Dosar CNSC 1911/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1587/C8/1911 Data: 12.09.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliu sub nr. 16790/ 02.09.2016, formulată de SC FUNCIARA SRL, cu sediul social în Braşov, B-dul 15 Noiembrie nr. 62, scara B, ap. 17, judeţul Braşov, având CUI RO 14370631, reprezentată legal de Silviu Petru Romulus - administrator, împotriva rezultatului procedurii de achiziţie directă având ca obiect „servicii de elaborare documentatie tehnică – ridicare topografică necesară planurilor parcelare în scopul eliberării Titlurilor de proprietate şi obţinerea de numere cadastrale pentru acestea şi elaborare planuri parcelare în comuna Beclean, satul Boholt, pentru o suprafaţă de 900 ha teren arabil şi fân”, organizată de COMUNA BECLEAN, cu sediul în comuna Beclean nr. 196, judeţul Braşov, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat Consiliului anularea rezultatului procedurii, reexaminarea ofertelor, atât din punctul de vedere al preţului, cât şi al modalităţilor prin care s-a ajuns la acest preţ, precum şi obligarea autorităţii contractante la emiterea unei noi hotărâri privind rezultatul procedurii şi la publicarea acesteia în SEAP. CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de SC FUNCIARA SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA BECLEAN, în favoarea Tribunalului Braşov - Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către instanţa competentă. 1

Fără cale de atac. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. .../12.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. .../12.08.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., CUI ..., număr de înregistrare în registrul comerţului ..., reprezentată legal de domnul ... - director general, privind procedura de licitaţie deschisă pentru încheierea acordului-cadru de lucrări "Marcaje rutiere executate în strat gros - Produse plastice aplicate la cald, pentru reţeaua de autostrăzi şi drumuri naţionale: Lot 1 - DRDP Timişoara; Lot 2 - DRDP Cluj; Lot 3 - DRDP Braşov; Lot 4 - DRDP Iaşi; Lot 5 - DRDP Constanţa", cod CPV 45233221-4, cu data iniţială de deschidere a ofertelor 13.07.2016, organizată de ..., cu sediul în .., CUI ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire (în subsidiar), precum şi permiterea accesului la dosarul achiziţiei publice. Prin încheierea sa nr. .../ 16.08.2016, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestaţie. Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. .., depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., CUI .....număr de înregistrare în registrul comerţului ..., reprezentată de domnul ..., privind aceeaşi procedură de licitaţie deschisă organizată de ..., contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii la formularea unui răspuns la solicitarea de clarificări nr. 984/04.08.2016, la stabilirea unei noi date de depunere a ofertelor, precum şi suspendarea procedurii de atribuire 1

până la primirea răspunsului autorităţii. Prin încheierea sa nr. ...../ 22.08.2016, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca rămas fără obiect. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestaţie. Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care operatorii economici ... şi ... reclamă răspunsul de remediere a documentaţiei de atribuire furnizat de autoritatea contractantă ... la 03.08.2016, respectiv absenţa unui răspuns la solicitarea de clarificări nr. 984/04.08.2018, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. În motivarea primei contestaţii, ... învederează că, prin actul de remediere nr. 92/48015/03.08.2016, autoritatea a stabilit un nou raport al suprafeţelor pe care se aplică amorsa, după cum urmează: "În vederea elaborării propunerii financiare, ofertanţii vor avea în considerare că lucrările de marcaje rutiere care fac obiectul prezentei proceduri vor fi realizate astfel: 15% - utilizare de amorsă şi 85% - fără utilizare de amorsă." Iniţial, procentele au fost: "5% - utilizare de amorsă şi 95% - fără utilizare de amorsă." Remedierea a fost adoptată de autoritate în urma notificării nr. 1529/20.07.2016, prin care i s-a adus la cunoştinţă că procentul de 5% aplicare de amorsă (pe îmbrăcăminţile rutiere din beton de ciment sau bituminoase vechi) este unul nerealist, având în vedere că "lucrările de marcaje rutiere care fac obiectul prezentei proceduri vor fi realizate pe suprafeţe carosabile aflate în exploatare (vechi)". Autoritatea a majorat procentul, de la 5%, la 15%, însă şi acesta este unul nerealist. În conformitate cu anexa A la caietul de sarcini, urmează a se aplica marcaje rutiere în strat gros în lungime totală de 19.135 kme. Ţinând seama de dispoziţiile caietului de sarcini, potrivit cărora doar pe suprafeţele asfaltice noi nu se aplică amorsă, faţă de procentul de 85% lucrări fără amorsare rezultă că 16.265 kme de marcaj se va aplica pe suprafeţe carosabile noi. Procentul stabilit de autoritate în vederea formulării ofertei are două efecte vătămătoare: 2

- la întocmirea propunerilor financiare, ofertanţii vor lua în calcul doar 15% marcaje cu amorsă, deşi, în realitate, se vor efectua doar lucrări care implică amorsă, fiind, astfel, păgubiţi cu valoarea costurilor suplimentare privind amorsarea pentru diferenţa de 85% din lucrări; - după semnarea acordului-cadru, va fi imposibilă implementarea procentului de 15% lucrări cu amorsă, pentru că, pe perioada acordului-cadru, nu vor exista suficiente drumuri nou- asfaltate pe care să se aplice marcaje în lungime de 16.265 kme. Deşi este clar că suprafeţele carosabile sunt vechi şi că va fi necesară aplicarea de amorsă pe toate suprafeţele care vor fi marcate, autoritatea pretinde ofertanţilor să formuleze propunerea financiară luând în calcul doar 15% din suprafeţe cu aplicare de amorsă, fără nicio fundamentare tehnică. Se impune ca autoritatea să adopte măsuri de remediere, în sensul că lucrările de marcare rutieră să fie realizate integral (100%) cu utilizare de amorsă. După primirea dosarului achiziţiei publice de la organizatoarea licitaţiei, întrucât reclamanta a solicitat să i se acorde accesul la documentele acestuia, Consiliul a informat ... că poate consulta respectivele documente la sediul său, scop în care reprezentanţii societăţii s-au prezentat la data de 23.08.2016. În contestaţia secundă, ... reclamă lipsa unui răspuns al autorităţii contractante la solicitarea sa de clarificări din data de 04.08.2016, lipsă ce reprezintă o încălcare a principiului transparenţei şi a prevederilor art. 78 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În punctul său de vedere nr. .../24.08.2016 asupra contestaţiei ..., înregistrat la Consiliu cu nr. .../ 25.08.2016, autoritatea contractantă invocă excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, în contextul în care societatea contestatoare nu a îndeplinit obligaţia legală de notificare prealabilă a autorităţii. La 31.08.2016 este înregistrat la Consiliu punctul de vedere nr. .../31.08.2016 formulat de autoritate în combaterea contestaţiei .... Autoritatea afirmă că, prin efectuarea unei analize asupra caietului de sarcini, se poate identifica faptul că nu este menţionată explicit "obligaţia aplicării unui strat de amorsă". În capitolul la care face referire operatorul economic sunt prezentate tipurile de produse de marcare rutieră, precum şi cazul în care se poate utiliza amorsa. Procentul de amorsă indicat este acoperitor, faţă de volumul mic de drumuri cu îmbrăcăminte de beton de ciment (de aproximativ 5% din reţeaua totală de drumuri naţionale). Cel puţin 90% din suprafeţele marcate conţin un strat uniform de material de marcare compatibil cu marcajul aplicat nou şi doar aproximativ 10% sunt discontinuităţi, din cauza uzurii în care apar expuse agregatele 3

din stratul de rulare şi care necesită creşterea aderenţei prin utilizarea amorsei. În concluzie, argumentele aduse de ... sunt neîntemeiate. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 24.05.2016, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea achiziţionării de lucrări de marcare rutieră cu produse plastice aplicate la cald în strat gros, pentru reţeaua de autostrăzi şi drumuri naţionale, cinci loturi, lucrări estimate valoric la 168.267.126 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la 24.05.2016, alături de anunţul de participare, şi a fost supusă mai multor solicitări şi răspunsuri de clarificare. Ulterior consultării răspunsurilor nr. 12, 13 şi 15, postate în SEAP la 07 şi 15.07.2016, ...le-a reclamat la autoritate prin notificarea prealabilă nr. 1529/20.07.2016, în urma căreia, autoritatea a emis actul intitulat "Măsuri de remediere la documentaţia de atribuire [...]" nr. 92/ 48015/03.08.2016. Considerând că procentul de 15% lucrări de marcare pentru care se va utiliza amorsă nu reflectă realitatea din teren, ... a înaintat autorităţii o nouă notificare, cu nr. 1645/05.08.2016, precum şi Consiliului, în termenul legal, contestaţia care formează obiectul primei cauze conexate aflate pe rol. Contestaţia secundă este depusă de ..., care îi impută autorităţii achizitoare lipsa unui răspuns la solicitarea sa de clarificări nr. 984/04.08.2016. Cu adresa nr. .../24.08.2016, Consiliul a solicitat contestatoarei să îi comunice dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi a răspunsului acesteia la notificare, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. Potrivit art. 6 alin. (1) şi (10) din Legea nr. 101/2016, sub sancţiunea inadmisibilităţii contestaţiei, sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Întrucât nu a fost indicat un număr de fax sau o adresă de poştă

electronică

aparţinând

contestatoarei, adresa nr. .../24.08.2016 a fost expediată către ... prin scrisoare poştală, la sediul social declarat în str. Sculptorilor nr. 57A, sector 6, Bucureşti. Scrisoarea a fost returnată Consiliului de serviciul poştal la 07.09.2016, cu menţiunile: "Destinatar lipsă domiciliu. Avizat." şi "Avizat. Reavizat. Expirat termen de păstrare." Aşadar, contestatoarea a precizat un sediu la care nu a putut fi predată corespondenţa de către serviciul poştal, fiind relevată culpa 4

contestatoarei. Şi celelalte scrisori transmise contestatoarei au fost returnate Consiliului, cu aceleaşi menţiuni ale serviciului poştal. Raportat la textul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia "Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei.", se va examina cu prioritate excepţia inadmisibilităţii contestaţiei ..., provocată de absenţa notificării anterioare ei. Pentru aceasta, Consiliul are în vedere depunerea contestaţiei la data de 18.08.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (26.05.2016), care stabileşte: - art. 6 alin. (1) lit. b): "Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, (…) în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii"; - art. 6 alin. (10): "Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă"; - art. 8 alin. (1): "Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul (...)"; - art. 11 alin. (2): "Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune". Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de 5

notificare prealabilă, parcurgerea procedurii prealabile fiind o etapă obligatorie, respectiv este o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Prin urmare, Consiliul reţine că, în conformitate cu dispoziţiile legale menţionate, ... avea obligaţia ca, anterior formulării contestaţiei, să notifice autorităţii contractante absenţa unui răspuns la solicitarea de clarificări nr. 984/04.08.2016. Din documentele existente la dosarul cauzei nu a reieşit îndeplinirea de către contestatoare a procedurii notificării prealabile a autorităţii contractante, lucru susţinut şi de ..., motiv pentru care excepţia inadmisibilităţii contestaţiei urmează a fi admisă şi contestaţia respinsă ca atare. Aşadar, autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) şi (10) din lege, omiţând să depună înainte de contestaţie o notificare la autoritate, ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca inadmisibilă, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Pe de altă parte, astfel cum a consemnat Consiliul în încheierea nr. .../22.08.2016, la solicitarea de clarificare nr. 984/04.08.2018, autoritatea furnizase deja un răspuns, la 17.08.2016, ora 11:06, anterior depunerii contestaţiei. Răspunsul de clarificare nr. 20 (CN168468/040) a fost postat în SEAP, în cadrul anunţului de participare nr. .../24.05.2016, secţiunea "Clarificare si documentatie aditionala", şi vizează toate cele patru întrebări cuprinse în solicitarea de clarificări a contestatoarei. Relativ la contestaţia secundă, aparţinând ..., ea a fost precedată de notificarea nr. 1645/05.08.2016, îndreptată împotriva măsurii de remediere cuprinsă în actul autorităţii nr. .../03.08.2016 constând în creşterea de la 5, la 15 a procentului de lucrări de marcare pentru care se va utiliza amorsă. În esenţă, ... se arată nemulţumită de noul procent, pe care îl consideră insuficient, întrucât marcarea se va realiza pe suprafeţe carosabile vechi, pentru care este necesară tratarea cu amorsă. În concluzie, în opinia contestatoarei, autoritatea ar fi trebuit să prevadă că toate lucrările de marcaj rutier trebuie să se realizeze cu amorsă (100%). Ca observaţie preliminară, se cuvine a fi punctat că, în decizia nr. .../03.08.2016, emisă în cadrul acestei licitaţii, Consiliul s-a pronunţat asupra răspunsului de clarificare din partea autorităţii nr. 4/17.06.2016, că: "În vederea elaborării propunerii financiare, ofertanţii vor avea în considerare că lucrările de marcaje rutiere care fac obiectul prezentei proceduri vor fi realizate astfel: 5% - utilizare de amorsă şi 95% - fără utilizare de amorsă.", respingând contestaţia ... nr. 20771/08.07.2016, ca nefondată. Mai trebuie remarcat şi faptul că ... nu a contestat, în termenul legal de la publicarea ei în SEAP (24.05.2016), documentaţia de atribuire (caietul de sarcini) în care se prevedea că, "pe îmbrăcăminţile rutiere din beton de ciment sau bituminoase vechi, 6

fără degradări, în vederea îmbunătăţirii aderenţei, se va utiliza un strat de amorsă", ori lipsa unei menţiuni legate de cantităţile şi costurile cu amorsa şi nici răspunsul de clarificare nr. 4/17.06.2016. Abia la 20.07.2016 şi 05.08.2016, prin notificările nr. 1529 şi 1645, societatea ridică autorităţii problema folosirii de amorsă pe întreaga suprafaţă aferentă marcajelor rutiere. Societatea se plânge de următoarea remediere operată de autoritate: Forma iniţială (răspunsuri la clarificări) Forma remediată În vederea elaborării propunerii financiare, ofertanţii vor avea în considerare că lucrările de marcaje rutiere care fac obiectul prezentei proceduri vor fi realizate astfel: 5% - utilizare de amorsă şi 95% - fără utilizare de amorsă. În vederea elaborării propunerii financiare, ofertanţii vor avea în considerare că lucrările de marcaje rutiere care fac obiectul prezentei proceduri vor fi realizate astfel: 15% - utilizare de amorsă şi 85% - fără utilizare de amorsă. solicitând ca autoritatea contractantă să majoreze la 100% procentul de lucrări cu utilizare de amorsă, respectiv ca la toate lucrările de marcare să se utilizeze un strat pregătitor de amorsă. Asupra acestui aspect sesizat de petentă, Consiliul constată că, într-adevăr, în cele 23 pagini ale caietului de sarcini aferent licitaţiei, autoritatea contractantă a prevăzut, la cap. 3: "Art. 3.1. Tipuri de produse de marcare rutiera Se pot utiliza armatoarele tipuri de produse de marcare rutiera: Art. 3.1.1. Produse plastice aplicate la cald: un produs pentru marcare, fără solvent, livrat sub formă de bloc, de granule sau de pulbere. Este încălzit până la starea topită, temperaturi cuprinse între 160°C şi 210°C şi apoi este aplicat cu ajutorul unui dispozitiv manual sau mecanic corespunzător. Prin răcire, formează un film aderent. Materialele plastice aplicate la cald se aplica pe suprafeţe bituminoase noi, iar pe îmbrăcăminţile rutiere din beton de ciment sau bituminoase vechi, fără degradări, în vederea îmbunătăţirii aderenţei, se va utiliza un strat de amorsă." Răspunsul dat de autoritate prin actul de remediere nr. 92/ 48015/03.08.2016, constând în creşterea de la 5, la 15, a procentului de lucrări de marcare pentru care se va utiliza amorsă, vine să clarifice ofertanţilor modul de elaborare a propunerii financiare, respectiv cum se vor reflecta în cuprinsul acesteia costurile aferente amorsării suprafeţelor de marcat. Modificarea are efect atât asupra propunerii financiare, cât şi asupra celei tehnice, 15% din lucrări urmând a presupune utilizare de amorsă. În ceea ce priveşte specificaţiile tehnice, în speţă sunt elocvente dispoziţiile art. 35 alin. (1)-(3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: - caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice; 7

- specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante; - specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. Pledoaria societăţii contestatoare referitoare la procentul componentei de amorsă nu este sprijinită de niciun text legal şi bază factuală, în condiţiile în care nicio normă nu îi impune autorităţii să efectueze toate lucrările de marcare rutieră cu amorsarea prealabilă a suprafeţelor, pe de o parte, iar pe de altă parte, ... nu a produs în faţa Consiliului niciun mijloc de probă din care să rezulte că absolut toate suprafeţele rutiere care urmează a fi marcate constituie îmbrăcăminţi rutiere din beton de ciment sau bituminoase vechi. Nici prin argumentarea probatorie din contestaţie şi nici prin mijloacele de probă anexate ei, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, contestatoarea nu reuşeşte să probeze că toate suprafeţele rutiere, prin caracteristicile lor, impun amorsare prealabilă marcării şi că lucrările nu s-ar putea executa în absenţa amorsării. Dimpotrivă, ..., care este specializată şi în măsură să înregistreze statistic şi să analizeze starea drumurilor naţionale, a concluzionat că există un număr mic de drumuri cu îmbrăcăminte de beton de ciment (aproximativ 5% din reţeaua totală de drumuri naţionale) şi că cel puţin 90% din suprafeţele marcate conţin un strat uniform de material de marcare compatibil cu marcajul aplicat nou, respectiv doar aproximativ 10% sunt cu discontinuităţi, din cauza uzurii în care apar expuse agregatele din stratul de rulare şi care necesită creşterea aderenţei prin utilizarea amorsei. Aşadar, din 8

perspectiva autorităţii beneficiare, procentul de amorsă indicat este acoperitor. Compania, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 84/2003, prin care a fost înfiinţată, are ca obiect principal de activitate proiectarea, construirea, modernizarea, reabilitarea, repararea, administrarea, întreţinerea şi exploatarea autostrăzilor şi drumurilor naţionale în scopul desfăşurării traficului rutier în condiţii de siguranţă a circulaţiei. Ea are în administrare autostrăzile şi drumurile naţionale care i-au fost concesionate şi sarcina de a asigura condiţii de siguranţă a circulaţiei pe acestea, exercitând atribuţiile care îi revin conform legii. Practica statornică a Consiliul este că necesitatea sau oportunitatea achiziţionării anumitor produse, servicii sau lucrări, precum şi caracteristicile tehnice pe care trebuie să le îndeplinească acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii [art. 3 alin. (1) lit. a) şi art. 4 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006], după cum a statuat şi Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 2762 din 11 decembrie 2008. Cenzurarea sau modificarea tipului de produs, serviciu sau lucrare ori a caracteristicilor tehnice impuse de autoritate pot face obiectul contestării de către operatorii economici interesaţi în situaţia încălcării de către autoritate a principiului proporţionalităţii sau a ipotezei art. 35 alin. (5) – "specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici" – şi cea a art. 38 din ordonanţă – "se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse". Elocvente sunt şi următoarele considerente din decizia nr. 1616 din 17 iulie 2008 a Curţii de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal: S-a motivat în cuprinsul plângerii că autoritatea contractată, prin specificaţiile tehnice introduse, ar nesocoti principiile nediscriminării şi eficienţei utilizării fondurilor publice. Acestea sunt, într-adevăr, principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, însă se pune în discuţie respectarea acestor principii în corelaţie directă cu necesităţile autorităţii contractante şi cu dreptul acesteia de a introduce specificaţii tehnice care să corespundă exigenţelor sale. Cele două principii nu pot fi invocate de petentă pentru obligarea autorităţii 9

contractante să achiziţioneze un alt produs decât acela de care are nevoie, care să respecte cerinţele legii aplicabile în domeniul supus analizei. În cauză, raportat la necesităţile care au determinat autoritatea contractantă să impună cerinţa tehnică vizată (lucrările de marcare se execută 15% cu utilizare de amorsă şi 85% fără utilizare de amorsă), organul administrativ-jurisdicţional apreciază că nu se încalcă prin aceasta nici principiile şi nici normele privind achiziţiile publice, autoritatea urmărind obţinerea lucrărilor de care are nevoie. Ea nu are nevoie de lucrări cu 100% utilizare de amorsă, cum pretinde contestatoarea, care ar creşte proporţional costurile lucrărilor, ci doar cu 15% strat de amorsare. Prin cerinţa analizată, autoritatea nu a încălcat principiile ce guvernează achiziţiile publice şi nici nu a adus atingere liberei concurenţe între operatorii economici. De altfel, nici Consiliul şi nici instanţa de judecată nu sunt îndrituite să stabilească care sunt produsele, serviciile şi lucrările care îi sunt necesare autorităţii contractante şi, eventual, să o oblige să achiziţioneze amorsă pentru toată suprafaţa îmbrăcăminţii rutiere care urmează a fi marcată, cum doreşte contestatoarea, întrucât s-ar limita dreptul autorităţii de a contracta lucrările ale căror caracteristici de execuţie corespund întocmai necesităţilor sale obiective, prevăzut la art. 35 alin. (2) din ordonanţă. Investitorul beneficiar este cel care decide lucrările şi metodele de execuţie care îi satisfac cel mai bine nevoile, iar nu antreprenorii executaţi. Cu alte cuvinte, dacă ... doreşte să achiziţioneze lucrări de marcare pentru o suprafaţă de 15% cu strat de amorsare şi restul fără amorsare, antreprenorul contractant este ţinut să respecte ordinul dat de investitorul beneficiar, care îşi asumă răspunderea pentru ordinul dat. În lumina Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, art. 25 lit. a), executantul lucrărilor de construcţii are obligaţia de a sesiza investitorilor neconformităţile şi neconcordanţele constatate în proiecte, în vederea soluţionării. În speţă, dacă ... insistă în executarea lucrărilor fără amorsă, ele se vor executa astfel de către antreprenor în baza contractului semnat (legea părţilor), răspunderea privind calitatea şi durabilitatea diminuate ale lucrării, din cauza lipsei stratului de amorsă (deficienţă semnalată în prealabil de constructor), trecând în sarcina autorităţii contractante decidente. Aşadar critica societăţii contestatoare legată de soluţia de execuţie aleasă de autoritate, cu doar 15% amorsă, este nefondată. Prin impunerea acestei soluţii, cunoscută şi obligatorie pentru toţi operatorii economici, autoritatea îi tratează în mod egal, respectiv nu a favorizat anumiţi executanţi sau producători. 10

În considerarea celor reţinute, Consiliul determină că nu există motive pentru infirmarea actului autorităţii nr. 92/48015/ 03.08.2016 şi nici pentru obligarea autorităţii la achiziţionarea de lucrări care să fie realizate integral prin utilizarea de amorsă. Astfel fiind, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia ... nr. 1696/ 12.08.2016, în contradictoriu cu .... Faţă de situaţia reţinută, ipoteza anulării procedurii de atribuire nu este validată de Consiliu, mai cu seamă că autoritatea achizitoare a decalat termenul de depunere şi data de deschidere a ofertelor, prin anunţul de tip erata nr. 92756/27.08.2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia ... nr. 1696/12.08.2016 şi, ca inadmisibilă, contestaţia ... nr. 25248/18.08.2016, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în cinci exemplare, conţine unsprezece pagini. 11