Dosar CNSC 635/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE

SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 647/C7/635 Data: 20.04.2016

Prin contestaţia nr. 521/30.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 9189/30.03.2016, precizată prin adresa nr. 578/04.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 9692/04.04.2016, formulată de către S.C. PRODEXIMP S.R.L., cu sediul în Satu Mare, str. Gheorghe Doja, nr. 3, judeţul Satu Mare, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J30/126/1996, CUI RO 8126900, reprezentată legal de administrator Petre Mureşan, împotriva comunicării privind rezultatul procedurii nr. 1454/25.03.2016 şi, implicit, a raportului procedurii, emise de către COMUNA MOFTIN (PRIMĂRIA MOFTIN), cu sediul în Moftinu Mic, str. Principală nr. 219, judeţul Satu Mare, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte on-line, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Amenajarea unor drumuri de exploatare agricolă în extravilanul comunei Moftin, judeţ Satu Mare”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), se solicită anularea raportului procedurii şi a documentelor subsecvente acestuia în ceea priveşte oferta depusă de S.C. PRODEXIMP S.R.L. şi oferta declarată câştigătoare depusă de Asocierea S.C. SAMCIF S.A. – S.C. ALFAROM S.R.L. - S.C. CONSTRUCŢII DRUMURI S.A. şi, pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, în sensul reevaluării ofertelor depuse de S.C. PRODEXIMP S.R.L. şi de Asocierea S.C. SAMCIF S.A. – S.C. ALFAROM S.R.L. - S.C. CONSTRUCŢII DRUMURI S.A., precum şi accesul la dosarul cauzei, în temeiul art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE : Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. PRODEXIMP S.R.L., cu sediul în Satu Mare, str. Gheorghe Doja, nr. 3, judeţul Satu Mare, în contradictoriu cu COMUNA MOFTIN (PRIMĂRIA MOFTIN), cu sediul în Moftinu Mic, str. Principală nr. 219, judeţul Satu Mare. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 619/30.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 9272/31.03.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J... şi Cod Unic de Înregistrare ... formulată

împotriva

adreselor

nr.

2640/25.03.2016,

nr. 2643/25.03.2016 şi nr. 2645/25.03.2016 ce reprezintă comunicările privind rezultatele procedurii, emise de către ... prin .. .., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în cadrul procedurii de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „«Furnizare şi distribuţie mere în cadrul programului de încurajare a consumului de fructe în şcoli» elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I-VIII din învăţământul de stat, particular autorizat/acreditat şi respectiv, confesional, în anul şcolar 2015-2016”- loturile 1, 2 şi 3, cod CPV ..., s-a solicitat: - anularea adreselor nr. 2640/25.03.2016, nr. 2643/25.03.2016 şi nr. 2645/25.03.2016 cu privire la loturile 1, 2 şi 3, - obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertelor desemnate câştigătoare, pe fiecare lot în parte, cu respectarea tuturor prevederilor legale, - obligarea autorităţii contractante la plata primei de constituire a garanţiei de bună conduită aferentă prezentei contestaţii, - obligarea autorităţii contractante la plata contractului de consultanţă în vederea depunerii contestaţiei. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare admite contestaţia formulată de SC 1

... SRL, în contradictoriu cu ..., şi dispune anularea raportului procedurii şi reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de maxim 15 zile de la comunicarea prezentei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 619/30.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 9272/31.03.2016, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de cerere de oferte indicată mai sus, lotul 1 - „«Furnizare şi distribuţie mere în cadrul programului de încurajare a consumului de fructe în şcoli» elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I-VIII din învăţământul de stat, particular autorizat/acreditat şi, respectiv, confesional, în anul şcolar 2015 – 2016 - Zona nr. 1 Slobozia”, lotul 2 - „«Furnizare şi distribuţie mere în cadrul programului de încurajare a consumului de fructe în şcoli» elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I- VIII din învăţământul de stat, particular autorizat/acreditat şi, respectiv, confesional, în anul şcolar 2015 – 2016 - Zona nr. 2 Urziceni”, lotul 3 - „«Furnizare şi distribuţie mere în cadrul programului de încurajare a consumului de fructe în şcoli» elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I-VIII din învăţământul de stat, particular autorizat/acreditat şi, respectiv, confesional, în anul şcolar 2015 – 2016 - Zona nr.3 Feteşti- Ţăndărei”, organizată de ..., critică rezultatul procedurii de atribuire, întrucât autoritatea contractantă a declarat oferta sa aferentă celor trei loturi ca fiind inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 şi a art. 181 lit. c)1 din OUG nr. 34/2006. Contestatoarea menţionează că în ceea ce priveşte motivul respingerii ofertei sale, prin comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă afirmă că „respingerea dosarului cererii de plată nr. 7849/29.02.2016 pentru judeţul Ialomiţa, din culpa ofertantului SC ... SRL, este de natură să producă prejudicii autorităţii contractante – judeţul ..., astfel cum reiese din Notificarea nr. 88/19.02.2016 privind respingerea dosarului cererii de plată nr. 7849/29.09.2015, pentru judeţul ..., emisă de APIA – Centrul Judeţean ..., Serviciul Măsuri Specifice, având nr. 1303/19.02.2016 la Agenţia de Plăţi şi Intervenţii pentru Agricultură, Centrul Judeţean ..., înregistrată la autoritatea contractantă care a avut calitatea de beneficiar, cu nr. 1406/22.02.2016”. Contestatoarea menţionează că potrivit art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 pentru ca autoritatea contractantă să excludă dintr-o procedură un ofertant trebuie să dovedească cumulativ faptul că: 2

- ofertantul nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, în ultimii doi ani, - neîndeplinirea obligaţiilor să fie imputabilă ofertantului în cauză, - neîndeplinirea obligaţiilor să producă grave prejudicii beneficiarilor. Curtea Europeană de Justiţie precizează că noţiunea „abatere gravă” nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile”, ceea ce ar putea ridica un mare semn de întrebare asupra textului de la art. 181 lit. c1) care conţine această sintagmă. Ar trebui, totuşi, observat faptul că legea română consideră că s-a produs o „abatere gravă” numai dacă s- au produs sau se pot produce „grave prejudicii beneficiarilor”. Invocarea motivelor imputabile operatorului economic nu are ca scop în niciun caz definirea unei abateri grave, ci este utilizată doar pentru a face distincţia faţă de situaţia în care autoritatea contractantă ar putea fi ea însăşi în culpă pentru îndeplinirea defectuoasă a contractului respectiv, caz în care operatorul economic nu mai intră sub incidenţa acestei reglementări. Astfel, autoritatea contractantă era obligată să dovedească şi să descrie în ce au constat gravele prejudicii suferite de către aceasta, cu atât mai mult cu cât însăşi autoritatea contractantă în comunicările amintite susţine că „este de natură să producă prejudicii”. De asemenea trebuie dovedită iminenţa prejudiciului dacă acesta încă nu s-a produs, nu doar posibilitatea teoretică a producerii acestuia. Iminenţa prejudiciului spre deosebire de eventualitatea acestuia constă în faptul că acesta este sigur că se va produce în viitor, fapt ce trebuie dovedit. În cazul în care prejudiciul ar fi fost unul real, autoritatea contractantă avea posibilitatea reţinerii garanţiei de bună execuţie aferentă contractelor pe care SC ... SRL le-a avut încheiate cu beneficiarul în discuţie, respectiv contractul nr. 8182/1/11.02.2015, contractul nr. 8182/2/11.02.2015 şi contractul nr. 8182/3/11.02.2015 sau la momentul în care au emis documentele constatatoare aferente, respectiv

documentele

constatatoare

nr.

5456/29.06.2015, 5455/29.06.2015 şi nr. 5454/29.06.2015, au precizat că nu au fost aduse prejudicii autorităţii contractante. Contestatoarea invocă prevederile art. 89 alin. (1) precum şi prevederile art. 91 din HG nr. 925/2006 şi susţine că în cazul său, autoritatea contractantă i-a achitat toate facturile pe care le-a emis către aceasta, facturi aferente contractelor menţionate şi totodată i-a eliberat şi garanţia de bună execuţie, în conformitate cu prevederile legale, cu referire la modul de desfăşurare a activităţii pe baza contractelor cu nr. 8182/1/11.02.2015,

nr.

8182/2/11.02.2015

şi

contractul 8182/3/11.02.2016, ba mai mult decât atât, au emis documentele constatatoare cu nr. 5456/29.06.2015, nr. 5455/29.06.2015 şi nr. 5454/29.06.2015 în care au precizat că nu au fost aduse prejudicii autorităţii contractante. Contestatoarea susţine că a furnizat produsele aferente Contractelor de furnizare şi distribuţie mere în cadrul Programului de încurajare a consumului de fructe în şcoli elevilor din clasele pregătitoare 3

şi din clasele I-VIII din învăţământul de stat, particular autorizat/acreditat şi respectiv, confesional, în anul şcolar 2014-2015 – Zona I Slobozia (contractul nr. 8182/1/11.02.2015), Zona 2 – Urziceni (contractul nr. 8182/2/2015) şi Zona 3 – Feteşti – Ţăndărei (contractul nr. 8182/3/11.02.2015), fapt care reiese şi din încasarea facturilor pe care SC ... SRL le-a emis cu privire la produsele furnizate. Prin urmare, în momentul în care a primit şi alte solicitări din partea achizitorului, SC ... SRL le-a onorat. Dacă toate aceste aspecte ar fi fost aduse la cunoştinţa sa, contestatoarea susţine că, deşi nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire a contractului, greşelile ulterioare nu s-ar fi produs deoarece ar fi fost foarte clar ce trebuie să facă în plus faţă de prevederile contractuale, în îndeplinirea contractului menţionat. Totodată, contestatoarea invocă faptul că Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea Civilă nr. 4407/2015 din data de 25 septembrie 2015 precizează că noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijentă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice excludere incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o componentă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă. Curtea de Apel invocă, în Hotărârea civilă amintită şi speţa C- 465/11 Forposta SA, ABC Direct Compact sp.z o.ovs Poczta Polska S.A. care a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul art. 276 TFUE de Krajowa Izba..........Astfel, „reglementarea naţională (din legea poloneză) impune autorităţii contractante să excludă de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care sunt imputabile acestuia din urmă, autoritatea respectivă a realizat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice”. De asemenea, în cadrul Hotărârii civile amintite mai sus, Curtea precizează: „de asemenea, Curtea a reţinut că deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese că autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitative în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la art. 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, art. 45 alin. (2) din aceasta din urmă directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte clauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională”. Contestatoarea invocă şi practica judiciară, relevantă fiind şi Hotărârea Civilă nr. 4407/2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VII-a de contencios administrativ şi fiscal, hotărâre prin care s-a 4

admis plângerea depusă de către SC ... SRL a cărui ofertă a fost respinsă în temeiul aceluiaşi art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. În final, contestatoarea conchide că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii şi declararea ofertei ca inacceptabilă. Practica în materia achiziţiilor publice precum şi deciziile Curţii de Apel Bucureşti amintite, coroborat cu legislaţia europeană, arată clar că nu sunt întrunite cumulativ condiţiile impuse de lege pentru ca oferta sa să fie respinsă ca inacceptabilă. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 2844/06.04.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 10079/06.04.2016, precum şi documentele necesare soluţionării contestaţiei, cu adresa de înaintare nr. 2982/07.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 10283/07.04.2016, în care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că aspectele privind derularea acestei proceduri au fost consemnate în cadrul raportului procedurii nr. 2633/24.03.2016, act prin care au fost declarate câştigătoare de către comisia de evaluare, în urma evaluării ofertelor depuse şi aplicării criteriului de atribuire, următorii ofertanţi: Lotul 1 – PFA Amariei G.Petru – cu o ofertă de preţ de 0,23 lei/buc fătă TVA, Lotul 2 – PFA Amariei G.Petru – cu o ofertă de preţ de 0,25 lei/buc fără TVA Lotul 3 – Asocierea între SC ... SRL, cu o ofertă de preţ de 0,29 lei/buc fără TVA. În perioada de evaluare a documentelor transmise de către ofertanţi în cadrul procedurii, comisia de evaluare a luat act de Notificarea de respingere a dosarului cererii de plată nr. 1406/22.02.2016 primită de la APIA – Centru Judeţean ..., act care are legătură cu obiectul procedurii şi cu unul dintre ofertanţii participanţi, respectiv SC ... SRL. Comisia de evaluare, analizând acest document, a decis să ţină cont de el în contextul în care APIA CJ ... a informat Direcţia Antifraudă şi Departamentul de Luptă Antifraudă cu privire la existenţa unor suspiciuni de fraudă referitor la declaraţia furnizorului SC ... SRL. Autoritatea contractantă menţionează că la stabilirea ca inacceptabilă a ofertei depusă de SC ... SRL nu au stat documentele transmise de ofertant în cadrul acestei proceduri, ci notificarea primită de la APIA – Centrul Judeţean ... prin care i se comunică autorităţii contractante faptul că este respins Dosarul cererii de plată nr. 7849/29.09.2015, privind acordarea ajutorului financiar pentru anul 2015, din cauza neconformităţilor ofertantului SC ... SRL referitoare la condiţiile de eligibilitate. Astfel, comisia de evaluare a avut în vedere faptul că pe parcursul derulării contractului de furnizare şi distribuţie mere în şcoli în anul 2014- 2015, au fost consemnate în documentele constatatoare nr. 5454, 5455 şi 5456/29.06.2015, emise de către Consiliul Judeţean Ialomiţa, probleme cu avizele de expediţie, probleme care se pot regăsi şi în 5

notificarea transmisă de APIA ..., dar şi probleme cu respectarea clauzelor contractuale, care la data emiterii acestor documente constatatoare nu au creat prejudicii materiale care să poată fi menţionate în aceste documente. Consiliul Judeţean ... a achitat facturile emise de către contestatar, urmând ca prin depunerea dosarului cererii de plată, conform Regulamentului (CE) nr. 288/2009 al Comisiei din 7 aprilie 2009, de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1234/2007 al Consiliului în ceea ce priveşte acordarea de ajutoare comunitare pentru aprovizionarea instituţiilor de învăţământ cu fructe şi legume, fructe şi legume prelucrate şi produse pe bază de banane destinate copiilor, în cadrul programului de încurajare a consumului de fructe în şcoli, să recupereze pentru bugetul statului o cotă parte din cheltuielile eligibile cu derularea acestui program. Neconformităţile ofertantului SC ... SRL referitoare la condiţiile de eligibilitate au fost constatate în urma unei verificări administrative efectuate de către Serviciul Măsuri Specifice din cadrul APIA ... şi au avut ca urmare respingerea cererii de plată solicitată de către Consiliul Judeţean .... Pe cale de consecinţă, respingerea la plată a dosarului înaintat de către Consiliul Judeţean ... şi neîncasarea la bugetul statului a sumei de 514.171 lei, din motive imputabile contestatoarei, coroborat cu modul de îndeplinire a contractelor încheiate cu autoritatea contractantă în perioada 2014 – 2015, în accepţiunea comisiei de evaluare, oferta depusă de către SC ... SRL se află în situaţia prevăzută de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 . Prin adresa nr. 670/11.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 10598/11.04.2016, SC ... SRL a formulat concluzii scrise ca urmare a punctului de vedere emis de către autoritatea contractantă, în care invocă încălcarea principiilor ordonanţei de către aceasta din urmă, cu privire la analiza ofertei sale. Contestatoarea învederează faptul că notificarea la care face referire autoritatea contractantă este adresată de către APIA – Centrul Judeţean ... către Consiliul Judeţean ..., acesta nefiindu-i, practic, opozabilă. Ori, stabilirea ofertei SC ... SRL ca inacceptabilă, urmare a acestei adrese, nu face obiectul procedurii în discuţie. În opinia contestatoarei, analiza ofertei depuse la această procedură trebuie făcută în conformitate cu legislaţia în vigoare. Astfel, dacă autoritatea contractantă a constatat că SC ... SRL i-a adus prejudicii, pe care de altfel nu le-a menţionat în cadrul certificatelor constatatoare emise cu referire la contractele de prestări servicii, respectiv certificatele constatatoare nr. 5454, 5455 şi 5456/29.06.2015, nu înseamnă că are dreptul de a excede legii în declararea ofertei ca inacceptabilă. În accepţiunea comisiei de evaluare, oferta depusă de către SC ... SRL se află în situaţia prevăzută la art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, însă nu a fost emis niciun document care să încadreze oferta în prevederile articolului antemenţionat. 6

În ceea ce priveşte motivul invocat de autoritatea contractantă, contestatoarea precizează că la momentul primirii notificării nr. 1303/19.02.2016, a făcut toate demersurile necesare în vederea depunerii la autoritatea în discuţie a documentelor aşa cum aceasta le-a solicitat. SC ... SRL a avut contract comercial încheiat cu producătorul .. pentru o cantitate de 600 tone, contract din care a şi furnizat cantitatea de mere aferentă contractelor încheiate cu autoritatea contractantă. Faptul că nu i-a fost adus la cunoştinţă încă de la început modul de întocmire a documentelor, nu rezervă dreptul autorităţii contractante de a afirma că, din vina exclusivă a SC ... SR,L a fost respinsă cererea de plată. Contestatoarea precizează că autoritatea contractantă nu i-a cerut niciodată în scris să îi pună la dispoziţie documente conform notificării, iar APIA nu i-a solicitat explicaţii sau documente. SC ... SRL ar fi trimis toate documentele şi ar fi făcut toate demersurile necesare în vederea soluţionării situaţiei. În final, contestatoarea menţionează că, în momentul în care i-a fost adus la cunoştinţă faptul că a fost respinsă cererea de plată, a întocmit documentele corespunzătoare şi le-a trimis atât către autoritatea contractantă în discuţie, cât şi către APIA .... Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului având ca obiect „«Furnizare şi distribuţie mere în cadrul programului de încurajare a consumului de fructe în şcoli» elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I-VIII din învăţământul de stat, particular autorizat/acreditat şi respectiv, confesional, în anul şcolar 2015-2016”- loturile 1, 2 şi 3. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului fiind de 512.276,64 lei. Potrivit procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 1244/15.02.2016, în cadrul procedurii au fost depuse, pentru toate trei loturile, oferte din partea a 3 operatori economici, iar în urma evaluării ofertelor, potrivit raportului procedurii nr. 2633/24.03.2016,oferta contestatoarei a fost respinsă ca inacceptabilă pentru toate 3 loturile, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 şi a art. 181 lit. c) 1 din OUG nr. 34/2006. În conţinutul adreselor de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2640/25.03.2016, nr. 2643/25.03.2016 şi nr. 2645/25.03.2016, autoritatea contractantă a reţinut drept motiv de respingere a ofertelor contestatoarei SC ... SRL faptul că „respingerea dosarului cererii de plată nr. 7849/29.02.2016 pentru judeţul ..., din culpa ofertantului SC ... SRL, este de natură să producă prejudicii autorităţii contractante – judeţul Ialomiţa, astfel cum reiese din Notificarea nr. 88/19.02.2016 privind respingerea dosarului cererii de plată nr. 7849/29.09.2015, pentru 7

judeţul ..., emisă de APIA – Centrul Judeţean ... Serviciul Măsuri Specifice, având nr. 1303/19.02.2016 la Agenţia de Plăţi şi Intervenţii pentru Agricultură, Centrul Judeţean ..., înregistrată la autoritatea contractantă care a avut calitatea de beneficiar, cu nr. 1406/22.02.2016”. Ca urmare a comunicării adreselor adreselor respective, SC ...SRL a formulat contestaţia în analiză, solicitând anularea lor, invocând drept argumente faptul că autoritatea contractantă, deşi avea posibilitatea reţinerii garanţiei de bună execuţie aferentă contractelor pe care SC ... SRL le-a avut încheiate cu beneficiarul în discuţie, respectiv contractul nr. 8182/1/11.02.2015, contractul nr. 8182/2/11.02.2015 şi contractul nr. 8182/3/11.02.2015, nu a procedat în acest mod. Mai mult, autoritatea a emis documentele constatatoare din care rezultă că şi-a îndeplinit corect obligaţiile contractuale şi nu există prejudicii, dovadă fiind documentele constatatoare nr. 5456/29.06.2015, 5455/29.06.2015 şi nr. 5454/29.06.2015. Mai susţine că autoritatea contractantă a achitat toate facturile aferente contractelor menţionate. Autoritatea contractantă arată că susţinerile contestatoarei referitoare la eliberarea certificatelor constatatoare, plata facturilor şi eliberarea garanţiei, dar susţine că în perioada de evaluare a documentelor transmise de către ofertanţi în cadrul procedurii de faţă, comisia de evaluare a luat act de Notificarea de respingere a dosarului cererii de plată nr. 1406/22.02.2016 primită de la APIA – Centru Judeţean ..., act care are legătură cu obiectul procedurii şi cu unul dintre ofertanţii participanţi, respectiv SC ... SRL, luând, astfel, decizia respingerii acestui ofertant, considerând că oferta depusă de către SC ... SRL se află în situaţia prevăzută de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, având în vedere respingerea la plată a dosarului înaintat de către Consiliul Judeţean ... şi neîncasarea la bugetul statului a sumei de 514.171 lei, din motive imputabile contestatoarei, coroborat cu modul de îndeplinire a contractelor încheiate cu autoritatea contractantă în perioada 2014 – 2015. Analizând pe fond modalitatea în care autoritatea contractantă a stabilit că oferta contestatoarei s-ar afla în situaţia prevăzută la art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul reţine că potrivit acestui text de lege, ,,Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c¹) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.’’ Astfel, textul în cauză condiţionează posibilitatea respingerii unui ofertant pe acest motiv, de existenţa cumulativă a celor 3 condiţii, respectiv: -în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale; 8

-neîndeplinirea obligaţiilor are drept cauză motive imputabile ofertantului; -producerea unui prejudiciu sau pericolul producerii unor grave prejudicii beneficiarilor acestuia. Contrar situaţiei reglementate de textul de lege menţionat, autoritatea contractantă a emis contestatoarei documentele constatatoare nr. 5456/29.06.2015, 5455/29.06.2015 şi nr. 5454/29.06.2015, din care rezultă că şi-a executat în mod corespunzător

obligaţiile

prevăzute

în

contractele

nr. 8182/1/11.02.2015, nr. 8182/2/11.02.2015 şi nr. 8182/3/11.02.2015. Deci, autoritatea contractantă recunoaşte explicit şi implicit că ofertantul şi-a executat obligaţiile contractuale. Motivul de respingere este extrinsec acestor raporturi contractuale, fiind rezultat din concluziile controlului APIA – Centru Judeţean ..., în contextul în care şi APIA Centru Judeţean ... a informat Direcţia Antifraudă şi Departamentul de Luptă Antifraudă cu privire la existenţa unor suspiciuni de fraudă referitor la declaraţia furnizorului SC ... SRL. Astfel cum rezultă din susţinerile autorităţii contractante, contestatoarea a fost respinsă pe baza unor suspiciuni de fraudă, situaţie care nu se regăseşte reglementată nici la art. 181 din ordonanţă, indicat de autoritatea contractantă în comunicarea rezultatului procedurii, dar nici la art. 180 din OUG nr. 34/2006, care stabileşte că ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat despre care are cunoştinţă că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru participare la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, pentru fraudă şi/sau pentru spălare de bani’’. Prin urmare, suspiciunea de fraudă nu poate constitui motiv de respingere a unui ofertant dintr-o procedură, ci numai frauda dovedită prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pînă la o astfel de hotărâre operând prezumţia de nevinovăţie. În ceea ce priveşte respingerea cererii de plată, Consiliul reţine că respectivul document nu îi este opozabil ofertantului respectiv, cu atât mai mult cu cât acestuia nu i s-au solicitat explicaţii nici din partea APIA – Centru Judeţean ... şi nici din partea autorităţii contractante. Astfel, pentru a se constata existenţa prejudiciului în sarcina SC ... SRL, autoritatea contractantă trebuie să obţină o hotărâre judecătorească împotrriva acestuia în acest sens, cu respectarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare. Totodată, faptul că autoritatea contractantă nu şi-a exercitat căile legale împotriva actului administrativ de respingere a cererii de plată şi că nu l-a chemat în garanţie pe SC ... SRL, conduce la inopozabilitatea documentului de control faţă de acesta. De asemenea, din moment ce autoritatea a emis certificatele constatatoare menţionate mai sus, aceasta trebuie, mai întâi să le revoce şi să emită altele, din care să rezulte existenţa prejudiciului, 9

conform procedurii prevăzute la art. 971 din HG nr. 925/2006, care stabileşte următoarele: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare: în termen de 14 zile de la data terminării furnizării produselor care fac obiectul respectivului contract şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie a produselor în cauză … (2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar operatorului economic; b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice; şi c) să transmită un exemplar Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1). (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare’’. Astfel, pentru a aplica prevederile atât de drastice ale art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, trebuie să existe un act emis de o autoritate contractantă după procedura menţionată, pe care operatorul economic să îl poată contesta în condiţiile legii contenciosului administrativ Din analiza coroborată a textelor legale mai sus prezentate, rezultă că documentele constatatoare nr. 5456/29.06.2015, 5455/29.06.2015 şi nr. 5454/29.06.2015, pe care autoritatea contractantă le-a emis, sunt considerate acte administrative ce prezintă o situaţie de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informaţii cu privire la capacitatea unui ofertant de a-şi îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorităţii contractante. Fiind vorba de acte administrative unilaterale, acestea, potrivit legii contenciosului administrativ, se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu al lor. Drept urmare, Consiliul reţine că actele administrative opozabile atât autorităţii contractante, cât şi ofertantului, singurele de care poate ţine seama în procedura de faţă, în acest moment, sunt documentele constatatoare nr. 5456/29.06.2015, 5455/29.06.2015 şi nr. 5454/29.06.2015, din care rezultă că ofertantul şi-a executat, în mod corespunzător, obligaţiile prevăzute în contractele nr. 8182/1/11.02.2015, nr. 8182/2/11.02.2015 şi nr. 8182/3/11.02.2015, după cu chiar autoritatea contractantă recunoaşte. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, 10

pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... şi dispune anularea raportului procedurii şi reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii. Redactată în 4 exemplare, cuprinde unsprezece pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... 11