Dosar CNSC 877/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1236/C5/877 Data: 13.06.2016 Prin contestaţia nr. 2338/25.04.2016, transmisă iniţial prin mijloace electronice (e-mail) şi ulterior în original, prin poştă, înregistrată la Consiliu sub nr. 12492/26.04.2016 şi respectiv sub nr. 13006/28.04.2016, S.C. ERPIA S.A., cu sediul în municipiul Craiova, str. Siretului nr. 35, judeţul Dolj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J16/75/1991, având CIF RO373956, reprezentată legal de administrator Lucian Căpitănescu, a contestat adresa nr. 2099/ 20.04.2016, reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri de acces către exploataţiile agricole în comuna Gighera, judeţul Dolj”, cod CPV 45233120-6 (Rev. 2), iniţiată de COMUNA GIGHERA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Gighera, str. Principală nr. 186, judeţul Dolj şi a solicitat anularea actului atacat, a raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi „obligarea autorităţii contractante de a relua procedura de la etapa evaluării ofertelor cu respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice în aplicarea criteriului stabilit în fişa de date, respectiv stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile şi respectând criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. S.C. DOMARCONS S.R.L., cu sediul în municipiul Craiova, Drumul Industriilor nr. 13, judeţul Dolj, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J16/488/1994, având CIF RO5470895 , reprezentată legal de administrator Dan Dumitru, în calitate de ofertant în procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, a formulat cererea de intervenţie nr. 2055/17.05.2016, transmisă iniţial, prin fax iar ulterior prin mijloace electronice (e-mail) şi respectiv, în original, prin poştă, înregistrată la Consiliu sub nr. 15125/18.05.2016, nr. 15247/18.05.2016 şi respectiv sub nr. 15385/19.05.2016, prin care a solicitat constatarea existenţei interesului legitim şi actual al societăţii sale în promovarea cererii de 1/2

intervenţie şi „constatarea netemeiniciei motivelor pentru care petenta a formulat contestaţie în ceea ce priveşte oferta noastră”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. ERPIA S.A., cu sediul în municipiul Craiova, str. Siretului nr. 35, judeţul Dolj, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA GIGHERA, cu sediul în localitatea Gighera, str. Principală nr. 186, judeţul Dolj. Anulează, în parte, Raportul procedurii nr. 1839/05.04.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv referirile la ofertele depuse de SC GIDAZI PROD COM SRL şi SC DOMARCONS SRL, precum şi cele referitoare la aplicarea criteriului de atribuire şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertelor depuse de SC GIDAZI PROD COM SRL şi SC DOMARCONS SRL, conform celor reţinute în motivare. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor decise anterior. Respinge cererea de intervenţie formulată de S.C. DORMARCONS S.R.L., cu sediul în municipiul Craiova, Drumul Industriilor nr. 13, judeţul Dolj. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 709/22.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 18923/27.04.2016, formulată de ...S.R.L., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF: ..., reprezentată legal de ...– Administrator și convențional de Societatea Civilă de Avocați ... cu sediul în ...., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 8778/08.06.2016, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” offline, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare şi execuţie lucrări pentru obiectivele de investiţii incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social „Subprogramul Aşezăminte culturale” – Pachet 82 – Loturi 1-2”, cod CPV 45200000-9, s-a solicitat anularea deciziei prin care oferta contestatorului a fost declarată necâștigătoare, fiind clasată pe locul II, anularea adresei prin care oferta depusă de asocierea S.C. ...S.R.L. a fost declarată câștigătoare, reevaluarea ofertei Asocierii S.C. ...S.R.L. de la etapa admisibilității acesteia, anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente în ceea ce privește oferta contestatorului și a asocierii declarată câștigătoare, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii și emiterea unui nou rezultat al procedurii cu corecta aplicare a legii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze 1

contestaţia de faţă, prin care ofertantul S.C. ...S.R.L. reclamă rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 8778/08.06.2016 prin care, în opinia sa, autoritatea contractantă în mod incorect a considerat oferta sa necâștigătoare, desemnând drept câștigătoare oferta depusă de Asocierea S.C. ...S.R.L. Contestatorul precizează că deşi iniţial, în urma evaluării acesteia, oferta Asocierii S.C. ...S.R.L., pentru Lotul 2, a fost declarată inadmisibilă ca urmare a calculării greşite a procentului de diverse şi neprevăzute (iar oferta contestatorului a fost declarată câştigătoare) - decizie comunicată asocierii prin adresa nr. 6370/22.04.2016, ulterior, ca urmare a admiterii în parte a contestaţiei formulată împotriva primului rezultat al procedurii - prin Decizia CNSC nr. ...- oferta asocierii a fost reevaluată, fiind declarată câştigătoare, decizie netemeinică şi nelegală, deoarece evaluarea ofertei declarată câștigătoare s-a făcut cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a conţinutului documentaţiei de atribuire. Contestatorul a formulat şi transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă nr. 660/13.06.2016, prin care i-a solicitat acesteia dispunerea de măsuri de remediere. Având în vedere faptul că, prin Răspunsul nr. 9360/17.06.2016 la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a refuzat să dispună măsuri de remediere, contestatorul a formulat contestaţie prin care reclamă: 1. Încălcarea, la analiza ofertei desemnată câştigătoare, în principal a prevederilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul precizează că preţul ofertat de asocierea desemnată câştigătoare se situează sub minimul legal, ceea ce atrage aplicabilitatea prevederilor legale ale art. 202 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 36 din H.G. nr. 925/2006, iar autoritatea contractantă avea obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu preţul neobişnuit de scăzut. Autoritatea contractantă fie nu a solicitat detaliile şi precizările semnificative ale propunerii financiare, fie nu le-a analizat în mod efectiv, întrucât prețurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru nu pot justifica un preţ atât de scăzut raportat la cerinţele stipulate în Caietul de sarcini, motiv pentru care oferta criticată trebuia respinsă ca inacceptabilă. Contestatorul consideră că oferta declarată câștigătoare cuprinde prețuri unitare pentru principalele materiale utilizate în execuția lucrărilor și pentru cele mai importante categorii de lucrări care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate, autoritatea contractantă având obligația de a respinge oferta ca neconformă. 2

Contestatorul consideră că oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește cerințele de calificare prevăzute la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv cerințele 1, 2 și 3, în referire la experiența similară față de care contestatorul își exprimă îndoiala cu privire la posibilitatea ofertantului de a fi executat 1-2 contracte în ultimii 5 ani, de lucrări similare în valoare cumulată de cel puțin 2.800.000 lei, exclusiv TVA, respectiv de a fi prestat, la nivelul a cel puțin unui contract, maximum două, în ultimii 3 ani (calculați până la data limită depunerii ofertei) de servicii similare celor solicitate prin documentația de atribuire în valoare cumulată de cel puțin 80.000 lei fără TVA, la personalul angajat și resurse umane – informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant. Contestatorul consideră că, faţă de cele solicitate prin documentaţia de atribuire cu privire la personalul responsabil cu executarea contractului, coroborate cu o complexitate deosebită a acestuia, asociaţia desemnată câştigătoare nu dispune de personal tehnic de specialitate pentru a presta serviciile de proiectare şi nici de personal responsabil de partea de execuţie care să îndeplinească cerinţele de experienţă şi autorizare astfel cum au fost stipulate în Fişa de date a achiziţiei. În acest context, în mod greşit autoritatea contractantă a considerat îndeplinite cerinţele în cauză şi a desemnat oferta câştigătoare ca fiind admisibilă, în condiţiile în care avea obligaţia de a face aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 şi de a respinge oferta asocierii S.C. ...S.R.L. ca inacceptabilă. Contestatorul consideră că este evidentă imposibilitatea respectării specificaţiilor tehnice de către ofertantul declarat câștigător, faţă de cerinţele exprese ale autorităţii contractante cu privire la modul de întocmire a propunerii tehnice, oferta asocierii S.C. ...S.R.L. este neconformă. Prin adresa nr. 19245/1349-.../24.06.2016, Consiliul a solicitat societății contestatoare să transmită motivarea în concret a următoarelor susțineri: - „oferta declarată câștigătoare cuprinde prețuri unitare pentru principalele materiale utilizate în execuția lucrărilor și pentru cele mai importante categorii de lucrări care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate”; - „apreciem că ofertantul în cauză nu a îndeplinit cerințele de calificare prevăzute în mod expres și obligatoriu de dispozițiile punctului III 2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv Cerințele 1, 2 și 3”; - „în mod greșit Autoritatea contractantă a considerat îndeplinite cerințele Caietului de sarcini de către ofertantul câștigător, sens în care apreciem că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care, având în 3

vedere prețul ofertat în cauză (situat sub valoarea estimată de către Autoritatea contractantă), este evidentă imposibilitatea de respectare a specificațiilor tehnice impuse de autoritatea contractantă”, precum și mijloacele de probă pe care se sprijină aceste susțineri. Prin adresa nr. 744/28.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 19480/28.06.2016, contestatorul precizează că a formulat cerere de studiu a dosarului achiziției la sediul autorității contractante, cerere la care aceasta nu a răspuns, astfel că nu a avut acces la oferta depusă de ofertantul declarat câștigător și, ca urmare, și-a fundamentat contestația întocmai pe lipsa justificării corespunzătoare a prețului aparent neobișnuit de scăzut al ofertei declarată câștigătoare, precum și pe neîndeplinirea corespunzătoare a celorlalte cerințe din documentația de atribuire, iar în absența accesului la oferta depusă de acesta, dar mai ales la justificările integrale de preț prezentate autorității contractante, nu a avut posibilitatea de a prezenta motive de fapt concrete în ceea ce privește nejustificarea prețului neobișnuit de scăzut, respectiv neândeplinirea cerințelor minime din documentația de atribuire. Contestatorul precizează că, criticile sale referitoare la imposibilitatea ofertantului declarat câștigător de a putea justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut inclus în propunerea financiară au avut la bază prețurile practicate pe piață pentru principalele materiale puse în operă pe perioada derulării contractului, mult peste cele propuse de ofertant în cadrul ofertei sale. Executarea contractului la prețul propus de ofertantul declarat câștigător nu se poate realiza decât prin utilizarea unor materiale pentru care ofertantul nu poate justifica valoarea scăzută a acestora sau prin utilizarea forței de muncă remunerată fără a se ține cont de modificările legislative în domeniul salarizării unitare la nivel național, care stabilește, începând cu 1 mai 2016, un salariu de bază minim brut pe țară garantat în plată de 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie per lună în anul 2016, reprezentând 7,382 lei/oră. Contestatorul subliniază că, referitor la criticile care privesc neândeplinirea cerințelor minime de calificare de la pct. III. Capacitatea tehnică și/sau profesională, nu i s-a permis accesul la dosarul achiziției publice, motiv pentru care argumentele sale au avut în vedere experiența pe care o are în domeniul contractului care urmează a fi atribuit, iar ofertantul declarat câștigător nu are experiență în derularea unor contracte care implică atât partea de proiectare, cât și pe cea de execuție pentru a putea face dovada îndeplinirii cerinței din fișa de date. Contestatorul consideră că ofertatntul declarat câștigător nu dispune de personal tehnic de specialitate pentru a presta serviciile de proiectare și nici de personal responsabil pe partea de execuție care să îndeplinească cerințele de experiență și autorizare astfel cum au fost stipulate în fișa de date a achiziției. În ceea ce privește criticile aduse 4

capacității ofertantului declarat câștigător de a face dovada îndeplinirii cerințelor minime din caietul de sarcini, având în vedere prețul aparent neobișnuit de scăzut din propunerea financiară, trebuie avut în vedere că asocierea, în propunerea financiară, nu a prezentat o organigramă cuprinzătoare care să identifice în mod clar tot personalul responsabil de îndeplinirea contractului, inclusiv echipa de execuție și echipamentele pe care intenționează să le utilizeze la realizarea lucrărilor. Contestatorul subliniază că prețul aparent neobișnuit de scăzut propus de ofertantul declarat câștigător conduce la concluzia că acesta, în eventualitatea în care i se va atribui contractul de achiziție, va utiliza pe parcursul executării lucrărilor, materiale de o calitate inferioară celor necesare realizării corespunzătoare a acestora sau nu va respecta multitudinea de lucrări propuse prin expertiza tehnică din documentația de atribuire. Prin adresa nr. 9853/28.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 19516/28.06.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care, pe cale de excepție, invocă lipsa de interes a contestatoarei întrucât aceasta nu s-a arătat interesată să-și apere dreptul prin acțiune în interes propriu – intervenție principală, atunci când S.C. ... S.R.L. a promovat contestație împotriva rezultatului procedurii, iar pe fondul cauzei solicită respingerea contestației ca neîntemeiată deoarece comisia de evaluare consideră că evaluarea s-a făcut cu respectarea legislației în vigoare. Deși inițial, autoritatea contractantă a declarat oferta asocierii S.C. ...S.R.L. inacceptabilă deoarece nu a respectat prevederile documentației de atribuire, respectiv modul de prezentare a propunerii financiare – valoarea rezultată în urma aplicării procentului de diverse și neprevăzute, ulterior, comisia de evaluare a declarat oferta admisibilă, avându-se în vedere prevederile Deciziei CNSC nr. .../17.05.2016. Prin decizia Consiliului s-a reținut că respectivul calcul, aferent cotei de diverse și neprevăzute este aplicat la valoarea organizării de șantier dintr-o eroare. Oferta declarată câștigătoare - asocierea S.C. ...S.R.L. a fost acceptabilă și în cadrul primei etape de evaluare, respectiv înainte de a fi contestată procedura, cât și în urma reevaluării ofertei ca urmare a Deciziei CNSC. În urma primirii Deciziei CNSC, Comisia de evaluare a analizat propunerea financiară sub toate aspectele, declarând-o astfel conformă, cu respectarea întocmai a cerințelor caietului de sarcini. Mai mult, a prezentat oferte de preț în vederea susținerii și formării acestuia, justificând astfel prețul neobișnuit de scăzut. Urmare celor antemenționate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și menținerea Deciziei CNSC nr. .../17.05.2016. 5

Documentele necesare soluționării cauzei au fost atașate punctului de vedere și înregistrate la Consiliu sub nr. 19516/28.06.2016. Prin adresa nr. 798/04.07.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 20283/05.07.2016, contestatorul a transmis „concluzii scrise” urmare a studierii documentelor ce compun dosarul achiziţiei publice, aducând argumente în susţinerea faptului că oferta asocierii desemnată câștigătoare trebuia respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „cerere de ofertă” offline, în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare şi execuţie lucrări pentru obiectivele de investiţii incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social „Subprogramul Aşezăminte culturale” – Pachet 82 – Loturi 1-2”, cod CPV 45200000-9, prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. ..., data limită de depunere a ofertelor fiind 29.02.2016, ora 10:00, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeași dată, ora 12:00. Valoarea estimată, fără TVA, este de 4.731.342 RON, iar criteriul de atribuire ales „preţul cel mai scăzut”. Pe rolul Consiliului s-au aflat dosarele nr. 899/2016 și 916/2016, iar prin decizia .../17.05.2016, Consiliul a respins ca tardiv introdusă, contestația formulată de S.C. ...S.A., pentru Lotul nr. 1 și a admis în parte contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ... şi a anulat raportul procedurii de atribuire, în partea ce privește oferta contestatorului și comunicările privind rezultatul procedurii transmise societății contestatoare și ofertantului declarat câștigător pentru Lotul nr. 2, obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depusă de asocierea S.C. ...S.R.L. pentru Lotul nr. 2 şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Urmare celor antemenționate, autoritatea contractantă a reevaluat ofertele și a emis raportul procedurii nr. 2579L/08.06.2016, oferta desemnată câștigătoare pentru lotul 2, fiind cea depusă de asocierea S.C. ...S.R.L., cu o propunere financiară de 2.607.953,00 lei, exclusiv TVA, din care valoarea diverselor și neprevăzutelor este de 338.863,00 lei și cu o durată de realizare a lucrărilor de 12 luni din care 2 luni proiectarea lucrărilor și 10 luni execuția lucrărilor și perioada de garanție acordată lucrării de 24 luni. Ulterior luării la cunoștință de rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 8778/08.06.2016, nemulțumit fiind de faptul că oferta sa a fost clasată pe locul II, ...S.R.L. a sesizat autoritatea contractantă prin notificarea prealabilă nr. 660/13.06.2016 și, în urma răspunsului autorității contractante nr. 9360/17.06.2016, l- 6

a atacat la Consiliu, prin contestația care formează obiectul prezentei cauze. Soluționând cu întâietate excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de autoritatea contractantă, motivat de faptul că nu s-a arătat interesată să-și apere dreptul prin acțiune în interes propriu – intervenție principală, atunci când S.C. ... S.R.L. a promovat contestație împotriva rezultatului procedurii, Consiliul reține lipsa de temeinicie a acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Raportat la dispoziţiile legale citate, oferta contestatoarei fiind declarată necâștigătoare, fiind clasată pe locul II, decizie apreciată ca nelegală, în mod evident, ...S.R.L. a criticat-o, urmărind intrarea în legalitate. Interesul contestatoarei în a critica decizia desemnării ca și câștigătoare a ofertei depusă de asocierea S.C. ...S.R.L. există, aceasta urmărind declararea ofertei sale admisibilă şi câştigătoare. Societatea contestatoare a participat cu ofertă la licitaţie în scopul obţinerii contractului de achiziţie publică. Interesul contestatoarei constă în câştigarea licitaţiei, însă prin clasarea acesteia pe locul II, autoritatea contractantă i-a afectat interesul legitim şi a creat premisele cauzării unui prejudiciu, nemaiputând deveni contractant. Pentru o cercetare corectă a interesului în formularea prezentei contestaţii, acesta nu trebuie limitat la momentul când un alt operator economic a formulat contestație, ...S.R.L. nu a intervenit în procedură, ci la actele autorităţii care au condus la situația prezentă, acte prin care s-a adus atingere atât dreptului eventual, cât şi interesului ofertantului de a deveni contractant. Cu alte cuvinte, un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent dacă anterior, în cadrul altei etape și-a apărat sau nu dreptul prin acțiune în interes propriu, în condiţiile în care nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării prezentei contestaţiei, se poate ajunge la declararea câştigătoare chiar a ofertei contestatoarei, având în vedere locul ocupat de aceasta în clasament. Câtă vreme există șanse în obținerea contractului, atunci şi interesul în demararea demersului de faţă trebuie considerat că există. Astfel, excepția fiind respinsă, Consiliul va trece la soluționarea pe fond a prezentei contestații. 7

Consiliul constată că, în cuprinsul acesteia sunt aduse critici ofertei depusă de asocierea S.C. ...S.R.L., fiind oferta declarată câştigătoare conform raportului procedurii nr. 2579L/08.06.2016, sub aspectul preţului aparent neobișnuit de scăzut propus de aceasta, al cerințelor de calificare privind experiența similară și personalul angajat și al specificațiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini. În referire la prețul aparent neobișnuit de scăzut, nu au fost prezentate argumente în susținerea faptului că prețurile unitare pentru materialele/utilajele/echipamentele folosite în execuția lucrărilor, precum și nivelul de salarizare a forței de muncă sunt mult prea scăzute, contestatoarea limitându-se în a presupune că nu au fost solicitate clarificări ofertantului, fiind încălcate prevederile art. 202 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. De asemenea, contestatorul reclamă încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 36 alin. (2) lit. c) coroborate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006. Practic, întreaga contestaţie este construită pe simple speculaţii, fără nicio susţinere în concret, contestatorul motivând această situaţie prin lipsa informaţiilor având în vedere refuzul autorităţii contractante de a-i pune la dispoziţie dosarul achiziţiei publice. În referire la criticile aduse lipsei unei solicitări de clarificări având în vedere prevederile art. 202 alin. (1) din ordonanţă, Consiliul constată că, prin adresa nr. 2281L/25.05.2016, autoritatea contractantă a solicitat asocierii S.C. ...S.R.L. să facă corecția potrivit art. 79 și 80 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că a aplicat cota de diverse și neprevăzute la organizarea de șantier, precum și, având în vedere că oferta se încadrează sub 80% din valoarea estimată, să prezinte oferte de preț pentru mozaic din marmură albă, mortar de tencuială M100T fără adaos de var, beton de ciment B150 și B400, confecționare armătură pentru pereți, grinzi, stâlpi, pardoseală parchet laminat 12 mm, inclusiv plintă, tapițerie de scenă, grup de pompare, centrală de tratare aer, chiller, sistem de climatizare, ventilator desfumare și centrală avertizare incendiu, aspecte consemnate în Procesul Verbal Intermediar nr. 2280L/25.05.2016. Ofertantul a răspuns prin adresa nr. 61/26.05.2016, în care a precizat următoarele: „- Referitor la punctul 1 vă depunem alăturat centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv (Formular F1) unde am aplicat cheltuieli diverse și neprevăzute în cuantum de 15 % în valoare de 338.863 lei, sumă ce am calculat-o la valoarea investiției de bază plus proiectare de 2.259.090 lei fără cota de organizare de șantier; - Referitor la punctul 2 vă prezentăm oferte de preț solicitate: - oferta de preț nr. 1635/16.02.2016 – S.C. ... S.R.L.; - oferta de preț FN/21.02.2016 – S.C. ... S.R.L.; - oferta de preț nr. 16036/18.02.2016 – S.C. ... S.R.L.; - oferta de preț nr. 31017/26.02.2016 – S.C. ROMSTAL IMEX S.R.L.; 8

- oferta de preț nr. 2216/25.02.2016 – S.C. ... S.R.L.; - oferta de preț nr. 6558.21/26.02.2016 – S.C. .... S.R.L.; - oferta de preț nr. 24 A/17.02.2016 – S.C. ... S.R.L.” Constatând lipsa vreunui argument concret care să vizeze oferta clasată pe locul I şi, cu atât mai puţin, a vreunui mijloc de probă, cu adresa nr. 19245/1349-.../24.06.2016, Consiliul a manifestat rol activ şi a cerut contestatoarei să prezinte motivarea în concret cu privire la afirmaţiile sale în referire la preţul celui clasat pe primul loc, la modul de îndeplinire de către acesta a cerințelor de calificare și a cerințelor caietului de sarcini şi mijloacele de probă pe care îşi sprijină afirmaţiile Reclamanta a răspuns cu adresa nr. 744/28.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 19480/28.06.2016, însă nu a adus niciun motiv concret în completarea contestaţiei sau mijloc de probă, mulțumindu-se să afirme că și-a întemeiat contestația pe lipsa justificării corespunzătoare a prețului aparent neobișnuit de scăzut al ofertei declarate câștigătoare, precum și pe neîndeplinirea corespunzătoare a celorlalte cerințe din documentația de atribuire, iar în absența accesului la oferta depusă de acesta, nu a avut posibilitatea de a prezenta motive de fapt concrete în ceea ce privește nejustificarea prețului neobișnuit de scăzut, respectiv neîndeplinirea cerințelor minime din documentația de atribuire. Totodată, se arată că a avut la bază prețurile practicate pe piață pentru principalele materiale puse în operă pe perioada derulării contractului, mult peste cele propuse de ofertant în cadrul ofertei sale. Consiliul reţine că, potrivit prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, iar potrivit prevederilor art. 361 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, „autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele folosite în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.” Prin raportare la articolele menţionate, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia de a clarifica cu ofertantul preţul aparent neobişnuit de scăzute ofertat, solicitând detalii şi precizări pe care aceasta le-a considerat semnificative cu privire la ofertă, informaţiile prezentate în acest sens putând constitui o fundamentare a modului de formare a preţului, contrar susţinerilor contestatorului. Separat de faptul că nu a adus argumente concrete în susţinerea afirmaţiilor sale privind prețul aparent neobișnuit de scăzut, contestatoarea nu a demonstrat că, la preţul ofertat, asocierea desemnată câştigătoare nu poate executa contractul la parametri cantitativi şi calitativi prevăzuţi în caietul de sarcini. 9

Nici în privința susținerilor cu privire la neîndeplinirea cerințelor minime de calificare, contestatoarea nu a adus argumente justificând acest lucru prin lipsa accesului la dosarul achiziției publice și prin faptul că are o experiență în domeniul contractului și că din informațiile deținute, ofertantul câștigător nu are o experiență în derularea unor contracte care implică atât partea de proiectare, cât și cea de execuție. Așadar, o astfel de justificare nu poate fi reținută în sensul motivării celor afirmate. În ceea ce privește susținerea contestatoarei, formulată în completarea transmisă ca urmare a solicitării Consiliului, potrivit căreia ofertantul câștigător, în propunerea financiară nu a prezentat o organigramă cuprinzătoare care să identifice în mod clar tot personalul responsabil de îndeplinirea contractului inclusiv echipa de execuție și echipamentele pe care intenționează să le utilizeze în realizarea lucrărilor, Consiliul reține că, având în vedere cerința din fișa de date a achiziției instituită la cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, în cuprinsul propunerii tehnice prezentate de asocierea S.C. ...S.R.L., se regăsește formularul nr. 22 Resurse (personal și instalațiile/echipamente) însoțit de organigrama personal și echipamente în cuprinsul căreia este indicat personalul responsabil, personalul de execuție și utilajele. Totodată, este prezentată o descriere a responsabilităților personalului tehnic. Date fiind condițiile nu se pot reține cele susținute de contestatoare. Aşadar, ...S.R.L. a ales să depună o contestaţie incompletă, lipsită de motivarea efectivă a acuzelor aduse autorităţii contractante şi ofertei concurente. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element esenţial al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare sau, cel mai târziu, în termenul dat de Consiliu în baza art. 11 alin. (1) din lege. Nicidecum motivarea contestaţiei nu se poate realiza abia după ce contestatorul consultă dosarul cauzei la Consiliu. Simplele afirmaţii că „oferta declarată câștigătoare cuprinde prețuri unitare pentru principalele materiale utilizate în execuția lucrărilor și pentru cele mai importante categorii de lucrări care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate” sau „apreciem că ofertantul în cauză nu a îndeplinit cerințele de calificare prevăzute în mod expres și obligatoriu de dispozițiile punctului III 2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv Cerințele 1, 2 și 3” sau „în mod greșit Autoritatea contractantă a considerat îndeplinite cerințele Caietului de sarcini de către ofertantul câștigător, sens în care apreciem că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care, având în vedere prețul ofertat în cauză (situat sub valoarea estimată de către Autoritatea contractantă), este evidentă imposibilitatea de respectare a specificațiilor tehnice impuse de autoritatea contractantă”, nu 10

reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzelor rămase la nivel declarativ. Chiar şi atunci când contestatorul invocă faptul că înscrisurile se află la partea adversă (autoritatea contractantă), el este ţinut să îşi motiveze acţiunea, respectiv să explice de ce este nelegal actul autorităţii pe care îl atacă, în termenul prescris imperativ de lege. Contestaţia trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, iar singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 11 alin. (1) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia în termen de trei zile. Altminteri, contestaţia este socotită a fi completă şi se poate trece imediat la soluţionarea ei. În plus, este de ştiut că, în lumina ordonanţei, formularea şi, implicit, motivarea contestaţiei sunt independente de studiul dosarului cauzei de către contestator, dosar care, evident, nici nu există la data depunerii contestaţiei, ci se întocmeşte ulterior de către organul administrativ-jurisdicţional. În consecinţă, şi soluţionarea contestaţiei este şi trebuie să fie independentă de studierea dosarului cauzei de către reclamantă. Nicio prevedere în vigoare nu leagă şi, cu atât mai puţin, nu împiedică soluţionarea contestaţiei de către Consiliu de absenţa studierii dosarului de către părţile în conflict, în cele 20 de zile de care dispune organul jurisdicţional, dimpotrivă, mai cu seamă că depunerea concluziilor trebuie realizată în cursul procedurii, evident fără a fi afectată curgerea intervalului de 20 de zile. Consiliul nu se poate substitui autoarei sesizării în ce priveşte invocarea tuturor motivelor concrete de nelegalitate a actelor atacate. Sesizarea trebuie realizată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este tocmai motivarea, care serveşte la determinarea exactă a obiectului judecăţii administrative, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condiţiile actualei legislaţii. Nu există temei legal pentru motivarea contestaţiei în afara termenului stabilit de legiuitor, eventual după primirea dosarului achiziţiei publice, ci dimpotrivă - în cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, aceasta din urmă va fi anulată [art. 11 alin. (1) din legea nr. 101/2016]. Contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziţii. Relativ la cererea de studiere a documentelor de la dosarul cauzei, de acceptarea sau nu a ei nu trebuie să depindă motivarea contestaţiei sau soluţionarea ei. Cu alte cuvinte, legea este astfel construită încât o contestaţie trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate şi netemeinicie a actelor atacate – motivele pe care se bazează calea de atac, iar nu să fie o formă fără fond, o contestaţie de 11

dragul contestării, motivată pe parcursul procesului, în urma accesului la dosarul achiziţiei publice. Contestaţia este şi rămâne o cale de atac independentă de studierea dosarului cauzei de către părţi, cum s-a spus mai înainte. Scopul celor zece zile pe care legiuitorul delegat le-a acordat în speţă persoanelor vătămate, prin art. 8 alin. (1) lit. b) din lege, este tocmai ca aceste persoane să obţină mijloacele de probă de care au nevoie şi să îşi motiveze contestaţia prin care reclamă actele autorităţilor contractante. Altminteri, nimic nu ar împiedica aceste persoane să depună contestaţie imediat după primirea actului vătămător, iar motivarea contestaţiei să o realizeze oricând doresc, în timpul litigiului. În speţa de faţă, reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia de completare în termenul legal a motivării concrete a contestaţiei, pe de o parte, iar, pe de altă parte, la data de 05.07.2016 a depus concluzii scrise, prin care a depus motivarea care lipsea din contestaţie. Este de domeniul evidenţei că această nouă motivare este inadmisibilă pe calea concluziilor scrise, având în vedere prevederile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Motivele de completare a contestaţiei pe care ...S.R.L. le aduce la adresa evaluării ofertei concurente, prin intermediul concluziilor scrise depuse la Consiliu la data de 05.07.2016, vor fi înlăturate de acesta ca inadmisibile şi nu vor fi reţinute pentru analizare, depăşind cadrul procesual cu care a fost învestit. Procedura în faţa Consiliului este una extrem de celeră şi supusă unor rigori pe măsură. Nu se poate veni în a 13-a zi de la depunerea contestației cu motivarea ei. O astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare şi a, însăşi, celerităţii procedurii. Aşadar, completarea contestaţiei cu motivarea acuzaţiilor la adresa concurenţilor sau a autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi la licitaţie - care se pot asocia sau o pot combate - şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul contestaţiei, nu de altele. Concluziile scrise nu se transmit celorlalţi ofertanţi şi nici nu se pun în discuţia autorităţii pentru a se apăra împotriva lor. Este adevărat că ordonanţa, în art. 21 alin. (2) din legea nr. 101/2016, recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatorul din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de „concluzii scrise”, înţelegând prin aceasta că poate să aducă 12

motivarea omisă. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu motivarea însăşi a cererii sau o nouă motivare a ei. Astfel fiind, motivele formulate de ...S.R.L. în cuprinsul „concluziilor scrise” depuse la Consiliu la 05.07.2016, motive care nu se regăsesc în contestaţie, vor fi înlăturate de acesta ca inadmisibile pe calea „concluziilor scrise” şi ca tardive în raport de data comunicării rezultatului procedurii de atribuire (08.06.2016), context în care nu vor fi reţinute pentru analizare, depăşind cadrul procesual cu care a fost învestit prin contestaţie. Faptul că o contestaţie formulată pe bază de presupuneri este nefondată şi că prin concluzii scrise nu se poate schimba cadrul procesului, prin prezentarea motivelor concrete de contestare, a fost hotărât definitiv de instanţele judecătoreşti în numeroase cauze în materia achiziţiilor publice, neputând fi pus la îndoială acum de către Consiliu. De altfel, în sensul celor de mai sus, s-a pronunţat Consiliul şi prin deciziile nr. 986 / .../ 935 din 26.06.2015, nr. 936 / ... / 885 din 22.06.2015, nr. 1033 / 106... / 1051 / 03.07.2015, 620 / ... / 623 / 15.04.2016, 692 / ... / 739 / 26.04.2016. Referitor la invocarea lipsei anterioare a accesului la dosarul achiziţiei publice, având în vedere refuzul autorităţii contractante exprimat în acest sens, Consiliul reţine că potrivit art. 215 din Ordonanţă de urgență a Guvernului nr. 34/2006 accesul persoanelor la informaţiile din cuprinsul dosarului achiziției publice se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. De altfel, această reglementare a fost menținută și în actualul text de lege, respectiv art 217 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Aşadar, orice operator economic poate consulta dosarul achiziţiei publice înaintea depunerii contestaţiei, direct la autoritatea contractantă, accesul realizându-se cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale. În data de 10.06.2016, contestatorul a solicitat accesul pentru studierea dosarului achiziţiei publice, prin adresa nr. 1646/10.06.2016, respectiv „(...) vă solicităm să dați curs obligației legale și să ne permiteți accesul neîngrădit, la sediul instituției dumneavoastră, în vederea studierii dosarului achiziției publice (...) în termen legal de cel mult o zi lucrătoare de la primirea cererii.”, fără însă a transmite Consiliului dovada transmiterii acesteia către autoritatea contractantă. În data de 21.06.2016, prin adresa nr. 1735/21.06.2016, contestatorul a transmis cererea de studiere a dosarului cauzei la 13

sediul autorității contractante, cerere transmisă autorității contractante prin e-mail, în data de 21 iunie 2016 ora 11:29, conform raportului de e-mail existent la dosarul cauzei. Ulterior, în data de 22.06.2016, ...S.R.L. a formulat contestaţia în cauză. Consiliul reține argumentația autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere cu privire la contestație, potrivit căreia „a răspuns la adresa nr. 1735/21.06.2016, cu privire la studierea dosarului, sens în care a înștiințat contestatoarea că poate să studieze dosarul achiziției la sediul autorității contractante în data de 24.06.2016”. În raport de cele mai sus reţinute, Consilul constată că autoritatea contractantă a fost de bună credinţă, faptul că ...S.R.L. nu a depus diligenţe în timp util astfel încât, la momentul formulării contestaţiei să fi consultat dosarul achiziţiei publice la autoritatea contractantă (pentru a fi în măsură să formuleze o contestaţie motivată la Consiliu) nu i se poate imputa autorităţii contractante. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ...S.R.L., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

14