Dosar CNSC 4548/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3395/C8/4548 Data: 19.12.2017 Prin contestația nr. 6052/07.12.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 53214/13.12.2017, înaintată de SC THUG SECURITY SRL, cu sediul în Alba Iulia, str. Iașilor nr. 93, județul Alba, CUI 30922126, reprezentată de Negru Darius Andrei – administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, transmis cu adresa nr. 18539/06.12.2017, emisă de DIRECȚIA ADMINISTRAREA DOMENIULUI PUBLIC ȘI PRIVAT PETROȘANI, cu sediul în Petroșani, str. 1 Decembrie 1918 nr. 93, județul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de „Prestare servicii de pază și protecție a bunurilor de pe Domeniul schiabil din masivul Parâng din municipiul Petroșani, județul Hunedoara”, cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitate nr. 135520/07.11.2017, s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea raportului procedurii de atribuire; - să constate că oferta sa este conformă, admisibilă și întocmită cu respectarea cerințelor și condițiilor din caietul de sarcini și a legislației în domeniul raporturilor de muncă; - să oblige autoritatea contractantă la reluarea procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor financiare depuse, cu desemnarea ofertei câștigătoare conform criteriilor din procedura stabilită la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire; - să dispună anularea răspunsului autorității contractante nr. 18539/06.12.2017, prin intermediul căruia i s-a adus la cunoștință refuzul acesteia de a da curs Notificării prealabile formulate de contestatoare. 1

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepţia lipsei competenţei de soluţionare a contestaţiei SC THUG SECURITY SRL formulată în contradictoriu cu autoritatea contractantă DIRECȚIA ADMINISTRAREA DOMENIULUI PUBLIC ȘI PRIVAT PETROȘANI. În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei în favoarea Tribunalului Hunedoara – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Fără cale de atac, conform art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... /........./........., ........., ........., ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ………., județul ........., având CUI …………, număr de înregistrare în registrul comerţului ........., privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea, pe loturi, a contractului având ca obiect ........., coduri CPV 90500000-2 Servicii privind deșeurile menajere și deșeurile (Rev. 2), 90511100-3 Servicii de colectare a deșeurilor ..........e solide (Rev. 2), 90511200-4 Servicii de colectare a gunoiului menajer (Rev. 2), 90511300-5 Servicii de colectare a deșeurilor dispersate (Rev. 2) și 90512000-9 Servicii de transport de deșeuri menajere (Rev. 2), cu dată limită pentru depunerea ofertelor 12.07.2016, organizată de .......... (denumită în continuare ..........), cu sediul în ........., str. 1 Decembrie 1918 nr. 1, județul ........., în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat, ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, organizată de .........., contestatoarea a solicitat, ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, organizată de .........., contestatoarea a solicitat, .......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, organizată de .........., contestatoarea a solicitat, .......... 1

SC .......... SRL, cu sediul în ……….. și adresă de corespondență în ……., ………., județul ………., având CUI …….., număr de înregistrare în registrul comerţului ……….., în calitate de lider al asocierii SC .......... SRL – SC .......... SA, a formulat cererea de intervenţie voluntară, în sprijinul autorității contractante nr. ........../...................., înregistrată la Consiliu cu nr. ........../...................., prin care a solicitat, pentru lotul 2, respingerea contestației formulate de SC ......... SRL și, pe cale de consecință, menținerea măsurilor de remediere luate de entitatea contractantă. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile

care

fac

obiectul

dosarelor nr. ........./........., ........./........., ........./......... și ........./......... au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. Contestaţiile și cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzelor de faţă conexate, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile formulate de SC ......... SRL pentru loturile 1, 2, 3 și 4, precum și cererea de intervenție formulată de SC .......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC .......... SRL – SC .......... SA. Prin contestația nr. ........./........., SC ......... SRL critică adresa nr. 2001/28.03.........., reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, privind lotul 1, prin care entitatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că în urma aplicării măsurilor de remediere și reevaluarea ofertei depuse de societatea sa în procedură, aceasta a fost respinsă în conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, fiind declarată inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) din hotărâre, având în vedere faptul că garanția de participare nu a fost prezentată în cuantumul solicitat în fișa de date și neconformă, potrivit art. 79 alin. (1) din același act normativ, ca urmare a răspunsului neconcludent transmis la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare. Consideră că actele emise de entitatea contractantă, anume adresa nr. 2001/28.03.......... și răspunsul la notificarea prealabilă nr. 2030/07.04.........., sunt nelegale sens în care a prezentat argumente. În primul rând susține că respingerea ofertei prezentate ca neconformă, în temeiul dispozițiilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, nu este motivată, entitatea contractantă neprecizând 2

motivele pentru care a apreciat că răspunsul la solicitarea de clarificări emis de societatea sa sub nr. 1100/20.03.......... este neconcludent. Astfel, precizează că prin răspunsul menționat a arătat pe larg motivele pentru care societatea sa a constituit în mod legal garanția de participare în cuantum de 50%, aceste motive nefiind însă analizate de către entitatea contractantă, care doar a precizat că nu a fost în măsură să clarifice și să justifice îndeplinirea condițiilor pentru aplicarea dispozițiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004. În aceste condiții, cât timp nu este justificată neconcludența răspunsului la solicitarea de clarificări, nu pot fi aplicabile dispozițiile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. De menționat este că în dispunerea măsurilor de remediere s-a reținut Decizia CNSC nr. 2010/C7/2300/16.11.2016, însă nu și considerentele Deciziei CNSC nr. 2282/C3/2539 din 23.12.2016, pe care a anexat-o răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 1100/20.03.........., în care s-a statuat că ......... SRL a constituit în mod legal garanția de participare în cuantum de 50%. Această împrejurare dovedește faptul că entitatea contractantă nu a analizat în niciun fel răspunsul la solicitarea de clarificări, declararea acestuia ca neconcludent fiind pur formală. În al doilea rând, apreciază că respingerea ofertei ca inacceptabilă, în temeiul dispozițiilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006, constituie o măsură de remediere nelegală, cât timp aceste dispoziții nu sunt aplicabile ofertei sale. Astfel, în condițiile în care în comunicarea nr. 2001/28.03.......... nu se precizează pentru care dintre cazurile enumerate de dispozițiile art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 s-a apreciat drept inacceptabilă oferta sa, bănuiește că s-a avut în vedere, față de motivarea transmisă, cazul prevăzut de litera a) din textul normativ precizat, pe care îl citează. Prin urmare, în prezenta contestație va analiza acest caz de respingere ca inacceptabilă a ofertei, în condițiile în care s-a precizat în comunicarea nr. 2001/28.03.......... că Garanția de participare nu a fost prezentată în cuantumul solicitat în fișa de date. Față de dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, raportat la art. 33 alin. (3) lit. b) din același act normativ, înțelege, cu prioritate să invoce faptul că respingerea ca inacceptabilă a unei oferte pentru situația neconstituirii garanției de participare în cuantumul prevăzut în fișa de date se poate dispune doar în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, și nu ulterior, după evaluarea acesteia. Aceasta întrucât, textul dispozițiilor art. 33 alin. (3) lit. b) este imperativ, o ofertă neînsoțită de o garanție de participare în cuantumul, forma și valabilitatea solicitate în documentația de atribuire neputând fi evaluată, această situație regăsindu-se printre cazurile de respingere a ofertei în cadrul ședinței de deschidere. Per a contrario, dacă o ofertă a fost evaluată, ea nu va putea fi ulterior 3

respinsă ca inacceptabilă pentru motivul neconstituirii garanției de paticipare. În acest sens este și practica CNSC (”decizia nr. 5827/C1/5643 din 5.XII.2008”), decizie menținută de către instanța de judecată (http://www.avocatura.com/speta-130125-contencios-administrativ-si -fiscal-litigiu-privind-achizit.html#ixzz4dx4BxzE5). Dincolo de aceste aspect, chiar dacă s-ar aprecia că se poate dispune respingerea ca inacceptabilă a ofertei pentru neconstituirea garanției conform documentației de atribuire și ulterior, după evaluarea în totalitate a acesteia, constată că, în situația de față măsura autorității contractante este nelegală, cât timp aceasta nu face parte din categoria autorităților abilitate să constate neîndeplinirea condițiilor pentru care o societate poate fi încadrată în categoria IMM- urilor. Invocă prevederile art. 8 din Legea nr. 346/2004 subliniind că, atât timp cât societatea sa a declarat pe proprie răspundere calitatea de IMM, iar singurele organisme abilitate să controleze respectarea prevederilor legale sunt Inspecția Muncii și Ministerul Finanțelor Publice, organisme care însă nu au constatat neveridicitatea declarației pe proprie răspundere, este cert că entitatea contractantă nu poate și nu are abilitatea legală să constate contrariul. În acest sens invocă practica CNSC relevantă, www.cnsc.ro/wp- content/uploads/bo/2014/BO2014 0380.pdf. Consideră că relevante în cauză sunt și dispozițiile art.7 din Legea nr. 346/2004, potrivit cărora calitatea de IMM nu se obține prin decizia unei autorități sau a unui organism al statului, ci se declară, pe proprie răspundere, de către întreprinderea interesată. În consecință, cât timp societatea sa a anexat garanției de participare Declarația privind încadrarea în categoria IMM-urilor, iar această declarație nu a fost constatată nevalabilă de către una din cele două autorități precizate de dispozitiile art. 8 din Legea nr. 346/2004, entitatea contractantă avea obligația de a constata îndeplinită condiția prezentării garanției de participare. Nu este lipsit de relevanță faptul că o asemenea constatare se regăsește în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 10.10.2016, în care se precizează în mod expres că nu a fost respinsă niciuna dintre ofertele depuse, deși, așa cum a arătat anterior, neconstituirea garanției conform documentației de atribuire constituia motiv de respingere în ședința de deschidere a ofertelor. Cum acest proces-verbal nu a fost contestat de către ofertanți și nici nu a fost remediat ulterior de către entitatea contractantă, constatările comisiei de evaluare referitoare la conformitatea garanției de participare își mențin pe deplin efectele. Apreciază că, prin măsura dispusă de către entitatea contractantă de respingere a unei oferte evaluate într-un mod foarte strict și care a respectat în integralitate documentația de atribure, oferind și cel mai mic tarif pentru serviciile care fac obiectul procedurii, 4

doar pentru motivul că s-a uzitat de posibilitatea constituirii garanției de participare într-un cuantum redus, încalcă scopul și principiile care reglementează achizițiile publice, astfel cum a statuat jurisprundența CNSC (www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2013/BO2013 0689.pdf). Cu invocarea dispozițiilor art. 431 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, susține că măsura luată de către entitatea contractantă este excesivă față de scopul constituirii garanției de către un ofertant care a depus ofertă pentru toate loturile care au făcut obiectul procedurii și a constituit garanțiile pentru toate aceste loturi. De asemenea, a răspuns tuturor solicitărilor de clarificări, chiar în situația în care în anumite momente au fost excesive, fapt ce dovedește că nu intenționa să aibă un comportament necorespunzator, care să prejudicieze entitatea contractantă. Prin punctul său de vedere nr. 2054/19.04.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 14665/20.04.........., asupra contestației formulate de SC ......... SRL, împotriva rezultatului pentru lotul 1, .......... consideră nefondată și neîntemeiată contestația depusă, motiv pentru care solicită respingerea acesteia. Referitor la prima critică din cuprinsul contestației redă conținutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2001/28.03.........., subliniind faptul că în cuprinsul acesteia se regăsesc motivele pentru care a apreciat că răspunsul la solicitarea de clarificari emis de societatea contestatoare nr. 1100/20.03.......... este neconcludent. Totodată, entitatea contractantă apreciază că a aplicat corect dispoziţiile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, unde este menționat faptul că în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă. În ceea ce privește cea ce-a doua critică a contestatoarei entitatea contractantă precizează că a analizat în totalitate răspunsul la solicitarea de clarificări, împreună cu toate anexele prezentate, precum și anexele prezentate la notificarea prealabilă care a condus la transmiterea unor noi solicitări de clarificări. În acest sens, redă aspectele reținute referitoare la anexele prezentate, raportat la deciziile CNSC nr. 2010/C7/2300/16.11.2016 și 2282/C3/2539 din 23.12.2016. Referitor la decizia CNSC nr. 2010/C7/2300/16.11.2016 menționează că, analizând motivele invocate în contestația nr. 3808/20.10.2016, justificările și susţinerile prezentate de către entitatea contractantă și de către SC ......... SRL, reiese fără echivoc că unul dintre motivele pentru care oferta depusă de către aceasta a fost respinsă este acelaşi cu motivul pentru care oferta depusă în cadrul prezentei proceduri, de către aceiaşi ofertantă, a fost respinsă. 5

Astfel, precizează că CNSC a decis respingerea ca nefondată a contestației depusă de către SC ......... SRL menționată mai sus, având în vedere și neîndeplinirea calității de IMM a ofertantei. Cu privire la decizia CNSC nr. 2252/C3/2539 din 23.12.2016, subliniază că, din cele reținute în cuprinsul acesteia, rezultă că CNSC nu s-a pronunțat referitor la respectarea dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 de către asocierea SC ......... SRL - SC JTI GRUP SRL, rezervându-se la a reține că în baza documentelor prezentate, garanţia de participare a fost constituită în cuantumul prevăzut în fișa de date a achiziţiei. Comisia de evaluare, având în vedere considerentele din decizia CNSC nr. 2282/C3/2539 din 23.12.2016, diferite față de cele din decizia CNSC nr. 2010/C7/2300/16.11.2016, nu a luat în considerare această decizie în dispunerea măsurilor de remediere. În continuare, entitatea contractantă arată că a luat decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, ca urmare a necesității aplicării unor măsuri de remediere. Necesitatea de aplicare a măsurilor de remediere a apărut ca urmare a interpretării coroborate a informaţiilor prezentate mai sus (ce reies și din comunicarea către ofertantă), ce a condus la concluzia că societatea .......... SRL este întreprindere legată de societatea .......... SA. Astfel, pentru a stabili legalitatea aplicării prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, din punctul de vedere al constituirii garanţiei de participare, a fost necesar să se determine numărul de salariați cumulând pe cei 178 ai ......... SRL, cu cei 2199 salariaţi ai .......... SA, rezultând un număr de 2.377 salariaţi (număr mediu anual). Astfel, a rezultat faptul ca societatea ......... SRL nu a îndeplinit condițiile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004, ceea ce a condus la concluzia că, cuantumul garanţiei de participare nu putea fi stabilit la 50% din valoarea solicitată în fișa de date. Neîncadrarea în prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004, se confirmă chiar pentru 3 (trei) exerciţii financiare consecutive (2013, 2014, 2015 ultimii trei ani relevanţi pentru procedura de atribuire în discuţie), astfel cum rezultă din informaţiile extinse furnizate de Oficiul Național al Registrului Comerţului pentru cele două societăți. În consecinţă, potrivit prevederilor art. 6 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016, s-a luat decizia corectă de aplicare a măsurilor de remediere, în sensul respingerii ofertei depuse de .......... SRL, în conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, fiind declarată inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) lit. a) și neconformă potrivit art. 79 alin (1) din HG nr. 925/2006. Referitor la prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, și la menţiunea ofertantei SC ......... SRL din contestație, entitatea contractantă consideră că societatea contestatoare a făcut o 6

eroare în interpretarea prevederilor legale, această prevedere nefiind imperativă. Astfel, prevederile art. 36 alin. (1) lit. a) se citesc coroborat cu prevederile art. 33 alin. (3) lit. b), și se înțelege că Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu este însoțită de garanţia de participare, în cuantumul forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire. Prin cea de-a doua contestație formulată în cadrul procedurii, SC ......... SRL critică adresa nr. 2000/28.03.........., reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, privind lotul 2, prin care entitatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că în urma aplicării măsurilor de remediere și reevaluarea ofertei depuse de societatea sa în procedură, aceasta a fost respinsă în conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, fiind declarată inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) din hotărâre și neconformă în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, ca urmare a răspunsului neconcludent transmis la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare. În motivarea contestației sunt reluate argumentele din cuprinsul contestației vizând lotul 1. Prin punctul său de vedere nr. 2055/19.04.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 14663/20.04.........., asupra contestației formulate de SC ......... SRL pentru rezultatul procedurii vizând lotul 2, .......... a solicitat respingerea contestației ca nefondată și neîntemeiată, în susținere prezentând aceleași aspecte din cuprinsul punctului de vedere referitor la prima contestație. Prin cererea de intervenție voluntară nr. ........../.................... depusă de SC .......... SRL în ceea ce priveşte decizia autorității contractante referitoare la respingerea ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei depuse de ofertanta ......... SRL, pentru lotul 2, solicită respingerea contestaţiei formulate de aceasta şi, pe cale de consecinţă, menţinerea măsurilor de remediere luate de entitatea contractantă. Consideră că declararea ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei SC ......... SRL este legală şi temeinică. În primul rând susține că ofertanta ......... SRL nu a constituit garanţia de participare în cuantumul prevăzut în fişa de date, Secţiunea III, cap. III.1.1.a), ci o garanţie în cuantum de 50% din valoarea prevăzută, prevalându-se de prevederile speciale aplicabile întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM), art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, deşi nu se încadrează în această categorie. Invocă prevederile art. 3 din Legea nr. 346/2004 precizând că pentru a fi catalogată drept IMM o întreprindere trebuie să îndeplinească în mod cumulativ condiţiile menţionate, neîndeplinirea uneia dintre ele atrăgând inaplicabilitatea statutului de IMM şi, implicit, a facilităţilor pevăzute de lege, sens în care redă și prevederile art. 41, art. 43 și art. 44 din Legea nr. 346/2004. 7

Pe de o parte, din informaţiile furnizate de Oficiul National al Registrului Comerţului pentru societatea ......... SRL, rezultă că aceasta are ca asociat pe .......... SA care deţine 51% din părţile sociale (deci, cel puţin, majoritatea drepturilor de vot ale asociaţilor ......... SRL, dacă nu şi dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere ai ......... SRL), iar în anul 2015 ......... SRL a avut un număr mediu de salariaţi de 178. Pe de altă parte, din informaţiile furnizate de Oficiul National al Registrului Comerţului pentru societatea .......... SA rezultă că în anul 2015 această societate a avut un număr mediu de salariaţi de 2199. Evidențiază faptul că această depăşire se confirmă pentru 3 (trei) exerciţii financiare consecutive (2013, 2014, 2015 - ultimii trei ani relevanţi pentru procedura de atribuire în discuţie), astfel cum rezultă din informaţiile extinse furnizate de Oficiul Național al Registrului Comerţului pentru cele două societăţi. Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 6 alin. (1), (6) și (7) din Legea nr. 346/2004 rezultă că societatea ......... SRL este întreprindere legată de societatea .......... SA, astfel încât pentru a stabili dacă se încadrează sau nu în categoria IMM este necesar să se determine numărul de salariaţi cumulând cei 178 salariaţi ai societății ......... SRL, cu cei 2199 salariaţi ai societății .......... SA, totalizând 2.377 salariaţi (număr mediu anual), fiind evident că societatea ......... SRL nu se încadrează în categoria IMM-urilor, motiv pentru care această societate trebuia să constituie o garanţie de participare de 100% din cuantumul prevăzut în fişa de date. Menţionează şi că, în data de 22 septembrie 2016, art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 a fost abrogat prin OUG nr. 58/2016 pe considerentul că aceste dispoziţii creează o discriminare pozitivă, în favoarea IMM-urilor, fiind astfel afectate atât principiile liberei circulaţii a mărfurilor şi al libertăţii de a presta servicii, principii prevăzute de Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cât şi principiile tratamentului egal şi al nediscriminării, în opinia sa, raţiunea care a condus la această abrogare ar trebui avută în vedere sub aspectul rigurozităţii cu care se impune verificată îndeplinirea condiţiilor pentru incidenţa dispoziţiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, dispoziţii speciale de strictă interpretare şi aplicare. Menţionează că nedepunerea garanţiei de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire, poate atrage respingerea ofertei chiar de la momentul şedinţei de deschidere a ofertelor, potrivit art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, prevedere legală interpretată eronat de contestatoare în sensul că numai în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor ar putea fi respinsă o ofertă pe acest considerent. În realitate, norma legală amintită stabileşte o situaţie de excepţie în care este permisă respingerea unei oferte chiar în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor pentru incorecta constituire a 8

garanţiei de participare, însă, nimic nu împiedică entitatea contractantă să respingă oferta pe acelaşi considerent ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, cu atât mai mult în situaţia în care incorecta constituire a garanţiei de participare nu putea fi constatată fără deschiderea şi analizarea în detaliu a documentelor doveditoare depuse în cadrul procedurii de respectivul ofertant. Garanţia de participare nu are un caracter pur formal, ci reprezintă o condiţie de calificare a ofertelor depuse, astfel încât lipsa oricăruia dintre elementele prevăzute de lege conduce, în mod necesar, la descalificarea ofertei, descalificarea ce poate avea loc inclusiv ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, sens în care invocă, cu titlul de exemplu, decizia nr. 11324/12.09.2013 a Curţii de apel

Craiova, decizia civilă nr. 11514/28.11.2013 a Curţii de apel Cluj şi decizia nr. 1256/26.03.2014 a Curţii de apel laşi. Cât priveşte decizia CNSC nr. 2282/C3/2539/23.12.2016, ale cărei considerente sunt invocate de contestatoare, astfel cum a arătat și în notificarea prealabilă nr. 1446/13.03.........., aceasta a fost invalidată de Curtea de apel Constanţa prin decizie definitivă, confirmând, practic, justeţea criticilor sale. De asemenea, subliniază că paragraful citat de contestatoare, cu titlu de practică a Consiliului, în susţinerea ideii că respingerea ofertelor pentru incorecta constituire a garanţiei de participare ar putea avea loc numai în timpul şedinţei de deschidere a ofertelor, cu referire la decizia CNSC nr. 5827/C1/5643/5.11.2008, reprezintă, de fapt, un extras din considerentele deciziei unde sunt prezentate susţinerile contestatoarei din acel dosar, nicidecum raţionamentul Consiliului. În al doilea rând susține că ofertanta ......... SRL nu a răspuns în mod concludent la solicitarea de clarificare transmisă de entitatea contractantă referitoare la modalitatea de constituire a garanţiei de participare, raportat la criticile formulate de societatea sa în cuprinsul notificării prealabile nr. 1446/13.03........... În opinia sa, entitatea contractantă a apreciat în mod corect că răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificare nu a fost concludent, întrucât acesta nu a făcut dovada realităţii şi legalităţii declaraţiei privind încadrarea în categoria IMM, la data depunerii ofertei, în acest sens, prezentând, cu titlul de exemplu, şi decizia nr. 11324/12.09.2013 a Curţii de apel Craiova. De asemenea, faţă de afirmaţia din cuprinsul contestaţiei potrivit căreia respingerea ofertei pentru neconstituirea garanţiei de participare în cuantumul prevăzut în fişa de date ar încălca scopul şi principiile aplicabile în materia achiziţiilor publice pe considerentul că oferta ......... SRL ar fi fost în mod strict evaluată, oferind şi cel mai mic tarif pentru serviciile care fac obiectul procedurii, menționează că în cuprinsul notificării prealabile nr. 1446/13.03.......... a semnalat o serie de neconformităţi ale ofertei acestei societăţi în ceea ce priveşte 9

cerinţele privind capacitatea economică și financiară, cerinţele privind capacitatea tehnică și/sau profesională, propunerea tehnică şi propunerea financiară a ofertantei ......... SRL. Faţă de cele de mai sus, potrivit dispoziţiilor art. 13 alin. (2) şi art. 34 alin. (2) şi (4) din HG nr. 925/2006, precizează că entitatea contractantă a procedat corect respingând oferta contestatoarei întrucât avea obligaţia ca, mai întâi, să verifice conformitatea ofertelor depuse cu cerinţele din documentaţia de atribuire şi numai după această verificare să aplice ofertelor care întrunesc în mod corespunzător aceste cerinţe (sunt admisibile) criteriul de atribuire, astfel cum prevede art. 37 din HG nr. 925/2006. Prin cea de-a treia contestație formulată în cadrul procedurii, SC ......... SRL critică adresa nr. ........../28.03.........., reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, privind lotul 3, prin care entitatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că în urma aplicării măsurilor de remediere și reevaluării ofertei depuse de societatea sa în procedură, aceasta a fost respinsă în conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, fiind declarată inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) din hotărâre, având în vedere faptul că garanția de participare nu a fost prezentată în cuantumul solicitat în fișa de date și neconformă, potrivit art. 79 alin. (1) din același act normativ, ca urmare a răspunsului neconcludent transmis la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare. În motivarea contestației reia argumentele din cuprinsul contestației vizând lotul 1. Prin punctul său de vedere nr. 2056/19.04.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 14657/20.04.........., asupra contestației formulate de SC ......... SRL pentru lotul 3, .......... a solicitat respingerea contestației ca nefondată și neîntemeiată, în susținere prezentând aceleași aspecte din cuprinsul punctului de vedere referitor la prima contestație. Prin cea de-a patra contestație formulată în cadrul procedurii, SC ......... SRL critică adresa nr. 1998/28.03.........., reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, privind lotul 4, prin care entitatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că în urma aplicării măsurilor de remediere și reevaluării ofertei depuse de societatea sa în procedură, aceasta a fost respinsă în conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, fiind declarată inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) din hotărâre, având în vedere faptul că garanția de participare nu a fost prezentată în cuantumul solicitat în fișa de date și neconformă, potrivit art. 79 alin. (1) din același act normativ ca urmare a răspunsului neconcludent transmis la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare. În motivarea contestației sunt reluate argumentele din cuprinsul contestației vizând lotul 1. Prin punctul său de vedere nr. 2057/19.04.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 14654/20.04.........., asupra contestației formulate de 10

SC ......... SRL pentru lotul 4, .......... a solicitat respingerea contestației ca nefondată și neîntemeiată, în susținere prezentând aceleași aspecte din cuprinsul punctului de vedere referitor la prima contestație. Dosarul achiziției și documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliu cu nr. 14961/21.04........... Prin adresa nr. 1700/03.05.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 16782/03.05.........., SC ......... SRL a formulat punct de vedere față de cererea de intervenție formulată de .......... SRL, solicitând respingerea acesteia, sens în care au fost aduse argumente. În data de 05.05.........., autoritatea contractantă a depus la Consiliu, fiind înregistrat sub nr. 17161/05.05.2016, Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016, emis de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul ........., pentru ......... SRL. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de concesiune de servicii având ca obiect ........., coduri CPV 90500000-2 Servicii privind deșeurile menajere și deșeurile (Rev. 2), 90511100-3 Servicii de colectare a deșeurilor ..........e solide (Rev. 2), 90511200-4 Servicii de colectare a gunoiului menajer (Rev. 2), 90511300-5 Servicii de colectare a deșeurilor dispersate (Rev. 2) și 90512000-9 Servicii de transport de deșeuri menajere (Rev. 2), .......... (denumită în continuare ..........), în calitate de entitate contractantă, a iniţiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de concesionare nr. ........./.......... Din informaţiile anunțului de concesionare, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de concesiune de servicii este de 204.696.213,12 lei, fără TVA, iar termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru 12.07.2016, ora 11:00. În data de 10.10.2016 a fost încheiat procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 1408, iar rezultatul final al evaluării ofertelor a fost consemnat în raportul procedurii nr. 1991/28.03.........., oferta SC ......... SRL fiind declarată inacceptabilă și neconformă pentru loturile 1, 2, 3 și 4, oferta SC .......... SA fiind declarată câștigătoare pentru loturile 1 și 3, oferta asocierii SC .......... SRL – SC .......... SA câștigătoare pentru lotul 2, procedura pentru lotul 4 fiind anulată. În cadrul aceleiași proceduri, Consiliul a pronunțat decizia nr.

........../

........./..........,

..........,

..........,

......... din ...................., prin care au fost respinse ca nefondate capetele de cerere privitoare la oferta sa și ca rămase fără obiect pe cele referitoare la oferta SC ......... SRL din contestația SC .......... SA, ca rămase fără obiect contestațiile formulate de SC .......... SA și s-a luat act de renunțarea la contestația depusă de SC .......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC .......... SRL – SC .......... SA 11

Nemulţumită de rezultatul procedurii cuprins în adresele nr. 2001/28.03.......... (pentru lotul 1), nr. 2000/28.03.......... (pentru lotul 2), nr. ........../28.03.......... (pentru lotul 3) și nr. 1998/28.03.......... (pentru lotul 4), SC ......... SRL a înaintat contestațiile de față solicitând anularea rezultatului reevaluării ofertelor și menținerea efectelor comunicării rezultatului inițial al procedurii de atribuire. În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de SC .......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC .......... SRL – SC .......... SA pentru cauza corespunzătoare lotului 2, prin care se solicită respingerea contestației formulate de SC ......... SRL împotriva rezultatului corespunzător acestui lot, văzând că are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu, fiind ofertanta a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare pentru acest lot, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 1991/28.03.........., în conformitate cu art. 64 Noul Cod procedură civilă, Consiliul o încuviinţează în principiu, ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Referitor la critica contestatoarei împotriva rezultatului procedurii pentru lotul 1, se constată că, prin adresa nr. 2001/28.03.........., s-au comunicat ofertantei contestatoare motivele respingerii ca inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2016, având în vedere că garanția de participare nu a fost prezentată în cuantumul solicitat în fișa de date, și neconformă potrivit art. 79 alin. (1) din același act normativ, întrucât răspunsul la solicitatarea de clarificare a fost considerat neconcludent: ”… Reanalizand documentele prezentate în oferta si raspunsul dumneavoastra nr. 1100 din 20.03.........., la solicitarea de clarificari nr. 1965 din 17.03.........., Comisia de evaluare a constatat ca Garanția de participare nu a fost prezentata în cuantumul solicitat in fisa de date, motivele fiind expuse in continuare: Ulterior transmiterii Comunicarli rezultatului procedurii nr. 1883 din data de 28.02.........., Autoritatea contractanta a primit in data de 14.03.........., din partea unuia dintre ofertantii participanti cu oferta la aceasta procedura dar declarat necâștigator, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. 1 lit. a din Legea 101/2016, Notificare prealabila. În cadrul acestei notificari prealabile, printre motivele invocate a fost si cel referitor la modalitatea de constituire a garantiei de participare depusa de catre societatea dumneavoastra. În notificare se mentioneaza faptul ca Ofertantul SC ......... SRL ......... nu a constituit garantia de participare în cuantumul prevazut in fisa de date, prevalandu- se de prevederile speciale aplicabile întreprinderilor mici si mijlocii (IMM), desi nu se încadreaza in aceasta categorie. Autoritatea Contractanta, avand în vedere dispozitiile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 si Decizia CNSC nr. 2010/C7/2300/16.11.2016, pentru respectarea prevederilor legale si analiza fundamentarii aspectelor invocate, în vederea transmiterii raspunsului la Notificarea prealabila primita, decide transmiterea solicitarii de clarificare nr. 1965/17.03.......... catre ofertantul SC ......... SRL, pentru clarificarea celor invocate in notificare. Societatea dumneavoastra a transmis raspunsul, în termen, in data de 20.03.........., prin adresa nr. 1100. Autoritatea contractanta a continuat prin verificarea informatiilor mentionate în adresa si în anexele prezentate la aceasta. 12

În urma analizei, Autoritatea contractanta a considerat raspunsul dumneavoastra neconcludent, avand în vedere ca nu a fost in masura sa clarifice si sa justifice îndeplinirea conditiilor pentru aplicarea dispozitiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004. Prin urmare, Autoritatea contractanta a decis anularea în parte a raportului procedurii nr. 1875 din 28.02.........., si a comunicarilor transmise si, a continuat procedura prin reevaluarea ofertei depuse de catre dumneavoastra, mai exact a modalitatii de constituire a garantiei de participare solicitate în fisa de date. Conform fisei de date a achizitiei, Sectiunea III, cap. Ill.1.1.a) Ofertantul va constitui o garantie pentru participare, în functie de lotul/loturile pentru care depune oferta dupa cum urmeza: - Zona 1 Lehliu Gara: 200.000 lei în cadrul documentelor prezentate odata cu oferta, societatea dumneavoastra a prezentat urmatoarele documente: a) Scrisoarea de garantie bancara constituita în cuantum de 50% din valoarea prevazuta în fisa de date, si anume - Scrisoarea de garantie bancara nr. 70/07.07.2016, eliberata de catre Banca Transilvania cu o valoare de 100.000 lei, prelungita pana în data de 07.04.......... prin addendum nr. 2/06.03.......... aferenta lotului nr 1; b) Anexat scrisorii de garantie bancara a fost prezentata Declaratie privind încadrarea întreprinderilor în categoria întreprinderilor mici si mijiocii, semnata de catre George Voiculet, în calitate de Director General, în data de 08.07.2016. Prezentand, odata cu oferta, garantia de participare la 50% din valoarea solicitata în Fisa de date si a declaratiei privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici si mijiocii, se atesta faptul ca v-ati folosit de dreptul acordat de prevederile art. 16 din Legea nr. 346/2004 unde la alin. 2 este mentionat ca Întreprinderile mici și mijocii beneficiaza de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garația pentru participare și de garantia de buna execuție, cerute în achizitiile publice de produse, lucrări și servicii. Pentru verificarea legalitatii aplicarii si încadrarea în prevederile art. 16 alin. 2, din punctul de vedere al constituirii garantiei de participare, trebuiau (la momentul depunerii ofertei), coroborate următoarele articole: Art. 16 - (2) Întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare și de garanția de buna execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrari și servicii; Art. 3 – (1) Întreprinderile mici și mijlocii sunt definite ca fiind acele întreprinderi care îndeplinesc cumulativ urmatoarele condiții: a) au un numar mediu anual de salariați mai mic de 250; b) realizeaza o cifra de afaceri anuala neta de pana la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau dețin active totale care nu depașesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situații financiare aprobate. Prin active totale se înțelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans; Art. 41 - În funcție de relația lor cu alte întreprinderi, raportată la capitalul sau la drepturile de vot deținute ori la dreptul de a exercita o influența dominanta, pot exista 3 tipuri de întreprinderi: a) întreprinderi autonome; b) întreprinderi partenere; c) întreprinderi legate. Art. 43 - Întreprinderile partenere sunt toate întreprinderile care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate si între care exista urmatoarea relatie: întreprinderea (din amonte) detine, individual sau în comun cu una ori mai multe întreprinderi legate, 25% sau mai mult din capitalul social ori din drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (din aval). Art. 44 - (1) Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care exista oricare dintre urmatoarele raporturi: a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi; 13

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrate, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi; c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influența dominanta asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu aceasta întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia; d) o întreprindere este acționara sau asociata a celeilalte întreprinderi și deține singura, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective. Art. 7 Încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuala neta și activele totale se stabilesc pe baza unei declarații pe propria raspundere a reprezentantului/reprezentanților legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 si 2 la Legea nr. 346/2004, care fac parte integranta din prezenta lege. Art. 6. - (1) Datele utilizate pentru calculul numarului mediu anual de salariați, cifra de afaceri neta anuala și activele totale sunt cele raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent, aprobate de adunarea generala a actionarilor sau asociaților. (.....) (5) În cazul unei întreprinderi autonome, datele, inclusiv numarul mediu anual de salariați, vor fi stabilite exclusiv pe baza situațiilor financiare anuale ale întreprinderii respective. (6) Datele, inclusiv numarul mediu anual de salariați, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o alta întreprindere se vor stabili pe baza situațiilor financiare anuale și a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situațiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricarei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauza, situata imediat în amonte sau în oval de aceasta, proportional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente). (7) Datele prevazute la alin. (6) se vor cumula în proporție de 100% cu datele oricarei întreprinderi care este legata direct sau indirect de întreprinderea în cauza, dacă datele nu sunt deja incluse în situațiile financiare anuale consolidate. (8) Datele întreprinderilor partenere ale întreprinderii în cauza trebuie sa provină din situațile financiare anuale proprii si din celelalte date consolidate, daca acestea exista. La acestea se adauga 100% din datele întreprinderilor legate de aceste întreprinderi partenere, cu excepția cazului în care aceste date au fost deja incluse prin consolidare. (9) Datele întreprinderilor cu care întreprinderea respectiva este legată trebuie să provina din situațiile financiare anuale proprii și din celelalte date consolidate, dacă acestea există. La acestea se adauga, în mod proportional, datele oricarei întreprinderi partenere a acestor întreprinderi legate, situată imediat în amonte sau în aval de acestea, cu excepția cazului în care au fost deja incluse în situatiile financiare anuale consolidate, într-o proporție cel putin egală cu procentul definit la alin. (6). Analizand Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016 si Certificatul de FURN1ZARE INFORMATII EXTINSE nr. 484984/04.11.2016, au fost constatate urmatoarele: - la pagina 2 din Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016 este mentionat Asociatul persoana juridica .......... 5.A. cu cota de participare la beneficii si pierderi de 51%/51%; - La pagina 33-34 din Certificatul de FURNIZARE INFORMATII EXTINSE nr. 484984/04.11.2016 reiese faptul ca in anul 2015 .......... S.A. a avut un numar mediu de salariati de 2199. 14

Din interpretarea coroborata a informatiilor prezentate mal sus rezulta ca societatea .......... S.R.L. este întreprindere legata de societatea .......... S.A., astfel încat pentru a stabili legaiitatea aplicarii prevederilor art. 16 alin. 2 din Legea nr. 346/2004, din punctul de vedere al constituirii garantiei de participare, a fost necesar sa se determine numarul de salariati cumuland cei 178 salariati ai ......... 5.R.L., cu cei 2199 salariati ai .......... S.A. Cumuland cei 178 salariati ai ......... S.R.L., cu cei 2199 salariati ai .......... S.A., rezulta un numar de 2.377 salariati (numar mediu anual). Astfel, rezulta faptul ca societatea dumneavoastra nu îndeplineste conditiile prevazute la art 3 alin. 1 lit. a din Legea nr. 346/2004, ceea ce conduce la concluzia ca, cuantumul garantiei de participare nu putea fi stabilit la 50% din valoarea solicitata în fisa de date. Neîncadrarea în prevederile art 3 alin. 1 lit. a din Legea nr. 346/2004, se confirma chiar pentru 3 (trei) exercitii financiare consecutive (2013, 2014, 2015 ultimii trei ani relevanti pentru procedure de atribuire in discutie), asa cum rezulta din informatiile extinse furnizate de Oficiul National al Registrului Comertului pentru cele doua societati. În consecinta, potrivit prevederilor art 6 alin. 5 si alin. 6 din Legea 101/2016, Autoritatea Contratanta a luat decizia de aplicare a masurilor de remediere, in sensul respingerii ofertei dumneavoastra, în conformitate cu prevederile art. 81 din H.G. nr 925/2006, fiind declarata inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificarile si completarile ulterloare, si neconforma potrivit art. 79 alin (1) din H.G. nr 925/2006, cu modificarile si completarile ulterloare ...”. În condițiile motivelor de respingere a ofertei SC ......... SRL, se reține și că, prin adresa nr. 1965/17.03.........., cu invocarea prevederilor art. 16 alin. (2), art. 3 alin. (1), art. 41, art. 43, art. 44 alin. (1), art. 7 și art. 6 alin. (1), (5) – (9) din Legea nr. 346/2004, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei următoarele clarificări: ”1. În data de 11.07.2016, odată cu ofertele depuse pentru cele 4 loturi ... au fost prezentate ... următoarele documente: a. Scrisorile de garanție bancară constituite în cuantum de 50% din valoarea prevăzută în fișa de date, și anume:  Scrisoarea de garanție bancară nr. 70/07.07.2016, eliberată de către Banca Transilvania cu o valoare de 100.000 lei, prelungită până la data de 07.04.......... prin addendum nr. 2/06.03.......... aferentă lotului nr. 1. b. Anexat scrisorilor de garanție bancară ați prezentat Declarație privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, semnată de către George Voiculet, în calitate de Director General, în data de 08.07.2016. Aceste documente au fost prezentate de către dumneavoastră pentru justificarea constituirii garanțiilor de participare la 50% din valoarea prevăzută în fișa de date, conform Legii nr. 346/2004, art. 16 alin. (2); c. Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016, emis de către Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul .......... În cadrul Certificatului constatator, la pagina 2 este menționat Asociatul persoană juridică .......... SA cu cotă de participare la beneficii și pierderi de 51%/51%. Având în vedere documentele menționate mai sus și prezentate de către dumneavoastră în cadrul ofertelor, prevederile Legii nr. 346/2004 menționate mai sus, inclusiv neprezentarea Anexei nr. 2, și, de asemenea, Certificatul de FURNIZARE INFORMAȚII EXTINSE nr. 484984/04.11.2016 pentru .......... SA, CUI 7203606 (anexa nr. 1 la prezenta solicitare de clarificări), vă solicităm să:  justificați discrepanțele dintre Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, prezentată în 15

ofertă și informațiile ce reies din Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016 și Certificatul de FURNIZARE INFORMAȚII EXTINSE nr. 484984/04.11.2016;  justificați încadrarea societății în categoria întreprinderilor autonome și neprezentarea Anexei nr. 2, ținând cont de informațiile incluse în Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016 și Certificatul de FURNIZARE INFORMAȚII EXTINSE nr. 484984/04.11.2016”. Acestei solicitări, ofertanta contestatoare i-a răspuns prin adresa nr. 1100/20.03.........., precizând următoarele: ”Clarificare 1. - Între Declaratia privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici si mijlocii, prezentata în oferta si informatiile ce reies din Certificatele Constatatoare precizate în solicitarea de clarificari nu exista nicio discrepanta. în conditiile în care calitatea de IMM a societatii ......... S.R.L. nu este înlaturata de faptul ca .......... S.A. are calitatea de asociat. Astfel, avand în vedere ca solicitarea de clarficari are drept temei modalitatea de constitute a garantiei de participare, anume cuantumul acesteia, învederam autoritatii contractante dispozitiile art. 7 din Legea nr. 346/2004, potrivit carora Încadrarea în plafoanele referitoare la numarul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală neta și activele totale se stabilesc pe baza unei declarații pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanților legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, conform modelului prevazut în anexele nr. I și 2 care fac parte integranta din prezenta lege. Prin urmare, potrivit prevederilor legale, calitatea de IMM nu se obtine prin decizia unei autoritati sau a unui organism al statului, ci se declara, pe proprie raspundere, de catre întreprinderea interesata. Subscrisa societate a depus în cadrul ofertei o astfel de declaratie, în scopul dovedirii calitatii de IMM. Potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr.346/2004 (1) Controlul respectarii prevederilor prezentei legi referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariați se exercita de Inspecția Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidența a salariaților și a evidențelor proprii. (2) Controlul respectării prevederilor prezentei legi referitoare la declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale se exercita de Ministerul Finanțelor Publice, pe baza situațiilor financiare anuale. (3) În cazul descoperirii unor neconcordanțe între declaratia pe propria raspundere și situația reală, organele de control încheie procese-verbale de constatare a faptelor care încalca dispozitiile legale, în conditiile legii, și sesizeaza organele de urmarire penala competente atunci când exista indiciile savârșirii unei infractiuni. În consecinta, cat timp subscrisa societate a declarat pe proprie raspundere calitatea de IMM, iar singurele organisme abilitate sa controleze respectarea prevederilor legale sunt Inspectia Muncii si Ministerul Finantelor Publice, organisme care însa nu au constatat neveridicitatea declaratiei pe proprie raspundere, este cert ca autoritatea contractanta nu poate si nu are abilitatea legala sa constate contrariul. În acest sens facem trimitere la practica CNSC relevanta, potrivit careia (www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BQ2014_0380 W.pdf) atat timp cat nu a fost stabilita în mod legal nevaliditatea declaratiei pe proprie raspundere de încadrare a întreprinderii în categoria întreprinderilor mici si mijlocii, autoritatea contractanta a procedat în mod legal în a accepta plata garantiei de participare în cuantum de 50% de către asociere. Aceasta retinere s-a realizat dupa ce, în continutul aceleiasi decizii s-a aratat ca: Consiliul apreciaza ca fiind pe deplin posibilă (pe temeiul dat de prevederile Art.44 alin. 1 lit. a) interpretarea potrivit careia ... LTD, SC.... SRL si .... ar fi întreprinderi legate si implicit ca datele utilizata 16

pentru calculul numarului mediu de salariati sau pentru cifra de afaceri neta anuala în cazul ... sa nu fie corect utilizata potrivit prevederilor art. 6 alin. 6 din Legea nr. 346/2004, dar acest fapt nu este relevant în cauza ... a participat în procedura declarandu-se IMM, în asociere cu un alt IMM si, potrivit legii, a beneficiat de reducerea cu 50% pentru garantia de participare. De asemenea, CNSC a statuat urmatoarele: Coroborand normele juridice anterioare, Consiliul apreciaza ca masura respingerii ofertei contestatorului ar fi putut fi adoptata numai în urma unei eventuale confirmari din partea institutiilor prevazute la art. 8 alin. (1) si (2) din Legea nr. 346/2004 ca, la data depunerii ofertelor, ... nu ar fi avut calitatea de IMM. Declararea de catre societatea noastra a calitatii de IMM a fost determinata de regimul fiscal aplicat de catre Ministerial Finantelor, pe site-ul caruia www.mfinante.ro, societatea noastra, avand codul unic de identificare ......... era mentionata, la momentul depunerii ofertelor, ca «entitate mica», în functie de datele financiare ale acesteia. Prin urmare, din punct de vedere fiscal ......... S.R.L. se încadreaza în categoria micilor contribuabili, nefiind posibila prezentarea unor date financiare prin raportare la datele financiare ale unui asociat. Aceasta întrucat bilanturile si numarul de salariati se pot raporta exlusiv la evidentele societatii care transmite aceste date. În consecinta, cat timp reprezentantul societatii noastre a avut certitudinea ca ......... S.R.L. este IMM, a completat declaratia conform înregistrarilor Ministerului de Finante, încadrarea în întreprindere autonoma sau legata/partenera nefiind de natura a înlătura beneficiul înregistrarii ca IMM. În aceste conditii, nu era relevanta si utila completarea Anexei 2, cat timp, pe de o parte nu existau situatii financiare consolidate ......... S.R.L. - .......... S.A., pentru a putea fi utilizate în completarea acestei anexe, iar pe de alta parte depunerea acesteia nu modifica statutul fiscal al ofertantului”. Anexat răspunsului de clarificare, ofertanta a prezentat extras de pe site-ul Ministerului de finanțe, extrase din decizii CNSC considerate relevante, inclusiv Decizia CNSC nr. 2282/C3/2539 din 23.12.2016. Totodată, Consiliul reține că, prin anexa fișei de date a achiziției, corespunzătoare lotului 1, în referire la garanția de participare, s-a prevăzut: ”5) INFORMATII SUPLIMENTARE PRIVIND LOTURILE - Valoarea garantiei de participare 200.000 lei ...”. Față de această cerință, SC ......... SRL a prezentat în cadrul ofertei, pentru lotul 1, următoarele documente: 1. Scrisoare de garanție bancară nr. 70/07.07.2016 emisă de Banca Transilvania pentru suma de 100.000 lei; Declarație privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii; Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016, emis de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul .......... Ca urmare a solicitării autorității contractante nr. 1631/07.12.2016, ofertanta a prezentat Addendum nr. 1/08.12.2016 la Scrisoarea de garanție bancară nr. 70/07.07.2016, prin care s-a prelungit valabilitatea scrisorii de garanție bancară amintite, până la data de 08.03........... În condițiile celor reținute, având în vedere cerința de prezentare a garanției de participare pentru lotul 1, în cuantum de 200.000 lei, și luând în considerare documentele prezentate de ofertanta ......... SRL care relevă constituirea unei garanții de participare în cuantum de 100.000 lei, ceea ce reprezintă 50% față de suma solicitate, se constată că, în discuție este calitatea de IMM a acestei ofertante. 17

Sunt considerate relevante următoarele prevederi din Legea nr. 346/2004, privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, în vigoare la data inițierii procedurii contestate:  art. 16 alin. (2) potrivit căruia Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.  art. 3 potrivit căruia Întreprinderile mici şi mijlocii sunt definite ca fiind acele întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: a) au un număr mediu anual de salariaţi mai mic de 250; b) realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate. Prin active totale se înţelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans.  art. 41 potrivit căruia În funcţie de relaţia lor cu alte întreprinderi, raportată la capitalul sau la drepturile de vot deţinute ori la dreptul de a exercita o influenţă dominantă, pot exista 3 tipuri de întreprinderi: a) întreprinderi autonome; b) întreprinderi partenere; c) întreprinderi legate.  art. 43 potrivit căruia Întreprinderile partenere sunt toate întreprinderile care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate și între care există următoarea relație: întreprinderea (din amonte) deține, individual sau în comun cu una ori mai multe întreprinderi legate, 25% sau mai mult din capitalul social ori din drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (din aval).  art. 44 alin. (1) potrivit căruia Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi: a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi; b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administratie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi; c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia; d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.  art. 7 potrivit căruia Încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale se stabilesc pe baza unei declaraţii pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanţilor legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 şi 2 care fac parte integrantă din prezenta lege. 18

 art. 6 alin. (1), (5)-(9) potrivit căruia Datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri netă anuală şi activele totale sunt cele raportate în situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acţionarilor sau asociaţilor ... (5) În cazul unei întreprinderi autonome, datele, inclusiv numărul mediu anual de salariaţi, vor fi stabilite exclusiv pe baza situaţiilor financiare anuale ale întreprinderii respective. (6) Datele, inclusiv numărul mediu anual de salariaţi, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situaţiilor financiare anuale şi a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situaţiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporţional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente). (7) Datele prevăzute la alin. (6) se vor cumula în proporţie de 100% cu datele oricărei întreprinderi care este legată direct sau indirect de întreprinderea în cauză, dacă datele nu sunt deja incluse în situaţiile financiare anuale consolidate. (8) Datele întreprinderilor partenere ale întreprinderii în cauză trebuie să provină din situaţiile financiare anuale proprii şi din celelalte date consolidate, dacă acestea există. La acestea se adaugă 100% din datele întreprinderilor legate de aceste întreprinderi partenere, cu excepţia cazului în care aceste date au fost deja incluse prin consolidare. (9) Datele întreprinderilor cu care întreprinderea respectivă este legată trebuie să provină din situaţiile financiare anuale proprii şi din celelalte date consolidate, dacă acestea există. La acestea se adaugă, în mod proporţional, datele oricărei întreprinderi partenere a acestor întreprinderi legate, situată imediat în amonte sau în aval de acestea, cu excepţia cazului în care au fost deja incluse în situaţiile financiare anuale consolidate, într-o proporţie cel puţin egală cu procentul definit la alin. (6). Astfel că, pentru a beneficia de facilitatea reducerii cu 50% a garanției de participare prezentate, precum în cazul analizat, respectiv pentru încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale, era necesar ca ofertanta SC ......... SRL să prezinte o declarație pe proprie răspundere conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 şi 2 din Legea nr. 346/2004 - art. 7 mai sus redat. Anexa 1 cuprinde referințe legate de numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale, conform exercițiului financiar de referință 2015, dar și precizarea tipului de întreprindere, potrivit art. 41 mai sus citat (întreprindere autonomă/parteneră/legată). Anexa 2 cuprinde informații legate de întreprinderile partenere sau legate. 19

În cazul analizat, ofertanta SC ......... SRL a indicat în cadrul declarației privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, că este o întreprindere autonomă și a avut în anul 2015 un număr mediu anual de 172 salariați, având în vedere doar modelul din Anexa 1, nu și din Anexa 2. Cu toate acestea, din Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016, rezultă că societatea contestatoare are Asociat persoană juridica .......... SA, cu cota de participare la beneficii și pierderi de 51%/51% (pag. 2). Totodată, din Certificatul de FURNIZARE INFORMATII EXTINSE nr. 484984/05.11.2016 eliberat de Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru .......... SA, și avut în vedere la solicitarea de clarificări de către achizitoare, potrivit celor mai sus reținute, reiese faptul că în anul 2015 .......... SA a avut un număr mediu de 2199 salariați (pag. 34). Cu incidența în cauză a prevederilor art. 44 alin. (1) și 6 alin. (1), (6) și (7) din Legea nr. 346/2004, se consideră că autoarea contestației, SC ......... SRL este întreprindere legată de .......... SA, motiv pentru care, pentru a determina încadrarea în plafonul privind numărul mediu anual de salariați pentru anul 2015, în mod corect autoritatea contractantă a avut în vedere cei 178 salariati ai societății ......... SRL, precum și cei 2199 salariati ai societății .......... SA, valoarea cumulată, 2.377 salariați ai celor două întreprinderi legate depășind cu mult pragul de 250 salariați prevăzut la art. 16 alin. (2) din același act normativ pentru întreprinderile mici și mijlocii. Precizarea societății contestatoare din cadrul declarației privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor, că este întreprindere autonomă, cu nesocotirea prevederilor art. 6 alin. (1), (6) și (7), precum și art. 7 din Legea nr. 346/2004, nu putea avea drept consecință încadrarea acestei ofertante în categoria IMM-urilor (și reducerea cuantumului garanției de participare cu 50%), câtă vreme Certificatul constatator nr. 14949/05.07.2016 depus în ofertă, releva existența unui asociat persoană juridică, cu cotă de participare la beneficii și pierdere 51%/51%. Pe de altă parte, pentru faptul că ofertanta SC ......... SRL a declarat pe proprie răspundere calitatea de IMM, nu înseamnă că autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere informațiile declarate, fără o minimă verificare, cu atât mai mult cu cât a primit notificări prealabile pe parcursul procedurii, în condițiile Legii nr. 101/2016. Sunt adevărate cele arătate de societatea contestatoare că, în conformitate cu prevederile art. 8 din Legea nr. 346/2004 singurele organisme abilitate să controleze respectarea prevederilor legale sunt Inspecția Muncii și Ministerul Finanțelor Publice, dar aceasta nu înseamnă că autoritatea contractantă trebuie să considere corecte cele din declarația pe proprie răspundere, cătă vreme existau neconcordanțe cu privire la informațiile din cuprinsul acestei declarații 20

și cele din cadrul certificatului constatator prezentat în cadrul ofertei (întreprindere autonomă în cadrul declarației, deși din certificatul constatator reieșea că are asociat persoană juridică .......... SA cu o cotă de participare la beneficii și pierderi de 51%/51%). Un astfel de demers din partea autorității contractante se impunea cu atât mai mult cu cât, față de neconcordanțele informațiilor prezentate, inclusiv cu privire la Certificatul de FURNIZARE INFORMATII EXTINSE nr.

484984/05.11.2016, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei clarificări prin adresa nr. 1965/17.03.........., reținute în paginile de mai sus, însă ofertanta, prin răspunsul prezentat a susținut că nu există nicio discrepanță, în condițiile în care calitatea de IMM a societatii ......... SRL nu este înlăturată de faptul ca .......... SA are calitatea de asociat. Cu toate că adresa de clarificare amintită a fost formulată de autoritatea contractantă în contextul prevederilor art. 16 alin. (2), art. 3 alin. (1), art. 41, art. 43, art. 44 alin. (1), art. 7 și art. 6 alin. (1), (5) – (9) din Legea nr. 346/2004, societatea contestatoare nu a avut în vedere la momentul răspunsului aceste prevederi. Prin urmare, se consideră că în mod corect a fost respinsă oferta ......... SRL ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006, pentru lipsa constituirii garanției de participare în cuantumul solicitat prin documentația de atribuire. În același sens a fost pronunțată de Consiliu decizia nr. 2010/C7/2300/16.11.2016. Totodată, în același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Ploiești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal prin Decizia nr. 23 din 11 ianuarie .........: ”... În cazul întreprinderilor legate, în sensul Legii nr. 346/2004, la încadrarea în categoria IMM-urilor se va ține seama de datele cumulate ale acestor întreprinderi În ceea ce privește calitatea ofertantei de IMM, Curtea reține că petenta nu îndeplinește cerințele prevăzute de Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii. Astfel, în cuprinsul certificatului constatator din 11.05.2016 este prevăzut că asociații petentei sunt SC U. SA, cu o cotă de participare de 51% din capitalul social, și P.C., cu o cotă de 25%. Potrivit art. 4 ind. 1 din Legea nr. 346/2004, în funcție de relația lor cu alte întreprinderi, raportată la capitalul sau la drepturile de vot deținute ori la dreptul de a exercita o influență dominantă, pot exista trei tipuri de întreprinderi: a) întreprinderi autonome; b) întreprinderi partenere; c) întreprinderi legate. Potrivit art. 4 ind. 2, o întreprindere autonomă este orice întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere legată sau ca întreprindere parteneră, iar art. 4 ind. 4 stabilește că întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi: a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi; b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi; c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia; d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și 21

deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective. De asemenea, potrivit art. 6 alin. (6) din Legea nr. 346/2006, datele, inclusiv numărul mediu anual de salariați, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situațiilor financiare anuale și a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situațiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporțional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente). În cauză, raportat la situația de fapt reținută, petenta avea obligația completării anexei nr. 2 la formularul nr. 4 – Declarație privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, prin indicarea datelor cumulate ale tuturor întreprinderilor legate și partenere, cu privire la numărul anual mediu de salariați, cifra de afaceri medie anuală și activele totale. Este adevărat că art. 3 alin. (1) din Legea nr. 346/2004 stabilește că întreprinderile mici și mijlocii sunt cele care îndeplinesc cumulativ condiția existenței unui număr anual de salariați mai mic de 250 și a realizării unei cifre de afaceri anuale nete până la 50 milioane de euro, echivalent în lei, sau nu dețin active totale care depășesc echivalentul în lei a 43 milioane de euro, însă nu se poate face abstracție de dispozițiile art. 4 ind. 1 din același act normativ, dispoziții cu caracter special față de cele prevăzute la art. 3. Astfel, în situația în care SC U. SA deține 51% din cota de participare la beneficii și pierderi în cadrul petentei, Curtea reține că aceste societăți sunt legate. Petenta a prezentat formularul nr. 4 – Declarație privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii doar cu privire la anexa nr. 1, referitoare la petentă, din care rezultă că este întreprindere autonomă, fără a prezenta și anexa nr. 2, cu datele cumulate ale întreprinderilor legate. Deși s-a solicitat clarificarea acestui aspect, petenta nu a argumentat motivul pentru care, în cuprinsul formularului nr. 4, a declarat că este întreprindere autonomă și nu a prezentat anexa nr. 2 la acest formular, nici inițial și nici ulterior, urmare a solicitărilor de clarificare”. Trimiterea contestatoarei la decizia CNSC nr. 2282/C3/2539 din 23.12.2016, este considerată lipsită de relevanță, câtă vreme aceasta a fost atacată cu plângere fiind invalidată de Curtea de Apel Constanţa prin decizie definitivă (nr. 54/15.03..........). Cât privește faptul susținut de societatea contestatoare că autoritatea contractantă nu a indicat temeiul de drept complet care a determinat respingerea ofertei, se constată că aceasta nu a adus societății contestatoare vreun prejudiciu, câtă vreme aceasta a înțeles motivul respingerii, respectiv incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, în vigoare la inițierea procedurii în cauză. În ceea ce privește faptul că autoritatea contractantă a respins oferta ......... SRL după finalizarea analizării acestei oferte pentru nerespectarea cuantumului impus pentru garanția de participare, nu se poate constata vreo ilegalitate din partea acesteia, în condițiile în care măsura a fost dispunsă urmare primirii unor notificări prealabile în condițiile Legii nr. 101/2016. Mai mult, contrar celor susținute de societatea contestatoare, măsura acestei respingeri a ofertei ......... SRL nu aduce atingere scopului și principiilor care reglementează achizițiile publice, câtă 22

vreme această ofertantă nu a respectat cerințele documentației de atribuire referitoare la cuantumul garanției de participare, prin raportare la prevederile Legii nr. 346/2004, legate de facilitățile IMM- urilor, în vigoare la inițierea procedurii de atribuire (25.05.2016), în mod corect oferta acesteia fiind respinsă. Pe baza raționamentului contestatoarei ar însemna că autoritatea contractantă nu ar putea reveni asupra evaluării făcute dacă se constată existența unor erori, fapt ce contravine legislației în materia achizițiilor publice. Faptul că a ofertat cel mai scăzut preț este lipsit de relevanță în contextul în care o ofertă este inadmisibilă, precum este oferta ......... SRL. Este lipsit de relevanță și faptul că societatea contestatoare a depus ofertă și a constituit garanția de participare pentru toate aceste loturi, câtă vreme cuantumul acestei garanții nu a respectat prevederile documentației de atribuire. După cum a arătat și societatea contestatoare, scopul garanției de participare este de protejare a autorității contractante de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantei până la încheierea contractului (art. 431 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la inițierea procedurii), astfel că respingerea ofertei pentru nerespectarea cuantumului solicitat pentru garanția de participare nu poate fi considerată o măsură excesivă. Referitor la susținerea contestatoarei legată de faptul că respingerea ofertei prezentate ca neconformă, în temeiul dispozițiilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, nu este motivată, se constată lipsa de temeinicie a acesteia, în condițiile în care, prin adresa nr. 2001/28.03.........., autoritatea contractantă a indicat pe larg motivele de respingere, inclusiv pe cele pentru care oferta a fost respinsă ca neconformă pentru lipsa de concludență a răspunsului la solicitarea de clarificare, astfel cum rezultă din cuprinsul acestei adrese reținute în paginile de mai sus. În condițiile celor constatate, se consideră că în mod corect oferta SC ......... a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă, critica contestatoarei față de rezultatul lotului 1 fiind considerată nefondată. În ceea ce privește criticile contestatoarei formulate împotriva rezultatului procedurii corespunzător loturilor 2, 3 și 4, comunicate prin adresele nr. 2000/28.03.........., ........../28.03.......... și 1998/28.03.........., constatând că motivele de respingere sunt identice cu cele cuprinse în adresa nr. 2001/28.03.........., corespunzătoare lotului 1, analizate în cele de mai sus, rămând valabile cele constatate. Determinând lipsa de temeinicie a criticilor formulate de societatea contestatoare față de rezultatul procedurii corespunzător loturilor 1, 2, 3 și 4, contestațiile SC ......... SRL vor fi respinse în consecință. 23

Întrucât criticile corespunzătoare rezultatului pentru lotul 2 au fost considerate nefondate, cererea de intervenție formulată de SC .......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC .......... SRL – SC .......... SA, va fi admisă Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge

ca

nefondate

contestațiile nr. ........./........., ........./........., ........./......... și ........./......... formulate de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........... În conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, încuviinţează în principiu cererea de intervenţie formulată de SC .......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC .......... SRL – SC .......... SA, și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……. ……. ……. 24