Dosar CNSC 488/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 406/C4/488 Data: 18.03.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 7032/14.03.2016, înaintată de SC EURO CONSTRUCT TRADING 98 SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Răzoare nr. 32, sector 6, având CUI 10742031, în calitate de lider al asocierii formată din SC EURO CONSTRUCT TRADING 98 SRL, SC RCV GLOBAL GROUP SRL şi SC INFRA & CIVIL DESIGN SRL, reprezentată convenţional prin SCA Ţuca Zbârcea şi Asociaţii, cu sediul în Bucureşti, Şos. Nicolae Titulescu nr. 4-8, clădirea America House, Aripa de Vest, et. 8, sector 1, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 5417/03.03.2016, emis de ADMINISTRAŢIA STRĂZILOR BUCUREŞTI, cu sediul în Bucureşti, str. Domniţa Ancuţa nr. 1, sector 1, în calitate de autoritate contractantă în procedura de licitaţie restrânsă organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări de reparaţii drumuri aferente reţelei stradale din Municipiul Bucureşti - proiectare şi execuţie - Sector 6” (anunţ de participare nr. 158308/31.03.2015), s-a solicitat anularea adresei autorităţii contractante nr. 5417/03.03.2016, prin care petenta a fost informată cu privire la faptul că oferta asocierii nu a fost selectată pentru cea de-a doua etapă a licitaţiei, anularea oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe adresei de comunicare a rezultatului procedurii, obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, ia act de renunţarea la contestaţia depusă de SC EURO CONSTRUCT TRADING 98 SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. .../17.02.2016, formulată de SC ... SRL, cu sediul în . ..., sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J..., având CUI ..., reprezentată legal prin .. - administrator, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. .../12.02.2016, transmisă de către ..., cu sediul în . ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări marcaje rutiere în Municipiul ...”, s-a solicitat Consiliului anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. .../12.02.2016 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. Prin cererea de intervenţie nr. .../24.02.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. .../24.02.2016, SC .. SA, cu sediul în comuna ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată legal de ... – director general, a solicitat Consiliului respingerea contestaţiei SC ... SRL şi menţinerea rezultatului procedurii de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite în principiu cererea de intervenţie formulată de SC ... SA. 1

Admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... şi anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire şi în actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă să continue procedura, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, cu reevaluarea ofertei prezentate de SC ... SRL, conform prezentei motivări. Respinge ca nefondată cererea de intervenţie formulată de SC ... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliu sub nr. .../17.02.2016, SC ... SRL critică decizia prin care ..., în calitate de autoritate contractantă, i-a respins, ca neconformă şi inacceptabilă oferta depusă în cadrul procedurii anterior menţionată. În opinia contestatoarei, este incorect motivul invocat de autoritatea contractantă în susţinerea faptului că preţul ofertat pentru manoperă a fost subevaluat. În acest sens, arată că, prin justificările depuse, a precizat că într-o oră se poate realiza o cantitate de 18 mp de marcaj, în timp ce, în mod eronat, autoritatea contractantă a susţinut, în justificarea de respingere a ofertei, faptul că, în conformitate cu indicatorul de norme de deviz „D” art. DR 090 sau DF 17A Marcaje rutiere transversale şi diverse, marcajul transversal are manopera aferentă unui mp de marcaj de 0,48 ore, rezultând că, într-o oră, se poate realiza o producţie de 2,08 mp/oră. Potrivit contestatoarei, afirmaţiile autorităţii contractante sunt nereale, din următoarele motive: - indicatorul de norme de deviz invocat nu a fost identificat în documentaţia de atribuire ca fiind un act normativ la care să se facă referire în oferta depusă, neavând, deci, un caracter obligatoriu. În plus, normele de manoperă indicate în acest document sunt norme minime acceptate şi nu maxime la nivelul unei lucrări. Contestatoarea atrage atenţia asupra faptului că, dacă ar fi luate în considerare respectivele norme, realizarea unei simple treceri de pietoni cu o lungime de 3 metri, pe o stradă cu o lăţime de 7 metri ar necesita 12 ore de lucru, fapt apreciat ca fiind absurd; - din Fişa tehnică a materialului 2K prezentat, rezultă că timpul de întărire a acestuia este de aprox. 13-22 minute de la momentul introducerii întăritorului. Având în vedere consumul specific de 5,7 kg/mp şi faptul că materialul este ambalat în bidoane de 10/20/40 kg, rezultă că este obligatoriu ca, în intervalul de timp menţionat, să fie aplicat pe drum tot materialul. În caz contrar, acesta se va solidifica şi ar 2

trebui aruncat, ceea ce ar determina costuri suplimentare. Din acest motiv, productivitatea invocată de autoritatea contractantă, de 2.08 mp/oră, este una artificială şi nerealistă; - prin ofertele depuse, operatorii economici utilizează propriile norme de lucru şi de productivitate, iar faptul că unul din operatorii economici are o productivitate mai mare decât altul, nu poate fi considerat o încălcare a legii; - negarea dreptului de a avea o productivitate mai mare, în opinia sa, ar reprezenta o negare a principiilor economiei de piaţă, precum şi a posibilităţii de creare a unor produse cu preţuri tot mai mici; - productivitatea ridicată a sa este determinată de experienţa îndelungată în execuţia de marcaje rutiere în România şi în străinătate, precum şi de apartenenţa sa la cel mai mare grup european de marcaje rutiere, ceea ce i-a permis accesul la cele mai noi tehnologii de execuţie; - preţul scăzut al marcajelor rutiere este determinat şi de faptul că deţine puncte de lucru în 8 oraşe din toată ţara. Contestatoarea mai precizează că este dispusă să demonstreze autorităţii contractante că productivitatea sa nu este una artificială, solicitând Consiliului posibilitatea executării unei demonstraţii practice a timpului de întărire a materialului 2K prezentat. Din motivele arătate anterior, contestatoarea apreciază ca eronată decizia autorităţii contractante de a-i respinge oferta ca neconformă, pe motivul subevaluării preţului ofertat pentru manoperă. Referitor la celălalt motiv invocat de autoritatea contractantă în decizia de respingere, şi anume faptul că nu ar avea suficienţi salariaţi pentru derularea contractului, contestatoarea precizează că, prin fişa de date a achiziţiei, nu a fost solicitat un număr minim de personal şi nici un timp de execuţie a lucrărilor. Prin urmare, o ofertă nu poate fi respinsă motivat de faptul că a avut doar doi salariaţi în anul precedent. În plus, ofertanţii nu sunt obligaţi să aibă un anumit număr de angajaţi la momentul depunerii ofertelor. Din Formularul prezentat în oferta depusă, a rezultat că, la nivelul anilor 2012 – 2013, a avut un număr mai mare de personal, iar faptul că în anul 2014 acest număr a fost mai mic a fost determinat de apartenenţa SC ... SRL la un grup de firme cu aprox. 100 de angajaţi şi de decizia luată în cadrul grupului, din considerente economice, de concentrare a salariaţilor în cadrul unui singur operator economic. Având în vedere că organizarea grupului de firme reprezintă un element de confidenţialitate al activităţii, iar prezentarea acestuia nu constituie un element al ofertei, SC ... SRL îşi rezervă dreptul de a detalia în legătură cu acest aspect doar în faţa Consiliului şi numai în măsura în care acest lucru va fi considerat necesar. Totodată, contestatoarea arată că SC ... SRL nu este un terţ susţinător sau subcontractant al său. Prin cererea de intervenţie formulată, SC ... SA, în calitate de câştigător declarat al procedurii, arată că nu cunoaşte modul în care 3

SC ... SRL a justificat preţul manoperei, motiv pentru care va dezvolta considerentele legate de acest aspect după consultarea dosarului achiziţiei publice. Referitor la aspectele legate de numărul de angajaţi ai SC ... SRL, intervenienta arată că justificarea lipsei din oferta contestatoarei a Formularului 12l, astfel cum a fost aceasta reţinută în decizia Consiliului nr. ... emisă în cadrul acestei proceduri, a fost că personalul, ce va executa lucrarea, va fi detaşat de la SC ... SRL în baza unui contract de colaborare care ar presupune prestarea unor servicii contra cost. Fiind vorba despre instituţia juridică a detaşării, angajatorul SC ... SRL rămâne dator să achite salariile şi contribuţiile către personalul detaşat, urmând ca aceste costuri să le factureze către ofertant. Prin punctul de vedere nr. .../26.02.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. .../26.02.2016, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL ca netemeinică şi nelegală. În susţinere arată următoarele: - indicatorul de norme de deviz invocat, precum şi Standardele româneşti sunt norme tehnologice fără de care nu se poate întocmi, din punct de vedere tehnic, un deviz de lucrări şi nu necesită o identificare expresă în documentaţia de atribuire; - normele tehnice reprezintă, pe fondul lor, norme de referinţă care, prin coroborare cu celelalte elemente tehnice, respectiv capacitatea tehnică şi capacitatea resurselor umane, au ca rezultat realitatea şi tabloul complet al formulării unui preţ de către ofertant; - respingerea ofertei SC ... SRL nu a reprezentat o sancţionare a acesteia pentru productivitatea mai ridicată, ci a fost rezultatul identificării unor premise nereale, neprobate ale includerii unor elemente de cost şi al unui mod de utilizare, ce au condus la o productivitate care, în opinia sa, nu se justifică din punct de vedere al realităţii financiare; - motivele care au constituit indicii pentru efectuarea unei analize a ofertei financiare au constat în prezentarea unei oferte la un preţ peste pragul de risc admis de lege, situaţie în care atât dispoziţiile legale, cât şi CNSC au creat în sarcina autorităţii contractante obligaţii şi răspunderi în dispunerea măsurilor legale în scopul realizării unei analize extinse cu privire la oferta financiară a contestatorului; - experienţa bogată în domeniu nu o scuteşte pe contestatoare de obligaţia declarării susţinerii profesionale şi tehnice determinante pentru procesul tehnic de execuţie a lucrării. Invocarea unei colaborări trebuia consemnată în cadrul ofertei alături de precizarea că cele două societăţi, respectiv ofertantul şi furnizorul, au acelaşi acţionariat, în procent de peste 90 %, relaţia dintre cele două entităţi înlesnind posibilitatea ofertării financiare la o valoare subestimată mult sub pragul de 80 %, în lipsa unei justificări rezonabile din partea ofertantului ce ar fi trebuit susţinută cu date certe şi documente definitorii pentru a putea îmbrăca forma şi cerinţele unei motivaţii legale în ofertarea preţului redus; 4

- trimiterile contestatoarei la fişa tehnică a materialelor, la momentele tehnologice din procesul de producţie, la numărul şi cantitatea bidoanelor şi punctele în care se produce solidificarea, nu pot constitui elementele unei realităţi care să justifice ceea ce a fost consemnat în ofertă, respectiv faptul că toate aceste activităţi sunt realizate de două persoane angajate, completate, eventual, cu personal contractat în mod artificial şi la limita procedurilor legale, temporar, prin detaşare de la furnizor, în condiţiile în care acordurile de voinţă ale celor două entităţi juridice se rezumă la practicile instrumentate de către unul şi acelaşi acţionar comun majoritar în procent determinat şi nedeclarat iniţial autorităţii contractante, în cadrul celor două entităţi. Ca urmare a studiului dosarului achiziţiei publice la sediul Consiliului, intervenienta SC ... SA a formulat „concluziile scrise” nr. .../03.03.2016, înregistrate la Consiliu cu nr. .../03.03.2016, prin care şi-a menţinut solicitările formulate iniţial şi a făcut o serie de precizări suplimentare cu privire la preţul manoperei ofertat de SC ... SRL şi la lipsa unui număr suficient de angajaţi ai acesteia pentru realizarea contractului. De asemenea, suplimentar faţă de constatările autorităţii contractante, a invocat şi alte modalităţi prin care SC ... SRL a „alterat preţul real al ofertei”. Astfel, cu privire la preţul manoperei, intervenienta arată că SC .... SRL a depus o calculaţie de preţ din care reiese că pe o trusă de marcaj lucrează doi muncitori necalificaţi ce reuşesc să efectueze într-o oră 18 mp de marcaj rutier, cu un preţ de 1,05 lei/mp, în condiţiile în care normele de deviz pentru lucrări de marcaj rutier stabilesc o cantitate de aprox. 2mp/oră. În plus, lucrările de marcaj rutier se realizează pe timp de noapte, cu oprirea parţială şi temporară a circulaţiei, ceea ce poate determina o mărire a timpului de lucru necesar, respectiv o micşorare a suprafeţei de marcaj rutier realizabil într-o oră. Intervenienta mai arată că, în mod incorect, contestatoarea a inclus în calculaţie 22 de zile lucrătoare într-o lună în condiţiile în care media în anul 2015 a fost de 21,08 zile/lună, iar în anul 2016 aceasta este de 21,16 zile/lună, ceea ce înseamnă că numărul de ore este mai mic decât cele 176 de ore menţionate în ofertă. Totodată, referitor la faptul că, în oferta depusă, SC ... SRL a precizat că personalul va fi cazat în localitatea Roman, la punctul de lucru al SC ... SRL, la aprox. 80 de km de Iaşi, intervenienta arată că distanţa poate fi parcursă în aprox. 2 ore pe fiecare sens, iar în condiţiile în care această durată nu a fost precizată în ofertă, se impunea plata unei diurne, în baza HG nr. 1860/2006, diurnă care, de asemenea, nu a fost inclusă în calculul manoperei. În opinia intervenientei, aceste două lipsuri ale ofertei atrag neconformitatea acesteia, întrucât, dacă deplasarea se face în timpul programului de lucru, este incorect numărul de 8 ore lucrate pe zi. Referitor la acest aspect, intervenienta mai invocă şi un alt motiv de neconformitate a ofertei SC ... SRL, în sensul că, dacă din calculaţia 5

pentru manopera directă reiese că într-o oră o trusă de marcaj realizează 18 mp de marcaj, din calculul cheltuielilor cu utilajele este stabilit că, de fapt, într-o oră se realizează doar 12 mp de marcaj. În ceea ce priveşte lipsa unui număr suficient de angajaţi pentru realizarea contractului, intervenienta arată că, deşi prin Formularul 12C, contestatoarea a precizat că participă la procedură în nume propriu, fără asociaţi, fără subcontractanţi şi fără terţi susţinători pentru justificarea preţului materialelor şi a costului scăzut al manoperei precum şi deţinerea utilajelor necesare efectuării lucrărilor, SC ... SRL a depus Acordul de închiriere nr. .../29.07.2015 încheiat cu SC ... SRL prin care aceasta din urmă îi pune la dispoziţie echipamente, utilaje şi instalaţii. De asemenea, în condiţiile în care prin Formularul 12I a declarat că are doar doi angajaţi, ca urmare a solicitărilor de clarificări ale autorităţii contractante, SC ... SRL a transmis un Acord de închiriere nr. 3/13.08.2013 ce are ca obiect aceleaşi echipamente, însoţite, de această dată, de personal muncitor şi de preţuri pentru fiecare metru pătrat executat. În aceste condiţii, intervenienta invocă faptul că, sub aparenţa unui contract de închiriere, SC ... SRL prezintă un contract de prestări servicii prin care sunt stabilite preţurile serviciilor executate de SC ... SRL pentru SC ... SRL. Practic, în opinia sa, acest contract ia forma unui contract de subantrepriză, de subcontractare a lucrărilor de marcaj rutier, închirierea personalului muncitor fiind nelegală în România, iar detaşarea acestuia nerealizându-se în baza unui Acord de închiriere. Pe de altă parte, intervenienta arată că declararea SC ... SRL ca subcontractant ar fi fost imposibilă deoarece respectiva societate are datorii către bugetul de stat. În opinia intervenientei, afilierea celor două societăţi a permis modificarea, în mod nelegal, a ofertei de preţ de la furnizor în timpul desfăşurării procedurii, în sensul că, deşi ataşat ofertei iniţiale, SC ... SRL a depus oferta de furnizor emisă de SC ... SRL sub nr. .../18.11.2015, ulterior, aceeaşi ofertă fiind modificată prin adăugarea denumirii mărcilor de vopsele ofertate, într-o nouă ofertă, cu acelaşi număr şi aceeaşi dată. Acest demers, este, în realitate, o „autoofertare” dată de afilierea celor două societăţi, fără să se justifice cu oferta reală de la producător sau de la distribuitorul autorizat. Aceste demersuri ale contestatoarei au dus la ofertarea unor preţuri mai mici la materiale, deşi pe piaţă preţul acestora este mult mai mare. În afară de aceste constatări ale autorităţii contractante, intervenienta a invocat şi alte modalităţi prin care SC ... SRL a alterat preţul real al ofertei, după cum urmează: - calculaţia pentru 1 bucată marcaj preformat presemnalizare trecere de pietoni ar fi trebuit să includă toate cheltuielile aferente unei suprafeţe de 1,5 mp, astfel cum rezultă din răspunsul nr. 2 al autorităţii contractante din clarificarea nr. .../19.11.2015. Astfel, în opinia sa, 6

calculul efectuat de SC ... SRL este eronat deoarece, cheltuielile cu microbila sunt calculate pentru doar 1 mp (1,18 lei/buc) şi nu pentru 1,5 mp (1,77 lei/buc). De asemenea, în calculul manoperei directe se foloseşte valoarea de 1 mp (17,79 lei/buc.) şi nu 1,5 mp (26,56 lei/buc). În plus, în stabilirea cheltuielilor cu materialele, au fost omise complet cheltuielile cu gazul propan care se utilizează pentru aplicarea efectivă, prin topire, a preformatului termoplastic; - calculaţia pentru marcajul transversal şi divers 2K alb şi roşu este eronată deoarece aceste cheltuieli au fost calculate pentru o producţie de 18 mp/oră în timp ce cheltuielile cu utilajele s-au calculat pentru o producţie de 12 mp/oră. În cazul în care s-ar utiliza aceeaşi valoare a producţiei orare în calculul cheltuielilor cu manopera şi în calculul cheltuielilor cu utilajele, în opinia sa, ar rezulta preţuri unitare diferite faţă de cele ofertate. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea încheierea acordului-cadru având ca obiect „Lucrări Marcaje rutiere în Municipiul ...”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ..../06.11.2015, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Conform invitaţiei de participare, criteriul de atribuire stabilit este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată este 1.250.000 lei, fără TVA. În cadrul prezentei proceduri, Consiliul constată că SC ... SA, ofertant clasat pe locul 2, a formulat contestaţie împotriva rezultatului anterior al procedurii prin care a fost declarată câştigătoare SC ... SRL, contestaţie soluţionată de Consiliu prin decizia nr. ..., fiind admisă contestaţia, dispunându-se anularea raportului procedurii şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. În urma reevaluării ofertelor, autoritatea contractantă a încheiat un nou raport al procedurii nr. .../12.02.2016, prin care oferta depusă de SC ... SA a fost declarată câştigătoare, iar oferta depusă de SC .. SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006 şi neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. c) din acelaşi act normativ. Acest nou rezultat al procedurii a nemulţumit-o pe SC ... SRL, motiv pentru care a depus la Consiliu contestaţia în analiză, solicitând anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. .../12.02.2016 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. Totodată, Consiliul are în vedere că SC .. SA, în calitate de ofertant desemnat câştigător în cadrul procedurii de atribuire în cauză, a formulat cerere de intervenţie, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate. Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a 7

procedurii, faţă de oferta sa. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de ofertantul declarat câştigător îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 61 alin. (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă, adică ale unei intervenţii accesorii. Drept urmare, concordant cu dispoziţiile coroborate ale art. 297 din OUG nr. 34/2006, cu cele ale art. 152 din Codul de procedură civilă, Consiliul califică cererea de intervenţie primită, în intervenţie accesorie, pe care o consideră, totodată, admisibilă în principiu şi urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având calitate şi prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire. Analizând prezenta cauză, Consiliul are în vedere că prin decizia nr. ... s-au reţinut următoarele aspecte ce urmau a fi analizate de comisia de evaluare: «Analizând, la rândul său, oferta SC ... SRL şi justificarea de preţ nr. .../10.12.2015, Consiliul va reţine următoarele: - la pagina 2 din propunerea tehnică (pagina 127 din dosarul achiziţiei, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei), SC ... SRL a propus „ca soluţie tehnică utilizarea următoarelor materiale specifice, în conformitate cu solicitările caietului de sarcini: produse bicomponente Limboplast D480; produse termoplastice preformate Eurotherm HPX-1; produse termoplastice preformate Tip Vesta; produse de pulverizare Swarco”; - în oferta de preţ nr. 815/18.11.2015, transmisă ca justificare a preţului ofertat, SC Plastidrum SRL se oferă să furnizeze SC ... SRL vopsea bicomponentă alb, vopsea bicomponentă roşu, microbile reflectorizante, întăritor pentru vopsea bicomponentă şi preformat „presemnalizare trecere pietoni”, fără a preciza marca şi calitatea acestora; - potrivit înscrisurilor „calcul pt. 1 mp marcaj transversal şi divers – 2K – D480 grosime = 3000 microni” şi „calcul pt. 1 mp marcaj transversal şi divers – 2K – D480 roşu grosime = 3000 microni”, aflate la paginile 163 şi 164 în dosarul achiziţiei publice, ofertantul SC ... SRL a prevăzut, pentru execuţia unei suprafeţe de 1 m2 de marcaj suma de 1,05 lei, cu destinaţia „manoperă” şi suma de 1,06 lei, cu destinaţia „utilaj”; - potrivit înscrisului „calcul pt. 1 buc marcaj preformat presemnalizare trecere pietoni” aflat la pagina 165 în dosarul achiziţiei publice, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, ofertantul SC ... SRL a prevăzut, pentru execuţia unui marcaj preformat presemnalizare trecere pietoni suma de 17,71 lei, cu destinaţia „manoperă”. Faţă de cele de mai sus, Consiliul va reţine că autoritatea contractantă a consemnat, în mod eronat, în cuprinsul procesului verbal al şedinţei de evaluare a ofertelor nr. .../14.12.2015 şi în raportul procedurii de atribuire nr. .../16.12.2015, prin sintagma „membrii comisiei de evaluare consideră cerinţa îndeplinită” că SC ... SRL ar fi justificat preţul unitar pentru fiecare din tipurile de marcaj rutier deoarece înscrisurile aflate la paginile 163 – 165 nu demonstrează realitatea/ sustenabilitatea/modul de fundamentare/justificare a preţului ofertat de SC ... SRL, fiind o simplă indicare a preţului pe categorii precum materiale, manoperă, utilaje, cheltuieli indirecte, profit etc (...). Urmare a răspunsurilor la solicitările de clarificări, SC ... SRL nu depune niciun 8

document în vederea justificării, fundamentării modului de formare a preţului ofertat, realitatea preţului sau documente în care să fie stabilite preţuri ferme, valabile, certe pentru materialele din propunerea tehnică, alegând, din proprie voinţă, să menţioneze că „noi vă ofertăm preţurile pe care le practicăm în mod obişnuit pe piaţa marcajelor rutiere şi apreciem faptul că preţul ofertat de noi nu este unul neobişnuit de scăzut” şi să anexeze: - defalcarea tarifelor fără fundamentarea valorii aferentă manoperei şi utilajelor; - oferta furnizorului elaborată simplist/generalist, fără a fi precizat dacă materialele ofertate sunt cele din oferta tehnică aparţinând SC ... SRL. Având în vedere cele antemenţionate, Consiliul constată că verificarea veridicităţii preţului ofertat nu a putut fi efectuată atâta vreme cât SC ... SRL nu a depus documente edificatoare în acest sens. Mai mult, Consiliul va reţine că, în cadrul adresei de justificare a preţului nr. .../10.12.2015, înregistrată la sediul autorităţii contractante sub nr. .../10.12.2015, SC ... SRL, prin manifestarea propriei voinţe, a transmis comisiei de evaluare, ca răspuns la o altă solicitare de clarificare, privind documentele de calificare, că „pentru execuţia de lucrări de marcaj rutier, de regulă, societatea noastră utilizează personal detaşat din cadrul SC ... SRL, conform contractului de colaborare existent între SC ... SRL şi SC ... SRL”, fără a lămuri cărui operator economic aparţine personalul responsabil pentru execuţia acordului cadru ce face obiectul prezentei contestaţii, cum a determinat suma indicată drept manoperă în defalcările de preţ de la paginile 163 – 165 şi ce calitate are SC ... SRL în prezenta procedură (...). În speţă, această ofertă a fost declarată câştigătoare de către autoritatea contractantă în baza unor supoziţii ale comisiei de evaluare fără o fundamentare economică concretă şi corectă». Punând în aplicare decizia Consiliului mai sus menţionată, comisia de evaluare a ofertelor a hotărât să-i solicite contestatoarei prin adresa nr. .../25.01.2016 următoarele clarificări: „1. acte care să ateste afilierea/sau nu a societăţilor SC ... SRL şi SC ... SRL; 2. contract de colaborare ...; 3 ... vă solicităm transmiterea dosarului preţurilor de transfer pentru manoperă şi materialele ce fac obiectul documentaţiei de ofertă ...; 4 ... solicităm să precizaţi cărui operator economic aparţine personalul responsabil pentru execuţia acordului cadru ce face obiectul prezentei contestaţii; 5. statutul sau relaţia ... (susţinător, subcontractant etc); 6. care este calitatea societăţii ... SRL în procedura de achiziţie marcaje rutiere în municipiul Iaşi; 7. prezentaţi fundamentarea economică a modului de formare a preţului ofertat ...; 8. prezentaţi analiza de preţ pentru 1 mp de marcaj culoare alb ... manoperă, utilaj, transport cu detalierea cheltuielilor indirecte, cotele legale aplicate manoperei, precum şi cota de profit, precum şi produsul ofertat; 9. precizaţi unde se regăsesc materialele ofertate de SC ... SRL ...”. La această solicitare, contestatoarea a răspuns prin adresele următoare: - cu adresa nr. 41/28.01.2016 a transmis copia certificatelor constatatoare emise de ORC precizând următoarele: „cele două societăţi sunt societăţi afiliate având acelaşi administrator şi acelaşi acţionar majoritar, respectiv ...”; 9

- cu adresa nr. 42/28.01.2016 a răspuns astfel: „a) contractul de colaborare (...) pentru anul 2015 volumul relaţiilor comerciale între cele două societăţi este de aproximativ 1.000.000 euro; b) referitor la solicitarea manualului preţurilor de transfer (...) nu poate fi pus la dispoziţia unei autorităţi contractante ...; c) referitor la punctul 4 din adresa dvs menţionăm faptul că personalul cheie menţionat în documentele de calificare, respectiv coordonatorul tehnic este angajatul SC ... SRL, aşa cum reiese din CV-ul anexat al acestuia. Muncitorii care vor executa lucrarea sunt angajaţi ai SC ... SRL şi pentru perioada de execuţie a lucrărilor vor fi detaşaţi la SC ... SRL (...) dacă doriţi vă putem prezenta extrase din Revisal care atestă aceste modificări şi transferuri (...); d) între SC ... SRL şi SC ... SRL există relaţii de colaborare, niciuna neavând faţă de cealaltă relaţii de susţinere, subcontractare etc (...); e) SC ... SRL nu are nicio calitate în procedura de achiziţie marcaje rutiere în municipiul ...”, la care a anexat acordul de închiriere nr. .../13.08.2013 însoţit de anexa 1 şi 2; - cu adresa nr. .../28.01.2016 a răspuns astfel: „1. pentru răspuns la punctul 7: a) calcul pentru 1 mp marcaj transversal şi divers-2k- D480 grosime 3000 microni; b) calcul pentru 1 mp marcaj transversal şi divers-2k-D480 roşu grosime 3000 microni; c) calcul pentru 1 buc marcaj performat presemnalizare trecere pietoni tip Vesta sau Eurotherm. Acest calcul menţionează la rândul 17 cota de contribuţii legale pentru salrii, iar la rândurile 19 şi 20 sunt menţionate cotele de cheltuieli indirecte şi profit; 2. pentru răspuns la punctul 8: a) oferta SC ... SRL refăcută cu denumirea fiecărui tip de material din care rezultă preţurile pentru fiecare tip de material (...) d) calculul cheltuielilor cu utilajele lucrări marcaje div 2k; e) calcul manoperă directă – lucrări marcaje 2k mp; f) calculul cheltuielilor cu utilajele lucrări marcaje div 2k roşu; g) calcul manoperă directă-lucrări marcaje 2k mp roşu; h) calcul manoperă directă performante. În ceea ce priveşte lipsa cheltuielilor cu transportul dorim să menţionăm faptul că în conformitate cu prevederile contractelor furnizate, preţurile pentru materiale includ şi transportul acestora la locul de aplicare. Referitor la punctul 9 dorim să menţionăm că în oferta tehnică pag 8-74 sunt prezentate toate documentele privind materialele ofertate de ... SRL, nefiind vorba de alte materiale”, la care a anexat documentele menţionate. Analizând răspunsul mai sus menţionat al contestatoarei, autoritatea contractantă a respins oferta, ca inacceptabilă şi neconformă, în baza art. 36 alin. (1) lit. f) şi art. 36 alin. (2) lit. c) din HG nr. 925/2006 din următoarele considerente: „în justificarea preţului neobişnuit de scăzut comisia de evaluare a procedat la o analiză a calculaţiei de preţ, pusă la dispoziţie de către dumneavoastră într-o formă nerelevantă şi neconcludentă, din care nu rezultă în mod clar elementele principale ale structurii preţului ofertat. Chiar şi din forma care a fost pusă la dispoziţie, au reieşit cu certitudine aspecte necorespunzătoare din punct de vedere financiar şi, în mod corelativ legal, după cum urmează: a) marcajul transversal (...), rezultând că într-o oră se poate realiza o producţie de 2,08 mp (...) se afirmă că producţia estimată a se realiza într-o oră este de 18,00 mp, ceea ce depăşeşte cu mult norma din indicatorul de norme de deviz (...) total cheltuieli manoperă trusă/oră = 18,98 lei/oră. Pe cale de consecinţă, din analiza anterioară rezultă că pentru un mp aţi precizat manopera de 1,05 lei, ceea ce a 10

condus în mod direct la depunerea unei oferte financiare subevaluate situate sub pragul de 80% (...) 2. prin oferta depusă aţi me3nţionat în formularul 12I că aveţi personal angajat constând doar în 2 persoane angajate. 3. în formularul 12C declaraţi pe proprie răspundere că participaţi în nume propriu la procedură, fără asociaţi, fără subcontractanţi şi fără terţi susţinători (...) aţi depus în cadrul clarificărilor un acord de închiriere nr. 03 din 13.03.2013 al cărui obiect îl reprezintă punerea la dispoziţie a echipamentelor şi echipaj deservent aferent în număr de minim 4 persoane (...) ... are o cotă de participare în cadrul SC ... SRL de 96,67 5 şi în acelaşi timp acelaşi acţionar are o cotă de participare la SC ... SRL în valoare de 90 % (...) comisia de evaluare în procesul de reevaluare a identificat că veniţi în fapt cu o susţinere profesională şi tehnică consistentă, determinantă pentru procesul tehnic de execuţie a lucrării, însă pentru a eluda dispoziţiile invocate anterior, înţelegând să nu îl declaraţi ca terţ susţinător, ci să sugeraţi o îndelungată colaborare între cei doi, o relaţie de întrajutorare prin preluarea personalului, remunerarea acestuia pe timpul executării lucrării, precum şi a utilajelor (...)”, informaţii ce se regăsesc în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. .../12.02.2016, transmisă contestatoarei. În aceste condiţii, Consiliul consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia de a clarifica concret aspectele considerate neconcludente legate de (preţul ofertat pentru manoperă şi respectiv de personalul folosit în derularea contractului), potrivit prevederilor art. 35 şi art. 78 din HG nr. 925/2006. Conform acestui din urmă articol comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor, iar comunicarea către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. În lipsa unor probe concludente, comisia de evaluare nu putea stabili inacceptabilitatea ofertei din punct de vedere al nejustificării preţului aparent neobişnuit de scăzut. Potrivit art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006, o ofertă este considerată inacceptabilă dacă în urma verificărilor prevăzute la art. 202 şi 203 din ordonanţa de urgenţă se constată că oferta are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/ executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Consiliul constată că în documentele prezentate de contestatoare (acordurile de închiriere pentru utilajele şi personalul deservent, precum şi contractele de vânzare-cumpărare pentru materiale, însoţite de anexe) se regăsesc informaţii cu privire la echipamentele/utilajele folosite cu deservenţi, cantitatea şi preţul materialelor folosite. Contractele prezentate (denumire, formă şi conţinut) reprezintă acordul de voinţă al părţilor semnatare, iar titulatura acestora lasă să se înţeleagă că au caracterul promisiunii bilaterale ca la nevoie să se asigure echipamentele/utilajele cu deservenţi şi să se furnizeze produsele la 11

preţurile indicate în anexe, reprezentând justificarea preţului ofertat de contestatoare. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă prin neacceptarea, ca justificare a preţului, a acordurilor de închiriere utilaje şi deservenţi şi a contractelor de vânzare-cumpărare prezentate de contestatoare, pe motiv că cele două societăţi (SC ... SRL şi SC ... SRL) au acelaşi asociat/administrator, a încălcat, în raport cu contestatoarea principiul tratamentului egal şi al proporţionalităţii, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice enunţate la art. 2 lit. lit. b) şi e) din OUG nr. 34/2006, mai ales, în condiţiile în care, aceasta nu a prezentat dovezi concrete din care să rezulte că preţurile ofertate sunt nejustificat de scăzute raportat la nivelul de complexitate şi calitate impus prin caietul de sarcini. Prin urmare, Consiliul consideră că evaluarea ofertei prezentate de contestatoare s-a făcut cu încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Dacă autoritatea contractantă aprecia că există un risc din punct de vedere tehnic, calitativ sau al preţului privind oferta, întrucât anumite aspecte îi erau neclare sau insuficiente cu privire la „justificarea producţiei estimate a se realiza într-o oră şi respectiv la total cheltuieli manoperă trusă/oră”, aceasta nu trebuia să o declare inacceptabilă şi să o respingă „ipso facto”, ci să o clarifice temeinic, ştiut fiind că orice hotărâre privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei conform art. 34 din HG nr. 925/2006, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe documente considerate insuficiente sau pe anumite neconcordanţe constatate. Aşadar, pentru a putea fi respinsă o ofertă cu un preţ neobişnuit de scăzut, în contextul legal în vigoare, autoritatea contractantă trebuie să demonstreze că ofertantul nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Din norma legală precizată se observă că, pentru respingerea ofertei, simplul preţ aparent neobişnuit de scăzut al ei este o condiţie obligatorie, însă nu şi suficientă, legiuitorul impunând pe lângă aceasta şi condiţia ca ofertantul să nu poată proba executarea corespunzătoare a contractului licitat, condiţie a cărei îndeplinire trebuie dovedită de cel care o invocă. În acest sens, este unanim acceptat, atât prin practica CNSC cât şi în jurisprudenţă (inclusiv cea comunitară), că este de preferat a se solicita clarificări, raportat numai la conţinutul documentaţiei de atribuire care să conducă la obţinerea unor informaţii de certitudine, decât să se emită o soluţie de respingere a ofertei bazată pe considerente de fapt ce nu au o motivaţie de nerăsturnat. Spre exemplificare, Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, în hotărârea sa din 10.12.2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva CE, pct. 56 şi 57, reţinea: 12

„56. Aceasta este situaţia în special atunci când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei, despre care autoritatea are cunoştinţă, arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu şi să poată fi uşor îndepărtată. În principiu, într-un astfel de caz, este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de autoritate fără ca aceasta să îşi exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaşte, în asemenea împrejurări, o putere discreţionară absolută ar fi contrar principiului egalităţii de tratament (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, pct. 37 şi 38). 57. Mai mult, principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C- 157/96, pct. 60). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43)”. Prin urmare, Consiliul reţine că, potrivit art. 202 alin. (2) lit. a) din ordonanţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, îndeosebi cele care se referă la fundamentarea economică a modului de formare a preţului. În acest sens, pentru respingerea ofertei, preţul neobişnuit de scăzut este o condiţie obligatorie de respingere, însă nu şi suficientă, legiuitorul impunând pe lângă aceasta şi condiţia ca ofertantul să nu poată asigura executarea corespunzătoare a contractului în forma în care şi l-a asumat prin oferta depusă. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept invocate, în temeiul art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... şi anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire şi în actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă să continue procedura, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, cu reevaluarea ofertei prezentate de SC ... SRL, conform prezentei motivări. Pe cale de consecinţă, respinge ca nefondată cererea de intervenţie formulată de SC ... SA. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările 13

ulterioare, iar conform art. 281 din acelaşi act normativ au dreptul de a o ataca cu plângere. PREŞEDINTE COMPLET ...

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... Redactată în 5 exemplare originale, conţine 14 pagini. 14