Dosar CNSC 159/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 282/C5/159 Data: 26.02.2016 Prin contestaţia nr. 042/01.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 2460/01.02.2016, S.C. FELIX TELECOM S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Şos. Fabrica de Glucoză nr. 13A, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/7832/1992, având CUI 2354144, a contestat actul administrativ nr. 1366/25.01.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Generator de curent şi lucrări de montaj”, cod CPV 31121000-0 (Rev.2), organizată de SPITALUL CLINIC DE URGENŢĂ PENTRU COPII „LOUIS ŢURCANU”, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Timişoara, str. Iosif Nemoianu nr. 2, judeţul Timiş şi a solicitat anularea adresei nr. 1366/25.01.2016 şi reevaluarea ofertei depusă de către S.C. Banattika S.R.L. S.C. BANATTIKA S.R.L., cu sediul în localitatea Dumbrăviţa, str. Varşovia nr.4, judeţul Timiş, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/252/1992, având CIF RO 1812359, în calitate de ofertant declarat câştigător în procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, a depus adresa nr. 107/08.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 3208/08.02.2016 intitulată „Punct de vedere” şi redenumită ulterior, prin adresa nr. 118/09.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 3294/09.02.2016, „Cerere de intervenţie în interes propriu”, fără a adresa vreo solicitare Consiliului însă considerând ca nejustificată contestaţia depusă de S.C. FELIX TELECOM S.R.L. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1 / 2

Admite contestaţia formulată de către S.C. FELIX TELECOM S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Şos. Fabrica de Glucoză nr. 13A, sector 2, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE URGENŢĂ PENTRU COPII „LOUIS ŢURCANU”, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Timişoara, str. Iosif Nemoianu nr. 2, judeţul Timiş. Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 1364/25.01.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv menţiunile referitoare la evaluarea ofertei aparţinând SC BANATTIKA SRL precum şi cele referitoare la aplicarea criteriului de atribuire. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei ce aparţine SC BANATTIKA SRL, conform celor reţinute în motivare şi să stabilească rezultatul procedurii. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor dispuse anterior. Respinge cererea de intervenţie formulată de S.C. BANATTIKA S.R.L., cu sediul în localitatea Dumbrăviţa, str. Varşovia nr.4, judeţul Timiş. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2 / 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ../........., înregistrată la CNSC sub nr. 2641/........., aparţinând SC ......... SRL, cu sediul în ........., b- dul. ..., ........., cu sediul ales pentru corespondenţă în ........., înaintată împotriva documentaţiei de atribuire aferente Lotului 2, întocmite de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică, având ca obiect „Servicii de publicitate 3 loturi: 1 - în presa locală scrisă, 2 - în presa scrisă centrală, 3 - în presa locală online”, cu invitaţie de participare nr. ........./........., s-a solicitat Con.... ..../........., înregistrată la CNSC sub nr.

........./.........,

SC

.........

SRL,

cu

sediul în ........., ........., ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... - Administrator, a înaintat Consiliului cerere de intervenţie accesorie, prin care solicită, respingerea, ca nefondată, a contestaţiei formulate de SC ......... SRL, cu consecinţa menţinerii cerinţelor tehnice din caietul de sarcini pentru publicaţiile ce pot fi ofertate la Lotul 2, aşa cum au fost stabilite de autoritatea contractantă în Răspuns solicitare clarificări nr. 11328/11472/0102........... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge cererea de intervenţie accesorie aparţinând SC ......... SRL, ca inadmisibilă, în principiu. Admite contestaţia SC ......... SRL şi obligă autoritatea contractantă la emiterea unui anunţ tip erată, privind modificarea conţinutului caietului de sarcini, aferent Lotului 2, prin excluderea referirilor la tirajul minim 1

difuzat pe ediţie şi la modalităţile de dovedire a acestuia (Certificatul BRAT şi declaraţia pe proprie răspundere), ce reprezintă clauze nescrise. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 11 zile, prin stabilirea unei date limită noi de înaintare a ofertelor, cu asigurarea unui termen de minim 10 zile, conform motivării ce urmează. Oligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 13/........., înregistrată la CNSC sub nr. 2641/........., SC ......... SRL atacă documentaţia de atribuire aferentă Lotului 2, întocmită de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire mai sus arătate, solicitând Consiliului .......... Referitor la cerinţa caietului de sarcini cu privire la tirajul minim difuzat pe ediţie de 15.000 de exemplare pentru cotidiene naţionale, contestatoarea susţine că datorită evoluţiei puternic descendentă a tirajelor şi vânzărilor din presa scrisă în ultimii ani, cât şi scăderea cifrelor oficiale privind tirajele prezentate de BRAT, este importantă actualizarea cifrei privind numărul de exemplare auditate, pentru a asigura principiul transparenţei şi, totodată, principiul eficienţei folosirii fondurile publice, prin participarea unui număr cât mai mare de ofertanţi şi obţinerea unui preţ cât mai bun. De asemenea, contestatoarea menţionează că tirajul cotidienelor naţionale pentru perioada aprilie 2014 - martie 2015, conform datelor publicate pe brat.ro este mult mai mic decât cel solicitat de autoritatea contractantă. În susţinerea criticii sale, contestatoarea ataşează fişa de date a achiziţiei de la DRGFP Braşov, cea mai actuală procedură de achiziţie publică pe o speţă similară desfăşurată, publicată în SEAP sub numărul 383261/........., la care în fişa de date se preciza, la acelaşi criteriu, tiraj mediu difuzat cotidian naţional: minim 5000 exemplare, număr care reflectă o cifră actualizată în conformitate cu datele actuale publicate de către BRAT, cifra care permite accesul mai multor potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie publică. În ceea ce priveşte cerinţa caietului de sarcini conform căreia autoritatea contractantă acceptă, pentru certificarea tirajului, declaraţia pe proprie răspundere dată de editor, însoţită de documente pentru a justifica tirajul pe trei luni aferente ultimului an calendaristic, adică anul 2015, contestatoarea consideră că Certificatul BRAT este singurul instrument cert şi fără echivoc, unic utilizat, pentru certificarea tirajului mediu difuzat, realizat de instituţii independente, specializate de audit, document general recunoscut în industria de profil. Datele din declaraţia pe proprie răspundere a editorului nu sunt date auditate de o instituţie specializată în domeniu, cum este BRAT. Contestatoarea ataşează în sprijinul contestării acestui punct, print screen BRAT (document public pe site brat.ro) privind metodologia de eliberare a certificatului Brat anual conform Regulamentului de auditare 2

BRAT, cu privire la termenele care trebuie respectate în obţinerea Certificatului BRAT, precum şi adresa BRAT 504/23.12.2015 privind auditarea pentru perioada aprilie 2014 - martie 2015, acesta reprezentând ultima perioada auditată. Contestatoarea consideră că lipsa certificatului BRAT a oricărui potenţial ofertant la data organizării procedurii, adică 12.02.........., nu poate fi compensată cu acceptarea declaraţiei pe proprie răspundere dată de editor de către autoritatea contractantă. Acceptarea declaraţiei pe proprie răspundere, la orice achiziţie publică de aceeaşi speţă, nu conduce decât la indiferenţa potenţialului ofertant de a obţine în timp util, foarte bine precizat în metodologia şi documentele BRAT, documentele necesare participării la orice procedură de achiziţie publică, certificate de instituţii specializate în industria de profil. Contestatoarea susţine că acceptarea declaraţiei pe proprie răspundere făcută de editor însoţită de acte justificative, documente flnanciar-contabile privind tirajul înregistrat, aşa cum este cerută în caietul de sarcini, face ca instituţia specializată, aşa cum se solicită în documentaţia de atribuire, care certifică tirajul, să fie autoritatea contractantă şi nu Pricewaterhousecooper Audit SRL, firma de audit care realizează auditul în vederea Certificării BRAT a tirajului mediu difuzat pe ediţie. Astfel, contestatoarea se întreabă, de ce mai este nevoie de auditarea BRAT, care costă şi pentru care trebuie respectate termenele din metodologia de audit, dacă autoritatea contractantă prin cerinţa contestată de societatea sa, devine instituţie specializată de auditare tiraje în mod gratuit. Contestatoarea menţionează că a solicitat autorităţii contractante modificarea cerinţelor criticate anterior formulării contestaţiei conform legii. Prin adresa nr. .../........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SRL a înaintat Consiliului cerere de intervenţie accesorie, prin care solicită, respingerea, ca nefondată, a contestaţiei formulate de SC ......... SRL, cu consecinţa menţinerii cerinţelor tehnice din caietul de sarcini pentru publicaţiile ce pot fi ofertate la Lotul 2, aşa cum au fost stabilite de autoritatea contractantă în actul intitulat Răspuns solicitare clarificări nr. 11328/11472/01.02........... Intervenienta susţine că interesul său legitim de a formula cererea de intervenţie accesorie este justificat de faptul că este înscrisă ca ofertant la procedura de cerere online din speţă, pentru Lotul 2 - presă scrisă centrală, iar solicitările contestatoarei contravin necesităţilor autorităţii contractante şi încalcă prevederile art. 35 alin (5) din OUG nr. 34/2006. www.brat.roCu privire la contestaţia depusă de SC ......... SRL, intervenienta o apreciază ca nefondată. Astfel, intervenienta susţine că solicitarea modificării cerinţei caietului de sarcini cu privire la tirajul mediu difuzat pe ediţie la minim 5000 de exemplare, motivat de faptul că tirajul cotidienelor naţionale pentru perioada aprilie 2014 - martie 2015, conform datelor publicate pe brat.ro este mult mai mic decât cel solicitat de autoritatea contractantă, nu este susţinută de datele furnizate de site-ul www.brat.ro. tirajele cotidienelor naţionale publicate pe site-ul menţionat fiind: 3

Perioada Tiraj cotidian naţional (exemplare/ediţie) Evenimentul Zilei România Liberă Adevărul Jurnalul Naţional ian.- mar. 2015 13.147 10.714 9.777 4.970 apr. - iun. 2015 12.468 10.328 9.247 4.420 iul. - sept. 2015 12.167 11.352 9.206 4.480 Intervenienta consideră că cerinţa tehnică a autorităţii contractante privind tirajul nu poate fi considerată de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici (agenţiile de publicitate), existând suficiente cotidiene naţionale care au un tiraj de peste 8000 exemplare/ediţie cât solicită autoritatea contractantă, iar SC ......... SRL, ca agenţie de publicitate, poate oferta oricare dintre aceste publicaţii. De asemenea, intervenienta arată că solicitarea de a modifica cerinţa din caietul de sarcini cu privire la tirajul mediu difuzat pe ediţie la minim 5000 de exemplare contravine necesităţilor autorităţii contractante, care îşi propune să asigure transparenţa activităţii sale, anunţurile să fie publicate într-un cotidian cu un număr mai mare de exemplare/ediţie, pentru ca informaţia publică să ajungă la un număr mai mare de cetăţeni realizându-se informarea cât mai corectă, obiectivă şi în timp util a societăţii civile. În continuare, intervenienta susţine că solicitarea contestatoarei de a se preciza explicit că documentul care certifică tirajul mediu difuzat pentru minim 3 luni din ultimul an calendaristic, 2015, este Certificatul BRAT şi nu declaraţia pe propria răspundere dată de editor, ar introduce în documentaţia de atribuire un obstacol nejustificat, de natură să restrângă concurenţa între ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie. Intervenienta învederează Consiliului că singura publicaţie naţională care a finalizat auditul, deţinând Certificatul de audit BRAT pentru o perioadă de 3 luni din anul calendaristic 2015, este cotidianul România Liberă - ofertat aproape exclusiv de contestatoarea SC ......... SRL. Toate celelalte cotidiene naţionale de informaţii generale sunt în diferite faze ale procesului de auditare, premergătoare obţinerii Certificatului de audit. Menţinând posibilitatea ca operatorii economici să poată prezenta declaraţie pe propria răspundere însoţită de documente financiar contabile privind tirajul înregistrat, intervenienta consideră că autoritatea contractantă respectă prevederile art. 177 alin (2) din OUG nr. 34/2006, ofertanţii „având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente ... care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe", precum şi art. 11, alin (2) din HG nr. 925/2006 „Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă". 4

Astfel, intervenienta concluzionează că admiterea solicitării contestatoarei ar reduce drastic concurenţa la un singur cotidian naţional, impunerea prezentării Certificatului de audit BRAT poate fi considerată că încalcă prevederile art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 16226/........., înregistrată la CNSC sub nr. 3391/........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere faţă de contestaţia formulată de SC ......... SRL, considerând observaţiile contestatoarei nefondate şi total nelegale, motiv pentru care solicită respingerea ei. Autoritatea contractantă susţine că, faţă de nivelul tirajului mediu difuzat pe ediţie - cerinţă tehnică precizată în caietul de sarcini pentru Lotul 2, au fost transmise două solicitări de clarificări (dintre care una a contestatoarei), în cuprinsul cărora era cerută şi reducerea nivelului cerinţei, de la 15.000 de exemplare pentru cotidiene naţionale, la 9.000 de exemplare şi, respectiv, 5.000 de exemplare (cerinţa contestatoarei). Cele două solicitări de clarificări au fost analizate cu maximă diligenţă, iar decizia autorităţii contractante a fost luată în contextul aspectelor menţionate de cei doi potenţiali ofertanţi - vădit interesaţi de cerinţele tehnice specifice Lotului 2, şi a constat în diminuarea tirajului mediu difuzat pe ediţie, de la 15.000 de exemplare la 8.000 de exemplare. Această hotărâre referitoare la cerinţa tehnică a tirajului mediu difuzat pe ediţie corespunde necesităţii autorităţii (respectiv asigurarea difuzării informaţiei publicate către un număr cât mai mare de persoane - posibil interesate) şi a fost formalizată într-un Răspuns la solicitarea de clarificări, document postat în data de 01.02.........., ora 15:20 la Secţiunea Clarificări, decizii şi documentaţie adiţională ataşată invitaţiei de participare. Autoritatea contractantă menţionează că, în luarea deciziei de reducere a tirajului cerut la 8.000 de exemplare, s-a ţinut cont de faptul că datele referitoare la cifrele de difuzare general accesibile (prezentate pe site-ul www.brat.ro/audit-tiraje, care se bucură de maximă credibilitate din partea contestatoarei), arată existenţa mai multor cotidiene cu tiraje superioare acestui număr şi, chiar mai mult, nu indică nici un cotidian generalist naţional care să se situeze, ca cifră a tirajului, în intervalul 5.000-8.000 de exemplare. În acest context, raportat la scopul iniţierii procedurii (nevoia crescută de diseminare a informaţiilor de interes public unui număr cât mai mare de cetăţeni), insistenţa contestatoarei în a solicita reducerea tirajului până la 5.000 de exemplare pare lipsită de sens (din moment ce nu există date care să indice poziţionarea vreunui cotidian în intervalul menţionat). Un alt aspect care trebuie reţinut de Consiliu, în opinia autorităţii contractante, este legat de faptul că - de regulă - la achiziţiile publice pentru atribuirea contractelor de prestare a serviciilor de publicitate în presa scrisă centrală nu participă direct editorii publicaţiilor implicate, ci societăţi specializate/agenţii de publicitate, care ofertează cotidienele în cauză - în această categorie înscriindu-se şi cei 2 potenţialii ofertanţi care au solicitat clarificări. În acest sens, este de necontestat faptul că agenţiile de publicitate doritoare pot oferta oricare dintre publicaţiile existente pe piaţă, care 5

îndeplinesc cerinţele tehnice ale autorităţii, aşa cum au fost ele definite în caietul de sarcini şi în răspunsul la solicitările de clarificări, subsecvente publicării invitaţiei. www.brat.roAutoritatea contractantă susţine că SC ......... SRL a formulat contestaţia absolut arbitrar (fără ca aceasta să ţină seama de răspunsul autorităţii contractante la solicitările de clarificări formulate de către ofertanţi, document postat în data de 01.02.2016, ora 15:20 la Secţiunea Clarificări, decizii şi documentaţie adiţională ataşată invitaţiei de participare, conform căruia cerinţa iniţială din caietul de sarcini referitoare la tirajul mediu difuzat pe ediţie a fost diminuată substanţial, de la 15.000 exemplare la 8.000 exemplare) şi total nerezonabil - tirajul cotidianului pentru care ofertează contestatoarea se încadrează în cerinţa tehnică aşa cum a fost ea modificată, (respectiv: tirajul mediu difuzat pe ediţie de 8.000 de exemplare trebuie să fie certificat pe o perioadă de minim trei luni, din ultimul an calendaristic - 2015, şi conform extrasului de pe site-ul www.brat.ro - ataşat în Anexă, pentru perioada iulie-septembrie 2015, cotidianul România Liberă prezintă cifre superioare cerinţei). În contextul celor menţionate, autoritatea contractantă consideră acţiunea contestatoarei ca fiind una abuzivă din moment ce, raportat la nivelul actual al tirajului, respectiv 8.000 de exemplare, contestatoarea potenţial ofertant pentru cotidianul România Liberă, nu justifică vătămarea unui drept sau a interesului legitim (aşa cum este prevăzut de art. 255 din OUG 34/2006), întrucât cotidianul naţional pentru care ofertează înregistrează un tiraj cu peste 30% mai mult decât nivelul minim impus. Pe fondul contestaţiei formulate de către SC ......... SRL pentru cotidianul naţional România Liberă, autoritatea contractantă arată că trebuie reţinut faptul că cerinţa tehnică referitoare la tirajul mediu difuzat pe ediţie minim 8.000 de exemplare este una nerestrictivă şi perfect legală (aspecte privite prin prisma scopului organizării procedurii de către autoritatea contractantă în contextul respectării prevederilor art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006. În contextul celor arătate, este evident faptul că difuzarea informaţiei publicate către un număr cât mai mare de persoane interesate poate fi asigurată de cotidiene care au tiraje mari şi, în consecinţă, stabilirea cerinţei tehnice a tirajului la minim 8.000 de exemplare asigură accesul la procedură pentru numeroasele agenţii de publicitate care activează pe piaţa de profil. Agenţiile în cauză pot oferta suficiente cotidiene naţionale care au capabilitatea de a asigura autorităţii contractante, în condiţii de eficientă crescută, servicii de publicare anunţuri în presa scrisă la nivel naţional (respectiv, difuzarea aceleaşi informaţiei publicate se va face către mai multe persoane posibil interesate). Referitor la punctul 2 al contestaţiei, respectiv prezenţa în caietul de sarcini a faptului că se acceptă pentru certificarea tirajului o declaraţie pe proprie răspundere dată de editor însoţită de documente justificative, autoritatea contractantă susţine că a menţinut cerinţa tehnică pentru a evita introducerea în cuprinsul documentaţiei de atribuire a unui obstacol nejustificat, de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici (respectiv, Certificatul BRAT). 6

Autoritatea contractantă consideră că solicitantul încearcă obţinerea unei modalităţi exclusive de îndeplinire a cerinţei tehnice, cu un vădit caracter părtinitor (admiterea în procedură numai a acelor entităţi care au avut disponibilitatea de a parcurge procedura de auditare impusă de Biroul Român de Audit al Tirajelor (BRAT) şi - în mod necesar, a o finaliza prin eliberarea certificatului de audit BRAT). Intenţia contestatoarei este una cât se poate de categorică, respectiv, participarea la procedurile de achiziţie organizate pentru atribuirea contractelor de prestări servicii de publicitate trebuie permisă numai editorilor care au parcurs întreg procesul de auditare şi care au obţinut Certificatul BRAT, toţi ceilalţi fiind excluşi - indiferent dacă sunt angajaţi într-o procedură de auditare a tirajelor (nu neapărat BRAT) - în faze intermediare, premergătoare obţinerii unui certificat de auditare, sau nu au iniţiat încă o procedură de auditare. Evitarea acestei situaţii constituie considerentul esenţial pentru care ........., în calitate de autoritate contrractantă, a insistat asupra menţinerii în cuprinsul cerinţei tehnice formulate, a variantei prin care tirajul mediu difuzat pe ediţie poate fi susţinut şi printr-o declaraţie pe propria răspundere, însoţită de documente financiar contabile privind tirajul înregistrat. Chiar dacă are un profund caracter subiectiv, autoritatea contractantă susţine că cerinţa privind excluderea echivalenţei la Certificatul BRAT (în speţă, declaraţie pe propria răspundere, însoţită de documente financiar contabile), este, în realitate, nejustificată, contestatoarea trebuind să-şi amintească, iar cei interesaţi (în principal Consiliul) trebuie să ştie că verificarea documentelor financiar contabile constituie etapa principală a procedurii de auditare (aspect desprins din Metodologia auditului de tiraje - publicată pe site-ul www.brat.ro/audit- tiraje/metodologie). În consecinţă, declaraţia pe proprie răspundere poate fi susţinută, fără niciun dubiu, de către documente financiar contabile privind tirajul înregistrat. Autoritatea contractantă subliniază faptul că impunerea unei certificări anume (BRAT) ar reduce drastic concurenta, o astfel de solicitare putând fi considerată că încalcă prevederile art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006. Pentru toate aceste considerente, autoritatea contractantă a decis să păstreze, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, cerinţa tehnică iniţială referitoare la modul în care poate fi demonstrat tirajul, evitând astfel eludarea prevederilor legale în vigoare (aşa cum au fost ele precizate mai sus). Totodată autoritatea contractantă învederează Consiliului că a internţionat ca prin cerinţele tehnice menţionate în caietul de sarcini, să asigure, exclusiv, un raport optim între asigurarea accesului la procedură pentru un număr rezonabil de ofertanţi (cel puţin 3) şi tirajul mediu difuzat pe ediţie pe care aceştia îl realizează (cerinţă care să poată fi susţinută prin orice mijloc - respectiv certificat emis de către instituţii autorizate, independente, de audit, sau echivalent (declaraţie pe proprie răspundere însoţită de documente financiar contabile privind tirajul înregistrat). Prin continuarea procedurii în condiţiile arătate, nu-i este afectat interesul contestatoarei sub nicio formă, arată autoritatea contractantă, ea 7

asigurând condiţiile derulării procedurii în strictă conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006, prin promovarea concurenţei între operatorii economici/agenţiile de publicitate interesate, garantarea tratamentului egal şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor (pentru aceleaşi sume cheltuite difuzarea informaţiei publicate să fie făcută către un număr cât mai mare de persoane interesate). Pentru toate aceste motive, autoritatea contractantă consideră observaţiile contestatoarei nefondate şi total nelegale, solicitând Consiliului respingerea, pe fond, a contestaţiei. Prin adresa nr. 24/........., înregistrată la CNSC sub nr. 3481/........., SC ......... SRL a transmis un răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, formulat în vederea justificării, de bună credinţă şi în favoarea autorităţii contractante, a cifrei de 5000 de exemplare tiraj mediu difuzat, indicate atât în cadrul clarificărilor solicitate autorităţii contractante, cât şi în contestaţia sa. Contestatoarea arată că, potrivit Ordinului ANRMAP nr. 73/2006, care defineşte şi reglementează componenţa tirajului mediu difuzat, şi anume: “Tiraj mediu difuzat pe ediţie - media pe ediţie a exemplarelor pentru care se poate dovedi pe bază de acte că au intrat în posesia utilizatorului final. Tirajul difuzat este compus din: abonamente, exemplare vândute cu bucata şi ...”, cotidianul România Liberă, care este ofertată în mod constant de SC ......... SRL, pentru perioada anului 2015, perioadă solicitată, ca referinţă, de autoritatea contractantă în caietul de sarcini (15000 exemplare) şi, ulterior, în răspunsul la solicitarea de clarificări (8000 exemplare), are o cifră de 5784 exemplare tiraj mediu difuzat. Contestatoarea susţine că la o speţă similară cu cea contestată, Consiliul a pronunţat decizia cu numărul ....... din 22.09.2015, decizie definitivă. Concluzionând, contestatoarea consideră că modificarea cerinţei cu privire la tirajul mediu difuzat, de la valoarea de 8000 menţionată în clarificare, la valoarea de 5000 de exemplare, ar fi de bună credinţă şi este în interesul autorităţii contractante, deoarece ar permite participarea unui număr cât mai mare de potenţiali ofertanţi şi obţinerea unui preţ cât mai mic în cadrul procedurii de achiziţie publică. Pentru susţinerea solicitării certificatului BRAT, ca fiind documentul care atestă, fără echivoc, tirajul unui cotidian naţional, contestatoarea anexează decizia CNSC nr. 896/C4/819/1033 din 17.06.2015. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de publicitate 3 loturi: 1 - în presa locală scrisă, 2 - în presa scrisă centrală, 3 - în presa locală online", ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, cerere de oferte online, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ........./........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Nemulţumită de conţinutul documentaţiei de atribuire aferente Lotului 2, SC ......... SRL, a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 300.00 lei), solicitând 8

Consiliului suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea cauzei, modificarea cerinţei caietului de sarcini cu privire la tirajul minim difuzat pe ediţie de la 15.000 de exemplare la minim 5000 de exemplare, precum şi precizarea explicită în cadrul caietului de sarcini că documentul care certifică tirajul mediu difuzat pentru minim 3 luni din ultimul an calendaristic, 2015, este Certificatul BRAT şi nu declaraţia pe proprie răspundere dată de editor. Asupra cererii de suspendare a procedurii de atribuire Consiliul s-a pronunţat prin Decizia nr. ....................., în sensul admiterii ei, suspendând procedura de atribuire până la soluţionarea pe fond a contestaţiei. De asemenea, Consiliul reţine că, în cauză, SC ......... SRL, pretins operator “înscris la procedura de cerere online” din speţă, a formulat cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, solicitând respingerea contestaţiei. Văzând momentul intervenirii acestei cereri, precum şi calitatea autoarei acesteia, Consiliul consideră cererea de intervenţie accesorie inadmisibilă în principiu, raportat la dispoziţiile coroborate ale art. 61 alin. (1), art. 64 alin. (2) şi art. 33 din Codul de Procedură Civilă. Astfel, condiţia de bază a înaintării cererii de intervenţie este existenţa unui interes, iar acesta trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Or, în cauza de faţă, intervenienta nu poate proba că are un interes determinat, personal şi actual, întrucât procedura de atribuire se află în faza de pregătire a ofertelor, respectiv etapa în care nu este certă participarea efectivă în procedura de atribuire. De altfel, operatorul economic în cauză a pretins că ar fi înscris în procedura de atribuire online, însă nici nu a făcut dovada înaintării ofertei, nici nu se raportează la vreo prevedere legală, privitoare la derularea unei astfel de proceduri, care ar impune înscrierea prealabilă a viitorilor ofertanţi. Mai mult, interesul său în participarea în procedură ar putea fi determinat şi actual după depunerea ofertei, iar interesul menţinerii formei actuale a documentaţiei de atribuire, susţinut pentru autoritatea contractantă, nu poate fi nici asociat unui pretins scop de a împiedica încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau producerea vreunei pagube iminente, pentru autoritatea contractantă sau pentru intervenientă, aceste din urmă condiţii fiind alternative înaintării unei cereri ce nu se bazează pe un interes născut şi actual, precizate în teza a doua a art. 33 din Codul de Procedura Civilă. În consecinţă, fără analiza cererii de intervenţie pe fond, Consiliul o respinge, ca inadmisibilă, în principiu. Văzând disputa părţilor, privitoare la cele două cerinţe ale caietului de sarcini, cu privire la tirajul minim difuzat pe ediţie şi la modalitatea de dovedire a acestui tiraj, Consiliul ia act că, în fond, autoritatea contractantă admite, în parte, că formatul iniţial al caietului de sarcini trebuie modificat, respectiv că aceasta a emis o clarificare prin care a diminuat numărul minim de exemplare al tirajului, de la 15.000 la minim 5000. 9

Or, un astfel de demers al autorităţii contractante, din punct de vedere formal, nu respectă dispoziţiile art. 501 alin. (5) din OUG nr. 34/2006: Este interzisă modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare prin intermediul clarificărilor şi fără publicarea unei erate. De asemenea, Consiliul constată că, prin respectiva clarificare, autoritatea contractantă probează faptul că a iniţiat procedura de atribuire deşi caietul de sarcini nu a reflectat o necesitate obiectivă, acceptând modificarea lui, sub aspectul contestat, ceea ce relevă o nesocotire a dispoziţiilor art. 35 alin. (2) din OUG nr. 34/2006: Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. Văzând natura informaţiilor/cerinţelor ce stau la baza disputei, Consiliul constată că, în fapt, acestea reprezintă cerinţe/criterii care probează capacitatea tehnică a ofertanţilor, şi nu au caracteristicile unor specificaţii tehnice ale viitoarelor servicii de publicitate. Astfel, tirajul minim difuzat reprezintă dovada faptului că, în precedent, la nivel naţional, un eventual ofertant a avut capacitatea tehnică de a presta servicii similare, la nivelul cantitativ arătat (15.000/8.000 exemplare). Aceasta reprezintă un element de informare a autorităţii contractante, de tipul celui precizat la art. 187 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă: Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire. În mod subsecvent acestei cerinţe, modalitatea de a dovedi îndeplinirea ei, printr-o certificare BRAT sau printr-o declaraţie pe proprie răspundere, la care se ataşează documente doveditoare, reprezintă tot o cerinţă de natura celor ce ar trebui să facă parte din fişa de date a achiziţiei. Or, asemenea cerinţe ale autorităţii contractante nu pot fi disimulate în caracteristici/specificaţii tehnice ale viitoarelor prestaţii, întrucât, conform art. 35 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. Totodată, Consiliul are în vedere că, în concordanţă cu prevederile art. 33 alin. (3) din acelaşi act normativ, acest demers al autorităţii contractante nu poate fi considerat opozabil ofertanţilor, întrucât: Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise. În consecinţă, fie că autoritatea contractantă accepta sau nu modificarea caietului de sarcini, fie că ar fi emis sau nu un anunţ tip erată, cu privire la cele două cerinţe, îndeplinirea acestora de către operatorii economici ofertanţi nu ar putea/poate fi verificată din perspectiva unor specificaţii tehnice, întrucât sunt considerate clauze nescrise. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările la zi, Consiliul admite contestaţia şi 10

obligă autoritatea contractantă să emită un anunţ tip erată, prin care să aducă la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi să oferteze, în concordanţă cu dispoziţiile art. 33 alin. (1) din acelaşi act normativ, că cerinţele atacate sunt eliminate din caietul de sarcini, fiind clauze nescrise. De asemenea, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (6), având în vedere perioada scursă de la data iniţierii procedurii şi până la data suspendării ei, Consiliul obligă autoritatea contractantă să continuie procedura de atribuire, în maxim 11 zile, prin asigurarea unei perioade de întocmire a ofertelor de minim 10 zile de la publicarea anunţului de tip erată, conform dispoziţiilor coroborate ale art. 71 şi 72 din OUG nr. 34/2006. La punerea în aplicare a dispoziţiilor prezentei decizii, părţile vor avea în vedere caracterul lor obligatoriu, dar şi dreptul de a formula plângere, în temeiul dispoziţiilor art. 280 alin. (3) şi art. 281 din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ............. 11