Dosar CNSC 2140/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1889/C7/2140 Data: 01.11.2016 Prin contestația nr. 2923/03.10.2016, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 29951/04.10.2016, formulată de către S.C. LOTUS DISTRIBUTION & SERVICE S.R.L., cu sediul în București, str. Paris nr. 67, demisol, camera 1, sectorul 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/2717/2001, având CUI RO 13766116, împotriva documentației de atribuire, emisă de către POLIŢIA LOCALĂ GALAŢI, cu sediul în Galați, str. Traian nr. 254, județul Galați, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziționarea a 80 pistoale calibru 9x19 mm”, se solicită anularea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 7306/14.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 31236/14.10.2016, S.C. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL S.R.L., cu sediul social în București, str. Cristea Mateescu nr. 8, sectorul 2 și cu adresa pentru comunicarea actelor de procedură în comuna Dobroieşti, satul Fundeni, str. Cântecului nr. 9, județul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/877/2003 și având CUI RO 15148839, transmite cerere de intervenție, prin care solicită încuviințarea în principiu a acesteia și, în subsidiar, în situația în care se va aprecia că aceasta este inadmisibilă, să se admită ca o intervenție accesorie, în interesul autorității contractante. Pe cale de excepție, intervenientul solicită respingerea ca tardiv formulată a contestației, prin raportare la motivele de contestare și inadmisibilă, iar pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată și menținerea ca temeinică și legală a documentației de atribuire și a tuturor actelor subsecvente emise de comisia de evaluare. 1

Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepţia tardivităţii formulării contestaţiei de către S.C. LOTUS DISTRIBUTION & SERVICE S.R.L., invocată de autoritatea contractantă POLIŢIA LOCALĂ GALAŢI şi intervenientul S.C. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL S.R.L. Respinge excepția inadmisibilității contestației formulată de către S.C. LOTUS DISTRIBUTION & SERVICE S.R.L., invocată de intervenientul S.C. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL S.R.L. Admite contestația formulată de către S.C. LOTUS DISTRIBUTION & SERVICE S.R.L., cu sediul în București, str. Paris nr. 67, demisol, camera 1, sectorul 1, în contradictoriu cu POLIŢIA LOCALĂ GALAŢI, cu sediul în Galați, str. Traian nr. 254, județul Galați și anulează procedura de atribuire. Respinge cererea de intervenție formulată de către S.C. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL S.R.L., cu sediul social în București, str. Cristea Mateescu nr. 8, sectorul 2 și cu adresa pentru comunicarea actelor de procedură în comuna Dobroieşti, satul Fundeni, str. Cântecului nr. 9, județul Ilfov, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Bianca-Laura POPESCU Mihaela ENACHE Bogdan-Marius BOGHIU Redactată în 5 (cinci) exemplare, conține 26 (douăzecișișase) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia fără număr de înregistrare din 30.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30107/05.10.2016, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată prin ..., cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în .., împotriva adreselor nr. 62085/22.09.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi nr. 62091/26.09.2016 de răspuns la notificarea prealabilă, emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Echipamente şi piese de schimb specifice caroseriei troleibuzelor Astra Irisbus tip PS01T1 şi PS01T2”, se solicită, pentru lotul 1, admiterea contestaţiei, anularea adresei nr. 62085/22.09.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, reluarea procesului de evaluare a ofertelor depuse, cu includerea sa, obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor suportate pe parcursul soluţionării contestaţiei. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... reclamă decizia autorităţii contractante, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, 1

învederând faptul că prin adresa nr. 62085/22.09.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, oferta sa a fost declarată inacceptabilă, deoarece nu a constituit garanţia de participare la licitaţie. Contestatorul arată că a depus ofertă pentru lotul 1, pe care a încărcând-o în SEAP, conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei. În data de 22.09.2016, contestatorul a primit de la autoritatea contractantă comunicarea nr. 62085, prin care i se aduce la cunoștință faptul că oferta sa a fost respinsă în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, ca inacceptabilă în baza art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016, deoarece nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, respectiv nu a constituit garanţia de participare pentru lotul 1. În urma comunicării primite, prin adresa nr. 62/22.09.2016, contestatorul a notificat autoritatea contractantă cu privire la faptul că garanţia de participare pentru lotul 1 a fost constituită prin virament bancar, cu ordin de plată, în contul comunicat de aceasta, încă din data de 14.09.2016, anexând spre dovadă şi extras de confirmare a viramentului bancar, extras de care autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să aibă nevoie, câtă vreme suma de bani se regăsea deja în contul său. Urmare a adresei de mai sus, contestatorul arată că autoritatea contractantă i-a transmis răspunsul cu privire la notificare nr. 62091/26.09.2016, prin care i-a comunicat menţinerea măsurilor luate, considerând ca fiind esenţială obligaţia de a comunica dovada viramentului şi deci suficientă lipsa acestei comunicări pentru a respinge oferta. Astfel, contestatorul consideră că decizia autorităţii contractante este întemeiată pe un formalism excesiv, fiind deci nelegală, întrucât avea obligaţia să lămurească condiţiile de constituire a garanţiei de participare anterior descalificării ofertei sale, iar norma legală incidentă este explicită, respectiv art. 138 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016. Faţă de cele de mai sus, respectiv de dispoziţiile imperative ale textului legal, contestatorul susţine că autoritatea contractantă avea obligaţia de a clarifica modul de constituire a garanţiei de participare, mai ales în condiţiile în care suma întreagă se găsea în contul acesteia încă de la data de 14.09.2016. De altfel, chiar în absenţa textului legal explicit, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă avea obligaţia de a da dovadă de minimă diligenţă necesară verificării contului de garanţii, unde ar fi identificat cu uşurinţă suma plătită cu titlu de garanţie de participare. Minima diligenţă a autorităţii se impunea mai ales cu raportare la faptul că exprimarea acesteia din fişa de date a achiziţiei, pct. III.1.1.a, este ambiguă. În opinia contestatorului, rigurozitatea comisiei de evaluare se manifestă în mod excesiv, mai ales în condiţiile în care, anexat notificării din 22.09.2016 (aceeaşi zi cu comunicarea rezultatului procedurii), a trimis dovada plăţii garanţiei de participare, astfel că aceasta avea 2

posibilitatea să remedieze măsura declarării ofertei sale drept inacceptabilă. În continuare, contestatorul precizează că autoritatea contractantă trebuia să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, respectiv cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumarea răspunderii, raportat la faptul că a constituit garanţia de participare în condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire, plata fiind efectuată electronic. Totodată, contestatorul evocă speţe similare, în care Consiliul a reţinut că activitatea comisiei de evaluare s-a desfăşurat cu nerespectarea prevederilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, aceasta analizând garanţiile de participare în mod formalist. Mai mult, în cadrul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă nu a interzis (şi nici nu putea, în mod legal) constituirea garanţiei de participare prin virament bancar efectuat în mod electronic. De asemenea, contestatorul reţine faptul că solicitarea din cadrul documentaţiei de atribuire, de a depune originalul, era pentru a proteja autoritatea contractantă ca în cazul în care ar fi fost nevoită să reţină din garanţia de participare, să meargă la bancă/societatea de asigurări cu respectivul înscris în vederea îndeplinirii acestei obligaţii legale de reţinere, însă în speţă, acest lucru nu i-ar fi fost necesar, având în vedere faptul că banii erau şi sunt în contul său, reţinerea din garanţie, în situaţia în care s-ar impune, ar fi o operaţiunea foarte uşoară. Contestatorul mai susţine că, în situaţia în care, autoritatea contractantă considera că OP-ul electronic transmis prin e-mail de către acesta, nu cuprindea toate elementele necesare demonstrării constituirii garanţiei, nimic nu o împiedica să solicite informaţii cu privire la această plată, atât de la banca prin care s-a efectuat tranzacţia, cât şi de la Trezoreria unde are deschis contul. Faţă de cele expuse, ... solicită C.N.S.C. anularea adresei nr. 62085/22.09.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, reluarea procesului de evaluare a ofertelor depuse, cu includerea sa, obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor suportate pe parcursul soluţionării contestaţiei, respectiv onorariu avocat, conform documentelor justificative anexate. În drept, contestatorul invocă art. 1, art. 8, art. 10, art. 21, art. 26 alin. (9) şi art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, art. 2, art. 88 şi art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, art. 1, art. 41 şi urm., art. 138 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, iar în probaţiune, anexează o serie de înscrisuri. În punctul său de vedere nr. 62284/07.10.2016 formulat asupra contestaţiei şi înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 30382/07.10.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, respingerea acesteia ca nefondată şi neîntemeiată, pentru următoarele motive: Până la data şi ora limită de depunere a ofertelor online în SEAP, respectiv 21.09.2016, ora 16:00, au fost depuse 2 oferte şi anume: ... pentru lotul 1 şi ... pentru loturile 1 şi 2. La data de 22.09.2016, a avut 3

loc şedinţa de evaluare a ofertelor depuse în SEAP, respectiv analizarea conţinutului DUAE şi verificarea garanţiei de participare, întocmindu-se în acest sens procesul-verbal nr. 1 al şedinţei de evaluare. În urma verificării DUAE şi a garanţiilor de participare, autoritatea contractantă arată că a constatat următoarele: ... (pentru lotul 1) a prezentat DUAE conform solicitărilor, în format xml, cu semnătură electronică şi nu a prezentat dovada constituirii garanţiei de participare, conform art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016. ... (pentru loturile 1 şi 2) a prezentat DUAE conform solicitărilor, în format xml, cu semnătură electronică, ataşat la fiecare lot în parte şi a prezentat instrumentul de garantare în original, conform art. 42 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016. Dovada constituirii garanţiei de participare a fost ataşată şi în SEAP, cu semnătură electronică. Faţă de aceasta, autoritatea contractantă susţine că la data de 22.09.2016, a transmis comunicarea nr. 62091, prin care a adus la cunoştinţa ... faptul că oferta acesteia este respinsă în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, fiind declarată inacceptabilă în baza art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016. În aceste condiţii, autoritatea contractantă precizează că ... a transmis la data de 22.09.2016, prin e-mail, confirmarea primirii comunicării menţionate mai sus, precizând că garanţia de participare a fost constituită la data de 14.09.2016, sens în care a ataşat documentul „Detalii tranzacţii pentru perioada 01-22.09.2016”. Cu privire la aceasta, la data de 26.09.2016, autoritatea contractantă a transmis contestatorului răspunsul la notificarea acesteia, prin care arată că îşi menţine adresa de comunicare nr. 62085/22.09.2016. Pe fondul contestaţiei formulate de ..., autoritatea contractantă învederează faptul că, faţă de dispoziţiile art. 138 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, neprezentarea dovezii constituirii garanţiei de participare de către contestator până la data şi ora limită de depunere a ofertelor, nu echivalează cu o eventuală „neconcordanţă” cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă a garanţiei de participare, ci echivalează cu neîndeplinirea obligaţiei prevăzută de art. 42 alin. (7) din acelaşi act normativ. Astfel, posibilitatea de a solicita clarificări ofertantului, se poate exercita în condiţiile în care sunt neclarităţi referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă a garanţiei de participare şi nu atunci când sunt „neclarităţi” cu privire la neîndeplinirea obligaţiilor legale, respectiv la neîndeplinirea obligaţiei prevăzută imperativ de art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016. Astfel, autoritatea contractantă menţionează că, în soluţionarea contestaţiei, se vor avea în vedere dispoziţiile art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016, care instituie o obligaţie imperativă de diligenţă pentru ofertant, de a prezenta dovada constituirii garanţiei şi nicidecum o obligaţie de diligenţă pentru entitatea contractantă de a verifica constituirea garanţiei. 4

În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului că „autoritatea a ignorat raţiunea impunerii constituirii garanţiei de participare avută în vedere de legiuitor în materia achiziţiilor publice, respectiv de a proteja autoritatea contractantă faţă de un comportament necorespunzător al unui ofertant”, autoritatea contractantă precizează că tocmai pentru acest aspect, invocat chiar de contestator, s-a considerat ca fiind inacceptabilă oferta care nu a prezentat dovada constituirii garanţiei. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă arată că a menţionat modul de constituire a garanţiei de participare în documentaţia de atribuire, respectiv în fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.1.1.a), societăţii revenindu-i obligaţia de a întreprinde toate diligenţele necesare prezentării dovezii de constituire a garanţiei de participare, cu respectarea dispoziţiilor art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului cu privire la conţinutul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă învederează faptul că obligaţiile ofertanţilor sunt prevăzute atât în fişa de date din cadrul procedurii de achiziţie sectorială, cât şi în legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice. În aceste condiţii, contestatorul nu se poate prevala de aspectele menţionate în contestaţie cu privire la conţinutul fişei de date a achiziţiei, pentru a justifica neîndeplinirea obligaţiilor legale. Totodată, autoritatea contractantă precizează că ... se află în eroare atunci când afirmă că garanţia de participare a fost analizată formalist de către comisia de evaluare, întrucât aceasta s-a aflat în imposibilitatea de a analiza formal oferta sa, întrucât garanţia de participare nu a fost prezentată/ataşată în SEAP. Din considerentele care au stat la baza contestaţiei, autoritatea contractantă apreciază că reiese atât faptul că aceasta face confuzii între obligaţia de a constitui garanţia de participare şi obligaţia de a prezenta dovada constituirii garanţiei de participare, cât şi că singurele aspecte pe care le impută comisiei de evaluare, ţin de formalism şi nu de nelegalitate. Totodată, autoritatea contractantă susţine că în soluţionarea contestaţiei se vor avea în vedere atât dispoziţiile art. 131 din Legea nr. 99/2016, cât şi dispoziţiile art. 67 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 şi face precizarea că adresa nr. 62/22.09.2016 la care face referire contestatorul şi pe care a depus-o în susţinere, nu a fost transmisă către R.A.T.B. în condiţiile prezentate de aceasta. În concluzie, pentru considerentele prezentate, ... solicită C.N.S.C. respingerea contestației formulată de ..., pentru lotul 1, ca nefondată și neîntemeiată. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent din 13.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 31229/14.10.2016, contestatorul transmite concluzii scrise, cu privire la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă și arată că toate considerațiile autorității contractante conform cărora nedepunerea dovezii constituirii garanției de participare nu echivalează cu o neconcordanță în accepțiunea art. 138 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, sunt lipsite de temei. Opinia autorității contractante 5

nu are la bază altceva decât propria interpretare a textului legal, interpretare care, în mod evident, excede cadrului legal. Așadar, contestatorul apreciază că incidența dispozițiilor art. 138 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, trebuia constatată de autoritatea contractantă. Cât timp declararea ofertei sale ca inacceptabilă, s-a realizat în temeiul art. 228 (4) din Legea 99/2016, autoritatea contractantă avea obligația de a face aplicarea articolului indicat mai sus. În continuare, contestatorul arată că, în apărarea sa, RATB face trimitere la faptul că a menționat în fișa de date a achiziției, modalitățile de constituire a garanției de participare, dar această susținere este nerelevantă, întrucât nu este contestată. Tocmai în virtutea legii și a indicațiilor cuprinse în fișa de date a achiziției, contestatorul precizează că a optat pentru constituirea garanției de participare prin depunere cash în cont, la dispoziția autorității contractante. Acceptând incidența art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016, contestatorul arătă faptul că nu există un text expres de lege care să indice sancțiunea în cazul neîndeplinirii obligației de depunere a dovezii, în schimb există text legal expres ce obligă autoritatea la clarificarea unor aspecte legate de garanția de participare de tipul celui expus în prezenta speță. Mai mult, în urma notificării transmisă de contestator după comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea de a-și reconsidera poziția, luând măsuri de remediere, dovada viramentului fiind transmisă către aceasta însă, nici în acest moment nu și-a reconsiderat poziția. În acest sens, contestatorul evocă practica C.N.S.C. (decizia nr. 2741/C4/2990/14.08.2012) și arată că în cadrul acesteia, Consiliul redă considerentul Tribunalului de Prima Instanță de la Luxemburg în hotărârea din 10.12.2009, cauza T-195/08 Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene. Concluzionând, contestatorul susține că autoritatea contractantă a manifestat în cadrul acestei proceduri o atitudine diametral opusă acestei viziuni, considerent pentru care solicită C.N.S.C. aplicarea controlului de legalitate și admiterea contestației, respectiv a capetelor de cerere arătate. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin cerere de oferte, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Echipamente şi piese de schimb specifice caroseriei troleibuzelor Astra Irisbus tip PS01T1 şi PS01T2”, cod CPV 34320000-6 Piese de schimb mecanice, altele decât motoare şi piese de motoare (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare nr. ... 6

Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a acordului-cadru, pentru lotul 1, este de 249.014,07 lei, fără TVA. Conform menţiunilor existente în procesul-verbal de evaluare nr. 1/22.09.2016, 2 operatori economici au depus oferte, unul dintre aceştia fiind ..., contestatorul din prezenta cauză. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016, ... a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă nr. 62/22.09.2016, la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 62091/26.09.2016, menținând decizia luată. Preliminar, Consiliul are în vedere prevederile art. 253 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, privind achiziţiile sectoriale, conform cărora „Prezenta lege se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare”, şi constată că, în condiţiile în care procedura de atribuire în cauză a fost demarată în data de 16.08.2016, conform menţiunilor din anunţului de participare nr. 169160/16.08.2016, prezentei proceduri de atribuire a acordului cadru îi sunt aplicabile prevederile Legii nr. 99/2016, respectiv cele ale H.G. nr. 394/2016. În ceea ce priveşte procedura de soluţionare a cauzei, Consiliul reţine în speţă incidenţa dispoziţiilor art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac, potrivit cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a contestaţiei ce face obiectul prezentei cauze va fi cea stabilită prin acest act normativ (care a intrat în vigoare în data de 26.05.2016). Procedând la soluţionarea contestaţiei formulate de ..., Consiliul constată că prin aceasta este criticat motivul care a stat la baza deciziei autorității contractante de respingere a ofertei prezentate de acest ofertant pentru lotul 1. Raportat la acest aspect, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă i-a transmis ... adresa nr. 62085/22.09.2016, de comunicare a rezultatului procedurii, în cuprinsul căreia a precizat că „(...) oferta dvs. pentru lotul 1 a fost respinsă în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, fiind declarată inacceptabilă în baza art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016, deoarece nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, respectiv nu ați constituit garanția de participare pentru acest lot. «Dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora limită de depunere a ofertelor», conform art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 374/2016”. Verificând temeinicia motivului care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de către ..., Consiliul reține următoarele: Atât în anunțul de participare nr. 169160/16.08.2016 cât și în fișa de date a achiziției, la punctul III.1.1.a) „Garanție de participare” este prevăzut ”Garanția de participare: conform anexei B(Loturi). În cazul ofertării mai multor loturi, garanția de participare trebuie să fie egală cu suma garanțiilor aferente loturilor ofertate. Perioada de valabilitate a 7

garanției de participare: 90 zile de la termenul limită de depunere a ofertelor, cu posibilitatea de prelungire la cererea entității contractante. Mod de constituire: virament bancar sau instrument de garantare, irevocabil, emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări; acesta se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire; lichidități depuse la casieria autorității contractante, doar pentru sume până la 5.000 lei. Contul bancar al entității contractante: RO50BRDE410SV84247194100, deschis la BRD Ag. Știrbei Voda–Buc. (…)”. De asemenea, se reține că în cadrul punctului IV.3.7) „Condiții de deschidere a ofertelor” din anunțul de participare nr. 169160/16.08.2016, este prevăzut că deschiderea ofertelor va avea loc în data de 17.10.2016 orele 18:00, în SEAP. Din cuprinsul prevederilor anterior citate reiese că autoritatea contractantă a prevăzut în cadrul documentației de atribuire obligația ofertanților de a prezenta dovada constituirii garanției de participare în original, până la data deschiderii ofertelor, în concordanță cu prevederile art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016 potrivit cărora „În orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor”. Din analiza documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că societatea contestatoare a ales să constitue garanția de participare prin virament bancar, însă nu a transmis dovada constituirii garanției de participare până la data deschiderii ofertelor, în cuprinsul procesului verbal al ședinței de evaluare, înregistrat cu nr. 62078/2.09.2016 fiind consemnat că „... nu a prezentat dovada constituirii garanției de participare, conform art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016. Oferta va fi respinsă în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, fiind declarată inacceptabilă potrivit art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, deoarece nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia”. Astfel, Consiliul constată că, prin depunerea ofertei pentru lotul 1 fără ca aceasta să fie însoțită de dovada constituirii garanției de participare, ... a încălcat prevederile art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016, prevederi legale imperative de la care nici autoritatea contractantă şi nici operatorii economici nu pot face derogări. Chiar în situația în care autoritatea contractantă ar fi verificat contul de garanții și ar fi identificat suma plătită de ... cu titlu de garanție de participare, așa cum solicită contestatorul, acest aspect nu ar fi condus la îndeplinirea obligației ofertanților de la art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016, de o prezenta, până la data deschiderii ofertelor, dovada constituirii garanției de participare. Astfel, având în vedere că riscul întocmirii ofertelor, inclusiv prezentarea garanţiei de participare într-o anumită formă sau într-un anumit moment cade în sarcina operatorului economic, și faptul că celălalt ofertant care a depus ofertă în cadrul procedurii pentru lotul 1, respectiv ..., a respectat prevederile documentaţiei de atribuire și 8

prevederile legale anterior menționate, Consiliul constată că acceptarea de către comisia de evaluare a situaţiei în care s-a aflat ..., ar conduce nu numai la nerespectarea prevederilor documentaţiei de atribuire și a prevederilor legale în speţa de faţă, dar şi la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016. Prin urmare, Consiliul constată că, în mod corect, comisia de evaluare a apreciat că ... nu a îndeplinit atât obligația reieșită din prevederile art. 42 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016 de o prezenta dovada constituirii garanției de participare până la data deschiderii ofertelor, cât și cerința din cuprinsul punctului III.1.1.a) „Garanție de participare” din fișa de date a achiziției, de a prezenta dovada constituirii garanției de participare în original, și, considerând că nu au fost îndeplinite condițiile de formă aferente elaborării și prezentării ofertei, a procedat la respingerea acesteia în conformitate cu prevederile art. 228 alin. (4) Legea nr. 99/2016. În ceea ce privește critica adusă de ... potrivit căreia exprimarea autorității contractante de la punctul III.1.1 a) din fișa de date a achiziției este ambiguă, Consiliul are în vedere că în măsura în care a considerat că autoritatea contractantă a inclus în documentația de atribuire cerinţe contradictorii sau neclare, ... putea solicita acesteia clarificări în temeiul dispoziţiilor art. 172 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 potrivit cărora „Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire” sau putea contesta respectivele cerinţe în condițiile prevăzute de Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac. Or, prin necontestarea în termenul legal a cerinţei din fişa de date a achiziţiei, aceasta şi-a consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire, aceștia fiind obligați la prezentarea, până la data deschiderii ofertelor, a dovezii privind constituirea garanției de participare, în original. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept anterior enunțate, Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor formulate de contestator, motiv pentru care, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... Pe cale de consecință, având în vedere că susţinerile ... s-au dovedit neîntemeiate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge solicitarea formulată de contestator cu privire la plata cheltuielilor suportate pe parcursul soluționării contestației. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 9

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către ..., cu sediul în .., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Respinge solicitarea formulată de ... privind plata cheltuielilor efectuate pe parcursul soluționării contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 10 (zece) pagini. 10