are în vedere că prevederile documentaţiei de atribuire sunt obligatorii în aceeaşi măsură atât operatorilor economici la întocmirea ofertei, cât şi autorităţii contractante la evaluarea ofertelor. Evaluarea ofertelor trebuie făcută cu respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a prevederilor legale, pe parcursul evaluării neputând fi aduse noi criterii de evaluare, altele decât cele publicate în documentaţia de atribuire şi clarificările aduse acesteia. De asemenea, Consiliul stabileşte că ofertanta câştigătoare nu era obligată la respectarea prevederilor art. 3 alin. (3) din Instrucţiunea

preşedintelui

Autorităţii

Naţionale

pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 1/2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora „terţul care asigură susţinerea […] în cazul experienţei similare va trebui să arate într-un mod concludent că va putea să îşi mobilizeze resursele/utilajele/personalul astfel încât să intervină eficient, într- un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru, indiferent de locul lui de stabilire în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau o ţară terţă. În acest context, ofertantul/candidatul trebuie să prezinte concret care sunt resursele/utilajele/personalul, după caz, pe care le va/vor putea mobiliza terţul/terţii susţinător(i) şi să arate modul în care acesta/aceştia şi-a(u) asumat că va/vor interveni în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului.”. Această concluzie rezultă din raportarea celor de mai sus la prevederile art. 3 alin. (4)-(5) din instrucţiunile mai sus amintite întrucât, pe de o parte, autoritatea contractantă nu a precizat în documentaţia de atribuire şi în invitaţia de participare modalitatea în care terţul susţinător demonstrează cum se va implica în derularea contractului, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi în implementarea acestuia, ci numai prezentarea unui angajament ferm, prin care aceasta confirmă că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana 15/22

susţinătoare confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate, iar pe de altă parte, doar în situaţia în care autoritatea contractantă ar fi avut rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în angajamentul ferm ar fi putut solicita terţului susţinător, oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente suplimentare care să susţină demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm. Analizând documentele prezentate de ofertanta câştigătoare, Consiliul constată că acestea dovedesc cerinţa experienţei similare pentru executarea de lucrări, aparţinând terţului susţinător ..., suficient pentru îndeplinirea cerinţei de calificare din cuprinsul fişei de date a achiziţiei privind execuţia lucrărilor. În consecinţă, Consiliul constată că, sub acest aspect al fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a asigurat o evaluare completă a ofertei desemnate câştigătoare, critica privind neîndeplinirea de către oferta câştigătoare a cerinţei de calificare privind experienţa similară în domeniul lucrărilor fiind nefondată. Cu privire la a doua critică privind neîndeplinirea de către ofertanta câştigătoare a cerinţei de calificare privind deţinerea personalului de specialitate, cu referire la Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE), Consiliul reţine că asocierea ... – ... a făcut dovada îndeplinirii acestei cerinţe prin depunerea următoarelor documente: - Declaraţie privind nominalizarea de personal – execuţie – Formularul nr. 8, fără număr de înregistrare din data de 13.11.2015, emisă de ..., din care rezultă că domnul ... este nominalizat pentru funcţia de Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE), acesta având calitate de „Angajat/colaborator al ...”; - Declaraţie pe proprie răspundere, fără număr de înregistrare şi fără dată, a domnului ..., prin care arată că va încheia un contract de muncă/convenţie civilă în vederea prestării serviciilor pentru care a fost nominalizat, dacă ofertantul va fi declarat câştigător; - Declaraţie de disponibilitate – Formularul nr. 9, fără număr de înregistrare şi fără dată, a domnului ..., prin care arată că este de acord să participe în procedura de atribuire a contractului având ca obiect „REABILITARE DRUMURI ÎN COMUNA ...”, precum şi faptul că este dispus şi doreşte să lucreze pe poziţia de Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE) pentru care era nominalizat, în eventualitatea că oferta este câştigătoare, pe toată perioada până la finalizarea contractului. De asemenea, acesta declară că informaţiile furnizate sunt complete şi corecte în fiecare detaliu şi înţelege că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în scopul verificării şi confirmării declaraţiilor, orice documente doveditoare de care dispune; - Certificat de atestare tehnico-profesională seria ..., emis în baza HG nr. 731/1991 privind aprobarea Regulamentului de atestare 16/22

tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii, care atestă că domnul ... are calitatea de responsabil tehnic cu execuţia în domeniile: construcţii civile, industriale şi agrozootehnice (I), construcţii rutiere, drumuri, poduri, tunele şi piste de aviaţie (II,1, II,2), construcţii edilitare şi de gospodărie comunală (IX); - Legitimaţie – duplicat din data de 20.01.2012, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului – Direcţia Generală Tehnică în Construcţii, care atestă că domnul ... de profesie inginer constructor, cod numeric personal ..., este atestat pentru specializarea solicitată, cu termen de valabilitate 23.04.2018. Cu toate acestea, în lumina documentului depus în copie la dosar prin intermediul adresei nr. ..., de către autoarea contestaţiei, şi anume declaraţia pe propria răspundere fără număr de înregistrare din data de 25.01.2016, a domnului ..., rezultă că acesta: 1. – nu a semnat nicio declaraţie referitor la participarea acestuia în calitate de Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE), pentru a fi inclusă în oferta asocierii ... – ..., în cadrul procedurii de achiziţie publică „REABILITARE DRUMURI ÎN COMUNA ...” cu anunţul de participare nr. ...; 2. – a semnat şi şi-a exprimat acordul să participe în calitate de Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE), în cadrul procedurii de achiziţie publică „REABILITARE DRUMURI ÎN COMUNA ...” cu anunţul de participare nr. ..., doar pentru asocierea ... – .... Consiliul reţine că în cauză sunt aplicabile următoarele dispoziţii legale: - art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: „(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.” - art. 35 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare: „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.” Pe cale de consecinţă, Consiliul apreciază că obţinerea unor informaţii de certitudine devine obligatorie pentru autoritatea contractantă, în condiţiile în care, pe de-o parte, conform art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006 „În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în 17/22

cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens”, iar, pe de altă parte, orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinţei în cauză pe baze absolut subiective. Astfel, Consiliul reţine că autoritatea contractantă are obligaţia corelativă, de verificare a celor susţinute de cele două ofertante, prin solicitarea de detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertanta câştigătoare în cauză, cât şi de la domnul .... În concluzie, Consiliul reţine că este fondată această critică din contestaţia depusă de ... cu privire la pretinsa neîndeplinire de către ofertanta câştigătoare a cerinţei de calificare privind deţinerea personalului de specialitate, cu referire la Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE). În continuare, Consiliul procedează la analiza ultimei critici a contestatoarei referitoare la modul de întocmire a propunerii financiare de către ofertanta câştigătoare cu referire la neincluderea costului colectării deşeurilor rezultate din şantier, precum şi modul de colectare a acestora. În fişa de date, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în cauză, secţiunea IV – „Procedura”, capitolul IV.4) – „Prezentarea ofertei”, punctul IV.4.2) – „Modul de prezentare a propunerii financiare”, s-au menţionat, printre altele, următoarele: „întocmirea Instrucţiunilor de întreţinere şi exploatare, . c) Ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate şi orice costuri legate de protejarea mediului, conform Normelor Legale, precum şi cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor;” Verificând propunerea financiară depusă de către asocierea ... – ..., Consiliul constată că aceasta nu a prezentat în cadrul propunerii financiare toate şi orice costuri legate de protejarea mediului, conform Normelor Legale, precum şi cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor. Faţă de cele de mai sus, Consiliul constată că autoritatea contractantă a analizat în mod superficial oferta desemnată câştigătoare, luând în considerare planul de management de mediu din cadrul propunerii tehnice, astfel cum rezultă din susţinerile autorităţii contractante în punctul de vedere depus la dosar. Astfel, Consiliul stabileşte că sunt fondate criticile contestatoarei privind costurile legate de protejarea mediului potrivit cerinţelor din fişa de date, parte a documentaţiei de atribuire, impunându-se clarificări sub acest aspect. 18/22

Cât priveşte accesul contestatoarei la dosarul cauzei, Consiliul a permis studierea acestuia prin raportare la dispoziţiile art. 170 şi art. 24 din OUG nr. 34/2006, nefiindu-i puse la dispoziţie documente care au fost declarate confidenţiale odată cu depunerea ofertei. Contestatoarei i-au fost puse la dispoziţie documente din cadrul documentelor de calificare ale asocierii ... – ... care, deşi au fost declarate confidenţiale, prin caracterul public al informaţiilor conţinute nu puteau fi considerate astfel, dezvăluirea informaţiilor conţinute neaducând un prejudiciu acestei ofertante. Consiliul a avut în vedere că asocierea ... – ... a declarat confidenţiale odată cu oferta, prin declaraţia de confidenţialitate din data de 18.11.2015, propunerea tehnică în integralitatea ei, propunerea financiară în integralitatea ei, documentele de calificare în integralitatea lor, documentele care însoţesc oferta în integralitatea lor şi răspunsurile la solicitările de clarificare din partea autorităţii contractante în integralitatea lor. La solicitarea Consiliului, ... a transmis justificarea declarării confidenţiale a documentelor mai sus amintite, emisă la data de 19.01.2016. În sprijinul acestei aprecieri este şi Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii Justiţie a Uniunii Europene, cauza ..., în considerentele căreia s-a statuat: - în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziţii publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informaţiile conţinute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părţilor şi avocaţilor acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecţia concurenţei loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar; - protecţia secretelor comerciale constituie un principiu general; - în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice, principiul contradictorialităţii nu implică faptul că părţile au un drept de acces nelimitat şi absolut la toate informaţiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanţă cu dreptul altor operatori economici la protecţia informaţiilor confidenţiale şi a secretelor comerciale ale acestora; - având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informaţii către un concurent, organismul menţionat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informaţii unei părţi la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidenţial sau de secret comercial al acestora; 19/22

- organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie să garanteze confidenţialitatea şi dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informaţii conţinute în dosarele care îi sunt comunicate de către părţile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă. Date fiind rigorile la care este supus Consiliul prin regulile precitate, precum şi justificările primite din partea ofertantei câştigătoare, nu au fost puse la dispoziţia contestatoarei toate documentele provenind de la asocierea câştigătoare, întrucât constituie informaţii declarate confidenţiale. Conform art. 215 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Într-adevăr, la art. 274 alin. (4) din ordonanţa de urgenţă se prevede că, la cerere, contestatorul are acces la dosarul achiziţiei publice depus la Consiliu, însă legiuitorul, la art. 213 alin. (1) lit. h), se referă doar la „formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire”, deci nu la toate documentele ofertanţilor. La fel de adevărat este şi că art. 170 stabileşte că ofertantul indică în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, însă acest text legal nu interzice cu nimic posibilitatea ofertantului de a declara confidenţiale şi documente din cadrul documentelor de calificare, pentru care s-a apreciat că dezvăluirea lor concurenţilor din procedură i-ar cauza prejudicii. Elocvente sunt şi următoarele considerente ale Tribunalului Uniunii Europene din Hotărârea din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate ..., ..., reclamantă, împotriva ..., pârâtă, vizând accesul unui ofertant necâştigător la documente celui declarat câştigător: "[...] protecţia ofertelor ofertanţilor faţă de alţi ofertanţi este coerentă cu dispoziţiile relevante din Regulamentul financiar, în special articolul 100 alineatul (2) din acesta, vizat în egală măsură de EFSA în decizia sa din 15 septembrie 2010, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanţii ale căror oferte nu au fost reţinute (a se vedea, cu privire la divulgarea ofertei reţinute, Ordonanţa ..., punctul 49 de mai sus, punctul 39 şi jurisprudenţa citată). Această restricţie este inerentă obiectivului urmărit prin normele în materie de achiziţii publice ale Uniunii, care se întemeiază pe o concurenţă 20/22

nedenaturată. Pentru a atinge acest obiectiv, se impune ca autorităţile contractante să nu divulge informaţii referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice al căror conţinut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurenţa, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. În plus, atât prin natura lor, cât şi potrivit sistemului reglementării Uniunii în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt fondate pe o relaţie de încredere între autorităţile contractante şi operatorii economici care participă la aceste proceduri. Operatorii economici trebuie să poată comunica autorităţilor contractante respective orice informaţii utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terţilor informaţii a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi [...].". În lumina celor reţinute, după cum s-a arătat mai sus, nu i se putea permite contestatoarei să studieze actele pe care ofertanta câştigătoare le-a declarat confidenţiale, mai cu seamă că aceasta a solicitat expres ca ele să nu fie puse la dispoziţia concurenţilor săi. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul urmează să admită, în parte, contestaţia depusă de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., în contradictoriu cu ... şi să anuleze raportul procedurii nr. ..., în partea dedicată ofertei depuse de asocierea ... – ... precum şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică către asocierea ... – ..., ca act subsecvent al raportului procedurii. În baza art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta asocierii ... – ..., cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. În baza art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va respinge, ca nefondat, capătul de cerere din contestaţia depusă de ... vizând anularea rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. .... Autoritatea contractantă va fi obligată să comunice numai operatorilor economici implicaţi în procedura de atribuire, potrivit art. 206 alin. (11) din OUG nr. 34/2006, măsurile luate în baza prezentei decizii. Faţă de cele stabilite mai sus cu ocazia soluţionării contestaţiei, în baza art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite, în parte, cererea de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante depusă de ... în calitate de lider al asocierii ... – .... 21/22

În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 22 (douăzeci şi cinci) pagini. 22/22