Decizie CNSC 2275/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2275/C10/2589 Data: 12.08.2024 Prin contestaţia nr. 3396/25.07.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47504/26.07.2024, depusă de TELSEC SRL, cu sediul în Poiana Câmpina, str. Măgurii nr. 733, (Cătun Măgura), parter, județul Prahova, înmatriculată la Oficiul Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul Prahova sub nr. J29/982/2020, având CUI 31680357, reprezentată legal de Șerban Dogaru, împotriva Adresei nr. A-6217/11.07.2024 reprezentând răspuns consolidat la solicitările de clarificare publicat în SICAP la data de 15.07.2024 și a Caietului de sarcini aferent documentației de atribuire, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizare terminal portabil Tetra”, cod CPV 32237000-3, de către MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 02415 BUCUREŞTI, cu sediul în București, str. Bucureşti - Măgurele nr. 33, Sector 5, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: -obligarea autorității contractante de a lua măsuri corective prin modificarea Caietului de sarcini în conformitate cu cele detaliate mai jos, astfel încât să permită tuturor operatorilor economici interesați participarea la procedura de achiziţie publică și să respecte prevederile art. 2 (2) din Legea nr. 98/ 2016, art. 49 din Legea nr. 98/ 2016, art. 50 (1) din Legea nr. 98/ 2016, art. 155 (6) din Legea nr. 98/ 2016, art. 20 (10) din Hotărârea nr. 395/ 2016, deoarece specificațiile tehnice descrise în Caietul de sarcini îngrădesc libera concurență; -admiterea prezentei contestații în baza motivelor detaliate în cele ce urmează și obligarea autorității contractante în a lua masurile necesare de remediere prin modificarea Caietului de sarcini; -suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea contestației; -anularea procedurii de achiziție publică în cazul în care nu este posibilă aplicarea de măsuri de remediere. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată de autoritatea contractantă și respinge ca tardivă contestația depusă de TELSEC SRL în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 02415 BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ...... Prin contestaţia nr. ...., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., str. ...., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul ......... sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de ........., împotriva Adresei nr. A- 6217/11.07.2024 reprezentând răspuns consolidat la solicitările de clarificare publicat în SICAP la data de 15.07.2024 și a Caietului de sarcini aferent documentației de atribuire, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizare terminal portabil Tetra”, cod CPV 32237000-3, de către ........., cu sediul în ........., str. ......... - ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: -obligarea autorității contractante de a lua măsuri corective prin modificarea Caietului de sarcini în conformitate cu cele detaliate mai jos, astfel încât să permită tuturor operatorilor economici interesați participarea la procedura de achiziţie publică și să respecte prevederile art. 2 (2) din Legea nr. 98/ 2016, art. 49 din Legea nr. 98/ 2016, art. 50 (1) din Legea nr. 98/ 2016, art. 155 (6) din Legea nr. 98/ 2016, art. 20 (10) din Hotărârea nr. 395/ 2016, deoarece specificațiile tehnice descrise în Caietul de sarcini îngrădesc libera concurență; -admiterea prezentei contestații în baza motivelor detaliate în cele ce urmează și obligarea autorității contractante în a lua masurile necesare de remediere prin modificarea Caietului de sarcini; -suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea contestației; -anularea procedurii de achiziție publică în cazul în care nu este posibilă aplicarea de măsuri de remediere. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, Pagina 1 din 7

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă Adresa nr. A-6217/11.07.2024 reprezentând răspuns consolidat la solicitările de clarificare publicat în SICAP la data de 15.07.2024 și a Caietului de sarcini aferent documentației de atribuire, învederând următoarele: În fapt, contestatorul arată că din analiza Caietului de Sarcini aferent procedurii mai sus-menționate, precum și din răspunsurile autorității contractante transmise prin Adresa nr. A-6217 din 11.07.2024, dar și analizând specificațiile tuturor terminalelor TETRA aflate în producție ale tuturor producătorilor de astfel de echipamente, s-a constatat că specificaţia tehnică favorizează în mod exclusiv produsul unui singur producător, și anume terminalul portabil TETRA model MXP600 produs de Motorola Solutions. Cerinţele tehnice incluse în Caietul de sarcini sunt copiate în proporţie covârșitoare după broşura tehnică a terminalului TETRA portabil Motorola MXP600, produs de Motorola Solutions, acest model fiind singurul terminal portabil TETRA ce se încadrează 100% în cerinţele caietului de sarcini. Consideră petentul că achiziţionarea produselor unui singur producător nu a avut la bază transpunerea în cerinţe tehnice a necesităţilor operaţionale ale autorității contractante, iar prin eliminarea concureței reale va crește implicit și costul produselor ce vor fi achiziţionate. Analizând răspunsurile din cadrul adresei nr. A-6217 din 11.07.2024 ”Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare", contestatorul face referire la următoarele puncte: 1) Pct. 4. - Răspuns autoritate contractantă: "Autoritatea contractantă își menţine cerinţa, deoarece, din exploatarea terminalelor TETRA în diferite scenarii operaţionale, rezultă că terminalele cu baterie cu capacitate mai mică de 2900 mAh nu ne asigura autonomia necesară desfășurării misiunilor specifice” și Pct. 6 - Răspuns autoritate contractantă: "Autoritatea contractanta își menţine cerinţa." Contestatorul susține că afirmaţia autorității contractante poate fi corectă dar doar dacă se iau în calcul nişte condiţii de testare incorecte. Astfel, autoritatea contractantă a testat doar echipamente de la un singur producător, echipamente ce se află în exploatarea acesteia, așa au fost indicate în Caietul de sarcini la Pct. C55. "...cu flota de terminale TETRA DIMETRA aflată în dotarea MApN: MTP 850, MTH 800, MTP 3550, MTM 800 şi MW 810." Însă afirmaţia autorității contractante că a testat baterii în diverse scenarii operaţionale reprezintă doar o simplă afirmaţie și nu s-a finalizat cu un raport de încercări bazat pe nişte scenarii de testare clare. Verificând specificaţiile tehnice ale tuturor bateriilor terminalelor portabile TETRA indicate mai sus, respectiv MTP850, MTH800 si MTP3550 (MTM800 fiind un terminal TETRA mobil iar MW810 un calculator), contestatorul a constat că toate bateriile acestora au voltajul identic, respectiv 3,7V și tehnologia de fabricație Lilon, ceea ce confirmă afirmaţia sa, și anume că autoritatea contractantă este posibil să fi testat echipamente TETRA portabile în diverse scenarii operaţionale dar cu 2

aceeaşi tehnologie a bateriei (Lilon si voltaj de 3,7V), cu capacitati diferite, situație de testare în care în mod cert o baterie cu capacitate mai mare are autonomie mai mare (la acelaşi voltaj al bateriei). Contestatorul solicită reformularea cerinței C.2 Baterie minim 2900mAh, astfel încât să includă o cerință privind autonomia minimă solicitată a bateriei la un anumit regim de funcționare clar definit. 2) Pct. 5. și Pct. 7 - Răspuns autoritate contractanta: "Autoritatea contractanta cunoaşte ca in Platforma Comuna TETRA se utilizeaza band 380-400 mhZ, .... sunt destinate aplicaţiilor militare terestre si maritime. Pe cale de consecinţa, autoritatea contractanta isi menţine cerinţa." Analizând răspunsul autorității contractante, contestatorul reține că gama de frecvență solicitată de autoritatea contractantă este exagerată în comparaţie cu cerinţele reale ale autorității contractante, nu este necesară autorității contractante, și folosirea echipamentelor ce se doresc a fi achiziţionate în afara benzii 380-400 MHz iese din sfera legală aplicabilă utilizării acestui tip de echipamente. În concluzie, petentul solicită modificarea cerinței tehnice: C17. Produsul trebuie să funcţioneze în banda de frecvente 350 - 470 MHz. Astfel: „Produsul trebuie să funcţioneze în banda de frecvente 380 - 430 MHz". 3) Pct. 19 - - Răspuns autoritate contractantă: "In etapa de elaborare a cerinţelor tehnice minime, Autoritatea contractanta a avut in vedere ca produsul sa fie compatibil cu flota de terminal aflata in dotarea MApN si reflectata in specificaţia tehnica la cerinţele C53 si C55. Tinand cont de faptul ca MApN are in înzestrare un sistem TETRA DIMETRA, iar întreaga flota de terminale vehiculare si mobile este din aceeaşi familie, pentru eficientizare in exploatare, interschimbabilitate/comunalitate si asigurarea pieselor de schimb pe intreg ciclul de viata al produselor, in actualul context de securitate si pe baza cerinţelor operaţionale, a dus Ia nevoie de continuare a înzestrării cu terminale noi, de preferat din aceeaşi familie. Acest fapt nu exclude posibilitatea ofertării unor produse cu caracteristici similar/echivalente asa cum au fost descrise si in specificaţia tehnica." Contestatorul observă că autoritatea contractantă omite să răspundă în mod clar la întrebarea adresată, și anume să confirme "că există cel puţin 2 produse care se încadrează în cerinţele minime indicate prin caietul de sarcini.". Se menţionează de către petent că "posibilitatea ofertării unor produse cu caracteristici similar/echivalente asa cum au fost descrise si in specificaţia tehnica" devine nulă în condiţiile în care specificaţiile tehnice minimale includ cerinţe tehnice unice și specifice unui singur produs al unui singur producător, caz în care alternativa sau echivalența devin imposibil de realizat. În concluzie, se apreciază că autoritatea contractantă a confirmat prin modul său de răspuns că dorește doar un anumit terminal, fără a aduce însă justificări clare și coerente în susținerea acestui punct de vedere, motiv pentru care sunt încălcate principiile de bază ale achizițiilor publice. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante de a lua măsuri corective prin modificarea Caietului de sarcini asupra cerințelor tehnice în referire la: Pagina 3 din 7

C2. Baterie: minim 2900 mAh. CI 7. Produsul trebuie să funcţioneze în banda de frecvente 350 - 470 MHz. Prin adresa nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestația depusă de ......... SRL în care invocă excepția tardivității contestației raportat la termenele prevăzute de art. 8 din Legea 101/2016. Autoritatea contractantă susține că publicarea anunțului de participare s-a realizat în data de 20.06.2024, iar contestatorul a transmis pe adresa de mail indicată în anunțul de participare contestația pe data de 25.07.2024, fiind înregistrată la sediul Autorității cu nr. A-6710/26.07.2024 iar la CNSC contestaţia a fost depusă în data de 26.07.2024, înregistrată cu nr. ... Pe cale de consecinţă, având în vedere cele menționate mai sus autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca tardivă. Cu adresa nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SRL formulează Răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, precizând următoarele: Contestatorul susține că a transmis contestația în data de 25.07.2024 atât prin Poșta Română cât și pe e-mail, către CNSC și către autoritatea contractantă, deci în termenul legal, și nu pe data de 26.07.2024 așa cum eronat susține autoritatea contractantă. Se arată că în data de 15.07.2024, autoritatea contractantă a publicat în SICAP adresa nr. A-6217 din 11.07.2024 reprezentând răspuns consolidat la solicitările de clarificare. Contestatorul apreciază că prin răspunsurile sale autoritatea contractantă a modificat cerințele caietului de sarcini, iar la alte întrebări a răspuns în mod evaziv, folosind declarații fără probe și fără o argumentare tehnică bazată pe documente clare, motiv pentru care a decis contestarea documentului mai sus menționat. Se consideră de către petent că prin răspunsul său, autoritatea contractantă omite să răspundă de fapt solicitărilor de clarificare, încadrându-se astfel în prevederile art. 3(1) din Legea 101/2016. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ...., emisă de ...., în valoare de .... RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizare terminal portabil Tetra”, cod CPV 32237000-3. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva Adresei nr. A-6217/11.07.2024 reprezentând răspuns consolidat la solicitările de clarificare publicat în SICAP la data de 15.07.2024 și a Caietului de sarcini aferent documentației de atribuire, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ..... 4

Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității introducerii contestației depusă de ......... SRL invocată de autoritatea contractantă. În soluționare, se reține că ......... SRL, nemulțumită de Răspunsul consolidat nr. A-6217/11.07.2024 la solicitările de clarificări, postat în SEAP la data de 15.07.2024, ora 09:53, a transmis contestația, atât la Consiliu cât și la autoritatea contractantă, la data de 25.07.2024, prin e- mail (poșta electronică). Analizând contestația formulată prin prisma actului atacat, Consiliul reţine că, deși documentul Adresa nr. A-6217/11.07.2024 reprezentând răspuns consolidat la solicitările de clarificare publicat în SICAP la data de 15.07.2024, ora 09:53, clarifică aspecte ce privesc documentația de atribuire, autoritatea contractantă îşi menţine specificațiile din cadrul caietului de sarcini, considerate abuzive și restrictive de către contestator. Prin urmare singurul act administrativ în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului este, în cazul de faţă, documentaţia de atribuire/caietul de sarcini, act de care ......... SRL a luat la cunoştinţă în data de 20.06.2024, data publicării acesteia în SEAP. În aceste condiții, nu are nicio relevanță faptul că ......... SRL susține în mod formal contestarea răspunsului la clarificări, întrucât prevederile pretins nelegale sunt cuprinse în documentația de atribuire și nu în actul mai sus menționat.

Astfel, Consiliul reţine că operatorul economic cunoştea cerințele caietului de sarcini, pe care acum le apreciază ca fiind nelegale, încă de la data publicării documentaţiei – 20.06.2024 - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele respective, dacă dorea eliminarea, completarea sau schimbarea lor, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de legiuitor. Purtarea unei corespondenţe de clarificare a documentaţiei de atribuire cu autoritatea contractantă (prin care aceasta din urmă îşi menţine cerinţele impuse) nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauzele din documentaţie, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Potrivit prevederile art. 160 al Legii nr. 98/2016: ”(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs.

(2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege”. Pagina 5 din 7

Așa cum se observă din textele citate, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, legiuitorul stabilind în sarcina autorității contractante să răspundă în mod clar şi complet acestora. Însă, parcurgând conținutul documentului Adresa nr. A- 6217/11.07.2024 reprezentând răspuns consolidat la solicitările de clarificare publicat în SICAP la data de 15.07.2024, ora 09:53, se observă că, în fapt, solicitările operatorului economic nu au avut ca scop clarificarea cerințelor caietului de sarcini, ci modificarea lor, situație care nu se confundă cu solicitarea de clarificări reglementată de lege. Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea să își modifice/elimine cerințele după cum doresc operatorii interesați, aceștia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivele cerințe, fie la Consiliu, fie în instanță, în perioada prevăzută de lege, în scopul obținerii modificării/eliminării pe care o doresc. În aceste condiţii, ţinând cont de data luării la cunoştinţă a prevederilor considerate nelegale, raportat la data formulării contestaţiei, Consiliul reţine următoarele: În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, așa cum a fost modificată și completată prin OG nr. 3/2021: ”(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Conform prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din același act normativ: ”(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; . (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Potrivit anunțului de participare nr. ..... publicat în SEAP, valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică de servicii care face obiectul contestației este de 119.575.282 lei, prin urmare mai mare decât pragurile valorice, prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice. 6

Astfel, având în vedere cele anterior menţionate şi ținând cont de faptul că ......... SRL a luat la cunoștință despre conținutul documentației de atribuire în data de 20.06.2024 (data publicării acesteia în SEAP), rezultă că acesta trebuia să transmită contestația, atât către CNSC cât și către autoritate contractantă, până la data de 01.07.2024 inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. Prin urmare, transmiterea contestației la CNSC și autoritatea contractantă în data de 25.06.2024 reprezintă un demers tardiv al ......... SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior citate. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția invocată de autoritatea contractantă și va respinge ca tardivă contestația depusă de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată de autoritatea contractantă și respinge ca tardivă contestația depusă de ......... SRL în contradictoriu cu ........., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 7 din 7