Decizie CNSC 829/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 829/C4/684 Data:12.04.2023 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13387/14.03.2023, depusă de către SC SOBIS SOLUTIONS SRL cu sediul în sat Arpaşu de Sus nr. 505, comuna Arpaşu de Jos, judeţul Sibiu, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J32/348/1999 şi Cod Unic de Înregistrare 12018818, reprezentată convenţional prin SCA Predoi şi Asociaţii, cu sediul în Bucureşti, str. Cluceru Udricani nr. 1-3, bloc 106A, parter, sector 3, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Implementare portal servicii către cetăţeni şi extindere sistem management de documente prin introducere de fluxuri interne/externe ce deservesc aceste servicii şi modernizare site web instituţie”, organizată de către JUDEŢUL CARAŞ -SEVERIN, cu sediul în Reşiţa, str. 1 Decembrie 1918 nr. 1, judeţul Caraş-Severin, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 4896/07.03.2023, precum şi a tuturor actelor subsecvente emiterii adresei atacate; - obligarea autorităţii contractante să reevalueze oferta SC SOBIS SOLUTIONS SRL; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor generate de soluţionarea contestaţiei. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC SOBIS SOLUTIONS SRL, în contradictoriu cu JUDEŢUL CARAŞ –SEVERIN și va dispune reevaluarea acestei oferte. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 1 din 2

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data:... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13387/14.03.2023, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin SCA ..., cu sediul în ..., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Implementare portal servicii către cetăţeni şi extindere sistem management de documente prin introducere de fluxuri interne/externe ce deservesc aceste servicii şi modernizare site web instituţie”, organizată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 4896/07.03.2023, precum şi a tuturor actelor subsecvente emiterii adresei atacate; - obligarea autorităţii contractante să reevalueze oferta SC ... SRL; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor generate de soluţionarea contestaţiei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13387/14.03.2023, SC ... SRL, în calitate de ofertant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea menţionează că prin solicitarea de clarificări nr. 1 privind propunerea tehnică, având nr. 4382/01.03.2023, comisia de evaluare a ofertelor a indicat următoarele: „1. Referitor la documentaţia de atribuire a contractului de servicii şi oferta tehnică prezentată de către dvs, prin care ne comunicaţi faptul că programul ofertat, E-portal, este deja înregistrat la ORDA, iar cerinţa este realizarea unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante, al Pagina 1 din 17

cărui cod va fi predat CJCS şi va deveni proprietatea autorităţii contractante, vă solicităm să clarificaţi cum consideraţi că îndepliniţi această cerinţă, având în vedere legislaţia în vigoare privind drepturile de autor. 2. Având în vedere cerinţa din caietul de sarcini la pag. 32, cererea de serviciu este validată informatic (front-end si back-end) din punct de vedere al restricţiilor de completare, şi apoi este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent, iar în oferta tehnică precizaţi următoarele: «Am luat la cunoştinţă. Ne vom conforma în totalitate cerinţei impuse, cererea de serviciu este validată informatic (front-end şi back- end) din punct de vedere al restricţiilor de completare. Ulterior ea este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent la Primărie», solicităm să ne clarificaţi la ce sistem de management de documente existent la Primărie vă referiţi". Totodată, se indică faptul că termenul pentru răspunsul la solicitarea de clarificare este data de 02.03.2023. Contestatoarea a formulat răspuns la solicitarea de clarificări nr. 1, transmis prin adresa nr. 1027/01.03.2023, prin intermediul căruia a adus la cunoştinţa autorităţii contractante următoarele aspecte: 1. Cu privire la solicitarea dumneavoastră de a clarifica cum considerăm că îndeplinim cerinţa autorităţii contractante de a deveni proprietara codului sursă predat pentru softul particularizat nevoilor autorităţii contractante, vă comunicăm faptul că la realizarea softului se folosesc a) produse COTS (ex Licenţa sistem operare server, Licenţa antivirus (pentru server), Licenţe de birou de tip OFFICE sau echivalent, Licenţa aplicaţie backup pentru datele stocate, Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetateni, -Licenţa ePortal-Portal Servicii Electronice v4.3, producător ...., licenţa per instanta beneficiar) la care se va preda licenţa de utilizare şi b) servicii de implementare/extindere care presupun dezvoltarea unor module software/integrări la care beneficiarul va deveni proprietar al codului sursă care va fi predat autorităţii contractante în conformitate cu legislaţia privind drepturile de autor." 2. Cu privire la formularea de la pag. 469 din Oferta-matrice de conformitate, potrivit căreia «Cererea de serviciu este validată informatic (front-end si back-end) din punct de vedere al restricţiilor. Ulterior, ea este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent la Primărie», facem precizarea că dintr-o regretabilă eroare s-a strecurat cuvântul Primărie şi vă rugăm să acceptaţi eliminarea lui. Răspunsul din ofertă se referă la sistemul de management al documentelor de la beneficiar, iar formularea va fi: Pagina 2 din 17

Cererea de serviciu este validată informatic (front-end si back-end) din punct de vedere al restricţiilor de completare. Ulterior, ea este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent". În motivarea comunicării rezultatului procedurii, se arată că la solicitarea de clarificări nr. 4382/01.03.2023, referitoare la faptul că programul ofertat, denumit E-portal, este înregistrat la ORDA, iar cerinţa este realizarea unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante, al cărui cod sursă va fi predat CJCS şi va deveni proprietatea autorităţii contractante, nu a fost clarificat acest aspect, şi ca prin răspunsul transmis contestatoarea a făcut referire la codul-sursă care va fi predat autorităţii contractante în conformitate cu legislaţia privind drepturile de autor. Comisia de evaluare a reţinut că prin înregistrarea programului ofertat de contestatoare la ORDA (Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor), autoritatea contractantă este restricţionată în folosirea liberă de sarcini a soft-ului personalizat, fapt ce contravine dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din OUG nr. 41/2016, potrivit cu care autorităţile contractante au obligaţia de a solicita transferul drepturilor de proprietate intelectuală. I. Contestatoarea învederează că potrivit caietului de sarcini aferent procedurii, respectiv pct. 3.4.1, pag. 8 - Serviciile/echipamentele solicitate: activităţile ce vor fi realizate, se precizează că „Prin acest proiect se achiziţionează un pachet compus din: 1. Licenţa sistem operare server 2. Licenţa antivirus (pentru server) 3. Licenţe de birou de tip OFFICE sau echivalent - 5 buc 4. Licenţa aplicaţie backup pentru datele stocate 5. Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetățeni  6. Server 7. UPS 8. Kit imprimantă coduri de bare şi etichete 9. SMS gateway pentru implementare notificări 10. Servicii de implementare portal servicii electronice pentru cetateni 11. Servicii de extindere sistem informatic de management de documente implementat cu digitalizare fluxuri venite prin portal şi implementare registraturi electronice pentru instituţiile subordonate (comunicare bidirecţională cu acestea prin intermediul portalului de servicii) 12. Instruirea personalului care administrează şi utilizează sistemele informatice realizate şi implementate prin proiect 13. Servicii de realizare infrastructură hardware 14. Servicii de modernizare site web responsive şi accesibil cu migrare de date Pagina 3 din 17

15. Implementare în sistem informatic de management de documente a unui instrument intern implementat pentru management şi evaluare a performanţei cu privire la serviciile livrate prin proiect). Aşadar, achiziţia viza o licenţă de aplicaţie portal servicii electronice pentru cetăţeni, împreună cu serviciile de implementare portal servicii electronice pentru cetăţeni. Or, cu toate că la întrebarea 1 din solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă precizează că „cerinţa este realizarea unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante al cărui cod sursă va fi predat CJCS şi va deveni proprietatea autorităţii contractante", în realitate, nicăieri în cuprinsul caietului de sarcini nu apare vreo cerinţă de „realizare a unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante. În mod similar, în caietul de sarcini nu apare vreo cerinţă/activitate de realizare - care presupune proiectare şi dezvoltare - soft pentru portal cetăţeni. Nu apare drept activitate proiectarea de software sau dezvoltarea de software aplicaţie portal servicii electronice pentru cetăţeni. Singurele servicii aferente licenţei de portal servicii electronice sunt Servicii de implementare portal servicii electronice pentru cetăţeni. Dimpotrivă, la pag 12 din caietul de sarcini, punctul 3.4.1.5 - Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetăţeni se precizează că „Pentru portalul de servicii electronice se doreşte o soluţie la cheie pe care ofertantul să o configureze cu datele culese în urma etapei de analiză de la beneficiar".  Ca atare, poziţia adaptată de autoritatea contractantă cu privire la problema supusă analizei este nejustificată, ajungându-se practic la o deturnare a conţinutului cerinţelor, astfel cum ele sunt reţinute prin caietul de sarcini. Pe de altă parte, cerinţele care vizau predarea codului-sursă pot fi identificate de două ori în caietul de sarcini, respectiv la pagina 8 şi la pagina 16. În concret, la pagina 8, se preciează că Toate documentele rezultate în urma extinderii sistemului informatic, inclusiv codul-sursă, vor fi predate CJCS, devenind proprietatea acestuia". În acest caz însă, cerinţa se referă la poziţia 11 din livrabile ("11. Servicii de extindere sistem informatic de management de documente implementat cu digitalizare fluxuri venite prin portal şi implementare registraturi electronice pentru instituţiile subordonate (comunicare bidirecţională cu acestea prin intermediul portalului de servicii"), şi în niciun caz la poziţia 5 ("5.Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetăţeni"). Apoi, la pagina 16 din caietul de sarcini, se prevede că Portalul de servicii va fi integrat cu soluţia de management a documentelor prin aceea că după precompletare şi validare va transfera datele de pe serverul achiziţionat prin acest proiect, în sistemul de management al documentelor (server achiziţionat prin proiectul anterior) pentru a putea parcurge fluxurile interne aferente, iar la finalizarea fluxului intern Pagina 4 din 17

documentele vor ajunge în portalul de servicii care va livra electronic documentele aferente serviciului solicitat. Codul sursă va fi predat CJCS. Aşadar, codul-sursă la care se referă această cerinţă vizează partea de integrare a portalului cu soluţia de management a documentelor. Or, aşa cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 1, transmis prin adresa nr. 1027/01/03/2023, contestatoarea a precizat că, în privinţa serviciilor de implementare/extindere care presupun dezvoltarea unor module software/integrări, va fi predat codul-sursă al acestora către autoritatea contractantă. În această manieră, autoritatea contractantă va deveni proprietar al codului-sursă în conformitate cu legislaţia privind drepturile de autor. Contestatoarea învederează că nu există vreo cerinţă în caietul de sarcini pentru realizarea unui soft particularizat de portal servicii electronice (în oricare dintre modalităţi: scriere cod-sursă, proiectare, dezvoltare), care să aibă drept consecinţă o eventuală predare a codului- sursă rezultat.  Potrivit formularului de propunere tehnică depus de SC ....SRL, pagina 2, „Soluţia propusă se bazează pe aplicaţii software mature COTS, cu grad înalt de performanţă şi eficienţă dovedite în Administraţia publică: [...] • ePortal - Portal Servicii Electronice™(marca înregistrată ....) (peste 25 de implementări la administraţia centrală şi locală)." "2.2 Avantajele competitive ale propunerii tehnice Propunerea tehnică are o serie de avantaje competitive printre care: i. [...] ii. Soluţia se bazează pe produse software COTS (gata realizate, nu necesită dezvoltare) cu un grad ridicat de parametrizare, ce vor fi configurate simplu şi uşor în etapa de implementare iii. Ofertantul SC ... SRL este producătorul soluţiilor informatice COTS propuse a fi implementate, deci orice posibilă necesitate de extindere/dezvoltare poate fi realizată repede şi cu eforturi reduse". La pagina 1 din Formularul de propunere tehnică, se precizează că „Toate informaţiile din Oferta tehnică inclusiv anexele (fişe de produs SOBIS) sunt confidenţiale şi reprezintă documentaţii aferente produselor SC .... SRL înregistrate la ORDA". Mai mult decât atât, în centralizatorul de preţuri anexat ofertei financiare, la poziţia 5, apare menţionat „Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetăţeni: -Licenţa ePortal-Portal Servicii Electronice v4.3, producător ..., licenţa per instanta beneficiar" Aşadar, ofertantul a înţeles să ofere licenţa COTS Licenţa ePortal- Portal Servicii Electronice v4.3 pentru produsul portal servicii electronice pentru cetăţeni, care s-a dorit a fi un produs "la cheie", înregistrat la Pagina 5 din 17

ORDA, aşa cum se precizează în Formularul de ofertă (pentru aceasta, se prestează servicii de implementare). II. În ce priveşte temeiul de drept pe care autoritatea contractantă îşi fundamentează soluţia de respingere a ofertei ca inacceptabilă, respectiv art. 12 alin. (1) din OUG nr. 41/2016, acesta nu este incident în cauză. Astfel textul de lege indicat are, în forma în vigoare, următorul conţinut: Art. 12 (1) Instituţiile publice şi organele de specialitate ale administraţiei publice centrale au obligaţia de a prevedea explicit în caietele de sarcini şi în contractele aferente procedurilor de achiziţie publică demarate de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, care includ dezvoltări de programe informatice la solicitarea instituţiei sau autorităţii, faptul că toate drepturile patrimoniale de autor asupra tuturor operelor create de către contractant sau membrii asocierii, aferente produsului sau serviciului livrat, se transferă către autoritatea contractantă. Aşadar, norma juridică amintită se referă în prezent exclusiv la instituţiile publice şi organele de specialitate ale administraţiei publice centrale, iar nu la cele aparţinând administraţiei publice locale, categorie din care face parte şi autoritatea contractantă din prezenta cauză. Acest articol a fost modificat prin art. 1 punctul 17 din Legea 9/04.01.2023 ("Publicat in MONITORUL OFICIAL nr. 14 din 5 ianuarie 2023"), care intră în vigoare de la 04.07.2023, conform dispoziţiilor tranzitorii existente în lege ("Articolul IV Prezenta lege intră în vigoare la 180 de zile de la data publicării acesteia în Monitorul Oficial al României, Partea /."), referindu-se inclusiv la organele administraţiei publice locale: Nota începând cu data de 04-07-2023, conform dispoziţiilor Punctului 17, Articolul I din LEGEA nr. 9 din 4 ianuarie 2023, publicata in MONITORUL OFICIAL nr. 14 din 5 ianuarie 2023 coroborate cu prevederile Articolului IV din acelaşi act normativ, alineatul (1) al articolului 12 se modifică şi va avea următorul cuprins: (1) Institutiile publice, organele de specialitate ale administraţiei publice centrale şi locale, precum şi persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public, în regim de putere publică, au obligaţia de a prevedea explicit în caietele de sarcini şi în contractele aferente procedurilor de achiziţie publică demarate, care includ dezvoltări de programe informatice la solicitarea instituţiei sau autorităţii, faptul că toate drepturile patrimoniale de autor asupra tuturor operelor create de către contractant sau membrii asocierii, aferente produsului sau serviciului livrat, se transferă Aşa fiind, forma modificată a normei juridice analizate - în care sunt incluse şi organele de specialitate ale administraţiei publice locale - Pagina 6 din 17

va intra în vigoare la data de 04.07.2023, neputând fi aplicabilă în procedurile de achiziţie derulate în prezent, potrivit principiului tempus regit actum. Prevederea invocată de autoritatea contractantă se referă la „dezvoltări de programe informatice la solicitarea instituţiei sau autorităţii". Or, în prezentul caiet de sarcini nu se solicită dezvoltarea unui program informatic de portal servicii electronice pentru cetăţeni, ci achiziţia unei licenţe pentru un program la cheie (gata dezvoltat). Deci, nici măcar începând cu data de 04.07.2023 prevederea respectivă nu va viza Licenţa de portal servicii electronice pentru cetățeni. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea învederează următoarele: - în caietul de sarcini nu au fost solicitate servicii de realizare cod sursă pentru portalul de servicii electronice, ci s-a solicitat un produs "la cheie", pentru care s-a ofertat un produs COTS (o licenţă). - scrierea de software pentru Portalul de servicii electronice nu a făcut obiectul procedurii - aferent unei licenţe COTS nu se livrează şi codul-sursă. De exemplu, în caietul de sarcini au fost solicitate şi alte 4 licenţe - 1. Licenţa sistem operare server, 2. Licenţa antivirus (pentru server), 3. Licenţe de birou de tip OFFICE sau echivalent - 5 buc, 4. Licenţa aplicaţie backup pentru datele stocate -, pentru care este imposibil să se livreze codul-sursă. Mai mult, pentru serviciile solicitate în caietul de sarcini, contestatoarea susţine că şi-a asumat prin răspunsul la solicitarea de clarificări predarea codului sursă: "b) servicii de implementare/extindere care presupun dezvoltarea unor module software/integrări la care beneficiarul va deveni proprietar al codului sursă care va fi predat autorităţii contractante în conformitate cu legislaţia privind drepturile de autor".  Autoritatea contractantă a depus în copie, dosarul achiziţie anexat punctului de vedere înregistrat la Consiliu sub nr. 17723/03.04.2023 cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL. Comisia de evaluare, analizând propunerea tehnică depusă de către ofertantul SC ... SRL, a concluzionat că este necesară transmiterea unei solicitări de clarificare privind:  Solicitare de clarificări: 1. Referitor la documentaţia de atribuire a contractului de servicii şi oferta tehnică prezentată de către dvs. prin care ne comunicaţi faptul că, programul ofertat, denumit E-portal, este deja înregistrat la ORDA, iar cerinţa este realizarea unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante al cărui cod sursă va fi predat CJCS şi va deveni proprietatea autorităţii contractante, vă solicităm să clarificaţi cum consideraţi că îndepliniţi această cerinţă, având în vedere legislaţia în vigoare privind drepturile de autor. Pagina 7 din 17

2. Având în vedere cerinţa din caietul de sarcini la pag. 32, cererea de serviciu este validată informatic (front-end şi back-end) din punct de vedere al restricţiilor de completare şi apoi este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent, iar în oferta tehnică precizaţi următoarele: "Am luat la cunoştinţă. Ne vom conforma în totalitate cerinţei impuse, Cererea de serviciu este validată informatic (front-end şi back- end) din punct de vedere al restricţiilor de completare. Ulterior, ea este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent la Primărie", solicităm să ne clarificaţi la ce sistem de management de documente existent la primărie vă referiţi. Autoritatea contractantă transmite solicitarea de clarificare nr. 4382/01.03.2022 prin intermediul SEAP/SICAP în cadrul procedurii mai sus menţionate, cu termen de răspuns 02.03.2022. Ofertantul SC ... SRL transmite răspunsul nr. 1027/01.03.2023, în termen, în SEAP/SICAP. În cadrul şedinţei de evaluare, privind evaluarea răspunsului la solicitarea de clarificare transmisă ofertantului SC ... SRL, comisia de evaluare a verificat următoarele aspecte ale evaluării răspunsurilor: În răspunsul transmis, SC ... SRL precizează următoarele: 1. Vă comunicăm faptul că la realizarea softului se folosesc a) produse COTS (ex. Licenţă sistem operare server, Licenţă antivirus (pentru server), Licenţe de birou de tip OFFICE sau echivalent, Licenţă aplicaţie backup pentru datele stocate, Licenţă aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetăţeni, - Licenţa ePortal-Portal Servicii Electronice v4.3, ..., licenţă per instanta beneficiar) la care se va preda licenţa de utilizare şi b) servicii de implementare/extindere care presupun dezvoltarea unor module software/integrari la care beneficiarul va deveni proprietar al codului sursă care va fi predat autorităţii contractante în conformitate cu legislaţia privind drepturile de autor. 2. Cu privire la formularea de la pag. 469 din Oferta tehnică- matrice de conformitate potrivit căreia "Cererea de serviciu este validată informatic (front-end şi back-end) din punct de vedere al restricţiilor de completare. Ulterior, ea este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent la Primărie" facem precizarea că dintr-o regretabilă eroare s-a strecurat cuvântul Primărie şi vă rugăm să acceptaţi eliminarea lui. Răspunsul din ofertă se referă la sistemul de management al documentelor de la beneficiar iar formularea va fi "Cererea de serviciu este validată informatic (front-end şi back-end) din punct de vedere al restricţiilor de completare. Ulterior, ea este transmisă automat în modulul de registratură din sistemul de management al documentelor existent. Autoritatea contractantă susţine că SC ... SRL în răspunsul transmis, nu clarifică solicitarea privitoare la faptul că ofertantul are deja Pagina 8 din 17

programul informatric înregistrat la ORDA, iar cerinţa este realizarea unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante, al cărui cod sursă va fi predat CJCS şi va deveni proprietatea exclusivă a autorităţii contractante, prin răspunsul transmis, face referire la codul sursă care va fi predat autorităţii contractante în conformitate cu legislaţia privind drepturile de autor. Conform prevederilor OUG nr. 41/2016 în care se prevede faptul că, Obligaţia autorităţilor contractante de a solicita transferul drepturilor de proprietate intelectuală "Instituţiile publice şi organele de specialitate ale administraţiei publice centrale au obligaţia de a prevedea explicit în caietele de sarcini şi în contractele aferente procedurilor de achiziţie publică demarate de la pagina 5 din 29 data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, care includ dezvoltări de programe informatice la solicitarea instituţiei sau autorităţii, faptul că toate drepturile patrimoniale de autor asupra tuturor operelor create de către contractant sau membrii asocierii, aferente produsului sau serviciului livrat, se transferă către autoritatea contractantă). Ori prin răspunsul transmis, ofertantul nu face referire la faptul că, codul sursă al programului ofertat va deveni proprietatea exclusivă a autorităţii contractante, potrivit prevederilor anterior menţionate, aşa cum a fost solicitat prin documentaţia de atribuire, impunând restricţii, prin precizarea că autoritatea contractantă va fi obligată să respecte legea drepturilor de autor. Autoritatea contractantă consideră faptul că, ofertantul prin propunerea tehnică prezentată cât şi prin răspunsul transmis la solicitarea de clarificări păstrează în totalitatea toate drepturile asupra livrabilelor, orice modificare sau completare a lor ulterioară care se doreşte a fi făcută de către autoritatea contractantă nu se va putea efectua fără acceptul SC ... SRL, societatea care prin înregistrarea programului va deţine controlul absolut. Prin urmare, ofertantul ... a omis intenţionat de a clarifica acest aspect ori, conform art. 134 din HG 395/2016 alin. (5) "în cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă". Prin documentaţia de atribuire, cerinţa autorităţii contractante a fost ca soluţia informatică ofertată să cuprindă, pe lângă produsele COTS, şi Servicii de extindere sistem informatic de management de documente implementat cu digitalizare fluxuri venite prin portal şi implementare registraturi electronice pentru instituţiile subordonate. Pagina 9 din 17

Faţă de cele menţionate, autoritatea contractantă face precizarea că, în momentul de faţă, toate solicitările/adresele venite de la instituţiile subordonate vin fie prin e-mail, fie direct la Registratura instituţiei. Prin acest proiect se doreşte scurtarea timpilor de soluţionare a solicitărilor, instituţiile subordonate având posibilitatea de a se înrola la aceste servicii şi de a-şi transmite solicitările/adresele electronic. În urma depunerii solicitării/adresei, instituţia subordonată va primi confirmarea depunerii solicitării/adresei, fiindu-i comunicat şi numărul de înregistrare. Pentru respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, consacrate la art. 2 din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare a fost diligentă în speţa de fată, în a verifica toate aspectele propunerii tehnice depuse de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă consideră că demersul contestatorului este un abuz de drept, concretizat în exercitarea dreptului procesual de a depune contestaţie cu rea-credinţă, contrar scopului în vederea căruia a fost recunoscut de lege, folosindu-se abuziv de dreptul oferit de lege, de contestaţie pentru tergiversarea procedurii în astfel de contestaţii lipsite de fond, veridicitate şi motive reale. În acest sens, ofertantul SC ... SRL a încercat să inducă în eroare autoritatea contractantă, prin înregistrarea programului la ORDA, menţinând toate drepturile de autor, din care rezultă în mod clar faptul că a încercat să-şi creeze un avantaj. În final, autoritatea contractantă solicită rămânerea în vigoare a comunicării nr. 4896/07.03.2023, prin care s-a comunicat ofertantului hotărârea comisiei de evaluare de a considera oferta neconformă şi motivele declarării ofertei ca neconformă. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 18.660 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208985059/ 1/16.03.2023, emisă de CEC Bank, Sucursala SIBIU. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „Implementare portal servicii către cetăţeni şi extindere sistem management de documente prin introducere de fluxuri interne/externe ce deserves aceste servicii şi medernizare site web instituţie”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 933.000 lei. Pagina 10 din 17

Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii nr. 4896/07.03.2023, prin care i s-a adus la cunoștință că oferta sa este inacceptabilă, a formulat contestație SC ... SRL, solicitând reevaluarea ofertei sale. Consiliul reține că ambele părți expun aceeași situație de fapt, diferența constând în aprecierea diferită a aceleeași situații. Astfel, în timp ce autoritatea contractantă invocă un așa-numit efect de captivitate (lock-in), prin faptul că i se transmite doar codul sursă a aplicației personalizate, create pentru uzul autorității, nu și codul sursă al aplicației COTS, creată de ofertanta contestatoare și înregistrată la ORDA, contestatoarea susținând că acel cod pe care îl predă autorității contractante este suficient pentru a nu fi captivă, aplicația predată putând fi dezvoltată cu un alt prestator de servicii. Între părți s-a purtat o corespondență lămuritoare, expusă în susținerile părților, înțelegându-se întocmai ce, anume, ofertează contestatoarea. Astfel, potrivit caietului de sarcini, respectiv pct. 3.4.1, pag. 8 - Serviciile/echipamentele solicitate: activităţile ce vor fi realizate, se precizează că „Prin acest proiect se achiziţionează un pachet compus din: 1. Licenţa sistem operare server 2. Licenţa antivirus (pentru server) 3. Licenţe de birou de tip OFFICE sau echivalent - 5 buc 4. Licenţa aplicaţie backup pentru datele stocate 5. Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetățeni  6. Server 7. UPS 8. Kit imprimantă coduri de bare şi etichete 9. SMS gateway pentru implementare notificări 10. Servicii de implementare portal servicii electronice pentru cetățeni 11. Servicii de extindere sistem informatic de management de documente implementat cu digitalizare fluxuri venite prin portal şi implementare registraturi electronice pentru instituţiile subordonate (comunicare bidirecţională cu acestea prin intermediul portalului de servicii) 12. Instruirea personalului care administrează şi utilizează sistemele informatice realizate şi implementate prin proiect 13. Servicii de realizare infrastructură hardware 14. Servicii de modernizare site web responsive şi accesibil cu migrare de date 15. Implementare în sistem informatic de management de documente a unui instrument intern implementat pentru management şi evaluare a performanţei cu privire la serviciile livrate prin proiect). Pagina 11 din 17

Prin urmare, așa cum susține contestatoarea, achiziţia vizează o licenţă de aplicaţie portal servicii electronice pentru cetăţeni, împreună cu serviciile de implementare portal servicii electronice pentru cetăţeni. Consiliul reține ca fiind pertinentă susținerea contestatoarei conform căreia autoritatea contractantă precizează că „cerinţa este realizarea unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante al cărui cod sursă va fi predat CJCS şi va deveni proprietatea autorităţii contractante", dar în realitate, nicăieri în cuprinsul caietului de sarcini nu apare vreo cerinţă de „realizare a unui soft particularizat nevoilor autorităţii contractante’’. În mod similar, în caietul de sarcini nu apare vreo cerinţă/activitate de realizare - care presupune proiectare şi dezvoltare - soft pentru portal cetăţeni, că nu apare drept activitate proiectarea de software sau dezvoltarea de software aplicaţie portal servicii electronice pentru cetăţeni, singurele servicii aferente licenţei de portal servicii electronice sunt Servicii de implementare portal servicii electronice pentru cetăţeni. Dimpotrivă, așa cum susține contestatoarea, la pag. 12 din caietul de sarcini, punctul 3.4.1.5 - Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetăţeni se precizează că „Pentru portalul de servicii electronice se doreşte o soluţie la cheie pe care ofertantul să o configureze cu datele culese în urma etapei de analiză de la beneficiar".  Consiliul reține, de asemenea, că cerinţele referitoare la predarea codului-sursă se regăsesc la pagina 8 şi la pagina 16 din caietul de sarcini. - la pagina 8, - Toate documentele rezultate în urma extinderii sistemului informatic, inclusiv codul-sursă, vor fi predate CJCS, devenind proprietatea acestuia". Consiliul reține că această cerinţă se referă la poziţia 11 din livrabile ("11. Servicii de extindere sistem informatic de management de documente implementat cu digitalizare fluxuri venite prin portal şi implementare registraturi electronice pentru instituţiile subordonate (comunicare bidirecţională cu acestea prin intermediul portalului de servicii"), şi nu la poziţia 5 ("5.Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetăţeni"). - la pagina 16 - Portalul de servicii va fi integrat cu soluţia de management a documentelor prin aceea că după precompletare şi validare va transfera datele de pe serverul achiziţionat prin acest proiect, în sistemul de management al documentelor (server achiziţionat prin proiectul anterior) pentru a putea parcurge fluxurile interne aferente, iar la finalizarea fluxului intern documentele vor ajunge în portalul de servicii care va livra electronic documentele aferente serviciului solicitat. Codul sursă va fi predat CJCS. Aşadar, codul-sursă la care se referă această cerinţă vizează partea de integrare a portalului cu soluţia de management a documentelor. Pagina 12 din 17

Or, aşa cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 1, transmis prin adresa nr. 1027/01/03/2023, contestatoarea a precizat că, în privinţa serviciilor de implementare/extindere care presupun dezvoltarea unor module software/integrări, va fi predat codul-sursă al acestora către autoritatea contractantă. Consiliul reține că propunere tehnică depus de SC SOBIS SOLUTIONS SRL, pagina 2, „Soluţia propusă se bazează pe aplicaţii software mature COTS, cu grad înalt de performanţă şi eficienţă dovedite în Administraţia publică: [...] • ePortal - Portal Servicii Electronice™(marca înregistrată SOBIS SOLUTIONS) (peste 25 de implementări la administraţia centrală şi locală)." "2.2 Avantajele competitive ale propunerii tehnice Propunerea tehnică are o serie de avantaje competitive printre care: i. [...] ii. Soluţia se bazează pe produse software COTS (gata realizate, nu necesită dezvoltare) cu un grad ridicat de parametrizare, ce vor fi configurate simplu şi uşor în etapa de implementare iii. Ofertantul SC ... SRL este producătorul soluţiilor informatice COTS propuse a fi implementate, deci orice posibilă necesitate de extindere/dezvoltare poate fi realizată repede şi cu eforturi reduse". La pagina 1 din Formularul de propunere tehnică, se precizează că „Toate informaţiile din Oferta tehnică inclusiv anexele (fişe de produs SOBIS) sunt confidenţiale şi reprezintă documentaţii aferente produselor SC ... SRL înregistrate la ORDA". Mai mult decât atât, în centralizatorul de preţuri anexat ofertei financiare, la poziţia 5, apare menţionat „Licenţa aplicaţie portal de servicii electronice pentru cetăţeni: -Licenţa ePortal-Portal Servicii Electronice v4.3, producător ..., licenţa per instanta beneficiar" Aşadar, ofertantul a înţeles să ofere licenţa COTS Licenţa ePortal-Portal Servicii Electronice v4.3 pentru produsul portal servicii electronice pentru cetăţeni, care s-a dorit a fi un produs "la cheie", înregistrat la ORDA, aşa cum se precizează în Formularul de ofertă (pentru aceasta, se prestează servicii de implementare). Verificând documentul intitulat STUDIU PRIVIND EFECTUL DE CAPTIVITATE (LOCK-IN) ÎN SECTOARELE SENSIBILE ÎN DOMENIUL ACHIZIȚIILOR PUBLICE, IT ȘI ECHIPAMENTE/APARATURĂ MEDICALĂ, aflat pe site-ul Consiliului Concurenței, Consiliul reține că aplicațiile informatice sunt de mai multe feluri: • ,,Aplicații COTS (Commercial off-the-shelf) - aplicații comerciale dezvoltate de un anumit producător, ce au o aplicabilitate generală pentru mai mulți beneficiari și sunt oferite pe piață sub aceeași Pagina 13 din 17

formă pentru toți beneficiarii; în general, astfel de aplicații se vând pe bază de licență. Există mai multe tipuri de licențiere, cum ar fi cea permanentă, temporară, achiziționată în leasing, limitată la numărul de utilizatori sau capacitatea de procesare etc. Pentru acest tip de aplicații, dreptul de proprietate este al producătorului, beneficiarul are doar drept de utilizare (nu poate interveni asupra codului sursa, nu poate revinde licența etc.); • Aplicații FOSS (Free and Open Source Software) - programe informatice dezvoltate pe bază de licențiere deschisă, la care accesul este liber, inclusiv la codul sursă (Open Source Intiative). În acest caz, nu se pune problema dreptului de proprietate, dar orice dezvoltare suplimentară poate să devină proprietatea beneficiarului sau a furnizorului, în funcție de termenii contractuali; • Aplicații dezvoltate la cerere (de către terți) - aplicații rezultate în urma unui proces de dezvoltare software (incluzând activități de genul analiză, proiectare, dezvoltare, testare, implementare) din care rezultă unul sau mai multe produse de tip „cod sursă program”. Acest tip de aplicații sunt comandate de beneficiar pe baza unor specificații tehnice și în mod firesc ar trebui să devină proprietatea acestuia; • Aplicații hibrid - cuprind atât componente/module COTS sau FOSS, cât și aplicații dezvoltate la cerere (extensii ale acestor prime categorii de aplicații). Pentru acest tip de aplicații, este evident că modulele COTS rămân, așa cum a fost precizat mai sus, proprietatea producătorului. În ceea ce privește aplicațiile realizate, dreptul de proprietatea asupra acestora depinde de modul în care au fost definite condițiile contractuale, precum și specificațiile din caietul de sarcini’’. În cadrul acestei proceduri, vorbim de o aplicație hibrid, care conține atât module COTS [1. Licenţa sistem operare server, 2. Licenţa antivirus (pentru server), 3. Licenţe de birou de tip OFFICE sau echivalent - 5 buc, 4. Licenţa aplicaţie backup pentru datele stocate], dar și aplicații dezvoltate la cerere, pentru care se pune la dispoziție codul sursă, așa cum s-a ofertat, și cum se menționează în documentația de atribuire [pagina 8, - Toate documentele rezultate în urma extinderii sistemului informatic, inclusiv codul-sursă, vor fi predate CJCS, devenind proprietatea acestuia". -"11. Servicii de extindere sistem informatic de management de documente implementat cu digitalizare fluxuri venite prin portal şi implementare registraturi electronice pentru instituţiile subordonate (comunicare bidirecţională cu acestea prin intermediul portalului de servicii") și pagina 16 - Portalul de servicii va fi integrat cu soluţia de management a documentelor prin aceea că după precompletare şi validare va transfera datele de pe serverul achiziţionat prin acest proiect, în sistemul de management al documentelor (server achiziţionat prin proiectul anterior) pentru a putea Pagina 14 din 17

parcurge fluxurile interne aferente, iar la finalizarea fluxului intern documentele vor ajunge în portalul de servicii care va livra electronic documentele aferente serviciului solicitat. Codul sursă va fi predat CJCS]. În condițiile în care pentru portalul de servicii electronice, contestatoarea a ofertat un produs COTS, pentru acesta se ofertează licență, fiind suficient pentru autoritatea contractantă, soluția ofertată nepunând-o în poziția de client captiv. Tot în cadrul manualului menționat mai sus, aflat pe site-ul Consiliului Concurenței, se arată că aplicațiile software dezvoltate la cerere sunt aplicații create pe specificul activității unei instituții și realizate pe baza unor specificații tehnice bine definite. La finalizarea aplicației, toate drepturile patrimoniale de autor asupra tuturor operelor create de către ofertant, aferente produsului sau serviciului livrat, trebuie transferate către autoritatea publică, devenind proprietatea beneficiarului. În domeniul IT, captivitatea autorităților contractante a fost identificată în special în cazul achiziţiilor publice privind dezvoltarea unor aplicații software la cerere (personalizate pentru cerințele operaționale ale instituțiilor conform legii de funcționare a acestora). Omisiunea autorităților contractante de a include în documentația de atribuire a transferului dreptului de proprietate asupra aplicațiilor dezvoltate la cerere (codul sursă), conduce, ulterior, la dependența autorităților contractante față de furnizorul aplicației, deținător al dreptului de proprietate intelectuală. Orice dezvoltare ulterioară a aplicației poate fi făcută doar cu furnizorul inițial al aplicației software. Pentru a evita o astfel de situație, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că va putea modifica codul sursă independent de furnizorul inițial, transfera codul sursă către un alt furnizor sau contracta un alt furnizor pentru modificări sau servicii de mentenanță. De asemenea, în caietul de sarcini sunt prevederi referitoare la licențiere, ori pentru acestea nu se tranferă codul sursă. Un „client captiv” este acela care depinde de un furnizor unic pentru menținerea și dezvoltarea ulterioară a sistemului. Această “captivitate” este indusă atât de dreptul de proprietate asupra codului sursă, cât și de lipsa transparenței privind aspectele tehnice ce au stat la baza dezvoltării sistemului informatic (arhitectura, cod sursă, funcționalități, interfețe etc.). Blocajul în cadrul instituțiilor publice în ceea ce privește produsele IT apare de regulă atunci când o autoritate publică nu poate să schimbe furnizorul cu ușurință după expirarea perioadei de timp convenite în caietul de sarcini, deoarece nu sunt disponibile toate informațiile esențiale referitoare la produs pentru ca acesta să fie preluat eficient de către un alt furnizor. Mai mult de atât, în cazul în care o autoritate publică este dependentă de un singur furnizor pentru produsele/sistemele/aplicaţiile sale, ar putea să apară probleme din Pagina 15 din 17

punct de vedere concurenţial în ceea ce priveşte viitoarele achiziţii făcute în vederea înlocuirii, dezvoltării sau modificării acestora. Comisia Europeană precizează că o situație de „blocaj” presupune, de obicei, faptul că documentele de achiziție pentru următorul contract legat de sistemele IT, care cauzează blocajul, vor conține trimiteri la marca sistemului. Achizitorii trebuie să recurgă la trimiterile de mărci deoarece lipsa informațiilor despre sistemul IT face imposibilă descrierea sistemului în alt mod, cu suficient de multe detalii. De altfel, aceste informații detaliate cu privire la modul în care funcționează sistemul sunt disponibile numai pentru un anumit furnizor, astfel că, atunci când autoritățile contractate sunt nevoite să cumpere componente sau licențe noi, doar furnizorul respectiv le poate oferi. De asemenea, în cadrul Agendei Digitale pentru Europa, blocajele sunt considerate o problemă, iar Acțiunea 23 din Agenda Digitală reprezintă un angajament de a oferi orientări cu privire la legătura dintre standardizarea sistemelor informatice și achizițiile publice, cu scopul de a sprijini autoritățile publice să utilizeze standarde, în vederea promovării eficacității și diminuării blocajelor. În contextul aprobării Guvernului României a Strategiei Naționale privind Agenda Digitală pentru România 2020, s-a readus în prim plan dezbaterea despre obiectivele privind introducerea și utilizarea standardelor în achiziționarea de produse IT. În speța de față, însă, discuția între părți se poartă pe un produs COTS, preexistent acestei proceduri, înregistrat ca atare la ORDA, respectiv aplicația E-portal, pentru care se oferă licență de utilizare, sistemul putând fi ulterior dezvoltat de autoritatea contractantă. Consiliul mai reține că în caietul de sarcini, nu au fost solicitate servicii de realizare cod sursă pentru portalul de servicii electronice, ci s- a solicitat un produs "la cheie", pentru care s-a ofertat un produs COTS (o licenţă), iar scrierea de software pentru Portalul de servicii electronice nu a făcut obiectul procedurii. Astfel, ca și concluzie, se reține că pentru licenţele COTS nu se livrează şi codul-sursă. Și licența produsă de Sobis urmează același regim al celorlalte licențe. Astfel, dacă pentru Licenţa antivirus (pentru server) nu se predă codul sursă, același regim îl are și licența Sobis, nu se predă codul sursă, ci doar dreptul de utilizare, autoritatea fiind în măsură să dezvolte sistemul. Având în vedere cele constatate, Consiliul reține că în realitate, este vorba de o confuzie din partea autorității contractante, pentru produsele COTS nepredându-se codul sursă, ci licența de utilizare. În drept, Consiliul reține aplicabilitatea dispozițiilor art. 133 alin. (2) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, care stabilesc următoarele: ,,(2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv’’, ori în speță, propunerea tehnică corespunde caietului de sarcini sub aspectul motivului de respingere invocat de autoritatea contractantă. Pagina 16 din 17

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune reevaluarea acestei oferte. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune reevaluarea acestei oferte. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 16 (șaisprezece) pagini. Pagina 17 din 17