Decizie CNSC 83/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 83/C4/3470 Data: 11.01.2024 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67649/12.12.2023, înaintată de SC DEPO CLEO SRL, cu sediul în Deta, str. Mihai Viteazu nr. 104, judeţul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/1619/2009, având CUI 29528327, reprezentată legal prin administrator lonescu Alexandra- Cristina, iar convenţional prin Cabinet Avocat Bogdănel Ioan, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Timişoara, str. Florimund Mercy nr. 7, ap. 12, jud. Timiş, împotriva raportului procedurii nr. 19807L/05.12.2023, emis de COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII - CNI SA, cu sediul în Bucureşti, Piaţa Naţiunilor Unite nr. 9, Bloc 107, sector 5 şi punct de lucru în Bucureşti, sector 1, str. Povernei nr. 1-3, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Pachetul 1 Executare lucrări pentru obiectivele de investiţie, LOT 2 - Reabilitare, modernizare și dotare Școală Generală clasele V-VIII, clădire învățământ gimnazial, str. Victoriei nr. 50, Deta, judeţul Timiș”, cod CPV 45200000- 9, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 19807L/05.12.2023 şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - în principal, în ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertei sale, constatarea faptului că oferta este acceptabilă şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractate la reluarea procedurii de atribuire, cu acordarea dreptului de a înlocui terţul susţinător, conform prevederilor legale şi a menţiunilor înscrise în fişa de date; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea, în mod corespunzător, a criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile şi atribuirea contractului de achiziţie publică conform criteriului prevăzut în documentaţie, precum şi emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii; Pagina 1 din 2

- obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate cu ocazia promovării şi susţinerii contestaţiei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de SC DEPO CLEO SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII - CNI SA. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 19807L/05.12.2023 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și dispune reevaluarea ofertei SC DEPO CLEO SRL, conform considerentelor de mai sus. Respinge ca nefondat capătul de cerere referitor la obligarea autorității contractante la plata către contestatoare a cheltuielilor de judecată efectuate cu ocazia formulării contestației. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67649/12.12.2023, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în …, reprezentată legal prin administrator …., iar convenţional prin Cabinet …, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în …, împotriva raportului procedurii nr. 19807L/05.12.2023, emis de ... - ...SA, cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Pachetul 1 Executare lucrări pentru obiectivele de investiţie, LOT 2 - Reabilitare, modernizare și dotare Școală Generală clasele V- VIII, clădire învățământ gimnazial, ...”, cod CPV 45200000-9, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 19807L/05.12.2023 şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - în principal, în ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertei sale, constatarea faptului că oferta este acceptabilă şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractate la reluarea procedurii de atribuire, cu acordarea dreptului de a înlocui terţul susţinător, conform prevederilor legale şi a menţiunilor înscrise în fişa de date; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea, în mod corespunzător, a criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile şi atribuirea contractului de achiziţie publică conform criteriului prevăzut în documentaţie, precum şi emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate cu ocazia promovării şi susţinerii contestaţiei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pagina 1 din 27

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorității contractante de a declara oferta sa ca fiind inacceptabilă. În fapt, la data de 05.12.2023, conform raportului procedurii, comisia de evaluare a stabilit că, urmare informaţiilor din DUAE şi a documentelor care-l însoţesc, cerinţele minime nu sunt îndeplinite de oferta SC ...SRL. Prin adresa nr. 18903/13.11.2023, i s-au solicitat clarificări iar cu adresa nr. 19077L/16.11.2023, prin care a oferit clarificările solicitate iar prin raportul procedurii şi în urma analizei documentaţiei, inclusiv a răspunsului la clarificări, comisia de evaluare a constatat că răspunsul la prima solicitare este neconcludent, cerinţa este neîndeplinită iar cu privire la cea de-a doua solicitare răspunsul oferit a fost considerat concludent, cerinţa fiind îndeplinită. a) În opinia petentei, autoritatea contractantă, fără o analiză temeinică, a respins ca inacceptabilă oferta depusă de SC ...SRL pentru neconformitatea documentelor depuse de către terţul susţinător SC ... SRL, prin confundarea noţiunii de cifră de afaceri cu noţiunea de indicator financiar - cash-flow. b) De asemenea, consideră că prin decizia autorităţii contractante de a nu acorda un termen pentru indicarea unui alt terţ susţinător, s-a creat un dezechilibru în ceea ce priveşte utilizarea de măsuri egale fiind încălcate principiile egalităţii de tratament, precum şi proporţionalităţii prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, sens în care a formulat capătul subsidiar de cerere, respectiv, în cazul în care oferta sa privind condiţiile de capacitate economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, vizând terţul susţinător, nu corespund, conform prevederilor legale şi menţiunilor înscrise în fişa de date, are dreptul de a-l înlocui, astfel încât autoritatea contractantă trebuie să reia procedura de atribuire şi să-i acorde acest drept. A. Comisia de evaluare a considerat răspunsul neconcludent şi oferta a fost declarată inacceptabilă, raportat la prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) coroborat cu art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, respectiv art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă a considerat că documentele depuse de terţul susţinător SC ... SRL nu îndeplinesc condiţiile prevăzute în fişa de date cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională şi nici cu privire la capacitatea economică şi financiară. De asemenea, comisia de evaluare a considerat că ofertantul SC ...SRL nu a făcut dovada că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare şi nu a prezentat modul efectiv prin care urmează să asigure îndeplinirea angajamentului de susţinere a terţului. Pagina 2 din 27

i) Cu privire la capacitatea economică şi financiară a terţului susţinător: Pentru capacitatea economică şi financiară, în Fişa de date, la pag. 6 alin. (1) cifra de afaceri se determină prin media pe ultimii 3 ani anteriori (2020, 2021, 2022) a unei cifre de afaceri globale să fie cel puţin egală cu 9.846.000,00 lei, pentru lotul 2. În aliniatul următor se menţionează că cerinţa poate să fie îndeplinită de către ofertant individual, prin asociere sau de ofertant împreună cu un terţ/terţi susţinători. La alin. 11, pag. 6, s-a specificat că „documentele justificative prin care ofertantul demonstrează îndeplinirea cerinţelor privind cifra de afaceri sunt situaţiile financiare şi anumite bilanţuri contabile pentru cei trei ani solicitaţi”. Cu privire la terţul susţinător, se menţionează că „În cazul terţului susţinător, documentele care se vor depune în procesul de evaluare al ofertelor, la solicitarea autorităţii contractante sunt documente care justifică îndeplinirea criteriului de calificare, respectiv situaţii financiare sau extrase din situaţiile financiare pentru anii solicitaţi din care rezultă îndeplinirea nivelului minim solicitat al cifrei de afaceri. (...) balanţa contabilă sau bilanţul contabil”. Ulterior, la indicatorul financiar - cash-flow (pag. 7, alin. (1) din fişa de date) se specifică, în mod expres, că ofertantul clasat pe primul loc trebuie să demonstreze că la momentul solicitării documentelor suport DUAE, are acces la lichidităţi pe care se angajează că le va utiliza pe parcursul instrumentării contractului. Contestatoarea susţine că terţul susţinător - SC ... SRL - a îndeplinit toate cerinţele economice şi financiare prevăzute în fişa de date, astfel: La dosarul achiziţiei se regăsesc ataşate toate declaraţiile depuse de terţul susţinător: Declaraţie - Anexa 2, Declaraţie privind cifra de afaceri, Angajament privind susţinerea acordată de terţul susţinător Declaraţie privind contracte similare, Împuternicire pentru semnarea actelor emise de fiecare operator economic participant la procedura de atribuire, Împuternicire pentru semnarea de către ofertant a ofertei depuse, Declaraţie privind asumarea cerinţelor tehnice. Din Declaraţie - ANEXA 2 rezultă următoarele aspecte: „pentru cerinţa privind cifra de afaceri - aceasta este îndeplintă în cumul de către ofertantul ...SRL şi terţul susţinător ... SRL. Cel care îndeplineşte cerinţa de cashflow este ofertantul ...SRL, şi nu terţul susţinător”. Drept urmare, terţul susţinător a menţionat, în mod expres, că îşi asuma doar condiţia cu privire la îndeplinirea criteriului cifrei de afaceri, nu cea de depunere de cash-flow (indicatorul financiar). Necesitatea depunerii de cash-flow (indicatorul financiar) cade în sarcina ofertantului SC ...SRL, astfel cum rezultă chiar din fişa de date (pag. 7), iar nu în sarcina terţului susţinător. Pagina 3 din 27

Prin răspunsul la clarificări s-a specificat, în mod expres, faptul că terţul susţinător acordă susţinere economică şi financiară doar în privinţa cifrei de afaceri, explicând în acest fel că se încadrează doar prin depunerea bilanţurilor care au fost transmise către autoritatea contractantă, împreună cu Declaraţia privind cifra de afaceri. Răspunsul a fost considerat neconcludent, motiv pentru care autoritatea contractantă a înţeles să facă aplicarea art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016 şi să respingă oferta, ca inacceptabilă. Contestatoarea mai precizează că nu poate pune semnul egalităţii între cifra de afaceri şi cerinţa indicatorului financiar (cash-flow), cum nici autoritatea contractantă nu consideră că cele două concepte ar fi identice, specificând în acest sens posibilitatea ofertanţilor de a îndeplinii condiţia cifrei de afaceri singuri sau cu un terţ susţinător, însă la condiţia indicatorului financiar îi revine în mod independent ofertantului. Astfel, consideră că prin depunerea de către terţul susţinător a bilanţurilor contabile pentru dovedirea cifrei de afaceri indicată prin declaraţie, s-a îndeplinit condiţia prevăzută de fişa de date (cifra de afaceri), fără să fie necesară nicio altă formalitate. Mai mult decât atât, SC ...SRL arată că a depus toate garanţiile că poate să ducă la îndeplinire contractul. Nefiind în etapa în care să poată solicita asemenea documente, a depus prin răspunsul la clarificări o serie de înscrisuri de unde rezultă şi îndeplinirea condiţiei de cash-flow. „În privinţa îndeplinirii condiţiei privind indicatorul financiar (cash- flow necesar realizării lucrării), conform Fişei de date pentru LOT 2 acesta este în cuantum de 1.362.575,05 lei. În acest sens depunem alăturat prezentului răspuns la clarificări, următoarele: - extras de cont al societăţii ...S.R.L. de unde rezultă un sold final de 991.792,86 lei; - adresa emisă de instituţia financiar LEORM FINANCE - Estonia, conform căreia s-a aprobat în favoarea subscrisei un capital de lucru în valoare de 1.362.575,05 lei solicitat în mod expres pentru execuţia contractului - capitalul de lucru provine de la LEORM direct pe numele autorităţii contractante - ... S.A.; - contract de achiziţie publică de lucrări (proiectare şi execuţie) privind realizarea obiectului de investiţii - Construire locuinţe sociale în regim de înălţime P+3E cu şarpanta, … - proiectare cu execuţie cu recepţie în data de 20.11.2023 cu suma de 6.430.800,00 iei; Astfel, cu privire la condiţia privind indicatorul financiar (cash- flow), ofertantul ...SRL dispune de suficiente lichidităţi pentru a aduce la îndeplinire contractul, nefiind necesar aportul terţului susţinător cu privire la acest aspect”. Chiar în mod excepţional, în situaţia unei interpretări contrare, conform căreia terţul susţinător trebuia să îndeplinească condiţiile pentru dovedirea indicatorului cash-flow, petenta apreciază abuzivă măsura de Pagina 4 din 27

respingere a ofertei în condiţiile în care, doar analizând documentaţia ofertantului SC ...SRL cu privire la acest aspect, rezultă că este îndeplinită în integralitate condiţia privind indicatorul financiar (cash- flow). În această situaţie, consideră că autoritatea contractantă nu numai că nu era ţinută să analizeze oferta terţului susţinător care are un rol de actor secundar, ci era datoare să se pronunţe cu prioritate la admisibilitatea ofertei şi să accepte faptul că aceasta îndeplineşte întocmai cerinţa din fişa de date - respectiv indicatorul financiar (cash- flow) peste pragul impus de 1.362.575,05 lei şi chiar dacă analiza nu era în etapa de verificare a acestei condiţii, autoritatea contractantă avea obligaţia să ţină cont de documentele transmise odată cu răspunsul la clarificări. ii) Cu privire la capacitatea tehnică şi profesională: Autoritatea contractantă a specificat prin raportul procedurii nr. 19807L/05.12.2023 că nu s-au îndeplinit condiţiile prevăzute în fişa de date, respectiv: „În cazul în care ofertantul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată de către unul sau mai mulţi terţi, atunci ofertantul are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor. Odată cu angamentul de susţinere, ofertantul are obligaţia să prezinte documente transmise acesuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care vor constitui anexe la respectivul angajament”. De asemenea, autoritatea contractantă a arătat că prin clarificările solicitate a învederat ofertantului să depună documentele din care reiese că terţul dispune de resursele tehnice şi profesionale pe care le va mobiliza în derularea contractului şi din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Petenta menţionează că prin Formularul nr. 7 - Angajament privind susţinerea acordată de terţul susţinător, operatorul economic SC ... SRL a bifat ambele modalităţi de susţinere, atât economică şi financiară, cât şi capacitatea tehnică şi profesională, specificând că „Susţinerea acordată vizează experienţa similară. În cazul în care apar probleme, specialiştii terţului susţinător se vor consulta cu ofertantul şi vor ajunge la un mod de rezolvare al acestora”. Aceleaşi afirmaţii au fost susţinute şi prin Declaraţia - Anexa 2 la angajamentul privind susţinerea acordată de terţul susţinător: „Pentru cerinţa privind experienta similară aceasta este îndeplinită în cumul de Pagina 5 din 27

către ofertantul SC ...SRL şi terţul susţinător ... SRL. Terţul va interveni în momentul în care se vor întâmpina dificultăţi de natură tehnică pe parcursul derulării contractului. În momentul în care se vor constata probleme de natură tehnică se va solicita prezenta experţilor de specialitate din partea terţului susţinător şi împreună cu experţii deja angajaţi, se vor discuta şi se vor stabili soluţiile optime pentru îndeplinirea contractului”. Chiar dacă s-a specificat expres modalitatea în care terţul susţinător înţelege să acorde susţinerea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului să depună documente din care reiese că terţul dispune de resursele tehnice şi profesionale pe care le va mobiliza în derularea contractului. Prin răspunsul la clarificări înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 19077L/16.11.2023, a depus dovada faptului că terţul susţinător SC … SRL dispune de resursele necesare pentru a îndeplinii obligaţiile specificate în declaraţii. Din extrasul REVISAL (registrul general de evidenţă a salariaţilor) rezultă faptul că terţul susţinător are ca angajaţi specialişti în domeniul construcţiilor care ar putea să rezolve orice problemă de ordin tehnic ar apărea în executarea contractului. În acest sens, terţul susţinător dispune de angajaţi specializaţi în acest domeniu, care pot să ajute la rezolvarea acestor aspecte (administrator, şef de șantier, inspectori în domeniul securităţii şi sănătăţii în muncă, inspectori în domeniul construcţii civile, industriale şi agricole, electricieni, instalatori, consilieri, sudori, zidari, zugravi, tâmplari, faianţatori, 17 muncitori necalificaţi în construcţii). Astfel, s-a pus la îndemâna ofertantului resursa pe care terţul susţinător înţelege să o folosească, precum şi momentul efectiv cum o va realiza. B) A doua critică a contestatoarei se referă la faptul că autoritatea contractantă nu a acordat un termen pentru indicarea unui alt terţ susţinător, astfel că s-a creat un dezechilibru în ceea ce priveşte utilizarea de măsuri egale, fiind încălcate principiile egalităţii de tratament, precum şi proporţionalităţii prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: Dat fiind faptul că, în viziunea autorităţii contractante, nu se respectă condiţiile referitoare la situaţia economică şi financiară, tehnică şi profesională, petenta consideră că se încadrează în prevederile art. 197 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin răspunsul la clarificări a solicitat în mod expres autorităţii contractante ca, în cazul în care constată că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru terţul susţinător, să pună în aplicare aceste prevederi şi să acorde ofertantului, o singură dată, dreptul de a înlocui terţul. Pagina 6 din 27

Această solicitare a fost notată în raportul procedurii nr. 19807L/05.12.2023, la pag. 5, însă autoritatea contractantă a înţeles să o ignore. În concluzie, contestatoarea solicită Consiliului să constate, în principal, că terţul susţinător SC ... SRL îndeplineşte toate condiţiile legale, că s-au respectat prevederile fişei de date şi că solicitările autorităţii contractante exced obligaţiilor asumate de către acesta prin Declaraţiile depuse, astfel că oferta depusă este acceptabilă, iar în subsidiar, să constate că nu s-au respectat prevederile legale şi nu a putut înlocui, o singură dată în cursul procedurii, terţul susţinător, în acord cu dispoziţiile legii şi a fişei de date care îi conferă acest drept. ... - ...SA (denumită în continuare „...”) a transmis documentele relevante în soluţionarea contestaţiei, atașat punctului de vedere nr. 77978/18.12.2023, înregistrat la Consiliu sub nr. 68784/19.12.2023, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, învederând următoarele: Întreaga contestaţie se întemeiază pe 3 confuzii realizate de societatea contestatoare, şi anume: I. Confundă două criterii de calificare diferite, ambele solicitate de autoritatea contractantă prin cerinţe diferite, şi anume criteriul de calificare privind: - nivelul cifrei de afaceri; - indicatorul financiar cash flow. II. Confundă diferitele faze ale procesului de evaluare şi faptul că documentele care trebuie depuse de terţul susţinător sunt diferite în funcţie de aceste faze: - prima fază este cea a verificării documentelor depuse de terţ odată cu oferta (odată cu DUAE, la faza de DUAE iniţial), - a doua fază este cea a prezentării documentelor justificative pentru cele declarate în DUAE, la solicitarea autorităţii contractante (acestea fiind documentele care justifică îndeplinirea criteriului de calificare, respectiv situaţiile financiare sau extrase din situaţiile financiare pentru anii solicitaţi din care rezultă îndeplinirea nivelului minim solicitat al cifrei de afaceri). III. Confundă două situaţii complet diferite, având consecinţe diferite: - situaţia în care terţul nu depune documentele pe care trebuie să le prezinte odată cu oferta, verificate la DUAE iniţial (adică prima fază) - aceasta nu vizează îndeplinirea criteriului de calificare, autoritatea contractantă NU are dreptul de a cere sau permite completarea pe calea răspunsurilor la solicitările de clarificare, iar consecinţa nedepunerii acestor documente este respingerea ofertei (nicidecum înlocuirea terţului susţinător); Pagina 7 din 27

- situaţia în care autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului înlocuirea terţului susţinător, şi anume atunci când constată că terţul nu îndeplineşte criteriul de calificare (adică faza a doua). Tipurile de documente care trebuie depuse în diversele faze ale procesului de evaluare sunt menţionate, în mod expres, în cadrul documentaţiei de atribuire şi respectă prevederile îndrumării ANAP privind instituţia „terţului susţinător” din 25.01.2022, de asemenea citată de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire. Rezultă, aşadar, că petenta nu a respectat documentaţia de atribuire, încălcând dispoziţiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016. În concluzie, oferta contestatoarei a fost respinsă pentru următoarele aspecte: - constatarea neîndeplinirii cerinţelor aferente criteriului de calificare privind capacitatea referitor la situaţia economică şi financiară care vizează nivelul cifrei de afaceri; - nu au fost depuse, odată cu oferta, documentele obligatorii de către terţul sustinător; - bilanţurile NU reprezintă dovedirea modului efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziţie, atunci când va fi necesar în derularea contractului; - NU sunt incidente dispoziţiile normative privind solicitarea, de către autoritate contractantă, a înlocuirii terţului susţinător. Autoritatea contractantă arată că, confuzia şi abordarea superficială a situaţiei de fapt şi de drept poate fi decelată şi din menţionarea greşită, în mod repetat, a bazei legale, inclusiv a actelor normative ca atare (Legea nr. 99 privind achiziţiile sectoriale, în loc de varianta corectă - Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, HG nr. 394, aferent Legii nr. 99, în loc de HG nr. 395/2016, cum este corect, aferent Legii nr. 98/2016). Referitor la criticile contestatoarei vizând motivele care au stat la baza deciziei de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei sale, autoritatea contractantă le consideră nefondate, întrucât se întemeiază pe o greşită înţelegere a legislaţiei şi a documentaţiei de atribuire. La momentul deschiderii ofertelor, comisia de evaluare a constatat că ofertantul SC ...SRL a depus, pentru terţul susţinător SC ... SRL, următoarele documente: 1. Angajament de susţinere acordată de terţul susţinător SC ... SRL pentru: - situaţia economică și finaciară, drept pentru care s-au atașat bilanţurile contabile (2020, 2021, 2022) și Declaraţia privind cifra de afaceri; - capacitatea tehnică și profesională drept pentru care s-a atașat (Declaraţie privind contractele similare) Pagina 8 din 27

2. Anexă la angajament privind susţinerea acordată de terţul susţinător – din care reiese că modul efectiv prin care se va susţine experienţa similară și capacitatea tehnică și finaciară sunt – Bilanţurile 3. Declaraţie – anexa 2 la angajament privind susţinerea acordată de terţul susţinător din care rezultă următoarele: - referitor la capacitatea economică şi financiară, respectiv cifra de afaceri, aceasta este îndeplinită în cumul de către ofertantul SC ...SRL şi terţul susţinător SC ... SRL, în timp ce cash flow-ul este asigurat de către ofertant, respectiv SC ...SRL. - referitor la capacitatea tehnică şi profesională pentru cerinţa privind experienţa similară, aceasta este îndeplinită în cumul de către ofertantul SC ...SRL şi terţul sustinător SC ...SRL, iar terţul va interveni „în momentul în care se vor întâmpina dificultăţi de natură tehnică pe parcursul derulării contractului. În momentul în care se vor constata probleme de natură tehnică se va solicita prezenţa experţilor de specialitate din partea terţului susţinător şi împreună cu experţii deja angajaţi, se vor discuta şi se vor stabili soluţiile optime pentru îndeplinirea contractului. Terţul susţinător îşi va respecta TOATE ÎNDATORIRILE aşa cum au fost ele precizate în angajament." 4. Declaraţie privind cifra de afaceri (2020, 2021, 2022) din care rezultă o cifră de afaceri medie în sumă de 17.782.158 lei 5. Declaraţie privind contractele, prezentate de terţ în dovedirea experienţei similare. Întrucât printre documentele depuse odată cu oferta, de către terţul susţinător, nu se regăseau dovezi din care să reiasă că acesta dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului, respectiv dovezi din care să reiasă modul prin care terţul va transfera către contractant sumele puse la dispoziţie atunci când va fi necesar în derularea contractului, comisia de evaluare a solicitat contestatoarei clarificări. SC ...SRL a transmis comisiei de evaluare răspuns la solicitarea de clarificări, semnat cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, precizând că documentele justificative prin care ofertantul demonstrează îndeplinirea cerinţelor privind cifra de afaceri sunt situaţiile financiare, anume bilanţurile contabile pentru cei trei ani solicitaţi din care rezultă o cifră de afaceri de 8.304.324,33 lei, respectiv o cifră de afaceri de 17.982.158 lei pentru terţul susţinător SC ... SRL, ofertantul considerând cerinţa îndeplinită prin depunerea Declaraţiei privind cifra de afaceri şi a bilanţurilor contabile atât pentru societatea ...SRL, cât şi pentru terţul susţinător, ... SRL. Cu privire la solicitarea ce vizează resursele tehnice şi profesionale ale terţului susţinător SC ... SRL, ofertantul a menţionat că potrivit Declaraţiei - Anexa 2 terţul se angajează şi garantează faptul că „va Pagina 9 din 27

interveni în momentul în care se vor întâmpina dificultăţi de natură tehnică pe parcursul/derulării contractului". Referitor la numărul de angajaţi ai terţului susţinător, ofertantul a menţionat că SC ... SRL are un număr constant de angajaţi pentru anul 2021, numărul efectiv de angajaţi a fost 37, iar în anul 2022 este de 24 de salariaţi, în timp ce SC ...SRL are un număr de asemenea constant de 38 persoane pentru 2021 şi 48 persoane pentru 2022. De asemenea, ofertantul a menţionat, în cadrul răspunsului, că în situaţia în care autoritatea contractantă consideră că terţul nu îndeplineşte criteriile relevante, solicită autorităţii contractante, în baza fişei de date, să pună în aplicare aceste prevederi, în sensul acordării înlocuirii terţului susţinător, o singura dată, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal. Faţă de conţinutul adresei transmise de SC ...SRL, comisia de evaluare a declarat răspunsul neconcludent, deoarece ofertantul nu a dovedit că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare şi nu a prezentat modul efectiv prin care se va asigura îndeplinirea angajamentului de susţinere a terţului susţinător, respectiv modul în care va interveni în situaţia în care ofertantul nu îşi poate îndeplini obligaţiile contractuale, neindicând unde, în cadrul ofertei depuse, s-ar regăsi aceste documente. În cadrul documentelor prezentate în oferta depusă, terţul susţinător SC ... SRL face doar simple declaraţii, fără a prezenta „modul efectiv” în care va interveni în situaţia în care ofertantul nu îşi poate îndeplini obligaţiile contractuale. Astfel, analizând angajamentul privind susţinerea economică şi financiară a terţului susţinător (SC ... SRL) comisia de evaluare a constatat că acest angajament nu este ferm, ci unul condiţionat, ofertantul nu a precizat nicio sumă de bani pe care să o disponibilizeze, astfel că nu are un mod efectiv de intervenire în contract. Prin urmare, nu sunt îndeplinite prevederile normative referitoare la angajamentul terţului susţinător, modul în care este acesta prezentat echivalând pe fond, cu lipsa angajamentului. În plus, în luarea acestei decizii, comisia de evaluare a avut în vedere obligaţia ofertantului de a încărca odată cu angajamentul de susţinere şi documentele transmise acestuia de către terţul susţinător, din care să rezulte modul efectiv prin care acesta va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere aşa cum reiese din următoarele dispoziţii legale: art. 48 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare; art. 182 alin (4) din Legea nr. 98/2016; îndrumarea emisă în data de 25.01.2022 de către ANAP privind instituţia „terţului susţinător” aşa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, în care este menţionat faptul că, în cazul invocării susţinerii acordate de terţ susţinător, ofertantul avea obligaţia să prezinte, până la data limită de depunere a ofertelor, Pagina 10 din 27

documente din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament, respectiv: „Documentele din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziţie, atunci când va fi necesar în derularea contractului". „Aceste documente nu se referă la documentele justificative privind îndeplinirea nivelului solicitat pentru criteriul de calificare/selecţie, ci reprezintă documente care dovedesc faptul că terţul susţinător dispune/deţine suma pe care o invocă în angajamentul ferm de susţinere că o va pune la dispoziţia contractantului. Spre exemplu, dacă criteriul de calificare este legat de îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani de 1.000.000 euro, documentele prin care terţul dovedeşte faptul că dispune de resursele financiare pe care îşi asumă prin angajament că le va mobiliza sunt extrase de cont din care reiese existenţa sumei de bani pe care o va pune la dispoziţia contractantului, dacă va fi cazul. Astfel de documente vor fi depuse odată cu angajamentul ferm şi sunt diferite de documentele care vor fi depuse, la solicitarea autorităţii/entităţii contractante pentru dovedirea nivelului cifrei de afaceri solicitat”. Referitor la modalitatea de susţinere tehnică şi profesională din care să rezulte modul efectiv prin care se va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, respectiv modul în care va interveni în situaţia în care ofertantul nu îşi poate îndeplini obligaţiile contractuale, comisia de evaluare a considerat răspunsul neconcludent. Astfel cum rezultă şi din îndrumarea emisă în data de 25.01.2022 de către ANAP privind instituţia „terţului susţinător”, aşa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, modalitatea de materializare a îndeplinirii criteriului de calificare referitor la capacitatea tehnică şi profesională de către terţul susţinător/terţii susţinători se referă fie la documente din care reiese că terţul dispune de resursele tehnice şi profesionale pe care le va mobiliza în derularea contractului (Implicarea efectivă a terţului susţinător, acolo unde este cazul, se poate concretiza: - fie prin mobilizarea şi implicarea resurselor umane şi tehnice ale terţului susţinător în execuţia contractului de achiziţie publică/sectorial (caz în care rămân valabile cele de mai sus); - fie prin asumarea de către terţ a rolului de subcontractant (caz în care se vor depune doar: DUAE, Formulare/declaraţii solicitate prin documentaţia de atribuire şi acordul de subcontractare), fie la documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera resursele invocate către contractant, atunci când va fi necesar în derularea contractului. Din interpretarea unitară a acestor dispoziţii legale rezultă în mod clar faptul că documentele din care rezultă modul efectiv prin care terţul susţinător asigură îndeplinirea propriului angajament de susţinere trebuiau depuse de ofertant odată cu angajamentul de susţinere, Pagina 11 din 27

respectiv documente din care reiese că terţul dispune de resursele umane solicitate la nivelul criteriului de calificare, pe care le va pune la dispoziţia contractantului, documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera resursele invocate către contractant, atunci când va fi necesar în derularea contractului, astfel încât, o solicitare de clarificări nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informaţii a căror comunicare era impusă de documentele achiziţiei. În acest context, acceptarea documentelor transmise în urma solicitării exprese a comisiei de evaluare ar conduce la încălcarea principiul proportionalităţii şi asumării răspunderii, consacrat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 96/2016. Pentru o evaluare unitară a ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie publică, în temeiul art. 3. lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2015, ...SA a solicitat Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice consiliere metodologică privind interpretarea prevederilor art. 48 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi a prevederilor art. 182 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv dacă, în situaţia în care terţul susţinător are şi calitate de subcontractant, ofertantul are obligaţia să depună şi documente din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. (Anexa nr. 1) Prin adresa nr. 18586 emisă în data de 30.09.2022 de către ANAP (răspuns consiliere metodologică privind instituţia „terţului susţinător” aşa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare) a transmis ...SA interpretarea solicitată, precizând în mod clar faptul că „subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm", au aceeaşi obligaţie de a prezenta până la data limită de depunere a ofertelor, documentele necesare prin care să dovedească modul efectiv în care, terţul care devine şi subcontractant, asigură îndeplinirea propriului angajament de susţinere. (Anexa nr. 2) Referitor la solicitarea contestatoarei de a dispune înlocuirea terţului susţinător, autoritatea contractantă precizează că soluţia propusă este inaplicabilă în cauză, deoarece în situaţia supusă analizei nu este vorba despre neîndeplinirea criteriilor de calificare de către terţ. În speţă, societatea SC ... SRL nu îndeplineşte cerinţele documentaţiei privind calitatea de terţ susţinător, deoarece documentele transmise împreună cu oferta sunt incomplete. Astfel, pentru a se regăsi în situaţia reglementată de art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, este necesar, în prealabil, ca documentele Pagina 12 din 27

depuse de societatea nominalizată în procedură, spre a îndeplini calitatea de terţ susţinător, să fie complete. Având în vedere aspectele menţionate mai sus, autoritatea contractantă consideră că decizia de respingere a ofertei depuse de SC ...SRL, în baza art. 134 alin. (5) coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare, deoarece clarificările transmise nu au fost concludente, iar oferta a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, este întemeiată, motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. Având în vedere punctul de vedere transmis de autoritatea contractantă, contestatoarea a formulat răspuns înregistrat la Consiliu sub nr. 11429/20.12.2023, după cum urmează: - Cu privire la situaţia economică si financiară, menţionează că nu este o confuzie, fiind vorba despre elementele asumate de către terţul susţinător chiar prin declaraţiile depuse, ci este vorba de o interpretare greşită din partea autorităţii contractante. Astfel, este de acord că între cifra de afaceri şi cash-flow este o diferenţă bine stabilită, însă ce omite autoritate contractantă să specifice este strict legat de obligaţiile asumate de terţul susţinător şi ceea ce s-a solicitat prin fişa de date. În acest sens, terţul susţinător a declarat faptul că urmează să susţină doar cu privire la cifra de afaceri. Din Declaraţie - ANEXA 2 rezultă în mod cert următoarele aspecte- „pentru cerinţa privind cifra de afaceri - aceasta este îndeplintă în cumul de către ofertantul ...SRL si terţul susţinător ... SRL. Cel care îndeplineşte cerinţa de cash-flow este ofertantul ...SRL, si nu terţul susţinător”. Drept urmare, pentru îndeplinirea condiţiei cifrei de afaceri, terţul susţinător era obligat, conform fişei de date, să depună doar bilanţurile contabile din care să rezulte elementele menţionate în declaraţiile depuse. La depunerea unei oferte în asociere şi/sau terţ susţinător, autoritatea contractantă va stabili prin anunţul de participare modul în care operatorii economici urmează să îndeplinească cerinţele referitoare la capacitatea economică şi financiară. În ceea ce priveşte cifra de afaceri, aceasta se va calcula prin însumarea cifrelor puse la dispoziţie de către asociaţi şi/sau terţi, cu prezentarea extraselor din situaţiile financiare ale acestora. Comisia de evaluare ar fi trebuit să analizeze temeinic angajamentul de susţinere şi să solicite clarificări cum şi în ce mod se pun la dispoziţie resursele necesare ducerii la îndeplinire a contractului. Dacă terţul susţinător a declarat în mod ferm că urmează să acorde susţinere din punct de vedere economic şi financiar doar cu privire la Pagina 13 din 27

cifra de afaceri, nu există confuzie în această privinţă, fiind vorba de un angajament ferm. Astfel, prevederile legale fac distincţie între două cazuri, cel în care susţinerea entităţii terţe se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului şi cel care vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare, cum ar fi experienţa similară sau cifra de afaceri. Nu există o confuzie din partea contestatorului, deoarece terţul susţinător nu a fost chemat pentru îndeplinirea unor resurse financiare (cash-flow) care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului, ci pentru cerinţele minime de calificare (cifra de afaceri). În privinţa capacităţii economice şi financiare, petenta susţine că a îndeplinit toate condiţiile impuse de fişa de date, iar terţul susţinător SC ... SRL a depus toate documentele şi declaraţiile necesare de unde rezultă efectiv că în privinţa susţinerii economice şi financiare îşi asumă doar condiţia cifrei de afaceri, parte care şi-a asumat-o, iar aceasta este dovedită prin bilanţurile contabile de unde reiese faptul că cifra de afaceri este cea declarată. - Cu privire la presupusa confuzie între diferitele faze ale procesului de evaluare: Așa cum a susţinut şi în cuprinsul contestaţiei, cifra de afaceri nu este o resursă transferabilă, astfel încât ofertanţii să poată face dovada transferului efectiv, aşa cum solicită autoritatea contractantă. Condiţia cifrei de afaceri nu constă în punerea la dispoziţie a unei sume efective sau a unor resurse materiale, ea reprezintă indicatorul financiar care reflectă forţa economică a unui operator economic, respectiv venituri realizate de aceasta într-o anumită perioadă de timp. Atâta timp cât terţul susţinător a specificat în mod expres că vine în susţinerea contractantului doar cu privire la îndeplinirea condiţiei cifrei de afaceri, cerinţa autorităţii contractante de a depune fluxuri de numerar şi modalităţile în care aceste sume urmează să fie transferate sunt considerate de contestatoare ca fiind abuzive şi premature etapei incipiente a licitaţiei, terţul făcând dovada existenţei acestor raporturi prin depunerea unor înscrisuri şi declaraţii de unde rezultă fără putinţă de tăgadă că cele declarate sunt corespunzătoare adevărului. Aceasta susţine că nu se poate solicita terţului susţinător să rezerve suma ce reprezintă cerinţa minimă de calificare privind cifra de afaceri într-un cont, ci doar să aibă cifra de afaceri pentru ca ofertantul să demonstreze îndeplinirea cerinţei prin invocarea cifrei de afaceri a terţului. Astfel, cât timp terţul susţinător a depus bilanţurile contabile pentru dovedirea cifrei de afaceri indicată prin declaraţie, s-a îndeplinit condiţia prevăzută în fişa de date, fără o altă formalitate. Cu privire la situaţia tehnică şi profesională, contestatoarea arată că, prin Formularul nr. 7 - Angajament privind susţinerea acordată de terţul susţinător, operatorul economic SC ... SRL a bifat ambele Pagina 14 din 27

modalităţi de susţinere, atât economică şi financiară, cât şi capacitatea tehnică şi profesională, specificând că „Susţinerea acordată vizează experienţa similară. În cazul în care apar probleme, specialiştii terţului susţinător se vor consulta cu ofertantul si vor ajunge la un mod de rezolvare al acestora”. Prin Declaraţia - Anexa 2 la angajamentul privind susţinerea acordată de terţul susţinător: „Pentru cerinţa privind experienţa similară aceasta este îndeplinită în cumul de către ofertantul S.C. ...SRL şi terţul susţinător ... SRL. Terţul va interveni în momentul în care se vor întâmpina dificultăţi de natură tehnică pe parcursul derulării contractului. În momentul în care se vor constata probleme de natură tehnică se va solicita prezenţa experţilor de specialitate din partea terţului susţinător şi împreună cu experţii deja angajaţi, se vor discuta şi se vor stabili soluţiile optime pentru îndeplinirea contractului”. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă a considerat în mod eronat că documentul a fost depus prin răspunsul la clarificări, iar acest lucru aduce atingere principiului proporţionalităţii. Terţul susţinător a declarat că intervine în cazul unei situaţii neprevăzute, de ordin excepţional, pentru a remedia unele aspecte ce pot apărea în derularea contractului. Faptul că s-a depus şi un REVISAL actualizat a fost doar pentru a clarifica cele declarate de terţul susţinător prin declaraţiile depuse, respectiv să întărească convingerea acesteia că poate să îndeplinească orice cerinţă de ordin tehnic şi profesional apărută, în mod excepţional, în derularea contractului. Cu privire la solicitarea de înlocuire a terţului susţinător, contestatoarea precizează că prevederile legale oferă posibilitatea înlocuirii terţului susţinător în ipoteza în care nu sunt îndeplinite criteriile privind capacitatea economică şi financiară, precum şi tehnică şi profesională. Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat, în data de 15.12.2023, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209779860/1, din data de 14.12.2023, în valoare de 88.000 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Timișoara. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ... - ...SA, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat SCN1132837 în data de 12.10.2023 privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Pachetul 1 Executare lucrări pentru obiectivele de investiţie, LOT 2 Pagina 15 din 27

- Reabilitare, modernizare și dotare Școală Generală clasele V-VIII, clădire învățământ gimnazial, ...”. Valoarea estimată a procedurii de atribuire este de 11.582.801,49 lei, fără TVA, termen stabilit pentru depunerea ofertelor 06.11.2023, ora 15:00. Criteriul de atribuire „Prețul cel mai scăzut”. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 19807/05.12.2023 a fost depusă o singură ofertă, respectiv cea a SC ...SRL, contestatorul din prezenta cauză. După finalizarea procedurii și întocmirea raportului procedurii de atribuire, comisia de evaluare a comunicat contestatorului cu adresa nr. 5478/JA/05.12.2023, rezultatul procedurii, din conținutul căruia Consiliul va reda în continuare aspectele relevante, respectiv: „Prin prezenta vă facem cunoscut faptul că în urma evaluării ofertei dumneavoastră depusă în cadrul procedurii simplificate, (...), comisia de evaluare a decis respingerea ofertei ca inacceptabilă în baza art. 137 alin. (2) lit. b) coroborat cu Art. 134 alin. (5) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv Art. 215 alin. (4) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare. În luarea acestei decizii comisia de evaluare a avut în vedere următoarele aspecte: Prin adresa 18903/13.11.2023, vi s-au solicitat următoarele clarificări de către comisia de evaluare: (...) Răspuns neconcludent. Cerința neîndeplinită. Analizând oferta depusă împreună cu răspunsul dumneavoastră la întrebarea nr. 1 din solicitarea de clarificări adresată, comisia de evaluare a constatat că oferta dumneavoastră este inacceptabilă, deoarece nu ați dovedit autorității contractante că ați luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare și nu ați prezentat modul efectiv prin care se va asigura îndeplinirea angajamentului de susținere a terțului susținător, respectiv modul în care va interveni în situația în care dumeneavoastră nu vă veți putea îndeplini obligațiile contractuale, neindicând unde, în cadrul ofertei depuse, s-ar regăsi aceste documente. În cadrul documentelor prezentate în cadrul ofertei depuse, terțul susținător ... SRL face doar simple declarații, fără a prezenta «modul efectiv» în situația în care ofertantul nu își poate îndeplini obligațiile contractuale. Astfel, analizând angajamentul privind susținerea economică și financiară a terțului susținător ... SRL, comisia de evaluare constată faptul că acest angajament nu este ferm ci unul condiționat, nefiind precizată nici o sumă de bani pe care să o disponibilizeze, astfel considerăm că nu are un mod efectiv de intervenție în contract. Prin urmare, nu sunt îndeplinite prevederile normative referitoare la angajamentul terțului susținător, modul în care este acesta prezentat echivalând pe fond, cu LIPSA angajamentului. În plus în luarea acestei decizii, comisia de evaluare a avut în vedere obligația dumneavoastră de a încărca odată cu angajamentul de susținere și documentele transmise acestuia de către terțul susținător, din care să rezulte modul efectiv prin care acesta va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere așa cum reiese din următoarele dispoziții legale: -art. 48 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 (...); -art. 182 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, (...) Referitor la modalitatea de susținere tehnică și profesională din care să rezulte modul efectiv prin care se va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, respectiv modul în care va interveni în situația în care ofertantul nu își poate Pagina 16 din 27

îndeplini obligațiile contractuale, comisia de evaluare consideră răspunsul neconcludent. (...) Din interpretarea unitară a acestor dispoziții legale rezultă în mod clar faptul că documentele din care rezultă modul efectiv prin care terțul susținător asigură îndeplinirea propriului angajament de suținere trebuiau depuse de dumneavoastră odată cu angajamentul de susținere, respectiv documente din care reiese că terțul dispune de resursele umane solicitate la nivelul criteiului de calificare, pe care le va pune la dispoziția contractantului, documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera resursele invocate către contractant, atunci când va fi necesar în derularea contractului, astfel încât, o solicitare de clarificări nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele achiziției. În acest context, acceptarea documentelor transmise în urma solicitării exprese a comisiei de evaluare ar conduce la încălcarea principiului proporționalității și asumării răspunderii, consacrat de art. 2 alin.,(2) lit. b) din Legea nr. 96/2016. (...) În baza prevederilor art. 212 alin. (1) lit. a) din legea 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă anulează procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, deoarece nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă”. Împotriva acestui rezultat al procedurii de atribuire, SC ...SRL a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze prin care contestă decizia autorității contractante de a declara inacceptabilă oferta sa și solicită: - anularea raportului procedurii nr. 19807L/05.12.2023 şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - în principal, în ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertei sale, constatarea faptului că oferta este acceptabilă şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractate la reluarea procedurii de atribuire, cu acordarea dreptului de a înlocui terţul susţinător, conform prevederilor legale şi a menţiunilor înscrise în fişa de date; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea, în mod corespunzător, a criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile şi atribuirea contractului de achiziţie publică conform criteriului prevăzut în documentaţie, precum şi emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii. Consiliul constată că, în susținerea cererilor sale, ofertantul contestator critică faptul că autoritatea contractantă, fără o analiză temeinică, a respins ca inacceptabilă oferta depusă de societatea sa pentru neconformitatea documentelor depuse de către terțul susținător ... SRL, prin confundarea noțiunii de cifră de afaceri cu noțiunea de indicator financiar cash-flow. Este criticat de asemenea și faptul că autoritatea contractantă nu a acordat un termen pentru indicarea unui alt terț susținător, creeându-se astfel un dezechilibru în ceea ce privește utilizarea de măsuri egale, fiind încălcate astfel principiile egalității de tratament precum și proporționalității prevăzute de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016. Pagina 17 din 27

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că evaluarea ofertei depusă de SC ...SRL a fost realizată cu încălcarea prevederilor documentației de atribuire și a prevederilor legale incidente, motivului de respingere a ofertei ca inacceptabilă pentru transmiterea unui răspuns, reținut în mod greșit, neconcludent. Astfel, pentru considerentele ce vor fi prezentate mai jos, Consiliul va admite criticile și pe cale de consecință va admite contestația și va dispune reevaluarea ofertei SC ...SRL. Pentru a stabili astfel, Consiliul constată că ofertantul contestator a prezentat un angajament de susținere din partea terțului susținător SC ... SRL, prin care reprezentantul legal declară că: „(...), acordăm susținere în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la (...): - situația economică și financiară – DA/ (...); - capacitatea tehnică și profesională – DA/(...). Susținerea acordată vizează experiența similară. În cazul în care apar probleme, specialiștii terțului susținător se vor consulta cu ofertantul și vor ajunge la un mod de rezolvare a acestora. (...). Prin prezenta, ne obligăm ca, în cazul în care contractul de achiziție publică va fi încheiat cu ofertantul ...S.R.L., iar, pe parcursul derulării contractului de achiziție publică, acesta (devenit contractant) întâmpină dificultăți de natură: -economică și financiară (...); -tehnică și profesională (...) și garantăm, necondiționat și irevocabil, autorității contractante ... - «....» S.A., susținerea noastră pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, conform ofertei prezentate și a contractului de achiziței publică ce urmează a fi încheiat între ofertant și autoritatea contractantă. Acordarea susținerii noastre nu implică alte costuri pentru autoritatea contractantă, cu excepția celor care au fost incluse în oferta depusă. Noi, ... S.R.L., declarăm că înțelegem să răspundem față de autoritatea contractantă în limita prezentului angajament, în legătură cu susținerea acordată. De asemenea, transmitem, anexat prezentului angajament, documentele din care rezultă modul efectiv prin care noi, ... S.R.L., vom asigura îndeplinirea acestui angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la prezentul angajament. Prezentul angajament reprezintă angajamentul nostru ferm încheiat în conformitate cu prevederile art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, care dă dreptul autorității contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea de către noi a obligațiilor asumate”. Angajamentul de susținere este însoțit, printre alte deocumente și de Declarație – Anexă 2 la angajament privind susținerea acordată de terțul susținător în conținutul căreia terțul susținător afirmă astfel: „(...), vom asigura îndeplinirea acestui angajament de susținere: 1. Pentru cerința privind cifra de afaceri; aceasta este îndeplinită în cumul de către ofertantul ...S.R.L. și terțul susținător ... SRL. Cel care va îndeplini cerința de cash flow este ofertantul ...S.R.L., și nu terțul susținător. 2. Pentru cerința privind experiența similară: aceasta este îndeplinită în cumul de către ofertantul ...S.R.L. și terțul susținător ... S.R.L. Terțul va interveni în momentul în care se vor întâmpina dificultăți de natură tehnică pe parcursul derulării contractului. În momentul în care se vor constata probleme de natura tehnică se va solicita prezenta experților de specialitate din partea terțului susținător și împreună cu experții deja Pagina 18 din 27

angajați, se vor discuta și se vor stabili soluțiile optime cu experții deja angajați, se vor discuta și se vor stabili soluțiile optime pentru îndeplinirea contractului. 3.Terțul susținător își va respecta TOATE ÎNDATORIRILE așa cum au fost ele precizate în angajament”. Consiliul constată de asemenea că Formularul nr. 7 - Angajamentul privind susținerea acordată de terțul susținător SC ... SRL este însoțit în propunerea tehnică și de alte documente în dovedirea celor declarate prin acesta, paginile 96-123 din volumul II depus la dosarul cauzei de autoritatea contractantă. Legat de acest aspect, Consiliul reține că prin fișa de date a achiziției, la Cap. III.1.2) Capacitatea economică și financiară, autoritatea contractantă a prevăzut în sarcina ofertanților ca: „În cazul în care ofertantul beneficiază de susținere din partea unui/unor terț(i), fiecare terț care acordă susținerea în vederea îndeplinirii de către ofertant a acestui criteriu de calificare privind capacitatea va completa un DUAE separat. Totodată, în cazul terțului susținător, odată cu DUAE, se vor depune și următoarele documente: formularele solicitate prin documentația de atribuire; angajament ferm de susținere; documente din care reiese că terțul dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului (de ex, flux de numerar); documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziție, atunci când va fi necesar în derularea contractului”. În etapa de evaluare a ofertei comisia de evaluare a considerat necesară solicitarea unei clarificări legat de modul în care ofertantul îndeplinește cerințele de calificare privind Capacitatea economică și financiară și Capacitatea tehnică și/sau profesională, așa cum a stabilit în ședința din data de 13.11.2023, ocazie cu care s-a încheiat Procesul – verbal intermediar privind evaluarea informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, înregistrat sub nr. 18902L/13.11.2023. Hotărârea luată de membrii comisiei de evaluare s-a materializat în adresa nr. 18903L/13.11.2023, privind două aspecte, relevantă în cauză fiind doar solicitarea de la punctul 1, și anume: „1. Având în vedere următoarele: Cerința fișei de date – 1. INFORMAȚII PRIVIND TERȚII SUSȚINĂTORI a)În cazul în care ofertantul își demonstrează CAPACITATEA TEHNICĂ ȘI/SAU PROFESIONALĂ invocând și susținerea acordată de către unul sau mai mulți terți, atunci ofertantul are obligația de a dovedi autorității contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terțului/terților. Odată cu angajamentul de susținere, ofertantul are obligația să prezinte documente transmise acestuia de către terțul/terții susținător/susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Documentul INSTRUCȚIUNI CĂTRE OFERTANȚI unde este menționat faptul că DUAE completat de terț, angajamentul de susținere și documetele transmise de către terțul/terții susținător/susținători ofertantului, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului Pagina 19 din 27

angajament de susținere (documente care se constituie anexe la respectivul angajament) vor fi depuse în SEAP de ofertant până la data și ora-limită de depunere a ofertelor. Mențiunea din cadrul documentului INSTRUCȚIUNI CĂTRE OFERTANȚI – III.1.2) CAPACITATEA ECONOMICĂ ȘI FINANCIARĂ. Totodată, în cazul terțului susținător, odată cu DUAE, se vor depune și următoarele documente: formularele solicitate prin documentația de atribuire; angajament ferm de susținere; documente din care reiese că terțul dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului (de ex., flux de numerar); documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziție, atunci când va fi necesar în derularea contractului. «Aceste documente nu se referă la documentele justificative privind îndeplinirea nivelului solicitat pentru criteriul de calificare/selecție, ci reprezintă documente care dovedesc faptul că terțul susținător dispune/deține suma pe care o invocă în angajamentul ferm de susținere că o va pune la dispoziția contractantului. Spre exemplu, dacă criteriul de calificare este legat de îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani de 1.000.000 euro, documentele prin care terțul dovedește faptul că dispune de resursele financiare pe care își asumă prin angajament că le va mobiliza sunt extrase de cont din care reiese existența sumei de bani pe care o va pune la dispoziția contractantului, dacă va fi cazul. Astfel de documente vor fi depuse odată cu angajamentul ferm și sunt diferite de documentele care vor fi depuse , la solicitarea autorității/entității contractante pentru dovedirea nivelului cifrei de afaceri solicitat», conform ÎNDRUMARE privind instituția «terțul susținător» așa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 182/2016 privind achizițiile publice, Solicităm să ne indicați unde în cadrul ofertei dumneavoastră se găsesc documentele operatorului economic ... SRL, terț susținător în cadrul prezentei proceduri de achiziție publică prin care demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la susținerea tehnică și profesională respectiv financiară așa cum a fost solicitat prin documentația de atribuire: - documentele din care reiese că terțul dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului (de ex., flux de numerar); documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dipoziție, atunci când va fi necesar în derularea contractului, - documente din care reiese că terțul dispune de resursele tehnice și profesionale pe care le va mobiliza în derularea contractului și din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/suținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament”. Cu adresa „nr. 19293L/20.11.2023” (conform ștampilei aplicată pe documentul depus de autoritatea contractantă la pagina 13 din Vol II) ofertantul contestator a răspuns solicitării autorității contractante prin care comunică acesteia următoarele clarificări: „1. Privitor la solicitarea indicării unde în cadrul ofertei depuse de subscrisa se găsesc documentele operatorului economic ... SRL, terț susținător, în cadrul prezentei proceduri de achiziție publică prin care demostrează îndeplinirea criteriilor referitoare la susținerea tehnică și profesională respectiv financiară așa cum a fost solicitat prin documentația de atribuire: -documente din care reiese că terțul dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului (de ex. flux de numerar), documentele din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziție, atunci când va fi necesar în derularea contractului -documente din care reiese că terțul dispune de resursele tehnice și profesionale pe care le va mobiliza în derularea contractului și din care să rezulte modul efectiv prin Pagina 20 din 27

care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Cu privire la resursele financiare, menționăm faptul că, astfel cum este prevăzut și în Fișa de date la III.1.2), documentele justificative prin care ofertantul demonstrează îndeplinirea cerințelor privind cifra de afaceri sunt situațiile financiare, și anume bilanțurile contabile pentru cei trei ani solicitați. De asemenea, în cazul terțului susținător, documentele care se vor depune în procesul de evaluare a ofertelor, la solicitarea autorității contractante sunt documentele care justifică îndeplinirea criteriului de clarificare, repectiv situațiile financiare sau extrase din situațiile financiare pentru anii solicitați din care rezultă îndeplinirea nivelului minim solicitat al cifrei de afaceri. Astfel, pentru participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică privind procedura simplificată Pachetul 1: Execuţie lucrări pentru obiectivele de investiţie LOT 2- «Reabilitare, modernizare şi dotare Şcoala Generală clasele V-VIII, clădire învăţământ gimnazial, str. Victoriei nr. 50, oraşul Deta, judeţul Timiş» media anuală a cifrei de afaceri se calculează pe ultimii 3 ani, respectiv anul 2020, 2021, 2022, iar pentru LOT 2 media globală este cel puţin egală cu suma de 9.846.000,00 lei. Dat fiind faptul că ofertantul ...SRL deţine o medie anuală a cifrei de afaceri de 8.304.324,33 lei, aspecte ce reies din bilanţurile contabile depuse, precum şi din Declaraţia privind cifra de afaceri, este necesară completarea acesteia cu cel al unui terţ susţinător, iar conform Fişei de date, cerinţa cifrei de afaceri poate fi îndeplinită de ofertant (individual sau asociat) împreună cu terţul/terţii susţinător/i. În acest sens, terţul susţinător ... SRL are o medie a cifrei de afaceri de 17.782.158 lei, aspecte ce reies din bilanţurile contabile depuse precum şi din Declaraţia privind cifra de afaceri. Astfel, ofertantul a îndeplinit această condiţie prin depunerea Declaraţiei privind cifra de afaceri şi a bilanţurilor contabile atât pentru societatea ...SRL, cât şi pentru terţul susţinător, ... SRL. Din Declaraţia - ANEXA 2 la angajamentul privind susţinerea acordată de terţul susţinător rezultă: „Pentru cerinţa privind cifra de afaceri se menţionează faptul că aceasta este îndeplinită în cumul de către ofertantul ...S.R.L şi terţul susţinător ... SRL. Cel care va îndeplini cerinţa de cash flow este ofertantul ...S.R.L, şi nu terţul susţinător." Astfel, condiţia cifrei de afaceri este îndeplinită prin cumulul mediei valorilor cifrei de afaceri celor două entităţi: ...S.R.L şi ... S.R.L. În privinţa îndeplinirii condiţiei privind indicatorul financiar (cash-flow necesar realizării lucrării), conform Fişei de date pentru LOT 2 acesta este în cuantum de 1.362.575,05 lei. În acest sens am depus alăturat răspunsului la clarificări, următoarele: - extras de cont al societăţii ...S.R.L. de unde rezultă un sold final de 991,792,86 lei; - adresa emisă de instituţia financiar LEORM FINANCE - Estonia, conform căreia s-a aprobat în favoarea subscrisei un capital de lucru în valoare de 1.362.575,05 lei solicitat în mod expres pentru execuţia contractului - capitalul de lucru provine de la LEORM direct pe numele autorităţii contractante - ... S.A.; - contract de achiziţie publică de lucrări (proiectare şi execuţie) privind realizarea obiectului de investiţii - Construire locuinţe sociale în regim de înălţime P+3E cu şarpanta, Deta, str. Târgu Mare, CF nr. 402398, jud. Timiş - proiectare cu execuţie cu recepţie în data de 20.11.2023 cu suma de 6.430.800,00 lei. Astfel, cu privire la condiţia privind indicatorul financiar (cash-flow), ofertantul ...SRL dispune de suficiente lichidităţi pentru a aduce la îndeplinire contractul, nefiind necesar aportul terţului susţinător cu privire la acest aspect. Pagina 21 din 27

Cu privire la solicitarea privind resursele tehnice şi profesionale ale terţului susţinător ... S.R.L., conform Declaraţiei - Anexa 2, terţul se angajează şi garantează faptul că «va interveni în momentul în care se vor întâmpina dificultăţi de natură tehnică pe parcursul derulării contractului». Astfel, operatorul economic ...SRL dispune de toate resursele tehnice și profesionale pentru a aduce la îndeplinire contractul, fiind în concordanță cu toate condițiile din Fișa de date și Caietul de sarcini, iar în situașia excepțională, terțul susținător ... S.R.L. va interveni conform obligației asumate prin declarația mai sus menționată. Subscrisa dispune de un număr de 49 de angajați, conform extrasului REVISAL depus deja și pe care îl retransmitem, având valabilitate la data de 15.11.2023. S-au depus de asemenea documentele pentru manager de contract, șef de șantier și responsabili tehnici cu execuția pentru lucrări de construcții civile și industrial, instalații electrice, termice, sanitare, ventilație, climatizare etc – atestați M.L.P.A.T., după cum urmează: -Manager de contract – domnul Cîrțanu I. Cătălin s-au depus diploma, declarație de disponibilitate, certificate de absolvire precum și experiența similară ca și manager -Șef de șantier – domnul Mătăsaru Daniel Gheorghe extras din REVISAL și diploma de studii -Responsabili tehnic cu execuția – Domnul Frosa Gheorghe pentru lucrări de construcții civile și industriale cu legitimația și autorizația aferentă precum și declarația de disponibilitate, domnul Alexa Loredan pentru instalații electrice, pentru care se atașează de asemenea declarația de disponibilitate, autorizaia și legitimația precum și contract de colaborare 20/19.09.2023 și domnul Dehelean Ramon Sebastian pentru instalații termice, sanitare, ventilație și climatizare se depune de asemenea declarația de disponibilitate, autorizație și legitimația. Menționăm de asemenea că numărul de angajați ai societății ofertante ...S.R.L. este constant, astfel cum rezultă și din bilanțurile fiscale. Din aceste documente rezultă că pentru anul 2021 numărul efectiv de angajați a fost 38 iar în anul 2022 este de 48 de salariați. Mai arătăm că terțul dispune de un număr de angajați de asemenea constant, pentru anul 2021 numărul efectiv de angajați a fost 37, iar în anul 2022 este de 24 de salariați. Astfel, pentru aducerea la îndeplinire a obiectului contractului societatea ...S.R.L. dispune de toate resursele necesare de ordin tehnic și profesional, însă ca o garanție suplimentară terțul ... S.R.L. și–a asumat că în cazul în care societatea întâmpină dificultăți, aceasta să intervină pentru a finaliza contractul. În situația în care autoritatea consideră că terțul nu îndeplinește criteriile relevante, solicităm autorității contractante, în baza Fișei de date, să pună în aplicare aceste prevederi, în sensul acordării posibilității înlocuirii terțului susținător, o singură data, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal”. Din conținutul răspunsului transmis de contestatoare, având în vedere și documentele prezentate la data depunerii ofertei pentru terțul susținător, Consiliul constată că ofertantul SC ...SRL a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerințelor de calificare stabilite în sarcina ofertanților de către autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției, și care se regăsesc și anunțul de participare publicat în SEAP, atât prin documentele prezentate în ofertă cât și prin documentele anexate răspunsului la solicitarea de clarificări. Consiliul constată că solicitarea de clarificări a vizat exclusiv dovedirea modului în care terțul susținător îndeplinește cerințele de Pagina 22 din 27

calificare privind resursele financiare și resursele tehnice și profesionale iar prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire se arată că oferta este inacceptabilă întrucât prin răspunsul dat ofertantul nu a indicat „unde, în cadrul ofertei depuse, s-ar regăsi aceste documente”, motiv de respingere abuziv, în condițiile în care membrilor comisiei de evaluare le revine sarcina de a verifica mai întâi conținutul ofertei și doar în cazul în care anumite informații/documente lipsesc se impune o astfel de solicitare de clarificări. Așa cum s-a reținut și anterior, terțul susținător a declarat prin angajamentul depus, cât și prin documentele care îl însoțesc, că susține ofertantul în îndeplinirea cerinței privind cifra de afaceri și experiența similară, resurse care nu sunt transferabile. Prin urmare, nu se poate reține în sarcina ofertantului că nu a fost „precizată nici o sumă de bani pe care să o disponibilizeze, astfel considerăm că nu are un mod efectiv de intervenție în contract”, atunci când face referire la terțul susținător SC ... SRL. Potrivit legislației în materia achizițiilor publice legiuitorul a stabilit, iar instanțele au hotărât, că cifra de afaceri cât și experiența similară sunt informații care dovedesc capacitatea și potențialul operatorul economic respectiv de a obține venituri considerabile pe piața în care își desfășoară activitatea cât și informații privind experiența dobândită în execuția unor lucrări similar. În dovedirea celor două cerințe sunt necesare și suficiente documente care să confirme cele declarate și nicidecum cum în mod eronat comisia de evaluare a considerat că trebuiau depune documente din care să reiasă „modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziție, atunci când va fi necesar în derularea contractului”. Cifra de afaceri este o informație care este dovedită, cum și ofertantul a prezentat, prin declarație dată de reprezentantul legal a terțului susținător însoțită de bilanțuri contabile, sumele privind cifra de afacei care se regăsesc în bilanțul contabil reprezintă doar informații cu privire la activitatea economică a operatorului economic derulată pe ultimii 3 ani, cuantificată în bani. Așa cum și instanțele s-au pronunțat în mod constant, cifra de afaceri nu reprezintă o resursă transferabilă astfel încât ofertanții să poată fi obligați să faca dovada transferului efectiv a unei anumite sume de bani, așa cum susține autoritatea contractantă. Cifra de afaceri nu poate consta în punerea la dispoziție a unei sume efective sau a unor resurse materiale/umane, ea reprezintă un indicator financiar care reflectă forța economică a unui operator economic, respectiv veniturile realizate de acesta într-o anumit perioadă de timp, din activitatea de bază. „Sumele” indicate ca cifră de afaceri în bilațul contabil reprezintă sume de bani care au fost utilizate în derularea contractului, sume care nu mai sunt la dispoziția societății respective ci au fost utilizate în decursul ultimilor 3 ani în desfășurarea activității, informație care este Pagina 23 din 27

menită să creeze o privire la ansamblu în ceea ce privește activitatea terțului susținător din punct de vedere economic. Consiliul constată că și motivul de respingere ca inacceptabilă a ofertei și pentru neîndeplinirea cerinței privind modalitatea de susținere tehnică și profesională este întemeiat pe baza aceluiași argument nefondat, respectiv „documente din care reiese că terțul dispune de resursele umane solicitate la nivelul criteriului de calificare, (…), documente din reiese modul efectiv prin care va transfera resursele invocate către contractant, atunci când va fi necesar în derularea contractului”. Experiența similară nu este altceva decât o informație care rezultă din declarația data dovedită prin contractele derulate (procese-verbale de rescepție, recomandări, etc) că ofertantul a realizat astfel de lucrări, cerință care nu poate fi îndeplinită decât prin astfel de documente și nu, cum în mod greșit, autoritatea contractantă a considerat, prin „transferul” acestor „resurse”. Experiența similară reprezintă cerință de calificare distinctă de cea care ar putea privi personalul deținut de ofertant, cerință cu care pare să fi confundat comisia de evaluare cerința referitoarte la experiența similară cum de altfel, pare că a confundat și cerința referitoare la cifra de afaceri cu cerința privind cash-flow. Consiliul constată că prin răspunsul la solicitarea de clarificări a depus toate documentele necesare unei evaluări complete cu privire la modalitatea în care sunt îndeplinite cerințele de calificare privind resursele financiare și resursele tehnice și profesionale, chiar dacă oferta sa nu se afla în etapa prezentării documentelor în susținerea celor declarate în DUAE. Într-adevăr resursa transferabilă în sume de bani este cea legată de cash-flow așa cum susține și contestatoarea, însă această cerință este îndeplinită de ofertantul contestator și nu de terțul SC ...SRL, așa cum se precizează, în mod expres, în documentul Declarație – NEXĂ 2, respectiv „Cel care va îndeplini cerința de cash flow este ofertantul ...S.R.L., și nu terțul susținător”, situație față de care nu era necesară solicitarea de prezentare a unor documente din care să rezulte „suma de bani pe care să o disponibilizeze” terțul susținător, cum greșit a procedat autoritatea contractantă. Demersul comisiei de evaluare a fost excesiv prin raportare la informațiile comunicate în ofertă de către SC ...SRL. În acest sens, Consiliul va reține în soluționare că ofertantul a prezentat pentru terțul susținător în ceea ce privește dovedirea îndeplinirii cerinței referitoare la cifra de afaceri documentele solicitate de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției, pagina 6 a fișei de date – Modalitate de îndeplinire, „În cazul terțului susținător, documentele care se vor depune în procesul de evaluare a ofertelor, la solicitarea autorității contractante sunt documentele care justifică îndeplinirea criteriului de calificare, respectiv situațiile financiare sau extrase din Pagina 24 din 27

situațiile financiare pentru anii solicitați din care rezultă îndeplinirea nivelului minim solicitat al cifrei de afaceri. La fel ca și în cazul ofertantului, și în cazul terțului susținător, în cazul în care depunerea ofertelor are loc până la data de 31 mai, pentru ultimul an din cei trei autoritatea contractantă va accepta, doar pentru acest ultim an, balanță contabilă sau bilanț”. Consiliul va reține, de asemenea, că din anunțul de participare, cum de altfel și din fișa de date a achiziției, rezultă că în cazul cifrei de afaceri autoritatea contractantă a stabilit un anumit cuantum („cel puțin egală cu 4.035.000,00 lei pentru LOT 1 și 9.846.000,00 lei pentru LOT 2”) în timp ce pentru cerința referitoare la cash-flow a stabilit un alt cuantum („un cash-flow de execuție a lucrării de minim 486.764,45 lei pentru LOT 1 și 1.362.575,05 lei pentru LOT 2”), aceasta din urmă fiind singura resursă transferabilă, iar cerințele sunt, în mod evident, distincte. Având în vedere cele reținute anterior, Consiliul constată că nu este necesară înlocuirea terțului susținător SC ... SRL de vreme ce pentru acesta au fost prezentate toate documentele în dovedirea îndeplinirii cerințelor de calificare financiare și tehnice și/sau profesionale, privind cifra de afaceri și experiența similară, prin cumul cu ofertantul SC ...SRL, așa cum a declarat prin Angajamentul ferm. Contrar susținerilor autorității contractante din adresa de comunicarea a rezultatului procedurii de atribuire potrivit cărora „acest angajament nu este ferm ci unul condiționat, nefiind precizată nicio sumă de bani pe care să o disponibilizeze”, angajamentul prezentat de către terțul susținător SC ... SRL conține elementele necesare stabilirii condițiilor în care acesta înțelege să susțină ofertantul, în mod ferm, în ceea ce privește cerința referitoare la cifra de afaceri și cerința privind experiența similară, cerințe pentru care nu se poate face dovada modului în care se vor transfera o sumă de bani, cifra de afaceri și experiența similară fiind cerințe pentru care se poate face dovada exclusiv prin documente, așa cum s-a reținut mai sus. Concluzionând, Consiliul constată că ofertantul SC ...SRL a făcut dova îndeplinirii cerințelor de calificare privind cifra de afaceri și experiența similară, prin documentele prezentate la data depunerii ofertei cât și ulterior ca urmare a solicitării de clarificări, situație față de care decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă se dovedește vădit nefondată. Citatele prezentate de autoritatea contractantă din jurisprudență nu vor fi reținute ca relevante în soluționare având în vedere că fie au fost rupte din context fie prin deciziile pronunțate atât de CNSC cât și de instanță a fost analizat angajamentul de susținere a terțului prin raportare la „date de bază privind resursele umane, materiale și utilaje cu care terțul susținător va intervene în caz de necesitate”, cum este cazul în Decizia nr. 910/C5/847 din 04.05.2022, și nu cu privire la resurse privind Pagina 25 din 27

cifra de afaceri și experiență similară, resurse netransferabile prin natural lor. Astfel, Consiliul constată caracterul nelegal al deciziei autorității contractante de a declara inacceptabilă oferta depusă de SC ...SRL, motiv pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, va admite, în parte, contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ... - ...SA, și va obliga autoritatea contractantă anularea raportului procedurii de atribuire nr. 19807L/05.12.2023 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și dispune reevaluarea ofertei SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. În ceea ce privește capătul de cerere referitor la obligarea autorității contractante de a plăti contestatoarei cheltuieli de judecată efectuate cu ocazia promovării prezentei contestații, Consiliul constată că la dosarul cauzei nu au fost depuse documente în stabilirea cuantumului acestora situație față de care îl va respinge ca nefondat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ... - ...SA. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 19807L/05.12.2023 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și dispune reevaluarea ofertei SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. Respinge ca nefondat capătul de cerere referitor la obligarea autorității contractante la plata către contestatoare a cheltuielilor de judecată efectuate cu ocazia formulării contestației. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … Pagina 26 din 27

Redactată în 4 exemplare, conţine 25 (douăzecișicinci) pagini. Pagina 27 din 27