Dosar CNSC 1231/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1236/C1/1231 Data: 10.06.2020 Prin contestația nr. 135/19.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 26046/19.05.2021, formulată de SC CARLAND SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J29/1219/1998, având cod unic de înregistrare RO 11180179, cu sediul în Ploiești, strada Slt. Erou Călin Cătălin, nr. 11, bloc C, scara A, etaj P, ap. 1, județul Prahova, reprezentată legal prin administrator împotriva raportului procedurii nr. 114103/12.05.2021, emis de către PENITENCIARUL CU REGIM DE MAXIMĂ SIGURANȚĂ GIURGIU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în strada Bălănoaiei, nr. 12A, localitatea Giurgiu, județul Giurgiu, în cadrul procedurii licitație deschisă, organizată în vederea încheierii unui acord cadru având ca obiect: „Furnizare produse agro-alimentare” Cod CPV: 15800000-6, s-a solicitat: - anularea în parte a acestuia, - obligarea autorității contractante la excluderea de la procedură: - în privința lotului nr. 1 a ofertantului SC Doiman Com SRL, - în privința lotului 2 a ofertantului SC Ned Com SRL. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația formulată de SC CARLAND SRL în contradictoriu cu PENITENCIARUL CU REGIM DE MAXIMĂ SIGURANȚĂ GIURGIU, în ceea ce privește modul de evaluare a ofertei aparținând SC Doiman Com SRL pentru lotul 1, anulează raportul procedurii pentru lotul 1 și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea Pagina 1 din 2

ofertei SC Doiman Com SRL pentru lotul 1 cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca inadmisibile criticile contestatorului cu privire la lotul 2. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1236/C1/1231 Data: 10.06.2020 Prin contestația nr. 135/19.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 26046/19.05.2021, formulată de SC ......... SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., cu sediul în ........., .............., reprezentată legal prin administrator împotriva raportului procedurii nr. 114103/12.05.2021, emis de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în strada Bălănoaiei, nr. 12A, localitatea ........., județul ........., în cadrul procedurii licitație deschisă, organizată în vederea încheierii unui acord cadru având ca obiect: „Furnizare produse agro-alimentare” Cod CPV: 15800000-6, s-a solicitat: - anularea în parte a acestuia, - obligarea autorității contractante la excluderea de la procedură: - în privința lotului nr. 1 a ofertantului ............., - în privința lotului 2 a ofertantului .............. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL precizează că procedura de achiziție vizează încheierea unui acord-cadru cu mai mulți operatori economici, pe o durată de 12 luni. Contractele subsecvente se atribuie prin reluarea competiției. Contestatorul consideră că desemnarea în cazul lotului nr. 1 a ofertantului ............. și în privința lotului 2 a participantului ............. printre cei care au depus oferte conforme este nelegală, întrucât acești ofertanți se află sub incidența motivelor de excludere prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016, dat fiind faptul că se fac vinovați de declararea unor aspecte nereale/incomplete cu ocazia completării DUAE. Astfel, cu privire la ofertantul ............. arată că potrivit adresei nr. V114275/PGGR/17.05.2021 emisă de autoritatea contractantă acesta a completat răspunsul DA, menționând următoarele situații de rezilieri: Document constatator nr. 36727/02.10.2018 emis de DGASPC Brăila, Documentul constatator nr. 21706/17.01.2020 emis de UM 0418 Pagina 1 din 17

București, Documentul constatator nr. 1012154 Universitatea Babeș Bolyai și Documentele constatatoare nr. 154921, nr. 154915 și nr. 147611 emise de Penitenciarul Găești. Cu privire la acest aspect arată că, ofertantul nominalizat anterior a omis însă să declare și alte rezilieri ale unor contracte anterioare, respectiv: - Potrivit Documentului constatator final nr. 89617/23.05.2018 emis de Școala de agenți de politie Septimiu Mureșan - Cluj Napoca, Contractul subsecvent de furnizare nr. 89277/21.02.2018 a fost îndeplinit necorespunzător, ceea ce a dus la rezilierea acestuia. Motivele rezilierii au fost neonorarea comenzilor sau nerespectarea termenelor de livrare a produselor. Potrivit documentului, neonorarea comenzilor a creat disfuncționalități în procesul de hrănire a elevilor scolii, nefiind posibilă hrănirea acestora conform normelor în vigoare. - Potrivit Documentului constatator nr. 16344/30.10.2019 emis de Universitatea Babeș Bolyai în cursul executării contractului subsecvent încheiat în baza Acordului-cadru nr. 87/28.02.2019 ............. nu a notificat autoritatea contractantă că nu poate menține prețurile unitare pentru produsele furnizate, fapt care a fost de natură să producă grave prejudicii autorității contractante care a procedat la rezilierea Acordului- cadru, așa cum reiese din informarea publicată în SEAP. - Potrivit Documentului constatator P2-36813 din data de 15.05.2019 emis de Penitenciarul Găești, ............. a refuzat semnarea unui contract subsecvent pentru furnizarea a 200 kg de marmeladă, ceea ce a dus la îngreunarea activității de hrănire a persoanelor private de libertate aflate în custodia instituției. - Potrivit Documentului constatator P2-726081 din data de 27.12.2018 emis de Penitenciarul Găești, ............. a refuzat semnarea unui contract subsecvent pentru furnizarea a 600 kg de marmeladă. - Potrivit Documentului constatator P2-37721 din data de 24.05.2019 emis de Penitenciarul Găești ............. a refuzat semnarea unui contract subsecvent pentru furnizarea a 300 kg de făină albă de grâu ceea ce a dus la îngreunarea activității de hrănire a persoanelor private de libertate aflate în custodia instituției. Totodată, susține că, referitor la ultimele trei situații invocate, menționarea acestora era obligatorie întrucât potrivit art. 144 alin. (1) din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/ acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, refuzul nemotivat al ofertantului declarat câștigător de a semna contractul de achiziție publică/acordul-cadru este asimilabil situației prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. Cu privire la situația ofertantului ............., din adresa nr. V114275/PGGR/ 17.05.2021 emisă de autoritatea contractantă rezultă că acesta a completat răspunsul DA, menționând următoarele situații de Pagina 2 din 17

rezilieri: doc. nr. 2994/01.02.2019 Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii Grigore Alexandrescu; doc. nr. 20963/08.01.2018 emis de Penitenciarul București Rahova și doc. nr. 124975/01.11.2017 emis de Penitenciarul .......... Însă susține că și acest ofertant a omis să declare alte două rezilieri ale unor contracte anterioare, respectiv: - prin adresa nr. 11302/14.09.2020 Spitalul Universitar de Urgență Elias comunică drept răspuns la cererea sa de comunicare informații publice, faptul că acordurile cadru nr. 11377/20.03.2020 și respectiv nr. 11376/20.03.2020, încheiate cu ofertantul ............., au fost reziliate de către autoritatea contractantă. Contestatorul subliniază obligativitatea ofertanților de a declara în DUAE toate încetările anticipate anterioare, urmând ca, în funcție de toate particularitățile acestora, autoritatea contractantă să poată decide dacă aceștia se află sau nu sub incidența motivului de excludere de la lit. g) art. 167 din Legea nr. 98/2016. Din punct de vedere tehnic, precizează că în situația în care un ofertant completează câmpul corespunzător răspunsului DA la întrebarea referitoare la rezilierile anterioare, DUAE generează automat un alt câmp în care ofertantul poate oferi explicații autorității contractante, astfel încât aceasta, în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016, să facă propriul examen al incidenței cazului de excludere. Astfel, pe baza celor prezentate cu ocazia explicațiilor, autoritatea ar putea considera: - fie că nu sunt întrunite cerințele cumulative ale cazului de excludere prevăzut de lit. g) art. 167 alin. (1); - fie că, deși acestea sunt întrunite, ofertantul a luat măsuri prin care își demonstrează în mod concret credibilitatea, astfel că nu va dispune excluderea acestuia; - fie că sunt întrunite condițiile cazului de excludere și explicațiile furnizate nu sunt suficient de convingătoare, astfel că ia decizia excluderii ofertantului respectiv. Însă, cei doi ofertanți au ales să completeze răspunsul DA fără a declara toate rezilierile, în ambele cazuri ascunzând informații față de autoritatea contractantă, care a fost pusă astfel în situația de a nu putea aprecia asupra incidenței eventualului motiv de excludere prevăzut la lit. g), ceea ce în sine îi plasează pe acest ofertanți sub incidența motivului de excludere de la lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016. Referitor la ............., arată că deși a mai făcut obiectul unor contestații anterioare, în baza unor motive similare, a ales să continue în ascunderea informațiilor față de autoritatea contractantă. Întrucât documentația de atribuire (inclusiv modul de completare a DUAE) nu a fost contestată, aceasta este obligatorie atât pentru autoritate, cât și pentru participanții care trebuie să o respecte întocmai. Pagina 3 din 17

În plus, invocă și dispozițiile art. 137 din HG nr. 395/2016, potrivit cărora Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme. Faptul nedeclarării tuturor rezilierilor anterioare are valoarea unei declarații în fals sau a neprezentării informațiilor, fapte la care se referă art. 167 alin. (1) lit. h) și i). În susținere invocă practica Consiliului și a Curților de Apel. Cu privire la justificarea interesului său de a promova această contestație, arată că, potrivit fișei de date a procedurii, pct. IV.1.3, procedura vizează încheierea unui acord cadru cu maxim 7 participanți, contractele subsecvente atribuindu-se prin reluarea competiției. Însă nu au existat decât trei oferte admisibile pentru fiecare lot, clasamentul concret fiind cel menționat în debutul prezentei. Prin urmare, acordul cadru ar urma să fie încheiat cu toate cele trei societăți, respectiv: 1. lotul nr. 1 - cârnați populari 1. SC ............ SRL 2. SC ......... SRL 3. ............. 2. lotul nr. 2 - crenvurști pasăre 1. SC ......... SRL 2. SC ......... SRL 3. ............. Invocând dispozițiile art. 119 din Legea nr. 98/2016, precizează că interesul unui ofertant este ca acordul-cadru să fie semnat cu cât mai putini ofertanți, pentru a crește proporțional șansa de a fi desemnat câștigător pentru semnarea contractelor subsecvente. Deși ............. și ............. se află în clasament pe o poziție inferioară, având în vedere faptul că oricum vor semna acordul-cadru, este posibil ca reofertările să fie făcute în condiții mai avantajoase decât ale sale, ceea ce ar atrage riscul „pierderii” contractelor subsecvente. Prin adresa nr. 114960/20.05.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 26554/21.05.2021, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la obiecțiunile contestatorului din prezenta contestație. Astfel, cu privire la ofertantul ............., precizează că prin adresa nr. 135/19.05.2021 înregistrată la sediul unității cu numărul V114924/20.05.2021, SC ......... SRL a adus la cunoștință autorității contractante faptul că Acordurile cadru nr. 11377/20.03 2020 și respectiv 11376/20.03.2021 încheiate între ............. și Spitalul Universitar de Urgență Elias au fost reziliate anticipat de autoritatea contractantă în cauză, însă prin adresa nr. 11302/14.09.2020 a Spitalului de Urgență Elias către SC ......... SRL este menționat faptul că acestea au fost reziliate în conformitate cu art. 4.4 și 4.5 din respectivele acorduri cadru și că nu au fost emise certificate constatatoare negative. Pagina 4 din 17

Totodată, prin adresa menționată contestatorul solicita excluderea din cadrul procedurii a ofertantului ............. invocând prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă susține că analizând argumentările formulate de participant coroborat cu prevederile legale a luat hotărârea de a nu exclude participantul ............., din cadrul procedurii de achiziție publică considerând că sunt incidente prevederile art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016. Cu privire la ofertantul ............., precizează că prin adresa nr. 135/19.05.2021 înregistrată la sediul unității cu numărul V114924/ 20.05.2021, SC ......... SRL a adus la cunoștință autorității contractante documentul constatator nr. 89617/23.05.2018 emis de Școala de agenți de poliție Septimiu Mureșan - Cluj Napoca de reziliere a contractului subsecvent nr. 89277/21.02.2018, documentul constatator nr. 16344/30.10.2019 emis de Universitatea Babeș Bolyai de reziliere a acordului cadru nr. 87/28.02.2019, documentul constatator nr. P2-36813 din 15.05.2019 emis de Penitenciarul Găești, documentul constatator P2- 726081 din 27.12.2018 emis de Penitenciarul Găești și documentul constatator nr. P2-37721 din 24.05.2019 emis de Penitenciarul Găești, solicitând excluderea din cadrul procedurii a ofertantului ............. invocând prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă precizează că ............. a ales să completeze în DUAE răspunsul DA la secțiunea - motive de excludere, alegând să nu prezinte toate documentele constatatoare negative emise către aceasta și să ascundă o informație solicitată de autoritatea contractantă în scopul verificării motivelor de excludere, plasându-se astfel sub incidența art. 167, lit. h) și i). din Legea nr. 98/2016. Faptul nedeclarării tuturor rezilierilor anterioare are valoarea unei declarații în fals sau a neprezentării informațiilor, fapte la care se referă art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016. Analizând documentele depuse de SC ......... SRL, autoritatea contractantă a hotărât excluderea din procedura de atribuire, lot 2 a ofertantului ............., potrivit art. 167 din Legea nr. 98/2016 lit. g), h) și i). Prin adresa nr. 143/21.05.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 26653/24.05.2021, contestatorul depune cerere de modificare a contestației, în urma punctului de vedere al autorității contractante, precizând că prezenta contestație va viza doar excluderea de la procedură a ofertantului ............., în privința lotului contestat - lotul nr. 1, renunțând la criticile privind lotul 2. Contestatorul precizează că nu este de acord cu raționamentul autorității contractante care nu a înțeles să îl excludă și pe ............. (așa cum a procedat în cazul .............), argumentând că din adresa nr. 11302/14.09.2020 emisă de Spitalul Universitar de Urgență Elias reiese faptul că acordurile cadru nr. 11377/20.03.2020 și respectiv nr. Pagina 5 din 17

11376/20.03.2020, încheiate cu ofertantul ............., au fost reziliate de către autoritatea contractantă, dar acestuia nu i-au fost emise certificate negative. Cazul de excludere pe care îl susține are legătură cu nedeclararea corespunzătoare în cadrul DUAE, cu ocazia completării secțiunii dedicate Motivelor de excludere, respectiv întrebarea formulată în felul următor „Operatorul economic s-a aflat într-o situație în care un contract de achiziții publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un alt contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior?” Practic, există două rezilieri anticipate (aspect admis și de autoritatea contractantă), legea neprevăzând că acestea trebuie să fie dovedite doar printr-un certificat constatator. Fiind vorba despre chestiuni de fapt, eventualele împrejurări care pot constitui cazuri de excludere pot fi probate cu orice mijloc de probă, potrivit legii, invocând în susținere art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Potrivit dispozițiilor art. 166 din HG nr. 395/2016 autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaților contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, în termenele stabilite expres. Faptul că o autoritate contractantă a înțeles să nu respecte dispozițiile legale în sensul emiterii unui certificat constatator (cum este cazul autorității contractante Spitalul Universitar de Urgență Elias), nu poate duce la îngrădirea unui operator economic de a proba anumite aspecte cu alte înscrisuri (în speță actul de reziliere). Totodată precizează că Legea nr. 101/2016 se completează sub aspectul procedurii cu dispozițiile Codului de procedură civilă, iar acesta din urmă acordă aceeași forță probantă înscrisurilor, indiferent de forma acestora. Prin urmare, consideră că a făcut proba existenței celor două rezilieri anterioare nedeclarate de către ofertant cu ocazia completării DUAE, ceea ce trebuie să conducă la plasarea acestuia sub incidența motivului de excludere de la art. 167 lit. h) și i), cu consecința excluderii sale de la procedură. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 27068/25.05.2021, contestatorul depune recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207221374/1, tranzacția nr. 1088503898/188185982 din data de 21.05.2021, emisă de CEC Bank Sucursala ........., în valoare de 924,00 lei, constituită de SC ......... SRL în vederea soluționării dosarului nr. 1231/2021, respectiv pentru criticile aduse cu privire la lotul 1. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: Pagina 6 din 17

........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, organizată în vederea încheierii unui acord cadru având ca obiect: „Furnizare produse agro-alimentare” Cod CPV: 15800000-6, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare nr. CN1029545/23.03.2021, conform căruia valoarea estimată a procedurii este între 249.350,00 și 365.350,00 lei fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „Cel mai bun raport calitate – pret”. Prin contestația care face obiectul prezentei, SC ......... SRL este nemulțumit de modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă ofertele depuse în cadrul loturilor nr. 1 și 2 de operatorii economici ............. (lotul 1) și ............. (lotul 2) despre care susține că se află sub incidența motivelor de excludere prevăzute de dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016, deoarece au omis în să declare în documentele DUAE toate contractele de achiziții publice încheiate anterior, în care respectivii operatori economici și-au încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată (rezilierea) a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancțiuni comparabile. Preliminar, referitor la lotul 2 – Crenvurști pasăre, Consiliul constată că prin punctul de vedere la contestație autoritatea contractantă a achiesat la criticile contestatorului motiv pentru care prin adresa nr. 143/ 21.05.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 26653/24.05.2021, contestatorul a formulat cerere de renunțare la soluționarea criticilor privind lotul 2, fără să mai constituie cauțiunea prevăzută la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Având în vedere faptul că societatea contestatoare a constituit cauțiunea numai pentru soluționarea criticilor aferente lotului 1 (aspect care rezultă atât din cuantumul cauțiunii cât și din consemnarea „cauțiune CN1029545 – lot 1 Penitenciarul .........” de pe recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207221274/1 aflată la pag. 110), Consiliul se va pronunța doar asupra criticilor privind Lotul nr. 1, urmând ca, în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 să respingă ca inadmisibile, pentru neconstituirea cauțiunii, criticile aferente lotului 2. Analizând criticile formulate de SC ......... SRL împotriva ofertei ............. pentru lotul nr. 1, Consiliul reține că, la secțiunea „III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului” din instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP, în anexa anunțului de participare,

sub

identificatorul

[CN1029545/00008] FisaDate_DF1108920. pdf”, intitulate generic „Fișa de date”, autoritatea contractantă a formulat următoarea cerință minimă de calificare: „Ofertanții, terții susținători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016 - se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. Pagina 7 din 17

Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE pot fi prezentate numai la cererea autorității contractante operatorilor economici după aplicarea criteriului de atribuire conf. art. 193 din Legea 98/2016”. Având în vedere cerința de calificare anterior menționată, Consiliul va reține incidența în speță a următoarelor prevederi ale Legii nr. 98/2016 în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire: - art. 167 alin. (1) lit. g), h) și i) și alin. (8): „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) g) operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; (...) (8) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract”; - art. 169: „Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”; - art. 171 alin. (1), alin. (2), alin. (3), alin. (31), alin. (32) și alin. (5) lit. b): „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, Pagina 8 din 17

autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 le poate furniza autorității contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plății sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate printr-o infracțiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor și împrejurărilor în care a fost comisă infracțiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autoritățile care efectuează investigația, și la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete și adecvate la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici și dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ținând seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale infracțiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (...) (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/ acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 și 167 nu se aplică: (...) b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”; Din analiza coroborată a prevederilor documentației de atribuire și a prevederilor legale anterior menționate, Consiliul reține că operatorii economici participanți la procedură aveau obligația de a descrie în declarația DUAE toate situațiile în care și-au încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a Pagina 9 din 17

respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, astfel încât autoritatea contractantă, în exercitarea atribuțiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016 să poată verifica dacă dovezile furnizate de către operatorul economic aflat în situațiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității acestuia. În soluționare, Consiliul va reține că, potrivit art. 3 lit. s) din Legea nr. 98/2016, DUAE reprezintă: „documentul unic de achiziții european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declarația pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție”. În preambulul Regulamentului nr. 7/2016 considerentul 4 se prevede că „DEAU ar trebui să contribuie, de asemenea, la o mai mare simplificare, atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante și entitățile contractante, prin înlocuirea diferitelor declarații naționale pe propria răspundere, divergente, cu un singur formular standard stabilit la nivel european. Acest lucru ar trebui să contribuie, de asemenea, la reducerea problemelor legate de redactarea precisă a declarațiilor oficiale și a declarațiilor de acordare a consimțământului, precum și de aspectele lingvistice, întrucât formularul standard va fi disponibil în toate limbile oficiale. Prin urmare, DEAU ar trebui să faciliteze creșterea participării transfrontaliere la procedurile de achiziții publice”. Relevante în soluționarea acestei critici sunt și prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia: „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplinește următoarele condiții: a) nu se află în niciuna din situațiile de excludere menționate la art. 164, 165 și 167; b) îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi”. Nu sunt lipsite de importanță nici dispozițiile art. 65 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care stipulează: „Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege’’. Din întregul context normativ se poate desprinde concluzia că reglementarea acestui document unic european de achiziții nu poate fi Pagina 10 din 17

un impediment pentru participarea operatorilor economici la procedură, ci dimpotrivă, trebuie să le înlesnească/faciliteze accesul. Potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 7/2016: „Din momentul în care măsurile naționale de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE vor intra în vigoare și cel târziu de la 18 aprilie 2016, formularul standard prevăzut în anexa 2 la prezentul regulament trebuie să fie utilizat în scopul întocmirii documentului european de achiziție unic, menționat la articolul 59 din Directiva 2014/24/UE. Instrucțiunile de utilizare a acestui formular sunt prezentate în anexa 1 la prezentul regulament”. Din verificarea anexei nr. 2 la Regulamentul nr. 7/2016, Consiliul reține că cerința privind abaterile profesionale din contracte derulate anterior se regăsește în cadrul formularului standard în partea III: „Motive de excludere” secțiunea C: „Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale” sub forma/textul/ sintagma/întrebarea „Operatorul economic s-a aflat într-o situație în care un contract de achiziții publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni în legătură cu respectivul contract anterior? Dacă da, vă rugăm să furnizați detalii”. În coloana din dreapta a formularului standard anterior menționat, legiuitorul european a prevăzut posibilitatea formulării unui răspuns atât prin selectarea/bifarea opțiunii „Da” sau „Nu” cât și prin completarea cu informații adiționale de tip text a detaliilor contractelor derulate anterior. Mai mult, în cazul răspunsului afirmativ, operatorii economici au posibilitatea să detalieze eventualele măsuri adoptate în vederea redobândirii credibilității, aspect care rezultă din sintagma „Dacă da, operatorul economic a luat măsuri de autocorectare? Da/Nu. Dacă da, vă rugăm să descrieți măsurile întreprinse”. Raportat la prevederile legale anterior menționate, Consiliul va reține că ofertanții aveau obligația furnizării tuturor informațiilor prevăzute în mod expres în cadrul DUAE cu privire la situațiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 iar, în cazul încălcării acestei obligații, devin incidente textele legale ce reglementează cazurile de excludere prevăzute de dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că la pag. 125-127 din dosarul achiziției se regăsește declarația DUAE completată de ............. unde la întrebarea: „Încetare anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile?”, acesta a indicat următoarele Documente constatatoare:  Documentul constatator nr. 2994/01.02.2019 emis de Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii Grigore Alexandrescu;  Documentul constatator nr. 20963/PBRB/08.01.2018 emis de Penitenciarul București – Rahova; Pagina 11 din 17

 Documentul constatator nr. 124975/01.11.2017 emis de Penitenciarul .......... Referitor la mijloacele de probă de care dispun autoritățile contractante pentru verificarea incidenței art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va reține că legiuitorul nu a impus existența unui anumit înscris, având un anumit conținut, însă potrivit art. 166 alin. (3) și (4) din HG nr. 395/2016: „(3) Autoritatea contractantă are următoarele obligații: a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului; b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziției publice” și „(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”. Rolul acestor documente constatatoare emise în temeiul art. 166 din HG nr. 395/2016 este de a oferi celorlalte autorității contractante care inițiază în viitor proceduri, informații cu privire la îndeplinirea sau neîndeplinirea corespunzătoare a contractelor anterioare, este o „oglindă a operatorul economic executant/prestator/furnizor”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține modul superficial de completare a DUAE anterior menționat în cazul ofertei depuse de ............. deoarece, suplimentar informațiilor declarate de acesta în cadrul documentului DUAE, societatea contestatoare a depus la dosarul cauzei adresa nr. 11302/14.09.2020 prin care Spitalul Universitar de Urgenta Elias a transmis operatorului SC ......... SRL ca urmare a unei solicitări (vizând derularea acordurilor cadru nr. 11376/20.03.2020 și nr. 11377/20.03.2020) formulată în temeiul Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informații de interes public că „Acordurile cadru au fost reziliate în temeiul art. 4.4 și 4.5 din respectivele acorduri” (pag. 29-30 din dosarul achiziției). Având în vedere faptul că din adresa nr. 11302/14.09.2020 nu reiese motivul rezilierii acordurilor cadru nr. 11376/20.03.2020 și nr. 11377/20.03.2020, Consiliul a procedat la identificarea acestora în informațiile publice disponibile pe platforma electronică SEAP, constatând că acordurile cadru nr. 11377/20.03.2020 și 11376/20.03.2020 sunt menționate în cadrul anunțului de atribuire nr. CAN1029090/25.07.2020 publicat de autoritatea contractantă Spitalul Universitar de Urgenta Elias în urma atribuirii loturilor 53 și 67 al procedurii inițiată prin anunțul de participare nr. CN1015781/08.10.2019. Potrivit

anunțului

de

atribuire

anterior

menționat, operatorul ............. a avut calitatea de ofertant desemnat câștigător pentru lotul 53 împreună cu operatorii economici SC .... SRL și SC ......... SRL iar pentru lotul 67 împreună cu operatorii economici SC .............SRL și SC ......... SRL. Pagina 12 din 17

Procedând la analiza modelului de acord-cadru publicat de Spitalul Universitar de Urgenta Elias în anexa anunțului de participare CN1015781/ 08.10.2019, Consiliul reține că art. 4.4 și art. 4.5 indicate ca motiv al rezilierii acordurilor cadru nr. 11376/202.03.2020 și nr. 11377/ 20.03.2020 de către autoritatea contractantă se referă la rezilierea acordului-cadru datorită nerespectării de către una dintre părți a obligațiilor asumate prin acordul-cadru respectiv: 4.4 - Prezentul acord cadru poate înceta datorită nerespectării obligațiilor asumate prin prezentul Acord cadru, de către una dintre părți dă dreptul părții lezate de a cere rezilierea Acordului sau doar a unei părți din el și de a pretinde plata de daune interese. În acest sens, prin nerespectarea obligațiilor asumate se înțelege: - nerespectarea de către autoritatea contractanta a prevederilor de la Art. 10. - nerespectarea de către furnizor a prevederilor Art. 9. 4.5 - Încetarea acordului cadru în condițiile Art. 4.4 se poate face numai printr-o notificare scrisă, transmisă părții în culpă cu minim 30 zile înainte de data preconizată pentru reziliere. Având a se pronunța conform principiului disponibilității strict cu privire la aspectele cu care a fost sesizat, respectiv cu privire la omisiunea completării DUAE cu toate cazurile de reziliere anticipată, eventuale daune-interese sau alte sancțiuni survenite în termenul de 3 ani prevăzut la art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, Consiliul reține distincția clară între motivele de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 și art. 167 alin. (1) lit. g) din același act normativ. Astfel, motivul de excludere care vizează comportamentul operatorului economic în derularea unor contracte de achiziție anterioare, (respectiv situația în care acesta și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile) implică o apreciere a comisiei de evaluare cu privire la gravitatea încălcării obligațiilor contractuale, sens în care existența unui certificat constatator negativ, deși poate avea relevanță în cauză, nu poate constitui în sine și în lipsa altor elemente un motiv suficient de excludere. Pe de altă parte, în cauza dedusă soluționării nu s-a invocat caracterul grav și repetat al încălcării unor obligații contractuale anterioare ci strict omisiunea operatorului economic de a aduce la cunoștința autorității contractante, la momentul completării DUAE, informații privind modul de derulare al unor contracte de achiziții anterioare. Pagina 13 din 17

Relevanța acestor informații urma a fi apreciată de comisia de evaluare, prin prisma dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorii economici participanți nefiind îndreptățiți să stabilească ei înșiși care sunt informațiile pertinente în vederea evaluării ofertei, având în vedere modul de redactare al formularului DUAE. Astfel, conform fișei de date, pentru evaluarea respectării cerințelor privind situația personală a operatorilor economici – neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea 98/2016, trebuia completat DUAE. Astfel cum a fost reținut anterior, formularul DUAE (al cărui format este obligatoriu conform Regulamentului UE nr. 7/2016) impune operatorului economic să bifeze corespunzător răspunsul (da sau nu) la întrebarea „Operatorul economic s-a aflat într-o situație în care un contract de achiziții publice anterior încheiat cu o autoritate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipa sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior”. De asemenea, formularul cuprinde o rubrică privind descrierea situației în caz de răspuns afirmativ precum și măsurile luate pentru a demonstra fiabilitatea operatorului economic. Urmare a modului defectuos de completare a documentelor DUAE de către ............., comisia de evaluare a desemnat drept admisibilă /câștigătoare oferta acestuia pentru lotul 1, fără să procedeze la efectuarea verificărilor prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu alin. (8) din Legea nr. 98/2016, astfel cum avea obligația potrivit art. 127 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Rezultă fără echivoc că declarația acestui ofertant a produs efecte în procedură, fiind relevant răspunsul CJUE la întrebările preliminare ce au făcut obiectul cauzei C-387/14 potrivit căruia: „Articolul 45 alineatul (2) litera (g) din Directiva 2004/18, care permite excluderea unui operator economic de la participarea la un contract de achiziții publice printre altele dacă sa făcut „grav vinovat” de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate de autoritatea contractantă, trebuie interpretat în sensul că poate fi aplicat atunci când operatorul în cauză sa făcut răspunzător de o neglijență de o anumită gravitate, și anume o neglijență de natură să aibă o influență determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziții publice, independent de constatarea unei abateri intenționate în sarcina acestui operator”. Pagina 14 din 17

............., prin modul în care a completat DUAE, a evitat sancțiunea excluderii din procedură de către comisia de evaluare, raportat la prevederile legale anterior indicate dar și urmarea procedurii administrativ-jurisdicționale sau judiciare după caz. Indiferent de aprecierea proprie a acestuia cu privire la legalitatea măsurii de reziliere a contractelor/acordurilor-cadru, ofertantul în cauză avea obligația clară de a declara existența acestor acte/situații și de a-și asuma ca atare posibilitatea de a fi exclus din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanța acestor acte; o asemenea soluție este impusă inclusiv de principiul tratamentului egal, în sensul art. (2) din Legea nr. 98/2016. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că ofertantul ............. (lotul 1) nu a prezentat informațiile solicitate de autoritatea contractantă în scopul verificării absenței motivelor de excludere în sensul dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, situație în care, comisia de evaluare avea obligația impusă de textul de lege de a dispune excluderea acestora din procedură. O asemenea sancțiune intervine automat, la momentul la care se constată intervenite condițiile impuse de textul de lege, dat fiind faptul că această reglementare are ca finalitate să protejeze integritatea procedurii de achiziții publice (a se vedea în acest sens considerentele Hotărârii pronunțată de CJUE în cauza C-178/16). Comportamentul operatorilor economici participanți la o procedură de achiziție, respectiv corectitudinea informațiilor pe care aceștia le prezintă autorității contractante reprezintă elemente esențiale în aprecierea existenței cazurilor de excludere care vizează situația personală a acestora. Din această perspectivă, Consiliul apreciază că o interpretarea contrară, ar lipsi de conținut dispozițiile care reglementează DUAE și efectele pe care acesta le are în procedura de atribuire. Raționamentul anterior se regăsește și în considerentele Hotărârii nr. 1492/2018 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș la 04.09.2018 în dosarul nr. 71/102/2018. Consiliul reține că în speță nu puteau fi aplicabile prevederile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 deoarece din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g), alin. (8) și art. 171 din Legea nr. 98/2016, rezultă că, numai în cazul în care ofertantul declară în mod complet situațiile de încetare anticipată a contractelor derulate anterior de către acesta, este posibil ca autoritatea contractantă, pe baza analizei documentelor depuse, să aprecieze gravitatea încălcării obligațiilor contractuale, iar operatorul economic are prilejul de a-și demonstra în mod concret credibilitatea, evitând astfel, excluderea din procedură. Consiliul reține că ofertanții aveau obligația furnizării tuturor informațiilor prevăzute în mod expres în cuprinsul DUAE, respectiv cu privire la situația de încetare anticipată a contractelor derulate anterior Pagina 15 din 17

de către aceștia, indiferent de motivul care a stat la baza rezilierii acestor contracte, autoritatea contractantă fiind cea care stabilește dacă anumite situații de reziliere a contractelor încheiate anterior sunt relevante sau nu și dacă este necesară clarificarea acestora în scopul verificării dacă se circumscriu situațiilor de excludere din procedură prevăzute de art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Consiliul va reitera faptul că, potrivit art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire” însă, pentru a fi aplicabile aceste dispoziții, era necesar ca inițial ofertantul să declare situațiile de încetare anticipată a contractelor derulate anterior de către acesta, altfel autoritatea contractantă nu poate face analiza proporționalității și nu poate decide dacă se impune aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care nu a cunoscut aceste împrejurări, ca urmare a faptului că respectivul operator economic nu le-a declarat. Prin urmare, încălcarea obligației de a furniza informații complete autorității contractante, punând-o pe aceasta în imposibilitate de a verifica absența motivelor de excludere, se încadrează în prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 și determină eliminarea ofertanților din procedură, dispozițiile art. 169 din Legea nr. 98/2016 fiind imperative. Raționamentul anterior se regăsește în considerentele Hotărârii nr. 1564/2019 pronunțată de Curtea de Apel ......... la 27.11.2019 în dosarul nr. 697/42/219 și în considerentele Hotărârii nr. 386/2020 pronunțată de Curtea de Apel Brașov la 09.07.2020 în dosarul nr. 233/64/2020. Este adevărat că procedura de achiziție publică este reglementată de norma din domeniul dreptului public care se desfășoară sub autoritatea principiului priorității interesului public, însă în etapa de evaluare autoritatea contractantă nu poate să respecte doar acest principiu și să încalce celelalte principii expres reglementate de prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în special principiul nediscriminării, tratamentului egal și transparenței. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, Consiliul, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, urmează să admită în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., Pagina 16 din 17

în ceea ce privește modul de evaluare a ofertei aparținând ............. pentru lotul 1, să anuleze raportul procedurii pentru lotul 1 și actele subsecvente și să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei acestuia cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., în ceea ce privește modul de evaluare a ofertei aparținând ............. pentru lotul 1, anulează raportul procedurii pentru lotul 1 și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei ............. pentru lotul 1 cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca inadmisibile criticile contestatorului cu privire la lotul 2. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 17 (șaptesprezece) pagini Pagina 17 din 17