Dosar CNSC 2080/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1824 / C6 / 2080 Data: 25.10.2016 Prin contestaţia nr.E11178/02.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.23560/02.08.2016, depusă de S.C. ROSAL GRUP S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Labirint nr.84, camera 1, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J40/8222/1994, având CUI nr.RO6089555, reprezentată legal prin director general Bogdan Niculescu, împotriva Răspunsului publicat în SEAP la data de 16.09.2016 cu privire la Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, emis de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, Calea Moţilor nr.3, jud.Cluj, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului pentru „Concesionarea serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire din Municipiul Cluj- Napoca”, LOT I şi LOT II, s-a solicitat: -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 16.09.2016 cu privire la Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016; -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 06.09.2016 cu privire la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016; -obligarea autorităţii contractante de a formula un răspuns la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016; -cu cheltuieli de judecată. Pentru cele constatate, 1

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către S.C. ROSAL GRUP S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Labirint nr.84, camera 1, sector 3, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, Calea Moţilor nr.3, jud.Cluj. Fără cheltuieli de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr.3103/29.09.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.29598/29.09.2016, formulată de S.C. ....R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr...., având C.U.I. RO 20723738, reprezentată legal de ..., împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, comunicată cu adresa FN/20.09.2016, emisă de ..., cu sediul în ..., în cadrul procedurii de atribuire simplificată, online, a contractului de furnizare având ca obiect „...”, cod CPV ... (Rev.2), s-au solicitat: anularea adresei susmenționată, prin care oferta depusă de S.C ... S.R.L a fost respinsă, ca inacceptabilă; obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei menționată; pronunţarea unei decizii prin care acest act să fie anulat în tot şi obligarea autorităţii contractante de a continua procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei contestatoarei. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, S.C. ... S.R.L. critică rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa FN/20.09.2016, emisă de ... în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, solicitând: anularea adresei 1

susmenționată, prin care oferta depusă de S.C ... S.R.L a fost respinsă, ca inacceptabilă; obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei menționată, pronunţarea unei decizii prin care acest act să fie anulat în tot şi obligarea autorităţii contractante de a continua procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei contestatoarei. În motivarea contestației, S.C. ... S.R.L. susține că, prin adresa FN/20.09.201, i s-a comunicat că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu art.143 alin.2 lit.b din Normele metodologice de a aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului cadru din Legea nr.99/2016, coroborat cu art.228 alin.4 din Legea nr.99/2016 “deoarece nu aţi completat corespunzător în partea a III-a, secţiune C (…) din DUAE”; Contestatorul arată că procedura de atribuire s-a desfășurat în sistem online, iar când a procedat la completarea rubricilor înscrise în Documentul Unic de Achiziţie European (DUAE) la secţiunea „C: Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale”, deşi a apăsat săgeata de desfăşurare a acestei secţiuni, informaţiile care trebuiau completate în cadrul acestei secţiuni nu au apărut. Faţă de acest aspect, că s-a aflat în imposibilitatea de a bifa răspunsul negativ aferent fiecărui capitolul din această secţiune, susține contestatorul, respectiv: -Încălcarea obligaţiilor în domeniul legislaţiei de mediu; -Încălcarea obligaţiilor în domeniul legislaţiei muncii; -Falimentul; -Conflict de interese care decurge din participarea la procedura de achiziţii publice. Deşi acestă imposibilitate nu se datorează culpei societății sale, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă, în baza art.228 alin.2 lit.b din Legea nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale, faptul că nu a completat corespunzător în partea a III-a secţiunea C din DUAE. Solicită contestatorul să se observe faptul că, în cadrul procedurilor de atribuire desfăşurate prin SEAP, ofertanţii nu au posibilitatea de a modifica structura de bază a Documentului Unic de Achiziţie European (DUAE). În raport de dispozițiile art.78 alin.2 din Legea nr.99/2016, al căror conținut îl redă, contestatorul apreciază că situaţia ivită cu ocazia completării DUAE, a limitat accesul societății sale la procedura de atribuire. Având în vedere că documentul DUAE nu lipsea din cadrul ofertei, față de dispozițiile art.205 alin.4 din Legea 99/2016, susține contestatorul că autoritatea contractantă trebuia doar să solicite o clarificare cu privire la această situaţie. Arată contestatorul că, aşa cum a menţionat şi în cadrul notificării prealabile transmisă către autopritatea contractantă, atât în varianta online, cât şi în varianta printată a DUAE, variante depuse în SEAP în 2

momentul depunerii ofertei, săgeata de desfăşurare a acestei secţiuni este cu vârful în jos, ceea ce înseamnă că toate informaţiile aferente acestei secţiuni ar trebui să fie vizibile, în schimb informaţiile nu apar, nu se poate modifica structura de bază a DUAE. Raportat la toate aceste aspecte, S.C ... S.R.L consideră că se impune anularea comunicării FN/20.09.2016, prin care oferta sa a fost declarată ca fiind inacceptabilă, motiv pentru care solicită Consiliului emiterea unei decizii în acest sens după analizarea întregului dosar de achiziţie. În drept, îşi întemeiază prezentul demers pe dispoziţiile Legii nr.101/2016, normele legale în vigoare aplicabile prezentei speţe. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul său de vedere nr.15911/04.10.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.... a precizat următoarele: Din verificarea în SEAP a documentului DUAE aferent achiziţiei sectoriale de furnizare buldoexcavator cu anexă picon, reiese că a fost criptat corespunzător, în sensul că acesta conţine în Partea a III-a Secţiunea C “Motive legate de insolvenţă, conflicte de interes sau abateri profesionale”, cu subsecţiunile aferente referitoare la încălcarea obligaţiilor în domeniul legislaţiei de mediu, sociale, muncii, faliment, insolvenţă etc. Astfel, SC …RL avea obligaţia, după cum se susține, să prezinte DUAE în forma criptată în SEAP, însă, din verificarea ofertei acestuia rezultă că documentul DUAE nu conţinea Partea a III-a Secţiunea C “Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale”, prin urmare acesta nefiind completat de către ofertantul menţionat. În aceste condiţii, în conformitate cu dispoziţiile art.143 alin.2 lit.b din Normele metodologice de aplicarea a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr.99/2016, coroborat cu art.228 alin.4 din Legea nr.99/2016, arată autoritatea contractantă, oferta depusă de contestator a fost considerată inacceptabilă, întrucât nu a îndeplinit condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei. Mai mult decât atât, în considerarea prezentului răspuns, se solicită să se aibă în vedere dispoziţiile art.131 din Normele metodologice de aplicare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr.99/2016, potrivit cărora riscurile transmiterii ofertei cad în sarcina operatorului economic care transmite respective ofertă. În susţinerea afirmaţiei potrivit căreia documentul DUAE a fost criptat corespunzător, în sensul că acesta conţine în Partrea a III-a Secţiunea C “Motive legate de insolvenţă, conflice de interese sau abateri profesionale”, cu subsecţiunile aferente (încălcarea obligaţiilor în domeniul legislaţiei de mediu, sociale, muncii, faliment, insolvenţă, etc.), autoritatea contractantă invocă faptul că ceilalţi participanţi la procedura 3

de achiziţie publică au prezentat DUAE în forma corespunzătoare. Se arată că aceste aspecte pot fi verificate prin simpla accesare a sistemului electronic de achiziţii publice. Pentru aceste considerente, oferta prezentată de S.C. … S.R.L. nu întruneşte condiţiile legale pentru a fi apreciată ca fiind acceptabilă, după cum se susține. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente aflate la dosarul achiziției. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: REGIA ... inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura simplificată de atribuire, într-o singură etapă, desfășurată online, în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect „...”, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr.391616. Valoarea estimată a contractului este 312.798,38 lei, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Potrivit procesului-verbal nr.62017/20.09.2016 de analiză a DUAE, la procedură au participat un număr de 5 operatori economici, printre care și contestatorul, oferta acestuia fiind respinsă, ca inacceptabilă. Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, după parcurgerea procedurii prealabile a notificării, S.C. ...NS S.R.L. a depus, în termen legal, prezenta contestație. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Oferta depusă de S.C. ... S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.143 alin.2 lit.b din H.G. nr.394/2016, deoarece „nu a completat corespunzător în Partea a III-a Secțiunea C – Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale, din DUAE”. Având a se pronunța asupra legalității motivului de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul reține că, în conformitate cu cap.IV.4.3) – „Modul de prezentare a ofertei” din fișa de date, ofertantul avea printre obligații, și pe aceea: „(...) de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și va indica în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. 2. Fiind vorba de o procedură de achiziție desfășurată integral prin mijloace electronice, oferta și DUAE se transmit numai în format electronic în SEAP www.e-licitație.ro și numai până la data și ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunțul de participare. Documentele vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condițiile legii și încărcate în SEAP. (...)”. Din motivarea în fapt a contestației, rezultă că S.C. ... S.R.L. recunoaște faptul că nu a completat integral DUAE, respectiv secțiunea „C: Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri 4

profesionale” a acestuia, însă apreciază ca nelegal motivul de respingere a ofertei sale, deoarece s-ar fi aflat într-o imposibilitate tehnică de care nu este culpabil, autoritatea contractantă putând să-i solicite o clarificare. În soluționare, relevante sunt următoarele prevederi legale: - art.138 alin.1 din H.G. nr.394/2016, având conținutul: ”În cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în baza criteriilor prevăzute la cap.V secțiunea a 6-a paragraful 2 din Lege, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analiza conținutului DUAE.”; - art.143 alin.2 din același act normativ, având conținutul: ”(...) oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (...); b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de enitatea contractantă;”; După cum rezultă din fișa de date, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada îndeplinirii unor criterii de calificare, precizând la cap.VI.3) – „Alte informații” din fișa de date, că ”În vederea completării DUAE cu informațiile solicitate se va accesa următorul

link: https://ec.europa.eu/growth/tools- databases/espd/filter.” Cum contestatorul însuși recunoaște că nu a completat o secțiune din cadrul DUAE, este fără îndoială că oferta sa intră sub incidența dispozițiilor art.143 alin.2 lit.b din H.G. nr.394/2016, după cum corect a decis entitatea contractantă. Nu prezintă relevanță apărarea conform căreia contestatorul s-ar fi aflat într-o imposibilitate tehnică de a completa DUAE, deoarece, pe lângă faptul că nu face dovada unei asemenea imposibilități, prevederile art.131 din H.G. nr.394/2016, stabilesc că „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă.” Totodată, observă Consiliul că motivul de respingere susenunțat a fost reținut doar în privința ofertei contestatorului, nu și a celorlalți 4 ofertanți participanți la procedură, de unde se poate concluziona că o eventuală imposibilitate tehnică de completare integrală a DUAE, susținută de contestator, a fost cauzată exclusiv de trasabilitatea echipamentelor acestuia. În ceea ce privește solicitarea unei clarificări, demers care, în opinia contestatorului, s-ar fi impus în situația sa, Consiliul constată că art.205 alin.4 din Legea nr.99/2016, invocat prin contestație ca temei legal al demersului arătat, prevede că: 5

”Entitatea contractantă poate invita candidații/ofertanții să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin.1 sau 2.” La alin.1 sau 2 al articolului arătat, din Legea nr.99/2016, la care se face trimitere, se prevede după cum urmează: ”(1) Entitatea

contractantă

poate

solicita candidaților/ofertanților să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE

, în orice moment pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii. (2) Înainte de atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru, cu excepția situației contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord cadru, entitatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documentele justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE.” Așadar, documentele pe care entitatea contractantă le poate solicita în temeiul alin.1, sunt documentele justificative ce dovedesc informațiile cuprinse în DUAE, or, în cazul ofertei contestatorului este vorba despre o lipsă a unor informații ce trebuiau evidențiate în conținutul DUAE. De asemenea, dispozițiile alin.2 nu au relevanță în cauză, deoarece contestatorul nu se află în ipostaza vizată de textul legal, respectiv nu este ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire. Nu au relevanță în cauză nici dispozițiile art.78 alin.2 din Legea nr...., aflat în secțiunea a 5-a – ”Reguli aplicabile comunicărilor”, deoarece se referă la comunicările transmise de autoritatea contractantă operatorilor economici, iar nu la comunicarea dintre operatorul economic și SEAP. În sensul că omisiunea unor informații din DUAE reprezintă inadvertențe de fond în raport cu care entitatea contractantă nu are dreptul de a solicita clarificări, s-a pronunțat și ANAP prin „Notificare privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale”. Astfel fiind, singura măsură pe care entitatea contractantă o putea adopta față de oferta contestatorului era aceea a respingerii ei, în temeiul art.143 alin.2 lit.b din H.G. nr.394/2016. Rețințnd că decizia de respingere a ofertei contestatorului este una întemeiată, Consiliul, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, va respinge contestația, ca nefondată. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 6

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. ... ... 7

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1824 / C6 / 2080 Data: 25.10.2016 Prin contestaţia nr.E11178/02.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.23560/02.08.2016, depusă de S.C. ROSAL GRUP S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Labirint nr.84, camera 1, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J40/8222/1994, având CUI nr.RO6089555, reprezentată legal prin director general Bogdan Niculescu, împotriva Răspunsului publicat în SEAP la data de 16.09.2016 cu privire la Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, emis de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, Calea Moţilor nr.3, jud.Cluj, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului pentru „Concesionarea serviciului de salubrizare stradală şi deszăpezire din Municipiul Cluj- Napoca”, LOT I şi LOT II, s-a solicitat: -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 16.09.2016 cu privire la Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016; -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 06.09.2016 cu privire la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016; -obligarea autorităţii contractante de a formula un răspuns la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016; -cu cheltuieli de judecată. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: 1

Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, S.C. ROSAL GRUP S.A. critică răspunsul publicat în SEAP la data de 16.09.2016,

cu

privire

la

Notificarea

prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, emis de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, solicitând: -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 16.09.2016 cu privire la Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016; -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 06.09.2016 cu privire la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016; -obligarea autorităţii contractante de a formula un răspuns la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016; -cu cheltuieli de judecată. În motivarea contestației, S.C. ROSAL GROUP S.R.L. prezintă un istoric al procedurii de atribuire, de interes fiind faptul că ulterior derulării procedurii, ofertele contestatorului, depuse pe ambele loturi, au fost declarate necâștigătoare, rezultat împotriva căruia acesta a înțeles să formuleze contestațiile soluționate de C.N.S.C. prin decizia nr.1505/C6/1697,1698,1736/29.08.2016. Contestatorul arată că a formulat plângere împotriva deciziei C.N.S.C., aflată spre soluționare pe rolul Curții de Apel Cluj. De asemenea, contestatorul susține că a formulat Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, prin care a cerut autorității contractante, în temeiul art.28 alin.5 din Legea nr.101/2016, ”suspendarea procedurii de suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii formulate de subscrisa împotriva Deciziei CNSC nr.1505/C6/1697,1698, 1736/29.08.2016”, față de care autoritatea contractantă a publicat, la data de 06.09.2016, un răspuns prin care a redat textul art.28 alin.5 din Legea nr.101/2016, Contestatorul apreciază răspunsul autorității contractante ca fiind nelegal, impunându-se luarea măsurilor de remediere solicitate. În continuare, S.C. ROSAL GROUP S.R.L. arată că a formulat Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, în temeiul art.6 din Legea nr.101/2016, prin care a solicitat revocarea actului nelegal emis, respectiv luarea măsurilor de remediere ce fac obiectul prezentei contestații, având în vedere faptul că răspunsul din data de 06.09.2016, la notificarea prin care s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire, nu a fost motivat. Prin răspunsul publicat în SEAP la data de 16.09.2016, după cum se arată, autoritatea contractantă a precizat că își păstrează punctul de vedere comunicat la data de 06.09.2016, răspuns nejustificat, în opinia contestatorului, care îi aduce o gravă atingere dreptului la apărare, dreptului la un proces echitabil, respectiv dreptului la informare. Astfel, se apreciază că autoritatea contrcatantă nu a dat un răspuns concret, aceasta doar sugerând prin răspunsul din 06.09.2016, că nu 2

înțelege să suspende procedura de atribuire, iar, pe de altă parte, că își rezervă dreptul de a suspenda procedura de atribuire. Nu în ultimul rând, se arată că autoritatea contrcatantă nu a publicat în SEAP dacă au fost încheiate contractele de achiziție publică pentru loturile I și II, la fel cum nu a publicat nici notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, conduită ce generează o situație de incertitudine, care cauzează S.C. ROSAL GROUP S.A. un grav prejudiciu, deoarece nu cunoaște și nu are vreo garanție că va fi informat despre încheierea contractelor, aspect deosebit de important deoarece, în cazul încheierii contractelor, plângerea sa ar rămâne fără obiect. În susținerea nelegalității actului atacat, respectiv a răspunsului din 06.09.2016, contestatorul invocă, pe de o parte, încălcarea principiilor din materia achizițiilor publice, iar, pe de altă parte, faptul că a fost emis cu încălcarea condiției de legalitate privitoare la motivarea actului administrativ. Principiul din materia achizițiilor publice apreciat ca fiind încălcat este cel al transparenței, reglementat la art.2 din O.U.G. nr.34/2006, care, după cum se arată, este un veritabil instrument de control, o garanție a utilizării eficiente și legale a resurselor financiare de către autoritatea contrcatantă. Opinează contestatorul că principiul arătat a fost încălcat prin nemotivarea răspunsului din 06.09.2016 și prin nepublicarea, în SEAP, a Notificării prealabile nr.388443/46/14.09.2016. În ceea ce privește încălcarea condiției de legalitate privitoare la motivarea actului administrativ, se precizează că, așa cum s-a exprimat în literatura și jurispudența de specialitate, una dintre condițiile de validitate ale actului administrativ este cea a motivării acestuia, aspect subliniat și de ÎCCJ, obligația motivării decurgând și din dreptul constitutional la informare corectă asupra chestiunilor publice și asupra problemelor de interes personal, fiind invocat art.31 alin.2 din Constituție, dar și art.41 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene care consacră dreptul la bună administrare. De asemenea, cerința motivării corespunzătoare a actelor administrative, cu indicarea motivelor de fapt și de drept pentru care au fost adoptate, după cum se arată, se regăsește și în Recomandarea (2007)7 a Comitetului de Miniștri (art.17 pct.2), respectiv în Rezoluția (77)31 a Comitetului de Miniștri (principiul IV) fiind preluată și menționată în mod expres în Codul European al Bunei Conduite Administrative. Un alt principiu încălcat de autoritatea contractantă, în opinia contestatorului, este cel al transparenței reglementat la nivelul Uniunii Europene. De altfel, după cum se susține, și în jurispudența comunitară se reține faptul că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis și trebuie să prezinte de o manieră clară și univocă algoritmul urmat de instituția 3

care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permit persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor și, de asemenea, să permit curților comunitare competența să efectueze revizuirea actului. S-a statuat, de asemenea, după cum se arată, că detalierea motivelor este necesară pentru a se conferi transparență actului, particularii putând verifica dacă actul este corect fundamentat (a se vedea CJUE, C-509/1993). În cazul Răspunsului din 06.09.2016, contestatorul apreciază că nu se poate vorbi nici măcar despre un început de motivare, lipsa motivării fiind evidentă. Se apreciază a mai fi fost încălcat principiul egalității armelor și că autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul prevăzut la art.28 alin.5 din Legea nr.101/2016 în mod discreționar, cu încălcarea drepturilor și lobertăților fundamentale prevăzute de Constituția României, fapt ce constituie exces de putere, conform dispozițiilor art.2 alin.1 lit.n din Legea nr.554/2004. În drept, se invocă art.6 și art.8 din Legea nr.101/2016, precum și prevederile legale invocate în cuprinsul prezentei. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr.405410/30.09.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.300036/04.10.2016, MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA a invocat excepția tardivității contestației, iar, pe fond, a solicitat respingerea contestației, ca neîntemeiată. În conținutul punctului de vedere, autoritatea contractantă a prezentat un istoric al procedurii, iar, în susținerea excepției tardivității, a arătat că, în raport de prevederile art.8 alin.2 lit.a din Legea nr.101/2016, termenul de contestare a răspunsului la notificarea indicată era 16.09.2016 și nicidecum 26.09.2016. Pe fondul cauzei, autoritatea contrcatantă arată că demersurile contestatorului sunt lipsite de orice fundament juridic și vizează aspecte asupra cărora atât autoritatea contractantă ca şi Consiliul şi instanţele de judecată s-au pronunţat în repetate rânduri. Se învederează că S.C. ROSAL GROUS S.A. a formulat nenumărate cereri de suspendare cu privire la această procedură, toate respinse atât de CNSC, cât şi de instanţa de judecată. Demersul de a obliga autoritatea să furnizeze un răspuns la o notificare este nu doar inutil, ci şi inoportun, fără finalitate, opinează autoritatea contrcatantă, în condițiile în care procedura în sine urmează a se finaliza la data de 03.10.2016, prin pronunţarea unei decizii din partea instanţei de judecată, or la acea dată probabil că decizia CNSC cu privire la această contestaţie nici nu va fi emisă. Ceea ce de fapt doreşte contestatorul, susține autoritatea contractantă, este încă o posibilitate de contestare a rezultatului procedurii, în sensul în care, dacă autoritatea ar oferi răspuns în sensul respingerii cererii de suspendare a procedurii, contestatorul va ataca din 4

nou cu contestaţie acest răspuns, iar CNSC urmează a se pronunţa din nou, instanţa probabil la fel şi tot aşa, de nenumărate ori. În ceea ce priveşte fondul solicitării, autoritatea contractantă consideră că CNSC nu o poate obliga la emiterea unui răspuns, deoarece chiar legea permite ca autoritatea să nu publice niciun răspuns, art.7, alin.3 lit.c) din Legea 101/2016. Nu în ultimul rând, consideră autoritatea contractantă că a furnizat un răspuns la ambele notificări supuse atenţiei, ceea ce contestatorul nu doreşte să accepte, fiind conţinutul în sine al acestuia, şi anume reiterarea textului de lege privind posibilitatea autorităţii de a încheia contractul de achiziţie publică după emiterea deciziei CNSC. Autoritatea contractantă arată că nu a considerat oportună luarea unei decizii cu privire la semnarea/nesemnarea contractului până la momentul 03.10.2016, având în vedere perioada din an în care ne aflăm, dorind să aibă posibilitatea de a avea în derulare un contract de deszăpezire, or, luarea deciziei de semnare/nesemnare a contractului putea pune în pericol derularea procesului de deszăpezire în iarna 2016- 2017. Doreşte să aibă ambele posibilităţi, susține autoritatea contractantă, şi asta având în vedere doar decizia instanţei de judecată din dosarul nr.1037/33/2016. Dacă legea oferă acest drept, susține autoritatea contractantă că nu poate fi obligată de S.C. ROSAL GROUP S.A. să renunțe la el. Ca temei legal, s-a invocat Legea nr.101/2016. Prin răspunsul nr.E14168/07.10.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.30393/10.10.2016, S.C. ROSAL GROUP S.A. a susținut că excepția tardivității contestației este vădit nefondată deoarece societatea sa a formulat contestația care face obiectul prezentei cauze în termenul de 10 zile prevăzut de art.8 din Legea nr.101/2016, care începe să curgă de la data la care societății sale i s-a comunicat răspunsul autorității contrcatante

cu

privire

la

Notificarea

prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, prin care s-a solicitat revocarea răspunsului din 06.09.2016. Cum autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, la data de 16.09.2016,

răspunsul

la

Notificarea

prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, contestația este formulată în termen legal, opinează contestatorul. Se învederează că nu poate fi acceptată susținerea autorității contractante potrivit căreia termenul de 10 zile ar curge de la publicarea în SEAP a Răspunsului din data de 06.09.2016, deoarece prevederile art.6 din Legea nr.101/2016 prevăd obligativitatea formulării notificării prealabile înaintea formulării contestației, nerespectarea acestora fiind sancționată cu inadmisibilitatea contestației. Pe fond, contestatorul reiterează cele susținute prin contestație. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: 5

Prin petitul contestației sale, S.C. ROSAL GROUP S.A. atacă Răspunsul publicat, în SEAP, la data de 16.09.2016, cu privire la Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, solicitând: -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 16.09.2016 cu privire la Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016; -anularea Răspunsului publicat în SEAP la data de 06.09.2016 cu privire la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016; -obligarea autorităţii contractante de a formula un răspuns la Notificarea nr.372852/46/02.09.2016. Prin motivarea contestației, S.C. ROSAL GROUP S.A. contestă ”legalitatea răspunsului din 06.09.2016, deoarece: (i) acesta nu respectă principiile achizițiilor publice; (ii) a fost emis cu încălcarea condiției de legalitate privitoare la motivarea actului administrativ.” Cu privire la înscrisurile la care face contestatorul referire, Consiliul reține: -Prin Notificarea nr.372852/46/02.09.2016, înaintată de contestator, s-a solicitat: ”Ca urmare a notificării privind suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii, arătăm următoarele: cf. art.28 alin.5 din Legea nr.101/2016: În situația în care se formulează plângere împotriva deciziei Consiliului, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire și/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanță a hotărârii de soluționare a plângerii.” Autoritatea contractantă a formulat Răspunsul publicat în SEAP la data de 06.09.2016, prin care a precizat: ”Ca urmare a notificării privind suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii, arătăm următoarele: cf. art.28 alin.5 din Legea nr.101/2016: În situația în care se formulează plângere împotriva deciziei Consiliului, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire și/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanță a hotărârii de soluționare a plângerii.” - Prin Notificarea prealabilă nr.388443/46/14.09.2016, înaintată de contestator, s-a solicitat: ”1.Să revocați Răspunsul la Notificarea nr.372852/02.09.2016 publicat în SEAP la data de 06.09.2016, 2.să luați măsura suspendării Procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii formulată de către subscrisa împotriva Deciziei CNSC nr.1505/C6/1679,1698,1736 din 29.08.2016, care face obiectul dosarului nr.1037/33/2016 aflat pe rolul Curții de Apel Cluj – Secția de contencios administrativ și fiscal.” Autoritatea contractantă a formulat Răspunsul publicat în SEAP la data de 16.09.2016, prin care a precizat: 6

”Cu privire la notificarea prealabilă împotriva răspunsului la notificare privind suspendarea procedurii precizăm că ne păstrăm punctul de vedere comunicat anterior, la data de 06.09.2016.” Față de cele de mai sus, Consiliul determină că, în esență, S.C. ROSAL GROUP S.A. contestă refuzul autorității contractante de a da curs solicitării de suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii

formulată

împotriva

Deciziei

C.N.S.C. nr.1505/C6/1679,1698,1736 din 29.08.2016, cale de atac promovată de însuși contestatorul din cauza de față. Având în vedere prevederile art.3 alin.1 lit.e din Legea nr.101/2016, unde se regăsește definiția ”notificare prealabilă – cererea prin care se solicită autorității contractante reexaminarea unui act al autorității contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia;”, Consiliul constată că Notificarea nr.372852/46/02.09.2016 nu reprezintă o Notificare prealabilă în sensul articolului menționat, deoarece nu are ca obiect anularea/modificarea unui act emis în cadrul procedurii de atribuire. De altfel, se observă că însuși contestatorul și-a denumit actul ”Notificare” iar nu ”Notificare prealabilă”. De asemenea, notificările ulterioare, deși contestatorul le denumește ”notificări prealabile”, vizează soluționarea aceleiași cereri de suspendare a procedurii până la soluționarea plângerii sale, de către instanța competentă învestită. În contextul susmenționat, în care contestatorul a înțeles să înainteze Notificarea nr.372852/46/02.09.2016, Consiliul reține că acesta avea dreptul de a solicita instanței de judecată, în cadrul plângerii formulate, suspendarea procedurii de atribuire în temeiul art.33 alin.1 din Legea nr.101/2016, care prezintă conținutul ”În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere dată cu citarea părților, suspendarea procedurii de atribuire și/sau a executării contractului până la soluționarea cauzei. Încheierea este definitivă.” Cum contestatorul avea dreptul recunoscut de lege de a formula solicitarea de suspendare a procedurii, în cadrul plângerii depuse, pe calea unei cereri accesorii, Consiliul apreciază că Notificarea nr.372852/46/02.09.2016, ca și următoarele, reprezintă un artificiu menit să mascheze inadmisibilitatea cererii contestatorului pe calea aleasă de acesta. Totodată, se are în vedere că S.C. ROSAL GROUP S.A. a formulat cerere de suspendare a procedurii până la soluționarea definitivă a cauzei, și prin contestația urmarea soluționării căreia s-a pronunțat decizia atacată, în prezent, cu plângere de către acesta, cerere care a fost soluționată de C.N.S.C. prin Încheierea nr.63/C6/1698/05.08.2016, atacată, de asemenea, de contestator cu plângere. 7

Pe de altă parte, dispozițiile art.28 alin.5 din Legea nr.101/2016, în baza

căruia

contestatorul

a

formulat

Notificarea nr.372852/46/02.09.2016, fac vorbire despre un drept al autorității contractante de a suspenda aducerea la îndeplinire a deciziei C.N.S.C. în cazul în care se formulează plângere împotriva acesteia, drept care în niciun caz nu poate fi transformat într-o obligație, așa cum dorește contestatorul, indiferent de demersurile pe care înțelege acesta să le facă. Prin urmare, cererea contestatorului de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii aflată pe rolul Curții de Apel Cluj este inadmisibilă pe calea aleasă de acesta, inadmisibilă fiind și contestația de față prin care se urmărește realizarea unei asemenea cereri. Astfel, contestația depusă de S.C. ROSAL GROUP S.A. este inadmisibilă în raport cu prevederile Legii nr.101/2016, fiind rezultat al unei interpretări și aplicări eronate a textelor acesteia. Pentru considerentele enunțate, Consiliul, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, va respinge contestația, ca inadmisibilă. Față de soluția pronunțată, Consiliul nu va mai analiza excepția tardivității contestației sau fondul cauzei. Cererea de plată a cheltuielilor de judecată va fi respinsă deoarece, pe de o parte, nu s-a făcut dovada unor astfel de cheltuieli, iar, pe de altă parte, nu autoritatea contractantă este cea care a căzut în pretenții. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către S.C. ROSAL GRUP S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Labirint nr.84, camera 1, sector 3, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, Calea Moţilor nr.3, jud.Cluj. Fără cheltuieli de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Preşedinte Membru Membru Marinela Păun Doina Buzăianu Constantin Budulan Redacată în cinci exemplare originale, conţine 8 pagini. 8