Decizie CNSC 2926/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2926/C9/3313 Data: 12.12.2023 Prin contestația nr. 2116/23.11.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 64435/23.11.2023, depusă de EM PRIME CONSTRUCT SRL, lider al asocierii EM PRIME CONSTRUCT SRL – INGAZ FOR CONSTRUCT SRL – NICONS SRL – INTERACTIV DESIGN SRL, cu sediul social în București, str. Luica nr. 35A, sectorul 4, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/10567/2006, având CUI RO 18490045, reprezentată legal prin Alexandru Cernea, administrator, și convențional prin SCPA Ceparu și Irimia, cu sediul în București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sectorul 2, sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată, organizată de COMUNA ULMI, cu sediul în localitatea Ulmi, str. Principală nr. 55A, județul Giurgiu, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: „Rețea de canalizare și stație de epurare Comuna Ulmi, județul Giurgiu”, cod CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), contestatoarea a solicitat anularea deciziei prin care oferta depusă de asocierea EM PRIME CONSTRUCT SRL - INGAZ FOR CONSTRUCT SRL - NICONS SRL - INTERACTIVE DESIGN SRL a fost respinsă ca inacceptabilă; anularea actelor care au stat la baza adoptării deciziei respective, precum şi a oricăror acte subsecvente, inclusiv a adresei de comunicare a deciziei de respingere nr. Pagina 1 din 2

7297/15.11.2023; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de la etapa verificării admisibilității ofertei asocierii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de EM PRIME CONSTRUCT SRL, lider al asocierii EM PRIME CONSTRUCT SRL – INGAZ FOR CONSTRUCT SRL – NICONS SRL – INTERACTIV DESIGN SRL, în contradictoriu cu COMUNA ULMI, și anulează procesul-verbal nr. 7296/ 15.11.2023 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, în partea ce privește evaluarea ofertei asocierii amintite, și comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 7297/15.11.2023 transmisă asocierii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii EM PRIME CONSTRUCT SRL – INGAZ FOR CONSTRUCT SRL – NICONS SRL – INTERACTIV DESIGN SRL, în privința modului de îndeplinire a cerinței vizând experiența similară, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat asocierii în termenul legal. Respinge solicitarea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 2116/23.11.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 64435/23.11.2023, depusă de ...SRL, lider al asocierii ...SRL – ... SRL – ... SRL – ...SRL, cu sediul social în ..., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată legal prin ..., administrator, și convențional prin SCPA ..., cu sediul în ..., sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată, organizată de ..., cu sediul în localitatea ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: „Rețea de canalizare și stație de epurare ..., județul ...”, cod CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), contestatoarea a solicitat anularea deciziei prin care oferta depusă de asocierea ...SRL - ... SRL - ... SRL - ... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă; anularea actelor care au stat la baza adoptării deciziei respective, precum şi a oricăror acte subsecvente, inclusiv a adresei de comunicare a deciziei de respingere nr. 7297/15.11.2023; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de la etapa verificării admisibilității ofertei asocierii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 23

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ...SRL, lider al asocierii ...SRL - ... SRL - ... SRL - ... SRL, critică rezultatul procedurii de atribuire organizată de ..., solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Asocierea contestatoare arată că, în conformitate cu adresa nr. 7297/15.11.2023, publicată în SEAP în data de 16.11.2023, oferta sa a fost declarată inacceptabilă. Temeiul de drept invocat îl reprezintă art. 65 alin. (2) din HG nr. 395/2016, respectiv art. 134 alin. (5), art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016 şi art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. În prealabil expunerii deficienţelor activităţii de evaluare, afirmă că, în mod deliberat şi cu încălcarea principiului transparenţei, autoritatea contractantă a comunicat respingerea ofertei sale anterior finalizării evaluării ofertelor. În ceea ce priveşte decizia de declarare ca inacceptabilă a ofertei, aceasta se întemeiază pe ignorarea caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire şi pe interpretarea eronată a dispoziţiilor legale, în special a Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 prin raportare la conţinutul documentelor de calificare depuse de membrii asocierii. Cu privire la prematuritatea comunicării deciziei pe respingere a ofertei sunt invocate dispoziţiile art. 215 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016. Susține că autoritatea contractantă i-a comunicat prin adresa nr. 7297/15.11.2023 exclusiv decizia de respingere ca inacceptabilă a ofertei asocierii, fără a o informa cu privire la rezultatul final procedurii de atribuire, astfel cum impun dispoziţiile art. 215 din Legea nr. 98/2016 în lumina aplicării principiului transparenţei. Prin această modalitate de acţiune, autoritatea contractantă nesocoteşte inclusiv principiul tratamentului egal în defavoarea sa, dar şi dreptul la o cale de atac efectivă împotriva rezultatului final al procedurii de atribuire. Astfel, în ipoteza în care contestaţia va fi respinsă anterior finalizării evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului aplicării procedurii de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, există riscul să se considere că nu va mai avea interes în legătură cu procedura de atribuire ca urmare a unei eventuale excluderi definitive. În această ipoteză va fi lipsită de posibilitatea de a contesta atribuirea contractului către un alt ofertant, demers care este autorizat inclusiv de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, relevantă fiind Hotărârea din data de 11 mai 2017 pronunţată în cauza C-131/16, Archus prin care s-a statuat dreptul de a formula o cale de atac atât împotriva deciziei de respingere a ofertei, cât şi faţă de decizia de adjudecare a contractului către un ofertant concurent. Se constată în speţă ignorarea voită de către ... a abrogării prevederilor legislative privind comunicarea rezultatelor parţiale aferente fiecărei etape intermediare a procesului de evaluare. Astfel, pentru a reliefa intenţia legiuitorului de a se impune comunicarea rezultatului final al procedurii, iar nu rezultatul etapelor intermediare, au fost abrogate Pagina 2 din 23

prin Ordonanţă de urgenţă nr. 45/2018 prevederile art. 214 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Învederează şi faptul că demersul autorităţii contractante de a comunica rezultatul parţial al evaluării este de natură a lipsi de efecte utile dispoziţiile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 care permit ofertanţilor accesul nerestricţionat la dosarul achiziţiei publice imediat după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Nu în ultimul rând, în ipoteza în care i se va comunica un rezultat final al procedurii de atribuire pe care îl va considera ca fiind nelegal şi îl va contesta, va fi obligată la constituirea unei noi cauţiuni, în aplicarea dispoziţiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. În acest context, este evident prematur, abuziv şi de natură a vătăma interesele sale legitime demersul autorităţii contractante de a comunica în mod exclusiv decizia de respingere a ofertei sale anterior informării cu privire la rezultatul final al procedurii de atribuire, motiv pentru care se impune anularea adresei nr. 7297/15.11.2023 şi obligarea Comunei Ulmi la comunicarea rezultatului final al procedurii de atribuire. Referitor la îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, cu titlu preliminar, sunt invocate dispoziţiile legale relevante şi jurisprudenţa constantă a Consiliului şi a instanţelor de judecată prin care se statuează caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire. Importantă este în acest sens hotărârea pronunţată în cauza CJUE C-27/15. Contestatoarea apreciază că, prin modalitatea de interpretare şi aplicare a cerinţei privind experienţa similară, ... îşi nesocoteşte propria documentaţie de atribuire în cuprinsul căreia nu a restricţionat nici expres şi nici implicit modalităţile şi instrumentele legale de demonstrare a îndeplinirii cerinţelor minime de calificare. Referitor la cerinţa de experienţă similară a cărei neîndeplinire se invocă, contestatoarea redă cerințele din fișa de date, cap. III.1.3) Capacitatea tehnică şi profesională. Totodată, invocă art. 182 și art. 185 din Legea nr. 98/2016. În aplicarea acestor dispoziţii legale, astfel cum rezultă din dosarul achiziţiei şi cum a precizat şi în răspunsurile la solicitările de clarificări, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţa similară, asocierea ...SRL - ... SRL - ... SRL - ...SRL s-a prevalat de un număr de trei contracte, menţionate în Documentul Unic de Achiziţie European (DUAE) elaborat de asociaţi şi terţul susţinător, astfel:  Contractul nr. 1 - nr. 659/23.02.2018, prezentat de către ...SRL;  Contractul nr. 2 - nr. 4855/21.03.2016, prezentat de către ... SRL;  Contractul nr. 3 - nr. 3349/16.05.2018, invocat de către ... SRL şi terţul susţinător ...SRL. În ceea ce priveşte Contractul nr. 3349/16.05.2018 (Contractul nr. 3) invocat ca experienţă similară atât de asociatul ... SRL, cât şi de terţul susţinător ...SRL, contestatoarea arată că a învederat comisiei de Pagina 3 din 23

evaluare că sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017. Astfel, în cazul de faţă, având în vedere calitatea de terţ susţinător declarat în cadrul ofertei sale a operatorului economic ...SRL, este aplicabil exemplul stabilit de legiuitor la alin. (2) al art. 14 din Instrucţiunea nr. 2/2017. Prin urmare, în aplicarea principiului de drept potrivit căruia pentru aceeaşi raţiune se impune aceeaşi soluţie (ubi eadem ratio eadem solutio), Contractul nr. 3349/16.05.2018 realizat în asociere de ofertantul asociat ... SRL şi terţul susţinător ...SRL trebuia interpretat ca şi contract unic, iar valoarea experienţei similare aferente acestui contract este egală cu suma părţilor executate de asociaţii ... SRL şi ...SRL, participanţi la procedura de atribuire. Interpretarea autorităţii contractante potrivit căreia contractul nr. 3349/16.05.2018 trebuie considerat ca două contracte distincte, respectiv contractul nr. 3 pentru ofertantul asociat ... SRL şi contractul nr. 4 pentru terţul susţinător ...SRL determină o divizare artificială a unui contract de achiziţie publică care este unic. Face precizarea că prevederile Notei nr. 2, cazul A.2 din art. 14 al Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 ar fi fost aplicabile exclusiv în cazul în care terţul susţinător ...SRL nu ar fi fost implicat în prezenta procedură în calitate de entitate pe capacitatea căreia se bazează ofertantul, caz în care valoarea experienţei similare aferente contractului nr. 3349/16.05.2018 prezentat de ofertantul asociat ... SRL ar fi fost egală cu procentul său de participare în asocierea executantă a contractului respectiv. Or, în condiţiile în care terţul susţinător a participat nemijlocit la executarea lucrărilor similare care au făcut obiectul Contractului nr. 3349/16.05.2018, cota sa de implicare trebuie luată în considerare în virtutea dispoziţiilor art. 185 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Modalitatea în care autoritatea contractantă analizează în speţă îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară denotă că, în realitate, se ignoră atât posibilitatea de îndeplinire prin cumul a criteriilor privind capacitatea, în prezenta procedură de atribuire asocierea s-a folosit de trei contracte pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, iar nu de patru, după cum a concluzionat autoritatea în adresa menţionată mai sus. Precizarea din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017 conform căreia „fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă" trebuie înţeleasă nu prin referire la numărul de contracte, ci la faptul că fiecare operator economic a derulat un contract pe care îl poate invoca drept experienţă similară. Asocierea contestatoare afirmă că a invocat cu prilejul formulării răspunsului la solicitarea de clarificări jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) potrivit căreia este recunoscut dreptul oricărui operator economic de a menţiona, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi (spre exmplu, Hotărârea Pagina 4 din 23

din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punctul 33 şi jurisprudenţa citată). Potrivit considerentelor Hotărârii pronunţate de CJUE în Cauza C- 387/14 Esaprojekt sp. z o.o., acest drept statuat de jurisprudenţa şi preluat în legislaţia europeană (art. 63 din Directiva 2014/24/UE) şi cea naţională (art. 182 din Legea nr. 98/2016) poate fi limitat numai în ipoteza în care, prin raportare la caracterul indivizibil al unui contract determinat, s-ar impune prin documentaţia de atribuire ca nivelul minim al capacităţii în cauză să fie atins de un operator economic unic sau, dacă este cazul, prin recurgerea la un număr limitat de operatori economici. Or, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a impus ca experienţa similară să fie demonstrată prin capacităţile unui singur operator economic sau ale unui număr determinat de operatori economici, devin aplicabile inclusiv prevederile din ÎNDRUMARE privind instituţia „terţului susţinător" aşa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi în art. 196 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, respectiv pct. 3. Această îndrumare emisă de autoritatea cu rol de reglementare în domeniul achiziţiilor publice este conformă cu prevederile art. 185 alin. (2) din Legea achiziţiilor publice anterior citate, prevederi din care reiese dreptul incontestabil al operatorilor economici de a cumula capacităţile ofertantului (inclusiv atunci când este o asociere) cu cele ale terţului susţinător, astfel cum a procedat în prezenta procedură de atribuire prin luarea în considerare a experienţei dobândite de unui dintre asociaţi în asociere cu terţul susţinător în cadrul unui contract de lucrări unic şi indivizibil. ...SRL consideră că autoritatea contractantă a acţionat prin încălcarea principiului proporţionalităţii, sub imperiul unui formalism exagerat, atunci când, contrar dispoziţiilor legale, a declarat oferta sa inacceptabilă pentru pretinsa neconcludenţă a răspunsului la solicitarea de clarificări/neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, în loc să opteze pentru o atitudine diligentă conformă. Drept urmare, în concordanţă cu principiile legislaţiei în materie de achiziţii publice, declararea unei oferte ca fiind inacceptabilă prin interpretarea şi aplicarea formalistă şi rigidă a dispoziţiilor legale reprezintă o atitudine total abuzivă, de natură a prejudicia în mod grav interesele asocierii. În concluzie, raportat la considerentele anterior exprimate, solicită admiterea contestaţiei, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la anularea actelor criticate şi la reevaluarea ofertei asocierii ...SRL - ... SRL - ... SRL - ... SRL, urmând a se continua procedura de achiziţie prin aplicarea regulilor stabilite în documentaţia de atribuire şi în legislaţia incidenţă. Pagina 5 din 23

Prin adresa nr. 7814/28.11.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 65400/28.11.2023, ... transmite punctul său de vedere cu privire la contestație. Achizitoarea prezintă, în detaliu, modul de desfășurare a procedurii de atribuire, clarificările transmise asocierii și răspunsurile primite la acestea și citează dispozițiile legale aplicabile. În continuare, răspunde, punctual, susținerilor din cuprinsul contestației. În legătură cu afirmaţiile contestatoarei „în ceea ce priveşte Contractul nr. 3349/16.05.2018 (Contractul nr. 3) invocat ca experienţă similară atât de asociatul ... SRL cât și de terțul susținător ...SRL am învederat comisiei de evaluare ca sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) și (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017 emise în aplicarea dispozitiilor din legea achiziţiilor publice ... ", face menţiunea că, în primul răspuns la solicitarea de clarificări, transmis prin adresa nr. 2075/20.10.2023, contestatoarea a precizat în mod clar "Contractul 3349/16.05.2018 în care executanții asociaţi au fost SC ...SRL și SC ... SRL a fost executat la comun de către cei doi, aceştia fiind responsabili pentru tot ansamblul contractului, punând resursele lor la comun.. fiind aplicabile dispoziţiile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2 conform carora: Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă.” În cadrul primului răspuns a afirmat că sunt aplicabile dispoziţiile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2, iar în cadrul răspunsului nr. 2168/02.11.2023, a afirmat ca "ar fi fost aplicabile în cazul în care terţul susţinător ...SRL nu ar fi fost implicat în prezenta procedură, caz în care valoarea experienţei similare aferente contractului nr. 3349/16.05.2018 prezentat de ofertantul asociat ... SRL ar fi fost egală cu procentul său de participare în asocierea executantă a contractului respectiv". Arată că ofertantul nu își menţine poziţia față de răspunsurile pe care le prezintă și nu a avut în vedere prevederile din Instrucţiunea nr. 2/2017, iar acest fapt a dus la o interpretare eronată a legislaţiei. Această Instrucţiune a fost emisă tocmai pentru a clarifica şi a aduce completări privind modul de aplicare şi interpretare a art. 178 şi 179 din Legea nr. 98/2016. Totodată, autoritatea contractantă precizează că afirmaţia "sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, potrivit căruia: „ (1) În situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţă similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţă similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. (2) în situaţia în care se solicită îndeplinirea cerinţei prin prezentarea unui singur contract, conform prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), cerinţa va fi îndeplinită în situaţia Ofertant asociat Asocierea S.C. E.M. ...SRL & ... SRL & ... S.RL. & S.C. ... SRL în care asocierea respectivă, care participă la procedură, a îndeplinit un asemenea contract.", este una nefondată, neavând aplicabilitate în situația de față. Față de afirmaţia contestatoarei "Astfel, în cazul de față, având în vedere calitatea de terț susținător declarat în cadrul ofertei noastre a operatorului economic ...SRL, este aplicabil exemplul stabilit de legiuitor la alin. (2) al art. 14 din Pagina 6 din 23

Instrucţiunea nr. 2/2017, respectiv; „Exemplu: Daca autoritatea/entitatea contractantă a solicitat, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, prezentarea unui singur contract în valoare de minimum 1.000.000 lei, iar asocierea formata din operatorii economici A si B prezintă, ca experienţă similară, un contract în valoare de 1.100.000 lei, realizat în comun de respectivii operatori economici A și B, acest lucru conduce la indeplinirea cerinţei în discuţie.", menționează că este nefondată și fără aplicabilitate în situația de față, din următoarele considerente: - în conformitate cu Fișa de date, cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă nu a solicitat îndeplinirea cerinţei prin prezentarea unui singur contract, ci a specificat în mod clar Se acceptă însumarea valorilor aferente lucrărilor executate în cadrul a maximum 3 contracte. - experienţa similară prezentată în cadrul DUAE, de către asociere a fost luată în calcul: - Contractul nr. 1 - (659/23.02.2018) prezentat de către E.M. ...SRL - 6.909.767,69 lei fără TVA (executant unic), - Contractul nr. 2 - (4855/21.03.2016) prezentat de către ... SRL - 10.075.935,37 lei fără TVA (executant unic), - Contractul nr. 3 - (3349/16.05.2018) prezentat de către ... SRL - 5.648.678,77 lei, fără TVA, iar: - ...SRL are calitatea de terț susținător, - Contractul nr. 3349/16.05.2018 a fost prezentat de către unul dinte asociaţi și de către terțul susținător, contract ce a fost executat de asocierea ...SRL (5.648.678,77 lei fără TVA ) - 50% & SC ... SRL (5.648.678,77 lei fără TVA) - 50% pentru partea de execuţie, fiecare asociat având o pondere de 50%, - Contractul nr. 3349/16.05.2018 nu a fost prezentat ca și experienţă similară de către asocierea din procedura în cauză. Față de afirmaţia "Prin urmare, în aplicarea principiului de drept potrivit caruia pentru aceeaşi raţiune se impune aceeaşi soluţie (ubi eadem ratio eadem solutio), Contractul nr. 3349/16.05.2018 realizat în asociere de ofertantul asociat ... SRL și terțul susținător ...SRL trebuia interpretat ca și contract time, iar valoarea experienţei similare aferente acestui contract este egală cu suma părtilor executate de asociaţii ... SRL și ...SRL, participanţi la prezenta procedura de atribuire.", autoritatea contractantă afirmă că se poate aplica acelaşi concept și pentru ofertant "pentru aceeaşi raţiune se impune aceeaşi soluţie (ubi eadem ratio eadem solutio)", adică, la solicitările de clarificări ale comisiei, referitoare la experienţă similară prezentată, ofertantul a răspuns prin adresa nr. 2075/20.10.2023, cât și prin adresa nr. 2168/ 02.11.2023, prin care își schimbă poziţia din cadrul adresei nr. 2075/ 20.10.2023, invocând prevederile „în ceea ce priveşte contractul nr. 3349/16.05.2018 invocat ca experienţă similară atât de asociatul ... SRL cât şi de terţul susţinător ...SRL, sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) și (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017..." În legătură cu afirmaţia „Interpretarea autorității contractante potrivit careia Contractul nr. 3349/16.05.2018 trebuie considerat ca doua contracte distincte, respectiv contractul nr. 3 pentru ofertantul asociat ... SRL și contractul nr. 4 pentru terțul susținător ...SRL determina o divizare artificiala a unui contract de achiziție publica care este unic." precizează că, la analizarea ofertei, s-au avut în Pagina 7 din 23

vedere prevederile legislative din domeniul achiziţiilor publice, respectiv art. 185 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu Instrucţiunea nr. 2/2017 NOTA nr. 2. Afirmaţia „Facem precizarea ca prevederile Notei nr. 2, cazul A. 2 din art. 14 al Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 ar fi fost aplicabile exclusiv în cazul în care terțul susținător ...SRL nu ar fi fost implicat în prezenta procedura în calitate de entitate pe capacitatea careia se bazeaza ofertantul, caz în care valoarea experienţei similare aferente Contractului nr. 3349/16.05.2018 prezentat de ofertantul asociat ... SRL ar fi fost egala cu procentul sau de participare în asocierea executanta a contractului respectiv. Ori, în condiţiile în care terțul susținător a participat nemijlocit la executarea lucrărilor similare care au făcut obiectul Contractului nr. 3349/16.05.2018, cota sa de implicare trebuie luata în considerare în virtutea dispoziţiilor art. 185 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.”, arată că este contradictorie în conformitate cu răspunsul la solicitarea de clarificări transmis prin adresa nr. 2075/20.10.2023. În situația de față, ceea ce susţine prin răspunsul nr. 2168/ 02.11.2023, ar fi fost valabil, aplicabil, iar experienţa similară ar fi fost luată în considerare așa cum susţine, în cazul în care ...SRL ar fi avut calitatea de asociat în cadrul membrilor grupului asocierii ofertante. S-a ținut cont de experienţa similară prezentată de către terţul susţinător ...SRL, dar și de prevederile Instrucţiunii nr. 2/2017, astfel experienţa similară prezentată de către ...SRL, având calitatea de terț și subcontractant, este considerată ca fiind Contractul nr. 4. Astfel, achizitoarea apreciază că asocierea ...SRL (lider asociere) - ... SRL (asociat 1) - ... SRL (asociat 2) - ... SRL (asociat 3), a prezentat experința similară după cum urmează: - Contractul nr. 1 - (659/23.02.2018) prezentat de către E.M. ...SRL - 6.909.767,69 lei fără TVA (executant unic), - Contractul nr. 2 - (4855/21.03.2016) prezentat de către ... SRL - 10.075.935,37 lei fără TVA (executant unic), Contractul nr. 3 - (3349/16.05.2018) prezentat de către ... SRL - 5.648.678,77 lei fără TVA, (Contractul nr. 3349/16.05.2018 a fost executat de asocierea ...SRL – ... SRL pentru partea de execuţie, fiecare asociat având o pondere de 50%, fiind altă asociere decât cea în care participă în procedura contestată). Autoritatea contractantă face următoarele precizări: - prin documentaţia de atribuire și prin evaluarea documentelor de calificare nu a fost încălcat dreptul operatorilor economici de a menţiona, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi; - s-a luat în considerare Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2; se acceptă însumarea valorilor aferente lucrărilor executate în cadrul a maximum 3 contracte, contractul prezentat de ...SRL ca experință similară este considerat Contractul nr. 4, iar valoarea prezentată de către asociere ca și experienţă similară, în valoare cumulată de minimum 25.000.000,00 lei, fără TVA, nu este îndeplinită; - nu a îngrădit și a dat conform Legii "Posibilitatea demonstrării îndeplinirii unor criterii de calificare/selecţie privind situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională prin cumul între ofertant şi terţul susţinător Pagina 8 din 23

sau integral de către terţ(i) susţinător(i)", iar în cazul de față prin cumul între ofertant şi terţul susţinător sau integral de către terţ(i) susţinător(i), însă fără a se depăși numărul de contracte, așa cum s-a solicitat; - nu a îngrădit și a dat posibilitatea conform legislaţiei naţionale, precum şi directivelor europene şi jurisprudenţei CJUE în materie, ca îndeplinirea criteriului de calificare/selecţie poate fi realizată în oricare din următoarele modalităţi: Cumul între candidat/ofertant şi un terţ susţinător; Cumul între candidat/ofertant şi mai mulţi terţi susţinători; Cumul între membrii asocierii şi un terţ susţinător; Cumul între membrii asocierii şi mai mulţi terţi susţinători; Integral de terţul/terţii susţinători. - nu poate să omită cerinţele din documentaţia de atribuire fără a se depăși numărul de contracte, cum s-a solicitat. În situația în care cerinţa nu era clară, sau considerată abuzivă, ofertantul avea posibilitatea solicitării unor clarificări, or, în situaţia în care nu a făcut acest demers şi a depus ofertă în cadrul procedurii de achiziţie publică, acest ofertant şi-a asumat conţinutul documentaţiei de atribuire, care şi- a consolidat caracterul obligatoriu; - în privinţa Instrucţiunii nr. 2/2017, afirmă că îi este cunoscut faptul că legiuitorul a prevăzut această posibilitate tocmai pentru a veni în sprijinul acelor operatori economici care singuri nu pot îndeplini cerinţele impuse; - referitor la jurisprudenţa invocată de către ofertant, precizează că acestea sunt apreciate și studiate, însă nu sunt aplicabile, deoarece nu a fost îngrădit dreptul ofertanţilor. Acuzele aduse sunt de fapt o interpretare neargumentată şi denaturată a modului în care comisia de evaluare şi-a exercitat atribuţiile şi obligaţiile stabilite de lege. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, prezentate de ofertanţi, consideră că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu. Față de cele prezentate, solicită Consiliului să soluționeze contestația luând în considerare consecinţele acesteia asupra tuturor categoriilor de interese care ar putea fi lezate, deoarece ar putea avea consecinţe grave asupra interesului public, argumentele invocate de către contestatoare fiind neîntemeiate şi nefondate, iar contestația amână considerabil semnarea contractului și pierderea finanțării obiectivului de investiții. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016, solicită Consiliului să respingă contestația depusă, ca nefondată, și să îi permită să continue procedura și să semneze contractul de execuție. Documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 65400/28.11.2023, fiind atașate punctului de vedere asupra contestației. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Pagina 9 din 23

..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: „Rețea de canalizare și stație de epurare ..., județul ...”, cod CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN.../19.09.2023.

Din informațiile anunțului de participare simplificat, s-a reținut că valoarea estimată a contractului este de 26.074.901,19 lei, fără TVA, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 05.10.2023, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii de atribuire, respectiv de respingerea ofertei sale, ...SRL, lider al asocierii ...SRL – ... SRL – ... SRL – ...SRL, a înaintat contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 88.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209737308/1 eliberată de CEC Bank, Sucursala Victoria, la data de 21.11.2023. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că aceasta este îndreptată împotriva deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei ...SRL, motivele respingerii fiind comunicate cu adresa nr. 7297/15.11.2023, astfel: In data de 18.10.2023, ora 15:32, autoritatea contractanta a transmis prin intermediul SEAP, către Asocierea S.C. E.M. ...S.R.L (lider asociere); S.C. ... S.R.L. (asociat 1); S.C. ... S.R.L. (asociat 2); S.C. ... S.R.L. (asociat 3), solicitarea de clarificari inregistrata cu nr. 6742/ 18.10.2023, cu data limita de răspuns 20.10.2023. In data de 20.10.2023, ora 19:38, Asocierea S.C. E.M. ...S.R.L (lider asociere); S.C. ... S.R.L. (asociat 1); S.C. ... S.R.L. (asociat 2); S.C. ... S.R.L. (asociat 3), a răspuns solicitării de clarificari prin adresa nr. 2075/ 20.10.2023- [SCN.../00073] Răspuns Ulmi.part2.rar; [SCN.../00074] Răspuns Ulmi. Part1. rar. In urma analizei răspunsului ofertantului: Solicitări clarificari 1: Având in vedere experienţa similara asumata prin DUAE - pentru contractele de achiziţie de lucrări, va rugam clarificaţi dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă nr. 3349/16.05.2018, incheiat intre Asocierea SC ...SRL & SC ... SRL&SC ... SRL, au fost responsabili, fiecare SC ...SRL & SC ... SRL, pentru anumite activităţi/lucrări, SAU au fost responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun. Răspuns solicitare clarificari 1: „Contractul 3349/ 16.05.2018 in care executanta asociaţi au fost SC ...SRL si SC ... SRL a fost executat la comun de către cei doi, aceştia fiind responsabili pentru tot ansamblul contractului, punând resursele lor la comun, fiind aplicabile dispoziţiilor Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2 conform carora: Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă. Cel de-al treilea asociat SC ... SRL s-a ocupat strict de partea de proiectare." Analiza răspuns solicitare de clarificari 1: Prin răspunsul la solicitarea de clarificari, ofertantul nu a adus lămuriri comisiei de evaluare, motiv pentru care se vor solicita clarificari. (…) Pagina 10 din 23

Solicitare nr. 2: Având in vedere experienţa similara asumata prin DUAE de către Asocierea S.C. E.M. ...S.R.L (lider asociere); S.C. ... S.R.L. (asociat 1); S.C. ... S.R.L. (asociat 2); S.C. ... S.R.L. (asociat 3), pentru contractele de execuţie lucrări, cat si răspunsul la solicitarea de clarificari nr. I din Adresa răspuns nr. 2075/20.10.2023, comisia de evaluare intelege prezentarea experintei similare pentru contractele de lucrări, asftel: - Contractul nr. 1 (659/23.02.2018) -> prezentat de către E.M. ...S.R.L. - 6.909.767,69 lei fara TVA - Contractul nr. 2 (4855/21.03.2016) -> prezentat de către ... S.R.L. - 10.075.935,37 lei fara TVA - Contractul nr. 3 (3349/16.05.2018) -> prezentat de către ... S.R.L. - 5.648.678,77 lei fara TVA, si asa cum ati precizat in răspunsul la solicitarea de clarificari, "aceştia fiind responsabili pentru, tot ansamblul contractului, punând resursele lor la comun, fiind aplicabile dispoziţiilor Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2 conform carora: Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă.", luând in considerare Instrucţiunea nr. 2/2017, NOTA Nr. 2, atunci se va considera ca fiecare membru al asocierii a executat un contract avand valoarea aferenta procentului sau de participare in asocierea respectiva, "A.2. Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă. Exemplu: Operatorul economic A a fost asociat cu operatorul economic B într-un contract de construcţie de autostrăzi de 100.000.000 lei, fară ca fiecare în parte să fie responsabil strict cu îndeplinirea unei/unor anumite/anumitor activităţi ce poate/pot fi individualizată/individualizate, fiecare fiind realizată în comun de către cei 2 asociaţi prin cumularea resurselor acestora. Procentele de asociere au fost: operatorul economic A - 55% şi operatorul economic B - 45%. Astfel, contractul respectiv va fi considerat ca referinţă în îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară după cum urmează: - pentru operatorul economic A: construcţie de autostradă în valoare de 55.000.000 lei; - pentru operatorul economic B: construcţie de autostradă în valoare de 45.000.000 lei.", atunci contractul prezentat de S.C. ...S.R.L ca experinta similara este considerat Contractul nr. 4. Va rugam justificati indeplinirea cerinţei "Ofertantul (Operator Economic individual sau asociere de Operatori Economici) trebuie să demonstreze ca a dus la bun sfarsit in ultimii 5 ani calculaţi pana la datei limita stabilita pentru depunerea ofertelor lucrări, similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii cu cele care fac obiectul prezentului contract, realizate în mod corespunzător, în valoare cumulată de minimum 25.000.000,00 lei, fără TVA. Se acceptă însumarea valorilor aferente lucrărilor executate în cadrul a maximum 3 contracte (Aceasta valoare trebuie sa reprezinte numai partea executata de operatorul economic ofertant, in cazul in care a participat intr-o asociere sau ca subcontractor.)", avand in vedere cele mai sus expuse. Răspuns solicitare clarificari 2: ”In prezenta procedură de atribuire, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţa similară Asocierea ...SRL - ... SRL - ... SRL - ...SRL s-a prevalat de un număr de 3 (trei) contracte, menţionate şi în adresa autorităţii contractante, astfel: - Contractul nr. 1 - nr. 659/23.02.2018, prezentat de către ...SRL; - Contractul nr. 2 - nr. 4855/21.03.2016, prezentat de către ... SRL; - Contractul nr. 3 - nr. 3349/16.05.2018, prezentat de către ... SRL şi tertul sustinator ...SRL In ceea ce priveşte contractul nr. 3349/16.05.2018 invocat ca experienţă similară atât de asociatul ... S.R.L cât şi de terţul susţinător ...S.R.L., sunt aplicabile Pagina 11 din 23

prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, potrivit căruia: „(1) în situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. (2) In situaţia în care se solicită îndeplinirea cerinţei prin prezentarea unui singur contract, conform prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), cerinţa va fi îndeplinită în situaţia în care asocierea respectivă, care participă la procedură, a îndeplinit un asemenea contract." Astfel, în cazul de faţă, având în vedere calitatea de terţ susţinător declarat în cadrul ofertei noastre a operatorului economic ...S.R.L., este aplicabil exemplul stabilit de legiuitor la alin. (2) al art. 14 din Instruciunea 2/2017, respectiv: „Exemplu: Dacă autoritatea/entitatea contractanta a solicitat, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, prezentarea unui. singur contract în valoare de minimum 1.000.000 lei, iar asocierea formată din operatorii economici A şi B prezintă, ca experienţă similară, un contract în valoare de 1.100.000 lei, realizat în comun de respectivii operatori economici A şi B, acest lucru conduce la îndeplinirea cerinţei în discuţie." Prin urmare, în aplicarea principiului de drept potrivit căruia pentru aceeaşi raţiune se impune aceeaşi soluţie (ubi eadem ratio eadem solutio), la analizarea ofertei noastre contractul nr. 3349/16.05.2018 realizat în asociere de ofertantul asociat ... S.R.L. şi terţul susţinător ...S.R.L va trebui interpretat ca şi contract unic, iar valoarea experienţei similare aferente acestui contract va fi egală cu suma părţilor executate de asociaţii ... S.R.L. şi ...S.R.L., participanţi la prezenta procedură de atribuire. Pe de altă parte, interpretarea dvs. potrivit căreia contractul nr. 3349/16.05.2018 va fi considerat ca două contracte distincte, respectiv contractul nr. 3 pentru ofertantul asociat ... S.R.L. şi contractul nr. 4 pentru terţul susţinător ...S.R.L. determină o divizare artificială a unui contract de achiziţie publică care este unic. Facem precizarea că prevederile Notei nr. 2, cazul A.2 din art. 14 al Instrucţiunii AN AP nr. 2/2017 ar fi fost aplicabile în cazul în care terţul susţinător ...S.R.L. nu ar fi fost implicat în prezenta procedură, caz în care valoarea experienţei similare aferente contractului nr. 3349/16.05.2018 prezentat de ofertantul asociat ... S.R.L. ar fi fost egală cu procentul său de participare în asocierea executantă a contractului respectiv. In concluzie, în prezenta procedură de atribuire asocierea s-a folosit de 3 (trei) contracte pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, iar nu de 4 (patru), după cum a concluzionat autoritatea în adresa menţionată mai sus, iar precizarea din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017 ”fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă" trebuie înţeleasă nu prin referire la numărul de contracte, ci la faptul că fiecare operator economici a derulat un contract pe care îl poate invoca drept experienţă similară. Vă rugăm să aveţi în vedere şi jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) potrivit căreia este recunoscut dreptul oricărui operator economic de a menţiona, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi (spre exemplu, Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punctul 33 şi jurisprudenţa citată). Potrivit considerentelor Hotărârii pronunţate de CJUE în Cauza C387/14 Esaprojekt sp. z o.o., acest drept statuat de jurisprudenţă şi preluat în legislaţia europeană (art. 67 din Directiva 2014/24/UE) şi cea naţională (art. 182 din Legea nr. 98/2016) poate fi limitat numai în ipoteza în care, prin raportare la caracterul indivizibil al unui contract determinat, s-ar impune prin documentaţia de atribuire ca nivelul minim al capacităţii în cauză să fie atins de un operator economic unic sau, dacă este cazul, prin recurgerea la un număr limitat de operatori economici. Ori, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a impus ca experienţa similară să fie demonstrată prin capacităţile unui singur operator economic sau ale unui număr determinat de operatori economici, devin aplicabile inclusiv prevederile din ÎNDRUMARE privind instituţia "terţului susţinător" aşa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi în art. 196 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, respectiv pct. 3. Pagina 12 din 23

Posibilitatea demonstrării îndeplinirii unor criterii de calificare/selecţie privind situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională prin cumul între ofertant şi terţul susţinător sau integral de către terţ(i) susţinător(i) Aşa cum rezultă şi din legislaţia naţională, precum şi din directivele europene şi jurisprudenţa CJUE în materie, îndeplinirea criteriului de calificare/selecţie poate fi realizată în oricare din următoarele modalităţi: Cumul între candidat/ofertant şi un terţ susţinător; Cumul între candidat/ofertant şi mai mulţi terţi susţinători; Cumul între membrii asocierii şi un terţ susţinător; Cumul între membrii asocierii şi mai mulţi terţi susţinători; Integral de terţul/terţii susţinători. în acest context legislativ şi jurisprudenţial invocat, apreciem ca fiind disproporţionată interpretarea potrivit căreia trebuie divizat un contract de achiziţie unic, realizat în asociere de 2 operatori economici care invocă prin cumul permis de lege, experienţa similară dobândită în cadrul respectivului contract, fiecare în funcţie de cota sa de participare la îndeplinirea aceluiaşi contract indizibil." Analiza răspuns solicitare de clarificari 2: In urma răspunsului la solicitarea de clarificari facem urmatoarele precizări: > Fata de afirmaţia: "în ceea ce priveşte contractul nr. 3349/16.05.2018 invocat ca experienţă similară atât de asociatul ... S.R.L. cât şi de terţul susţinător ...S.R.L., sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, potrivit căruia: „(1) în situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. (2) în situaţia în care se solicită îndeplinirea cerinţei prin prezentarea unui singur contract, conform prevederilor art. 6 alin. (1) Ut. a), cerinţa va fi îndeplinită în situaţia Ofertant asociat Asocierea S.C. E.M. ...S.R.L. & ... S.R.L & ... S.RL. & S.C. ... S.R.L. în care asocierea respectivă, care participă la procedură, a îndeplinit un asemenea contract.", face precizarea, ca, la solicitarea de clarificari (1) nr. 6742/ 18.10.2023, prin care comisia a solicitat "Având in vedere experienţa similara asumata prin DUAE - pentru contractele de achiziţie de lucrări, va rugam clarificaţi dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă nr. 3349/16.05.2018, încheiat intre Asocierea SC ...SRL & SC ... SRL&SC ... SRL au fost responsabili, fiecare SC ...SRL & SC ... SRL, pentru anumite activităţi/lucrări, SAU au fost responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun.", ofertantul a raspuns (prin Adresa nr. 2075/20.10.2023), in mod clar "Contractul 3349/16.05.2018 in care executantii asociaţi au fost SC ...SRL si SC ... SRL a fost executat la comun de către cei doi, aceştia fiind responsabili pentru tot ansamblul contractului, punând resursele lor la comun., fiind aplicabile dispoziţiilor Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2 conform carora: Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă. Cel de-al treilea asociat SC ... SRL s-a ocupat strict de partea de proiectare.", astfel, in conformitate cu neclaritatea comisiei de evaluare dar mai ales cu răspunsul ofertantului prin care invoca prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 "Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2", comisia de evaluare a luat in calcul ipoteza: contractul prezentat de S.C. ...S.R.L ca experinta similara ca fiind Contractul nr. 4. -Legislaţie: INSTRUCŢIUNEA Nr. 2/2017 din 19 aprilie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale Pagina 13 din 23

NOTA Nr. 2: In situaţia în care un operator economic participă la procedura de atribuire singur sau în asociere cu alt (alţi) operator(i) economic(i) şi prezintă pentru îndeplinirea cerinţei de calificare un contract ce a fost realizat într-o asociere (alta decât cea în care participă acum), vor fi avute în vedere de către comisia de evaluare următoarele repere în luarea deciziei cu privire la admisibilitatea în raport cu experienţa similară: (In sutiatia de fata: Asocierea: S.C. E.M. ...S.R.L (lider asociere); S.C. ... S.R.L. (asociat 1); S.C. ... S.R.L. (asociat 2); S.C. ... S.R.L. (asociat 3), pentru contractele de execuţie lucrări, cat si răspunsul la solicitarea de clarificari nr. 1 din Adresa răspuns nr. 2075/20.10.2023, comisia de evaluare intelege prezentarea experienţei similare pentru contractele de lucrări, asftel: - Contractul nr. 1 - (659/23.02.2018) -> prezentat de către E.M. ...S.R.L. - 6.909.767,69 lei fara TVA (executant unic) - Contractul nr. 2 - (4855/21.03.2016) -> prezentat de către ... S.R.L. - 10.075.935,37 lei fara TVA (executant unic) - Contractul nr. 3 - (3349/16.05.2018) -> prezentat de către ... S.R.L. - 5.648.678,77 lei fara TVA, (Contractul 3349/16.05.2018 a fost executat de Asocierea SC ...SRL&SC.....SRL pentru partea de execuţie, fiecare Asociat avand o pondere de 50%, fiind alta Asociere decât cea în care participă acum la prezenta procedura. Astfel, au fost avute în vedere de către comisia de evaluare următoarele repere în luarea deciziei cu privire la admisibilitatea în raport cu experienţa similară: A. In cazul în care cerinţa privind experienţa similară este stabilită în corelaţie cu un plafon valoric (valoare monetară): (In situatia de fata, in Fisa de date este solicitat la cap. III. 1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala: "Ofertantul (Operator Economic individual sau asociere de Operatori Economici) trebuie să demonstreze ca a dus la bun sfarsit in ultimii 5 ani calculaţi pana la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor lucrări similare sau superioare din punctul de vedere al complexitatii cu cele care fac obiectul prezentului contract, realizate în mod corespunzător, în valoare cumulată de minimum 25.000.000,00 lei, fără TVA. Se acceptă însumarea valorilor aferente lucrărilor executate în cadrul a maximum 3 contracte (Aceasta valoare trebuie sa reprezinte numai partea executata de operatorul economic ofertant, in cazul in care a participat intr-o asociere sau ca subcontractor.). A.2. Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare in asocierea respectivă. Exemplu: Operatorul economic A (In situatia de fata ... S.R.L.,) a fost asociat cu operatorul economic B (In situatia de fata SC ...SRL) într-un contract (In situatia de fata Contractul 3349/16.05.2018 -> prezentat de către ... S.R.L. - 5.648.678,77 lei fara TVA, contract ce a fost executat de Asocierea SC ...SRL (5.648.678,77 lei fara TVA) & SC. ... .SRL (5.648.678,77 lei fara TVA) pentru partea de execuţie, fiecare Asociat avand o pondere de 50%, fiind alta Asociere decât cea în care participă acum la prezenta procedura) de construcţie de autostrăzi de 100.000.000 lei, fără ca fiecare în parte să fie responsabil strict cu îndeplinirea unei/unor anumite/anumitor activităţi ce poate/pot fi individualizată/individualizate, fiecare fiind realizată în comun de către cei 2 asociaţi prin cumularea resurselor acestora (In situatia de fata conform Adresei ofertantului nr. 2075/20.10.2023 "Contractul 3349/16.05.2018 in care executantii asociaţi au fost SC ...SRL si SC ... SRL a fost executat la comun de către cei doi, aceştia fiind responsabili pentru tot ansamblul contractului, punând resursele lor la comun, fiind aplicabile dispoziţiilor Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2 conform carora: Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în Pagina 14 din 23

comun, atunci se va considera ca fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea — aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă.") Procentele de asociere au fost: operatorul economic A - 55% şi operatorul economic B - 45%. Astfel, contractul respectiv (In situatia de fata Contractul 3349/16.05.2018, contract ce a fost executat de Asocierea SC ...SRL (5.648.678,77 lei fara TVA ) - 50% & SC.....SRL (5.648.678,77 lei fara TVA) - 50% pentru partea de execuţie, fiecare Asociat avand o pondere de 50%,) va fi considerat ca referinţă în îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară după cum urmează: - pentru operatorul economic A: construcţie de autostradă în valoare de 55.000.000 lei: - pentru operatorul economic B: construcţie de autostradă în valoare de 45.000.000 lei. Tot fata de acest aspect, menţionam ca autoritatea contractanta a manifestat un rol activ şi a abordat o atitudine deschisă, solicitând ofertantului (prin solicitarea de clarificari nr. 7010/31.10.2023) să lămurească aspectul semnalat, sa prezinte clarificări bineînţeles, in masura in care clarificarile/completarile aduse de ofertant in legătură cu experienţa similara, reprezintă erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este sustinuta in mod neechivoc de sensul si cie continutul altor informaţii existente iniţial in alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect in raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, iar ofertantul prin Adresa nr. 2168/02.11.2023, isi schimba poziţia din cadrul Adresei nr. 2075/20.10.2023, invocând prevederile in ceea ce priveşte contractul nr. 3349/16.05.2018 invocat ca experienţă similară atât de asociatul ... S.R.L. cât şi de terţul susţinător ...S.R.L., sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) si (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017..." Prin cele mai sus mentionate aratam ca ofertantul nu isi menţine poziţia fata de Răspunsurile pe care le prezintă autoritarii contrcatante, si nu a avut în vedere prevederile din Instrucţiunea nr. 2/2017, iar acest fapt a dus la o interpretare eronată a legislaţiei. Această Instrucţiune a fost emisă tocmai pentru a clarifica şi a aduce completări privind modul de aplicare şi interpretare a articolelor 178 şi 179 din Legea 98/2016. Stabilirea cerinţei privind experienţă similară s-a făcut cu respectarea prevederilor din Instrucţiunea preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, având în vedere complexitatea şi valoarea estimată a contractului de lucrări fiind un Contract complex din punct de vedere tehnic, astfel, autoritatea contractantă a considerat că pentru realizarea obiectivului de investiţie la cel mai bun standard, operatorii economici trebuie să dispună de o experienţă similară anterioară, la nivelul contractului în cauză. Comisia de evaluare mai puncteaza că riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând sa-si modifice răspunsurile la solicitările de clarificari. Tot fata de cele mai sus mentionate, precizam ca afirmaţia "sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, potrivit căruia: „(1) In situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. (2) în situaţia în care se solicită îndeplinirea cerinţei prin prezentarea unui singur contract, conform prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), cerinţa va fi îndeplinită în situaţia Ofertant asociat Asocierea S.C. E.M. ...S.R.L. & ... S.R.L. & ... S.RL. & S.C ... S.R.L. în care asocierea respectivă, care participă la procedură, a îndeplinit un asemenea contract.", este una nefondata, neavand aplicativitate in situatia de fata: (…). Pagina 15 din 23

În contextul celor mai sus citate, se reține că divergența dintre părți privește modul de îndeplinire de către asocierea SC ...SRL & ... SRL & ... SRL & SC ... SRL a cerinței vizând experiența similară. Prin fișa de date a achiziției, cap. III.1.3) Capacitatea tehnică și profesională - Listă şi descriere succintă a criteriilor de selecţie, s-au solicitat, pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat: Ofertantul (Operator Economic individual sau asociere de Operatori Economici) trebuie să demonstreze ca a dus la bun sfarsit in ultimii 5 ani calculati pana la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor lucrări similare sau superioare din punctul de vedere al complexitatii cu cele care fac obiectul prezentului contract, realizate în mod corespunzător, în valoare cumulată de minimum 25.000.000,00 lei, fără TVA. Se acceptă însumarea valorilor aferente lucrărilor executate în cadrul a maximum 3 contracte (Aceasta valoare trebuie sa reprezinte numai partea executata de operatorul economic ofertant, in cazul in care a participat intr-o asociere sau ca subcontractor.) Pentru îndeplinirea cerinței, ofertanta a depus și autoritatea contractantă a reținut următoarele contracte: - Contractul nr. 1 - (659/23.02.2018) -> prezentat de către E.M. ...S.R.L. - 6.909.767,69 lei fara TVA (executant unic) - Contractul nr. 2 - (4855/21.03.2016) -> prezentat de către ... S.R.L. - 10.075.935,37 lei fara TVA (executant unic) - Contractul nr. 3 - (3349/16.05.2018) -> prezentat de către ... S.R.L. - 5.648.678,77 lei fara TVA, (Contractul 3349/16.05.2018 a fost executat de Asocierea SC ...SRL & SC.....SRL pentru partea de execuţie, fiecare Asociat avand o pondere de 50%, fiind alta Asociere decât cea în care participă acum la prezenta procedura. Relevante în soluționarea cauzei sunt solicitarea de clarificări nr. 6742/18.10.2023, solicitarea de clarificari 1: Având in vedere experienţa similara asumata prin DUAE - pentru contractele de achiziţie de lucrări, va rugam clarificaţi dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă nr. 3349/16.05.2018, incheiat intre Asocierea SC ...SRL & SC ... SRL&SC ... SRL, au fost responsabili, fiecare SC ...SRL & SC ... SRL, pentru anumite activităţi/lucrări, SAU au fost responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun; și răspunsul transmis cu adresa nr. 2075/20.10.2023: Răspuns solicitare clarificari 1: „Contractul 3349/ 16.05.2018 in care executanta asociaţi au fost SC ...SRL si SC ... SRL a fost executat la comun de către cei doi, aceştia fiind responsabili pentru tot ansamblul contractului, punând resursele lor la comun, fiind aplicabile dispoziţiilor Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2 conform carora: Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă. Cel de-al treilea asociat SC ... SRL s-a ocupat strict de partea de proiectare." De asemenea, este de amintit solicitarea de clarificări nr. 7010/31.10.2023, Solicitare nr. 2: Având in vedere experienţa similara asumata prin DUAE de către Asocierea S.C. E.M. ...S.R.L (lider asociere); S.C. ... S.R.L. (asociat 1); S.C. ... S.R.L. (asociat 2); S.C. ... S.R.L. (asociat 3), pentru contractele de execuţie lucrări, cat si răspunsul la solicitarea de clarificari nr. 1 din Adresa răspuns nr. 2075/20.10.2023, comisia de evaluare intelege prezentarea experintei similare pentru contractele de lucrări, asftel: - Contractul nr. 1 (659/23.02.2018) -> prezentat de către E.M. ...S.R.L. - 6.909.767,69 lei fara TVA - Contractul nr. 2 (4855/21.03.2016) -> prezentat de către ... S.R.L. - 10.075.935,37 lei fara TVA Pagina 16 din 23

- Contractul nr. 3 (3349/16.05.2018) -> prezentat de către ... S.R.L. - 5.648.678,77 lei fara TVA, si asa cum ati precizat in răspunsul la solicitarea de clarificari, "aceştia fiind responsabili pentru, tot ansamblul contractului, punând resursele lor la comun, fiind aplicabile dispoziţiilor Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 14, Nota 2, pct. A2 conform carora: Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă.", luând in considerare Instrucţiunea nr. 2/2017, NOTA Nr. 2, atunci se va considera ca fiecare membru al asocierii a executat un contract avand valoarea aferenta procentului sau de participare in asocierea respectiva, "A.2. Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă. Exemplu: Operatorul economic A a fost asociat cu operatorul economic B într-un contract de construcţie de autostrăzi de 100.000.000 lei, fară ca fiecare în parte să fie responsabil strict cu îndeplinirea unei/unor anumite/anumitor activităţi ce poate/pot fi individualizată/individualizate, fiecare fiind realizată în comun de către cei 2 asociaţi prin cumularea resurselor acestora. Procentele de asociere au fost: operatorul economic A - 55% şi operatorul economic B - 45%. Astfel, contractul respectiv va fi considerat ca referinţă în îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară după cum urmează: - pentru operatorul economic A: construcţie de autostradă în valoare de 55.000.000 lei; - pentru operatorul economic B: construcţie de autostradă în valoare de 45.000.000 lei.", atunci contractul prezentat de S.C. ...S.R.L ca experinta similara este considerat Contractul nr. 4. Va rugam justificati indeplinirea cerinţei "Ofertantul (Operator Economic individual sau asociere de Operatori Economici) trebuie să demonstreze ca a dus la bun sfarsit in ultimii 5 ani calculaţi pana la datei limita stabilita pentru depunerea ofertelor lucrări, similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii cu cele care fac obiectul prezentului contract, realizate în mod corespunzător, în valoare cumulată de minimum 25.000.000,00 lei, fără TVA. Se acceptă însumarea valorilor aferente lucrărilor executate în cadrul a maximum 3 contracte (Aceasta valoare trebuie sa reprezinte numai partea executata de operatorul economic ofertant, in cazul in care a participat intr-o asociere sau ca subcontractor.)", avand in vedere cele mai sus expuse. și răspunsul transmis cu adresa nr. 2168/02.11.2023, răspuns solicitare clarificari 2: ”In prezenta procedură de atribuire, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţa similară Asocierea ...SRL - ... SRL - ... SRL - ...SRL s-a prevalat de un număr de 3 (trei) contracte, menţionate şi în adresa autorităţii contractante, astfel: - Contractul nr. 1 - nr. 659/23.02.2018, prezentat de către ...SRL; - Contractul nr. 2 - nr. 4855/21.03.2016, prezentat de către ... SRL; - Contractul nr. 3 - nr. 3349/16.05.2018, prezentat de către ... SRL şi tertul sustinator ...SRL In ceea ce priveşte contractul nr. 3349/16.05.2018 invocat ca experienţă similară atât de asociatul ... S.R.L cât şi de terţul susţinător ...S.R.L., sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, potrivit căruia: „(1) în situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. (2) In situaţia în care se solicită îndeplinirea cerinţei prin prezentarea unui singur contract, conform prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), cerinţa va fi îndeplinită în situaţia în care asocierea respectivă, care participă la procedură, a îndeplinit un asemenea contract." Pagina 17 din 23

Astfel, în cazul de faţă, având în vedere calitatea de terţ susţinător declarat în cadrul ofertei noastre a operatorului economic ...S.R.L., este aplicabil exemplul stabilit de legiuitor la alin. (2) al art. 14 din Instrucțiunea 2/2017, respectiv: „Exemplu: Dacă autoritatea/entitatea contractanta a solicitat, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, prezentarea unui singur contract în valoare de minimum 1.000.000 lei, iar asocierea formată din operatorii economici A şi B prezintă, ca experienţă similară, un contract în valoare de 1.100.000 lei, realizat în comun de respectivii operatori economici A şi B, acest lucru conduce la îndeplinirea cerinţei în discuţie." Prin urmare, în aplicarea principiului de drept potrivit căruia pentru aceeaşi raţiune se impune aceeaşi soluţie (ubi eadem ratio eadem solutio), la analizarea ofertei noastre contractul nr. 3349/16.05.2018 realizat în asociere de ofertantul asociat ... S.R.L. şi terţul susţinător ...S.R.L va trebui interpretat ca şi contract unic, iar valoarea experienţei similare aferente acestui contract va fi egală cu suma părţilor executate de asociaţii ... S.R.L. şi ...S.R.L., participanţi la prezenta procedură de atribuire. Pe de altă parte, interpretarea dvs. potrivit căreia contractul nr. 3349/16.05.2018 va fi considerat ca două contracte distincte, respectiv contractul nr. 3 pentru ofertantul asociat ... S.R.L. şi contractul nr. 4 pentru terţul susţinător ...S.R.L. determină o divizare artificială a unui contract de achiziţie publică care este unic. Facem precizarea că prevederile Notei nr. 2, cazul A.2 din art. 14 al Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 ar fi fost aplicabile în cazul în care terţul susţinător ...S.R.L. nu ar fi fost implicat în prezenta procedură, caz în care valoarea experienţei similare aferente contractului nr. 3349/16.05.2018 prezentat de ofertantul asociat ... S.R.L. ar fi fost egală cu procentul său de participare în asocierea executantă a contractului respectiv. In concluzie, în prezenta procedură de atribuire asocierea s-a folosit de 3 (trei) contracte pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, iar nu de 4 (patru), după cum a concluzionat autoritatea în adresa menţionată mai sus, iar precizarea din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017 ”fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă" trebuie înţeleasă nu prin referire la numărul de contracte, ci la faptul că fiecare operator economici a derulat un contract pe care îl poate invoca drept experienţă similară. (…) Potrivit Instrucțiunii nr. 2/2017, NOTA Nr. 2: În situaţia în care un operator economic participă la procedura de atribuire singur sau în asociere cu alt (alţi) operator(i) economic(i) şi prezintă pentru îndeplinirea cerinţei de calificare un contract ce a fost realizat într-o asociere (alta decât cea în care participă acum), vor fi avute în vedere de către comisia de evaluare următoarele repere în luarea deciziei cu privire la admisibilitatea în raport cu experienţa similară: A. În cazul în care cerinţa privind experienţa similară este stabilită în corelaţie cu un plafon valoric (valoare monetară)(…) A.2. Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă. Exemplu: Operatorul economic A a fost asociat cu operatorul economic B într-un contract de construcţie de autostrăzi de 100.000.000 lei, fără ca fiecare în parte să fie responsabil strict cu îndeplinirea unei/unor anumite/anumitor activităţi ce poate/pot fi individualizată/ individualizate, fiecare fiind realizată în comun de către cei 2 asociaţi prin cumularea resurselor acestora. Procentele de asociere au fost: operatorul economic A - 55% şi operatorul economic B - 45%. Astfel, contractul respectiv va fi considerat ca referinţă în îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară după cum urmează: - pentru operatorul economic A: construcţie de autostradă în valoare de 55.000.000 lei; - pentru operatorul economic B: construcţie de autostradă în valoare de 45.000.000 lei. Interpretând aceste dispoziții legale, autoritatea contractantă a apreciat că, din contractul nr. 3349/16.05.2018 prezentat atât de asociatul ... SRL, cât și de terțul susținător ...SRL, pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară se poate considera un contract pentru Pagina 18 din 23

asociatul ... SRL și un contract pentru terțul susținător ...SRL, fiecare raportat la procentul de implicare al societăților. Sunt de amintit și prevederile art. 29 alin. (1) din nomele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, care stabilesc scopul criteriilor de calificare, respectiv demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare, cât și instituția terțului susținător respectiv dispozițiile art. 182 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi. Astfel cum rezultă și din solicitările de clarificări (solicitarea de clarificare 3 citată la pag. 3 din comunicarea privind rezultatul procedurii), autoritatea contractantă a verificat îndeplinirea de către terțul susținător a cerințelor prevăzute la art. 182 alin. (4) din lege (Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament) și a considerat cerința îndeplinită. Ca prim aspect, astfel cum a reținut și autoritatea contractantă, într-adevăr, răspunsurile ofertantei, respectiv adresele nr. 2075/20.10.2023 și 2168/02.11.2023, au un conținut contradictoriu, în sensul în care, în prima adresă este invocat art. 14, Nota 2, pct. A.2, din instrucțiunea amintită, pentru ca, în cea de-a doua adresă, să se aprecieze că nu ar fi aplicabilă această notă. Analizând ipotezele din Instrucțiunea invocată de ambele părți, se poate constata că asocierea nu se află în niciuna dintre acestea. Astfel, art. 14 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2017 potrivit căruia În situaţia în care se solicită îndeplinirea cerinţei prin prezentarea unui singur contract, conform prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), cerinţa va fi îndeplinită în situaţia în care asocierea respectivă, care participă la procedură, a îndeplinit un asemenea contract. Exemplu: Dacă autoritatea/entitatea contractantă a solicitat, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, prezentarea unui singur contract în valoare de minimum 1.000.000 lei, iar asocierea formată din operatorii economici A şi B prezintă, ca experienţă similară, un contract în valoare de 1.100.000 lei, realizat în comun de respectivii operatori economici A şi B, acest lucru conduce la îndeplinirea cerinţei în discuţie, este foarte clar, făcând referire la prezentarea, în cadrul procedurii, a unui singur contract de către aceeași asociere care a îndeplinit anterior respectivul contract. Or, în speță, nu ne aflăm în situația participării la procedură a aceleiași asocieri care a executat contractul nr. 3349/ 16.05.2018, ci a unei asocieri diferite, beneficiară a susținerii de către un terț susținător, ...SRL, cu care, anterior, unul dintre asociați (... SRL) a format o asociere. Contractul în discuție putea Pagina 19 din 23

fi considerat un singur contract și luat în calcul la stabilirea experienței similare conform celor de mai sus, în situația în care, în procedura de față, terțul susținător ar fi fost asociat. Așadar, prevederile mai sus citate nu sunt aplicabile. În ceea ce privește situația prevăzută la Nota 2, pct. A.2. Dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili pentru ansamblul contractului, punând resursele lor în comun, atunci se va considera că fiecare membru al asocierii a executat un contract având valoarea aferentă procentului său de participare în asocierea respectivă. Exemplu: Operatorul economic A a fost asociat cu operatorul economic B într-un contract de construcţie de autostrăzi de 100.000.000 lei, fără ca fiecare în parte să fie responsabil strict cu îndeplinirea unei/unor anumite/anumitor activităţi ce poate/pot fi individualizată/ individualizate, fiecare fiind realizată în comun de către cei 2 asociaţi prin cumularea resurselor acestora. Procentele de asociere au fost: operatorul economic A - 55% şi operatorul economic B - 45%. Astfel, contractul respectiv va fi considerat ca referinţă în îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară după cum urmează: - pentru operatorul economic A: construcţie de autostradă în valoare de 55.000.000 lei; - pentru operatorul economic B: construcţie de autostradă în valoare de 45.000.000 lei. din nou, se poate observa că instrucțiunea face referire la asocierea care a îndeplinit contractul, urmând a se lua în considerare contractul în funcție de procentul cu care au participat în asociere. Pentru același contract (nr. 3349/16.05.2018) un cumul între un asociat (... SRL) și un terț susținător (...SRL) nu poate fi acceptat, contractul în discuție putând fi luat în calcul fie pentru ofertant fie pentru terțul susținător. În ÎNDRUMAREA privind instituția ”terțului susținător” așa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și în art. 196 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, s-a prevăzut ca Așa cum rezultă și din legislația națională, precum și din directivele europene și jurisprudența CJUE în materie, îndeplinirea criteriului de calificare/selecție poate fi realizată în oricare din următoarele modalități: Cumul între candidat/ofertant și un terț susținător;  Cumul între candidat/ofertant și mai mulți terți susținători; 

Cumul între membrii asocierii și un terț susținător; Cumul între membrii asocierii și mai mulți terți susținători;  Integral de terțul/terții susținători.  Excepții de la regula cumulului sunt: Formularea criteriului legat de numărul de contracte prin care poate fi atins  nivelul solicitat/cantitatea solicitată prin formularea „la nivelul unui contract”, conform prevederilor art. 6 alin. (1), lit. a) și d) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017 - criteriul fie va fi demonstrat integral de ofertant/candidat, fie integral de un terț susținător. Rezultă așadar că, la nivelul unui singur contract, criteriul de calificare poate fi îndeplinit fie de ofertant, fie de terțul susținător, cumulul permis între membrii asocierii și un terț susținător făcând referire la cumul de contracte între aceștia (situația în care este solicitată prin documentație îndeplinirea cerinței prin intermediul mai multor contracte, cum este cazul de față), nu la cumulul procentelor de la nivelul unui singur contract. Pentru situația invocării unui singur contract (contractul nr. 3349/ 16.05.2018), valoarea contractului care urma să fie luată în calcul era fie cu valoarea executată de ofertant (asociat), fie cea a terțului susținător. Pagina 20 din 23

La nivelul unui contract, experiența similară va fi îndeplinită fie de ofertant (asociat în speță), fie de terțul susținător. Așadar, pentru contractul nr. 3, putea fi luată în considerare fie experiența asociatului, fie experiența terțului susținător, nefiind acceptat cumulul între asociați și terț susținător, la nivelul aceluiași contract. Numărul de maxim de trei contracte putea fi îndeplinit prin cumulul contractului 1 și 2 și din contractul nr. 3 fie valoarea pentru asociat (... SRL), fie valoarea pentru terțul susținător (...SRL). Decizia autorității contracte de a nu cumula valoarea pentru asociat cu valoarea pentru terțul susținător în cadrul aceluiași contract (contractul nr. 3) este corectă. În cauză, nu este vorba despre o divizare a unu contract unic, cum susține contestatoarea, ci despre modul de îndeplinire a cerinței vizând experiența similară, în cazul în care se acordă susținerea din partea unui terț. Față de această situație devin relevante dispozițiile art. 183 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora Autoritatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167. (2) Dacă terţul/ terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). Așadar, autoritatea contractantă trebuia să solicite operatorului economic înlocuirea terțului susținător, cu un terț susținător care să fi executat un contract (contractul nr. 3) a cărui valoare, prin cumulul cu contractele nr. 1 și 2, să permită îndeplinirea cerinței. În ceea ce privește criticile aduse faptului că autoritatea contractantă a comunicat decizia de respingere a ofertei contestatoarei, însă nu și rezultatul final al procedurii, astfel încât acesta să poată fi contestat integral, inclusiv atribuirea către un alt ofertant, dacă va fi cazul, se poate constata că, într-adevăr, comunicare privind rezultatul procedurii a fost transmisă ulterior finalizării etapei de evaluare a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea criteriilor de calificare, deși dispozițiile art. 214 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora Pe durata procesului de evaluare, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente fiecărei etape intermediare a acestui proces, respectiv rezultatul verificării candidaturilor/DUAE şi rezultatul evaluării ofertelor, în conformitate cu condiţiile specifice prevăzute prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi a fost aborgat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 45/2018. Potrivit art. 215 alin. (1) din același act normativ Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem Pagina 21 din 23

dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. Cum a arătat și contestatoarea, fiind transmis și un rezultat parțial, în cazul în care este nemulțumită atât de rezultatul parțial cât și de cel final este obligată să depună mai multe contestații și, implicit, să constituie cauțiunile aferente. Cu toate acestea, dat fiind că s-a constatat că este necesară o reevaluare a ofertei asocierii ...SRL – ... SRL – ... SRL – ...SRL, a fost acoperită situația legată de transmiterea prematură a rezultatului procedurii, în urma reevaluării ofertelor, autoritatea contractantă fiind obligată să comunice rezultatul procedurii cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare, respectiv art. 215 din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește solicitarea de plată a cheltuielilor determinate de soluționarea litigiului, aceasta urmează a fi respinsă, nefiind depuse înscrisuri pentru dovedirea cheltuielilor. În considerarea celor prezentate, Consiliul va admite contestația formulată de ...SRL, lider al asocierea ...SRL – ... SRL – ... SRL – ...SRL, și va dispune reevaluarea ofertei vizavi de modul de îndeplinire a cerinței privind experiența similară. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de ...SRL, lider al asocierii ...SRL – ... SRL – ... SRL – ...SRL, în contradictoriu cu ..., și anulează procesul-verbal nr. 7296/ 15.11.2023 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, în partea ce privește evaluarea ofertei asocierii amintite, și comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 7297/15.11.2023 transmisă asocierii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii ...SRL – ... SRL – ... SRL – ...SRL, în privința modului de îndeplinire a cerinței vizând experiența similară, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat asocierii în termenul legal. Respinge solicitarea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 22 din 23

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...

Pagina 23 din 23