Decizie CNSC 1016/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1016/C9/838 Data: 18.04.2024 Prin contestația nr. 2634/19.03.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16766/19.04.2024, formulată de GAZ EST SA, cu sediul în Vaslui, str. Călugăreni nr. 43, judeţul Vaslui, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J37/170/2002, având CIF RO 14679859, reprezentată legal prin director general Tighici Adrian, împotriva răspunsurilor la clarificări aferente documentației procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii proiectare, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuţie și execuţia lucrărilor de construcții și instalații pentru obiectivul de investiții: Extindere reţea de distribuţie gaze naturale în satele Ciortolom, Coroiu, Criveşti şi Vizureni din comuna Tutova, județul Vaslui, cod CPV 45231221-0 Lucrări de construcții de conducte de alimentare cu gaz (Rev.2), de COMUNA TUTOVA (PRIMĂRIA COMUNEI TUTOVA), cu sediul în Tutova, str. Principală nr. 148, județul Vaslui, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la a revizui fişa de date, parte integrantă din documentaţia de atribuire, în așa fel încât aceasta să ţină cont de toate prevederile legale aplicabile obiectului procedurii de achiziţie publică şi împiedicarea acesteia de a crea avantaje pentru operatori economici care nu au experienţa necesară pentru ducerea la bun sfârşit a lucrărilor care fac obiectul acestei proceduri. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația Pagina 1 din 2

formulată de GAZ EST SA, în contradictoriu cu COMUNA TUTOVA (PRIMĂRIA COMUNEI TUTOVA). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 2634/19.03.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16766/19.04.2024, formulată de ... SA, cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin director general ..., împotriva răspunsurilor la clarificări aferente documentației procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii proiectare, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuţie și execuţia lucrărilor de construcții și instalații pentru obiectivul de investiții: Extindere reţea de distribuţie gaze naturale în satele ..., cod CPV 45231221-0 Lucrări de construcții de conducte de alimentare cu gaz (Rev.2), de COMUNA ... (PRIMĂRIA COMUNEI ...), cu sediul în ..., str. Principală nr. 148, județul Vaslui, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la a revizui fişa de date, parte integrantă din documentaţia de atribuire, în așa fel încât aceasta să ţină cont de toate prevederile legale aplicabile obiectului procedurii de achiziţie publică şi împiedicarea acesteia de a crea avantaje pentru operatori economici care nu au experienţa necesară pentru ducerea la bun sfârşit a lucrărilor care fac obiectul acestei proceduri. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... SA critică răspunsuri la clarificări aferente documentației de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea arată că, în conformitate cu răspunsul (la solicitări de clarificări) nr. 1376/12.03.2024, un operator economic a solicitat modificarea unor cerinţe/criterii din fişa de date, după cum urmează: › Reducerea numărului de contracte prevăzut la Cap. II.2.5. Criterii de atribuire din Fişa de date - Experienţa personalului cheie - Manager de contract Pagina 1 din 14

/proiect de la 10 la 7 contracte şi experienţa să fie recunoscută si pentru contracte /programe, proiecte în domeniul construcţie nouă/sau modernizare si/sau reabilitare si/sau lărgire pentru infrastructură de transport rutier/constructii rutiere si drumuri, categ. C. › Referitor la Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica şi/sau profesională. Informaţii si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate. Pentru contractele de achiziţie de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat. Modalitatea de indeplinire, ca "Operatorii economici care depun oferta trebuie să faca dovada ca in cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani (perioada ce se calculează de la data limită de depunere a ofertelor) au executat şi dus la bun sfârşit, lucrări de natură şi complexitate similară sau superioare contractului, in valoare cumulată de minimum 6.941.452,82 lei fara TVA la nivelul a maxim 2 contracte. Prin lucrări de natură şi complexitate similare sau superioare contractului ce urmează a fi atribuit se înţelege proiecte/ contracte de execuţie lucrări construcţie şi/sau modernizare si/sau reabilitare lucrări de drumuri si/sau construcţie oduri similare sau superioare fată de cele care fac obiectul prezentei proceduri sau lucrări de categ. C. › Eliminarea cerinţei din Cap. III.1.2) Capacitatea economica si financiara privind dovada accesului sau disponibilitatea mijloacelor financiare suficiente pentru a realiza un cash-flow de execuţie a lucrării, realist, corect şi corelat cu graficul de execuţie propus, cu echipamentele deţinute, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. Valoarea înscrisă în documentele de confirmare a fondurilor va fi de minim 3.650.961,56 lei, şi va fi valabilă pentru o perioada de 6 luni › Referitor la Cap. III.1.2) Capacitatea economică şi financiară -Informaţii şi/sau nivel(uri) minime necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Cifră de afaceri medie anuală: Modalitatea de îndeplinire: Media cifrei de afaceri generale(anuale) pentru ultimele 3 exerciţii financiare încheiate Ofertantul (Operatorul Economic individual sau oricare membru al asocierii) trebuie să dovedească o medie a cifrei de afaceri generale (anuale) în cuantum de minim 14.603.846,24 lei, pentru ultimele 3 exerciţii financiare încheiate, acceptarea pentru o medie a cifrei de afaceri generale (anuale) în cuantum de minim 8.800.000,00 lei pentru ultimele exerciţii financiare încheiate. › Eliminarea cerinţelor din Cap. II.2.5. Criterii de atribuire din Fişa de date - Experienţa personalului cheie- privind Specialist SCADA şi Izolator Certificat. Potrivit răspunsului nr. 1377/12.03.2024 - Clarificare din oficiu - COMUNA ... modifică fişa de date, fără vreo motivare prealabilă, după cum urmează:  elimină din fişa de date, cap. II.2.5. Criterii de atribuire - Experienţa personalului cheie, cerinţele privind experinţa specialistului SCADA şi a şefului de şantier;  modifică cerinţa din cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, în sensul solicitat de operatorul economic interesat "Operatorii economici care depun oferta trebuie să facă dovada ca in Pagina 2 din 14

cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani (perioadă ce se calculează de la data limite de depunere a ofertelor) au executat şi dus la bun sfârşit, lucrări de natură şi complexitate similare sau superioare contractului, in valoare cumulată de minimum 6.941.452,82 lei fara TVA la nivelul a maxim 2 contracte, cu introducerea precizării că "Prin lucrări de natură / complexitate similare sau superioare contractului ce urmează a fi atribuit se înțelege proiecte/ contracte de execuţie lucrări construcţie si/sau modernizare si/sau reabilitare lucrări de drumuri si/sau construcţie poduri similare sau superioare faţă de cele care fac obiectul prezentei proceduri sau lucrări de categoria C.  elimină cerinţa privind asigurarea de cash-flow pentru susţinerea lucrărilor din Cap. III.1.2) Capacitatea economică şi financiară.  modifică Cap. III.1.2. Capacitatea economică şi financiară. Cerinţa privind Media cifrei de afaceri generale (anuale) pentru ultimele 3 exerciţii financiare încheiate, Operator Economic individual sau oricare membru al asocierii trebuie să dovedească o medie a cifrei de afaceri generale (anuale) în cuantum de minim 8.800.000,00 lei, pentru ultimele 3 exerciţii financiare încheiate. Faţă de cele arătate mai sus, contestatoarea, operator economic autorizat ANRE pentru desfăşurarea de lucrări de tipul celor care fac obiectul prezentei proceduri simplificate, cu o vastă experienţă în domeniul extinderilor reţelelor de distribuţie a gazelor naturale, demonstrată prin ducerea la bun sfârşit a unor lucrări de acest tip, atrage atenţia cu privire la următoarele aspecte: Modificarea cerinţelor privind experienţa personalului-cheie şi acceptarea din partea unui operator economic, în susţinerea experienţei sale similare, a unor lucrărilor de construcţii din domeniul modernizare și/sau reabilitare lucrări de drumuri și/sau construcţie poduri, este inacceptabilă și nelegală. Nu se poate pune semnul egal între lucrările de modernizare/construire de drumuri şi poduri și cele care vizează extinderea conductelor de gaz, având doar ca suport încadrarea acestora din urmă în categoria de construcţii de categoria „C", conform legislaţiei în domeniul construcţiilor. Sectorul gazelor naturale este unul reglementat, cu un specific aparte, cu numeroase norme tehnice speciale, emise de către Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE). Invocă art. 121 din Legea nr. 123/2012 și Ordinul ANRE nr. 89/2018. Consideră că autoritatea contractantă omite, în mod intenţionat, acest aspect al reglementările specifice sectorului de gaze naturale acceptând cuprinderea în cadrul experienţei similiare de lucrări de construire/modernizare drumuri și poduri care conduc la vătămarea tuturor operatorilor economici autorizaţi ANRE pentru execuţia de lucrări care fac obiectul prezentei proceduri. Vătămărea se referă la crearea, în Pagina 3 din 14

mod artificial, a oportunităţii/avantajului pentru operatorii economici care nu deţin experienţa necesară, de a depune o ofertă în cadrul acestei proceduri. Prin acceptarea unor operatori economici cu experienţă în domeniul construcţiilor de obiective care nu fac parte din sectorul gazelor naturale (drumurile și podurile nu fac parte din acest sector), rezultatul evaluării ofertelor se denaturează. Din punctul său de vedere, condiţia iniţială din fişa de date, cap. III.I.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. Informaţii și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate este cea corectă și nu poate fi extinsă spre alt tip de lucrări de construcţii de categoria "C", decât cele care vizează obiectivele/ sistemele din sectorul gazelor naturale. Nu contestă că lucrările de extindere a reţelelor de gaze naturale sunt lucrări de construcţie, în înţelesul legilor din domeniul construcţiilor, dar asimilarea lor cu lucrările de construcţie/modernizare drumuri şi poduri este absurdă. Redă, în acest sens, art. 162 alin. (1) şi art. 163 alin. (1) din Legea nr. 123/2012. Faţă de celelalte aspecte modificate/eliminate din cuprinsul fişei de date arătate mai sus, apreciază că sunt cerinţe/criterii pe care autoritatea contractantă le-a modificat/completat/eliminat fără o motivare prealabilă, pentru a facilita participarea operatorului economic în cauză. De exemplu, consideră că cerinţa iniţială ca operatorul economic interesat să dispună de un cash-flow pentru susţinerea lucrărilor, cerinţă prevăzută la cap. III.1.2) Capacitatea economică şi financiară din fişa de date, şi eliminată ulterior, era una pertinentă, raportată la complexitatea şi obiectul contractului. La fel apreciază şi referitor la cerinţa privind cifra de afaceri, modificată de achizitoare şi, ulterior, eliminată complet prin clarificarea generată automat, în data de 15.03.2024, ora 09:38, conform SEAP. De asemenea, consideră că pct. II.2.5 Criterii de atribuire - Cel mai bun raport calitate - pret, a fost modificat, în mod arbitrar, prin eliminarea subfactorului 4.4. Experienţa-cheie a şefului de şantier, fără a primi vreo solicitare în acest sens. Având în vedere complexitatea lucrărilor, experienţa în domeniu a şefului de şantier este primordială, fiind persoana care asigură organizarea muncii, monitorizarea şi verificarea întregii activităţi la nivel de şantier, asigurând execuţia, derularea şi finalizarea lucrărilor conform proiectului, normelor şi condiţiilor de calitate, termenelor stabilite conform cerinţelor contractuale. Contestatoarea precizează că, în data de 15.03.2024, ora 09:38, respectiv 10:33, autoritatea contractantă publică în SEAP:  Clarificarea generată automat ca urmare a modificărilor aduse documentaţiei de atribuire; Pagina 4 din 14

 Răspunsul nr. 1463/15.03.2024, prin care se încălca şi reglementări legale aplicabile procedurii. Autoritatea contractantă acceptă, la solicitarea unui operator economic, "ca o singură persoana să îndeplinească cele trei funcţii, respectiv: RTE, verificator proiect, instalator autorizat", fiind încălcate astfel prevederile art. 16 din Hotărârea nr. 742/2018 privind modificarea HG nr. 925/1995. Faţă de cele evocate mai sus, societatea contestatoare solicită obligarea autorităţii contractante la a revizui fişa de date, parte integrantă din documentaţia de atribuire, în așa fel încât aceasta să ţină cont de toate prevederile legale aplicabile obiectului procedurii de achiziţie publică şi împiedicarea acesteia de a crea avantaje pentru operatori economici care nu au experienţa necesară pentru ducerea la bun sfârşit a lucrărilor care fac obiectul acestei proceduri. Prin adresa nr. 1718/01.04.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 20223/02.04.2024, UAT ... transmite punctul său de vedere, solicitând Consiliului ca, prin decizia ce o va pronunţa, să dispună respingerea contestaţiei formulată de contestatoare ca neîntemeiată şi lipsită de obiect. Astfel, achizitoarea arată că, la data de 21.03.2024, a luat măsura suspendării procedurii până la soluționarea contestației. De asemenea, arată că, în data de 29.03.2024, a luat măsura remedierii documentaţiei de atribuire, prin: › corecţia modificărilor aduse prin clarificarea din oficiu automată din data de 13.03.2023, cu privire la cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru experienţa similară lucrări, prin publicarea clarificării din oficiu automată DF1204020; › corecţia modificărilor aduse prin clarificarea din oficiu automată din data de 15.03.2023, cu privire la cerinţa privind capacitatea economică şi financiară, cerinţa Asigurarea riscului profesional, prin publicarea clarificării din oficiu automată DF1204020. Referitor la modificarea factorului de evaluare Experienţa personalului cheie, prin eliminarea subfactorului Pt.4.3 experienţa specialist SCADA, utilizat în cadrul criteriului de atribuire, achizitoarea precizează următoarele: În principal, la modificarea factorului de evaluare a luat în considerare prevederile legale incidente. Autoritatea contractantă afirmă că a avut în vedere respectarea principiilor statuate de art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi e) din Legea nr.98/2016, raportat la specificul contractului şi pentru asigurarea unui cadrul concurenţial legal şi cât mai vast, oferind posibilitatea depunerii de oferte pentru cât mai mulţi operatori economici. Astfel, potrivit documentaţiei de atribuire, respectiv caiet de sarcini, capitol 13 Metodologia de evaluare a ofertelor prezentate, Cerinţe privind personalul, litera A Personal cheie, autoritatea contractantă a solicitat accesul la serviciile unui specialist SCADA, cu experienţă în proiectare instalaţii electrice/automatizare. Pagina 5 din 14

Având în vedere prevederile Instrucţiunii nr. 1/2017, art. 3 alin. (1), (3), (4) care instituie imposibilitatea stabilirii de criterii de calificare şi selecţie, respectiv imposibilitatea de stabilire ca factor de evaluare a personalului pentru care este necesară o autorizare pentru a putea să îşi desfăşoare activitatea şi faptul că specialistul SCADA, raportat la cerinţele privind experienţa specifică, trebuie să deţină autorizare ANRE pentru proiectare instalaţii electrice, a eliminat din cadrul factorilor de evaluare expertul cheie. În subsidiar, arată că nu a extins cerinţele de selecţie, prin clarificările aduse documentaţiei de atribuire, acest act fiind interzis şi putând fi interpretat ca restrictiv de operatorii economici şi nici nu a restrâns în niciun fel posibilitatea participării operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică. Terţiar, din parcurgerea contestaţiei a observat că, în expunerea motivelor asupra acestui punct, contestatoarea nu a motivat în fapt şi în drept, aşa cum statuează art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016. În accepţiunea autorităţii contractante, din parcurgerea motivării punctului criticat, singurul prejudiciu pe care contestatoarea l-ar putea acuza este posibilitatea neadjudecării contractului prin prisma depunerii de oferte de un număr cât mai mare de operatori economici. Astfel, autoritatea contractantă consideră critica contestatoarei nejustificată şi nefondată şi solicită respingerea acesteia. Referitor la modificarea factorului de evaluare Experienţa personalului cheie, prin eliminarea subfactorului Subfactor Pt.4.4 experienţa şef de şantier, utilizat în cadrul criteriului de atribuire, precizează următoarele: În principal, la modificarea factorului de evaluare, a luat în considerare prevederile legale incidente şi solicitările de clarificări transmise. A avut în vedere respectarea principiilor statuate de art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) şi e) din Legea nr. 98/2016, raportat la specificul contractului şi pentru asigurarea unui cadrul legal şi cât mai vast, oferind posibilitatea depunerii de oferte pentru cât mai mulţi operatori economici. Având în vedere prevederile Instrucţiunii nr. 1/2017, art. 2 alin. (1), este recomandat să fie stabilit ca factor de evaluare, coordonatorul şefilor de şantier, raportat la complexitatea lucrărilor şi în cazul în care obiectul acestuia impune prezenţa mai multor şefi de şantier dacă lucrările contractului se desfăşoară simultan pe mai multe fronturi. În cadrul procedurii care face obiectul contestaţiei, raportat la specificul contractului, lucrările nu se desfăşoară pe mai multe fronturi, nefiind necesar mobilizarea mai multor şefi de şantier. Mai mult, autoritatea contractantă menționează că nu a eliminat din cadrul documentaţiei de atribuire cerinţa privind accesul la serviciile expertului șef de şantier, ci doar l-a eliminat de la cerinţa privind criteriile de atribuire. Prin actul său, autoritatea contractantă afirmă că nu a extins cerinţele de selecţie, Pagina 6 din 14

prin clarificările aduse documentaţiei de atribuire, acest act fiind interzis şi putând fi interpretat ca restrictiv de operatorii economici şi nici nu a restrâns în niciun fel posibilitatea participării operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică. În subsidiar, subliniază că atribuţiile şefului de şantier sunt mai mult de conducere, având un caracter organizatoric, asigurarea şi răspunderea nivelului calitativ şi cantitativ al lucrărilor executate revenind responsabililor tehnici cu execuţia, experţi pentru care operatorii economici ofertanţi trebuie să dovedească că au acces la serviciile acestora. Terţiar, din parcurgerea contestaţiei a observat că, în expunerea motivelor asupra acestui punct, contestatoarea nu a motivat în fapt şi în drept, aşa cum statuează art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016, în ce măsură actul autorităţii contractante i-a încălcat un drept al său sau un interes legitim, neputându-se substitui „persoanei vătămate", aşa cum este aceasta definită la art. 3 alin. (1) lit. f) din Lege. Astfel, consideră critica contestatoarei nejustificată, nefondată şi solicită respingerea acesteia. Referitor la punctul criticat cu privire la cerinţa privind capacitatea tehnică și/sau profesională, experienţa similară, punctează următoarele: A luat măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire cu privire la specificul/obiectul contractelor ce trebuie prezentate de operatorii economici pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, prin publicarea în SEAP a clarificări din oficiu automate din data de 29.03.2024. Astfel, autoritatea consideră critica contestatoarei lipsită de obiect. Referitor la punctul criticat cu privire la cerinţa privind capacitatea economică și financiară, asigurarea riscului profesional: a luat măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire cu privire la posibilitatea nominalizării/propunerii unui singur expert pentru poziţiile de responsabil tehnic cu execuţia, verificator de proiecte şi instalator autorizat, prin publicarea în SEAP a clarificări din oficiu automate din data de 29.03.2024. Astfel, autoritatea contractanta consideră critica contestatoarei ca lipsită de obiect și solicită respingerea acesteia. Pagina 7 din 14

Referitor la punctul criticat cu privire la cerinţa privind capacitatea economică și financiară, asigurarea riscului profesional şi cifra de afaceri, în principal, invocă prevederile art. 172 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 care instituie dreptul şi nu obligaţia autorităţii contractante de a aplica criterii privind situaţia economică şi/sau financiară. Din parcurgerea contestaţiei a observat că, în expunerea motivelor asupra acestui punct, contestatoarea nu a motivat în fapt şi în drept, aşa cum statuează art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016 în ce măsură actul autorităţii contractante i-a încălcat un drept al său sau un interes legitim, neputându-se substitui „persoanei vătămate", aşa cum este aceasta definită la art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016. Consideră critica contestatoarei ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de obiect. Prin adresa nr. 1718/01.04.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 20223/02.04.2024, autoritatea contractantă a transmis, prin e-mail, strategia de contractare. Prin adresa nr. 3427/09.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 21861/09.04.2024, ... SA a transmis punctul său de vedere asupra măsurilor luate de autoritatea contractantă. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 21928/10.04.2024, autoritatea contractantă a transmis, prin intermediul serviciul poștal, documentele necesare soluționării cauzei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: COMUNA ... (PRIMĂRIA COMUNEI ...), în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului Servicii proiectare, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuţie și execuţia lucrărilor de construcții și instalații pentru obiectivul de investiții: Extindere reţea de distribuţie gaze naturale în satele ..., cod CPV 45231221-0 Lucrări de construcții de conducte de alimentare cu gaz (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN.../23.02.2024, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită prin anunț pentru 22.03.2024, ora 15:00. Valoarea estimată a contractului este 7.301.923,12 lei, fără TVA. Procedura a fost suspendată. Nemulțumită de răspunsurile la clarificări aferente documentației de atribuire, ... SA a înaintat contestația înregistrată la Consiliu cu nr. 16766/19.03.2024, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. În conformitate cu prevederile art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea ... SA a constituit cauțiunea în sumă de 35.000,00 lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 210067578/1 eliberată de CEC BANK, Sucursala Vaslui, la data de 21.03.2024. Pagina 8 din 14

Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că, prin aceasta, sunt formulate critici împotriva răspunsului la clarificări nr. 1376/12.03.2024, răspunsul nr. 1377/12.03.2024 – clarificare din oficiu, clarificarea generală automată ca urmare a modificărilor aduse și răspunsul nr. 1463/15.03.2024. Contestatoarea este nemulțumită de faptul că, prin răspunsul nr. 1377/12.03.2024 - Clarificare din oficiu, COMUNA ... modifică fişa de date, fără vreo motivare prealabilă, în privința următoarelor cerințe/criterii:  elimină din fişa de date, cap. II.2.5. Criterii de atribuire - Experienţa personalului cheie, cerinţele privind experinţa specialistului SCADA şi a şefului de şantier;  modifică cerinţa din cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, în sensul solicitat de operatorul economic interesat "Operatorii economici care depun oferta trebuie să facă dovada ca in cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani (perioadă ce se calculează de la data limite de depunere a ofertelor) au executat şi dus la bun sfârşit, lucrări de natură şi complexitate similare sau superioare contractului, in valoare cumulată de minimum 6.941.452,82 lei fara TVA la nivelul a maxim 2 contracte, cu introducerea precizării că "Prin lucrări de natură / complexitate similare sau superioare contractului ce urmează a fi atribuit se inelege proiecte/ contracte de execuţie lucrări construcţie si/sau modernizare si/sau reabilitare lucrări de drumuri si/sau construcţie poduri similare sau superioare faţă de cele care fac obiectul prezentei proceduri sau lucrări de categoria C”.  elimină cerinţa privind asigurarea de cash-flow pentru susţinerea lucrărilor din Cap. III.1.2) Capacitatea economică şi financiară.  modifică Cap. III.1.2. Capacitatea economică şi financiară. Cerinţa privind Media cifrei de afaceri generale (anuale) pentru ultimele 3 exerciţii financiare încheiate, Operator Economic individual sau oricare membru al asocierii trebuie să dovedească o medie a cifrei de afaceri generale (anuale) în cuantum de minim 8.800.000,00 lei, pentru ultimele 3 exerciţii financiare încheiate. Vizavi de faptul că nu a existat o motivare prealabilă a modificărilor efectuate, Consiliul reține că nu sunt indicate de operatorul economic dispozițiile legale care obligă achizitoarea la această motivare prealabilă. Se reține că, potrivit art. 160 alin. (1) - (3) din Legea nr. 98/2016 Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/ de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. Pagina 9 din 14

150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. Așadar, obligația autorității contractante viza oferirea unor răspunsuri clare și complete la clarificări, însoțite de întrebările operatorilor economici, fără a se impune obligația motivării modificărilor efectuate. Mai mult, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a adus explicații vizavi de modificările operate. Consiliul constată că nici prin contestație, nici prin răspunsul nr. 3427/09.04.2024 la punctul de vedere al contestatoarei, ... SA nu aduce vreo argumentare în fapt și în drept vizavi de modificările operate în privința Experienţei personalului cheie (specialistul SCADA şi şeful de şantier) care a fost eliminată din cuprinsul factorilor de evaluare; cerinţei privind asigurarea de cash-flow pentru susţinerea lucrărilor din Cap. III.1.2) Capacitatea economică şi financiară; cerinţei privind Media cifrei de afaceri generale (anuale) pentru ultimele 3 exerciţii financiare. Nu au fost reliefate motivele pentru care aceste modificări mai permisive conduc la restricționarea participării la procedură a operatorului economic contestator sau care sunt prejudiciile care i s-au adus prin aceste modificări. În lipsa unei motivări aferente, Consiliul nu se poate pronunța asupra modificărilor mai sus amintite. În cuprinsul contestației, s-au expus pe larg, motivele pentru care s-a considerat nelegal modul de modificare a cerinței privind experiența similară a operatorului economic. În privința acestei cerințe, se reține că, prin clarificarea nr. 1377/12.03.2024, s-au menționat următoarele: Cerinta 1 : Pentru contractele de achizitie de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat Ofertantul dovedește că a executat în mod corespunzător lucrări de aceeași natură și complexitate, respectiv lucrari de construire /reabilitare/modenizare/ extindere retele de conducte de distribuție/alimentare cu gaze naturale, în ultimii 5 ani, a căror valoare a fost de minimum 6.941.452,81 lei fără TVA, reprezentând valoarea din cadrul unuia sau a două contracte. Modificată astfel: Operatorii economici care depun oferta trebuie să facă dovada ca in cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani (perioadă ce se calculează de la data limite de depunere a ofertelor) au executat și dus la bun sfârșit, lucrări de natură și complexitate similare sau superioare contractului, in valoare cumulată de minimum 6.941.452,82 lei fara TVA la nivelul a maxim 2 contracte. Prin lucrări de natură și complexitate similare sau superioare contractului ce urmează a fi atribuit se ințelege proiecte/contracte de execuție lucrări construcție și/sau modernizare și/sau reabilitare lucrări de drumuri si/sau constructie poduri similare sau superioare față de cele care fac obiectul prezentei proceduri sau lucrari de categoria C. Pagina 10 din 14

Urmare depunerii contestației, prin clarificarea din oficiu, publicată în SEAP, în data de 01.04.2024, s-au adus următoarele modificări: Operatorii economici care depun oferta trebuie să facă dovada ca in cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani (perioadă ce se calculează de la data limită de depunere a ofertelor) au executat și dus la bun sfârșit, lucrari de construire/ reabilitare/modenizare/extindere retele de conducte de distribuție/alimentare cu gaze naturale sau lucrări de construire/reabilitare/modenizare/extindere retele de apa/ canalizare si/sau aductiuni de apa si/sau retele de fluide/lucrari de retele tehnice edilitare supraterane/subterane sau lucrări de construcție nouă/modernizare/ reabilitare/extindere infrastructură de transport rutier sau lucrări de construire/ reabilitare/modernizare/extindere construcții civile, cel puțin din categoria de importanță C, în valoare de minimum 6.941.452,82 lei fara TVA, valoare calculate cumulativ la nivelul a minimum 1 contract - maximum 2 contracte. În soluționarea criticilor aduse cerinței în discuție, Consiliul se va raporta la următoarele dispoziții legale privind achizițiile publice: din Legea nr. 98/2016: - art. 172 alin. (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. - art. 178 alin. (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. Pagina 11 din 14

(3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa lucrarea sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora; - art. 179 Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: a) o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare lucrări relevante realizate cu mai mult de 5 ani în urmă; din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016: - art. 29 alin. (1) Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. - art. 31 alin. (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. Astfel, raportat la prevederile legale anterior menționate, Consiliul reține că documentația de atribuire trebuie să conțină toate informațiile necesare operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire cu privire la cerințele achiziției și modul de desfășurare a acesteia, iar prevederile documentației de atribuire nu trebuie să restricționeze, în mod nejustificat, participarea operatorilor economici interesați la procedura de atribuire. Prin urmare, necesitatea sau oportunitatea lucrărilor care vor fi executate, precum și raportat la acestea criteriile de calificare impune în sarcina ofertanților, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile sale, însă îi revine acesteia obligația de a nu impune criterii prin care să limiteze sau să restricționeze accesul la procedură al operatorilor economici sau de natură a restrânge concurența între aceștia, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică – nediscriminarea și tratamentul egal. Pagina 12 din 14

Pe de altă parte, Consiliul are în vedere că prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice nu obligă autoritatea contractantă să accepte modificări ale criteriilor de calificare dacă nu corespund necesităților sale, astfel că acesta nu poate fi sancționată pentru refuzul de a nu aduce modificări acestora, atât timp cât îi satisfac interesele, achizitoarea fiind singura în măsură să-și stabilească modul în care va verifica potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Așadar, modificarea sau cenzurarea criteriilor de calificare poate face obiectul contestării de către operatorii economici interesați în situația încălcării de către autoritate a ipotezelor date de art. 31 alin. (1) mai sus citate. Astfel, autoritatea contractantă nu are dreptul de a introduce criterii minime de calificare care ar conduce la restricționarea participării la procedură a operatorilor economici. În altă ordine de idei, Consiliul nu poate sancționa autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a impune criterii de calificare care permit participarea mai multor operatori economici la procedură, iar prin impunerea acestora, contestatoarea nu este împiedicată să participe la procedură. Organul administrativ-jurisdicțional poate cenzura criteriile de calificare din documentația de atribuire, în măsura în care acestea restrâng concurența și împiedică participarea la procedură, ceea ce nu este cazul în speță, vizavi de autoarea contestației. Or, în condițiile în care organizatoarea procedurii a apreciat, în baza principiului asumării răspunderii, că, în raport de lucrările pe care urmărește să le achiziționeze, nu se impune limitarea participării la procedură la acei operatori economici care au experiență similară doar în contractele de lucrări de construire/reabilitare/modernizare/extindere rețele de conducte de distribuție/alimentare cu gaze naturale, cum dorește contestatoarea, acceptând, pentru demonstrarea capacității tehnice a ofertanților, și alte tipuri de contracte, nu se justifică modificarea cerinței. Modul de redactare a cerinței nu o prejudiciază cu nimic pe autoarea contestației și nu o limitează sau împiedică în prezentarea unei oferte conforme care poate deveni oferta câștigătoare a procedurii. O competiție mai largă în cadrul procedurii nu se poate considera că va afecta posibilitatea contestatoarei de a participa cu ofertă și de a deveni câștigătoare a procedurii. Astfel fiind, Consiliul constată a fi nefondate criticile contestatoarei vizavi de cerința privind experiența similară. În ceea ce privește cerința referitoare la cumularea calităților de RTE, verificator proiect și instalator autorizat, (Se acceptă și ca o singură Pagina 13 din 14

persoană să îndeplinească cele trei funcții, respectiv: RTE, verificator proiect, instalator autorizat), apreciată nelegală, aceasta a fost eliminată prin clarificarea din oficiu publicată în urma depunerii contestației. Astfel fiind, critica este rămasă fără obiect. În considerarea celor prezentate, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația ... SA. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... SA, în contradictoriu cu COMUNA ... (PRIMĂRIA COMUNEI ...). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...

Pagina 14 din 14