Dosar CNSC 94/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C.N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 484/C4/94, 95 Data: 09.03.2021

Prin contestaţia nr. 88/15.01.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2518/15.01.2021, formulată de SC SYLC CON TRANS SRL, cu sediul în Arad, str. Tudor Vladimirescu nr. 7, ap. 3, jud. Arad, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J02/712/2004, având CUI RO 16356935, reprezentată convenţional prin S.C.P.A. CEPARU ŞI IRIMIA cu sediul în Bucureşti, str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD cu sediul în Arad, str. Corneliu Coposu nr. 22, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 185 din 05.01.2021 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 181 din 05.01.2021, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta Asocierii SYLC CON TRANS SRL - BAUPLANIG SRL a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depusă de Asocierea SYLC, prin 1

luarea în considerare a informaţiilor şi documentelor transmise odată cu răspunsurile la solicitările de clarificări. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2538/15.01.2021, formulată de SC STRABAG SRL cu sediul în Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, etaj 5, camea 5.14, sector 5, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/13563/1994 şi Cod Unic de Înregistrare 6891914 împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD cu sediul în Arad, str. Corneliu Coposu nr. 22, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 187/05.01.2021 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi a raportului procedurii nr. 181/05.01.2020, emise de autoritatea contractantă şi a actelor anterioare sau subsecvente şi/sau conexe, în ceea ce priveşte respingerea ca inacceptabilă a ofertei STRABAG, respectiv declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depuse de DIFERIT S.R.L. - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale şi a ofertei depuse de operatorul economic declarat câştigător şi emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile/limitele stabilite în decizia ce se va pronunţa. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 4590/28.01.2020, respectiv sub nr. 4591/28.01.2021, SC DIFERIT SRL, cu sediul în Cluj, b-dul Muncii nr. 18, judeţul Cluj, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J12/590/2001 şi Cod Unic de Înregistrare 13845570, reprezentată convenţional de Av. HORIA BORA, formulează cereri de intrevenţie în contradictoriu cu SC SYLC CON TRANS SRL şi SC STRABAG SRL, privind cauza ce face obiectul dosarelor 94/2021 şi nr. 95/2021, prin care solicită: În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către SC SYLC CON TRANS SRL: - admiterea în principiu a cererii de interventie, în principal ca intervenţie principală şi, în subsidiar, ca intervenţie în interesul autorităţii contractante; - respingerea contestaţiei formulate de SYLC CON TRANS SRL ca nefondată, - obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către SC STRABAG SRL: - admiterea în principiu a cererii de interventie, în principal ca intervenţie principală şi, în subsidiar, ca intervenţie în interesul autorităţii contractante; - respingerea contestatiei formulate de STRABAG SRL în principal ca fiind formulată de o persoană care nu justifică un interes şi în subsidiar ca nefondată, ambele cu reţinerea autorităţii de lucru judecat al Deciziei Curţii de Apel Timişoara nr 1176/16.11.2020, - obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată. 2

Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 94/2021 şi nr. 95/2021 au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC SYLC CON TRANS SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD și dispune reevaluarea acestei oferte, în concordanță cu cele invocate în motivare. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC DIFERIT SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC STRABAG SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC DIFERIT SRL în contradictoriu cu SC STRABAG SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C.N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ...

Prin contestaţia nr. 88/15.01.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2518/15.01.2021, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...., având CUI RO ..., reprezentată convenţional prin ... cu sediul în ... formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către ... cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 185 din 05.01.2021 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 181 din 05.01.2021, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta Asocierii ... SRL a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depusă de Asocierea ..., prin luarea în considerare a informaţiilor şi documentelor transmise odată cu răspunsurile la solicitările de clarificări. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2538/15.01.2021, formulată de SC ...SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi 1

Cod Unic de Înregistrare ...împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către ... cu sediul în ...în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 187/05.01.2021 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi a raportului procedurii nr. 181/05.01.2020, emise de autoritatea contractantă şi a actelor anterioare sau subsecvente şi/sau conexe, în ceea ce priveşte respingerea ca inacceptabilă a ofertei ... respectiv declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depuse de ...S.R.L. - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale şi a ofertei depuse de operatorul economic declarat câştigător şi emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile/limitele stabilite în decizia ce se va pronunţa. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 4590/28.01.2020, respectiv sub nr. 4591/28.01.2021, SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional de ..., formulează cereri de intrevenţie în contradictoriu cu SC ... SRL, privind cauza ce face obiectul dosarelor .../2021 şi nr. .../2021, prin care solicită: În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către SC ...SRL: - admiterea în principiu a cererii de interventie, în principal ca intervenţie principală şi, în subsidiar, ca intervenţie în interesul autorităţii contractante; - respingerea contestaţiei formulate de ... SRL ca nefondată, - obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către SC ... SRL: - admiterea în principiu a cererii de interventie, în principal ca intervenţie principală şi, în subsidiar, ca intervenţie în interesul autorităţii contractante; - respingerea contestatiei formulate de ... SRL în principal ca fiind formulată de o persoană care nu justifică un interes şi în subsidiar ca nefondată, ambele cu reţinerea autorităţii de lucru judecat al Deciziei Curţii de Apel Timişoara nr 1176/16.11.2020, - obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. .../2021 şi nr. .../2021 au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 88/15.01.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2518/15.01.2021, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în 2

cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca neconformă şi inacceptabilă. Contestatoarea menţionează că ulterior datei de depunere a ofertelor, având unele neclarităţi cu privire la conţinutul propunerii tehnice, prin adresa nr. 10392/11.05.2020, făcând referire la prevederile caietului de sarcini unde a fost prevăzută existenţa la km 103+833 a unui pod, pentru care nu au fost obţinute avize, comisia de evaluarea i-a solicitat să precizeze unde anume în cadrul ofertei se regăseşte certificatul de atestare emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor pentru elaborarea documentaţiilor necesare obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor valabil. Totodată, prin adresele nr. 9770/30.04.2020 şi nr. 10392/11.05.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei să precizeze unde sau ce se face cu depozitarea excesului de excavaţie, conform cerinţelor caietului de sarcini, în considerarea faptului că ... nu deţine teren în acest sens şi nici nu indică unde se va realiza această depozitare/sortare, după caz. Pentru a răspunde solicitării de clarificări din partea comisiei de evaluare, Asocierea ... a transmis adresele nr. 607/05.05.2020 şi nr. 640/12.05.2020, prin care a arătat, în esenţă, următoarele: - referitor la Certificatul de atestare eliberat de Ministerul Apelor şi Pădurilor, dat fiind că, în cadrul documentaţiei de atribuire, nu există o cerinţă concretă de depunere a acestui înscris, contestatoarea nu a considerat a fi necesară depunerea atestatului în această fază; în acelaşi sens, contestatoarea a precizat că activitatea privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Române va fi realizată de către ... SRL, prestator atestat deţinător al atestatului ANAR nr. 319 din 25 iunie 2019, - răspunsului la solicitarea de clarificări, în cadrul costurilor privind obţinerea avizelor a fost inclusă şi valoarea de 4200 lei fără TVA, conform ofertei ... SRL, anexată răspunsului la solicitarea de clarificări; - cât priveşte excesul de excavaţie, prin cele două răspunsuri la solicitarea de clarificări, contestatoarea a arătat comisiei de evaluare că acesta va fi transportat şi depozitat la baza societatii din ARAD, strada Mărului (propunerea tehnică pag. 322), cu respectarea răspunsului consolidat al autorităţii contractante - răspuns nr. 1 din adresa nr. 5600/05.03.2020. De asemenea, contestatoarea a arătat că, în cadrul propunerii financiare, a luat în calcul distanţa pentru transportul excesului/molozului la 66 km, până la baza mai sus menţionată. Cu toate acestea, fără a ţine cont de conţinutul obligatoriu al documentaţiei de atribuire şi pe baza unei evaluări superficiale a răspunsurilor la solicitarea de clarificări, prin adresa nr. 17415 din 31.07.2020, oferta Asocierii ... a fost respinsă ca neconformă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) şi inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, hotărâre a autorităţii contractante desfiinţată definitiv prin decizia CNSC nr. ... 3

În considerarea caracterului obligatoriu al deciziilor CNSC statuat la art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertei Asocierii ..., sens în care, în etapa de analiză a propunerii financiare, i-a adresat o serie de solicitări de clarificări privitoare la justificarea preţului ofertei, solicitări la care contestatoarea a răspuns concret şi concludent, prezetând informaţii şi documente care fac dovada deplină a faptului că poate justifica preţul inclus în propunerea financiară. Cu toate acestea, autoritatea contractanta a dat dovadă de un formalism excesiv şi a respins oferta contestatoarei ca inacceptabilă şi neconformă. Pentru a se pronunţa în sensul respingerii ofertei Asocierii ... ca neconformă şi inacceptabilă, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă reţine, în esenţă, următoarele: - prin răspunsurile la solicitarea de clarificări nu a justificat în mod concludent cheltuielile cu staţia de sortare/concasare; - nu a justificat cheltuielile diverse cu staţia de sortare/concasare; - referitor la conţinutul de bitum pentru bixtura BA 16, din înscrisurile depuse comisia nu a identificat că se respectă un conţinut de bitum de minim 5,5%, aspect care ar fi contrar AND 605; - pentru anumite consumuri din extrasul de utilaje nu a răspuns concludent la solicitarea de justificare a acestora. Contestatoarea apreciază ca fiind nelegală şi netemeinică decizia autorităţii contractante, fiind emisă pe baza unei evaluări superficiale a ofertei şi a răspunsului la solicitarea de clarificări. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă următoarele: A. Asocierea ... a justificat în mod corespunzător cheltuielile cu staţia de sortare/concasare. Pentru a proceda la respingerea ofertei Asocierii ... pentru motivul legat de staţia de sortare/concasare, comisia de evaluare a avut în vedere în principal adresa autorităţii nr. 23.995 din data de 19.10.2020 (inclusiv răspunsul la aceastea), prin care i-au fost solicitate următoarele clarificări: - „Pentru a avea o analiză pertinentă a cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare, se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel: se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat, 2019, pentru completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv. Cantităţile de produse/sorturi, detaliate în tabel, vor fi susţinute cu „înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare sort". - „Se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel: se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat, 2019, pentru completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv. Cantităţile de mixturi, pe tipuri, detaliate în tabel, vor fi sustinute cu înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare tip de mixtură luat în analiză - clarificare". În

considerarea

neclarităţilor

autorităţii

contractante, contestatoarea a transmis adresa de răspuns nr. 1787 din 21.10.2020 în 4

cuprinsul căreia a evidenţiat informaţiile solicitate de autoritatea contractantă, fiind depuse, în acelaşi timp, o serie de înscrisuri în susţinere. Cu toate acestea, comisia de evaluare a considerat răspunsul ca fiind neconcludent, iar pentru aceasta a avut în vedere cerinţe care nu au fost prevăzute cu respectarea principiului transparenţei în documentaţia de atribuire, iar, în acelaşi timp, a reţinut că nu s-ar fi depus înscrisuri contabile din care să rezulte cheltuielile cu staţia de sortare şi modalitatea de calcul a acestora, cu toate că o astfel de solicitare nu a fost înaintată de către comisie. i. Documentaţia de atribuire nu conţine cerinţe privind întocmirea propunerii financiare prin raportare la cheltuieiile ofertantului realizate în anul 2019. Cu privire la acest aspect, contestatoarea invocă Decizia CNSC nr. ... şi Decizia CNSC nr. ... Contestatoarea menţionează că formarea preţurilor la aceste materiale nu s-a făcut ţinand cont de condiţiile de cost din anul 2019, deoarece condiţiile din piaţă la data depunerii ofertei s-au schimbat considerabil faţă de 2019, iar costurile înregistrate în anul 2019 nu au relevanţă asupra costurilor din viitor. Aceasta deoarece, în anul 2019 societatea nu a produs nicio tonă de mixtură asfaltică AB22,4 deoarece nu a avut proiecte sau cerere pentru acest tip de mixtură. Asta nu înseamnă că nu poate să producă mixtura respectivă, lucru atestat şi de certificările deţinute de societate. Cu toate acestea, contestatoarea susţine că deşi nu are un istoric în acest caz, pe baza reţetelor de mixtură şi a propriilor estimări de costuri a stabilit preţul unitar. De asemenea, la formarea preţurilor, contestatoarea a avut în vedere prevederile art. 20.4 din modelul de contract care prevăd următoarele: „(...) se consideră că Antreprenorul şi-a stabilit preţurile în baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări", iar nu prin raportare la un anumit istoric, ci la estimări care se referă la viitor, care au fost deja depuse. Insistenţa comisiei asupra justificării unor asa-numite "constante" din formarea preţurilor unitare nu are nicio relevanţă deoarece comisia ar trebui să privească preţul respectivului material în ansamblu, nu doar o mică parte din preţ. Contrar prevederilor contractuale care stabilesc că preţurile se formează de Antreprenor pe baza propriilor estimări, comisia de evaluare respinge oferta Asocierii ... pentru faptul că nu ar fi răspuns concludent la o solicitare de clarificări prin care îi impune contestatoarei o anumită modalitate de formare a preţurilor. Or stabilirea preţului ofertei este strict atributul şi responsabilitatea ofertantului fiind avute în vedere toate şi orice costuri pe care le implică realizarea obiectului contractului; care sunt diferite de cele înregistrate de contestatoare în trecut. 5

Este evident că, în cazul contractului care urmează a fi atribuit, nu au relevanţă datele din 2019 asupra unor preţuri unitare pentru o lucrare care se va face în viitor, ci doar propriilor calcule, operaţiuni şi estimări. În acest sens, contestatoarea invocă precederile art. 65 alin. (1), art. 123 alin. (1), art. 127 şi la art. 133 alin. (3) din anexa la HG nr. 395/2016. În considerarea prevederilor legale invocate antrior, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a impus în cadrul documentaţiei de atribuire elemente concrete privind întocmirea propunerii financiare, fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire avea obligaţia de a propune în cadrul ofertei financiare preţuri stabilite potrivit propriilor reguli şi costuri pe care apreciază că le va utiliza pe parcursul derulării contractului, fiind exclusiv responsabilitatea ofertantului modalitatea de stabilire a preţului. Respingerea ofertei Asocierii ... pentru faptul că nu ar fi prezentat documente contabile din care să rezulte cheltuielile cu staţia de sortare/concasare şi modalitatea de calcul a acestora pentru producţia din anul 2019, deşi o astfel de regulă nu a fost instituită prin documentaţia de atribuire s-a realizat cu încălcarea flagrantă a principiului transparenţei. Sub aspectul necesităţii respectării principiului transparenţei contestatoarea invocă hotărârea pronunţată în Cauza Pippo Pizzo (C- 27/15) precum şi hotararea din 14 iunie 2017, Medipac-Kazantzîdis, C- 6/05, CJUE ii. Asocierea ... a răspuns concludent la solicitarea de clarificări. Pentru a proceda la respingerea ofertei Asocierii ..., autoritatea contractantă a reţinut că nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificări privitoare la staţia de sortare/concasare, mai exact că nu a prezentat înscrisuri contabile din cuprinsul cărora să rezulte cheltuielile cu staţia pentru producţia de sorturi şi de mixturi asfaltice. În raport de concluziile eronate ale comisiei de evaluare, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (4) din anexa la HG nr. 395/2016: „Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare...”. Or, după cum rezultă din solicitarea autorităţii în ceea ce priveşte staţia de sortare/concasare, comisia de evaluare i-a cerut următoarele informaţii: - „Pentru a avea o analiză pertinentă a cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare, se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel: se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat, 2019, pentru completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv. Cantităţile de produse/sorturi, detaliate în tabel, vor fi susţinute cu înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare sort." - „Se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel: se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat, 2019, pentru 6

completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv. Cantităţile de mixturi, pe tipuri, detaliate în tabel, vor fi susţinute cu înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare tip de mixtură luat în analiză - clarificare". Pentru a răspunde solicitării comisiei de evaluare, contestatoarea a prezentat tabelar analiza privind cantităţile de mixturi şi de sorturi pentru anul 2019 şi, în acelaşi timp, a prezentat rapoartele de redevenţă minieră (înscris contabil) din care rezultă cantităţile efectiv produse pe tipuri de material în 2019. Cu toate acestea, fără a fi solicitate clarificări în acest sens, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă şi neconformă, motivat de faptul că nu a răspuns concludent la o solicitare care nu i-a fost transmisă; aşa cum rezultă din adresa nr. 23.995/19.10.2020, comisia de evaluare nu i-a solicitat să depună înscrisuri contabile privitoare la cheltuielile cu staţia de sortare/concasare aferente producţiei de sorturi şi mixturi asfaltice. Contestatoarea afirmă că lipsa unei solicitări de clarificări formulate în conformitate cu dispoziţiile legale aratate mai sus o pune în imposibilitatea transmiterii unui răspuns care să fie apreciat ca fiind concludent de către autoritate, existând riscul respingerii ofertei bazate pe subiectivism generat de conţinutul răspunsului său. Cu privire la acest aspect, contestatoarea invocă o speţă similară, soluţionată de către Consiliu prin Decizia nr. .... Drept urmare, pentru a clarifica aspectele cu care comisia de evaluare nu este lămurită, era necesară emiterea unei adrese de clarificări potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (4) din anexa la HG nr. 395/2016, prin indicarea concretă a aspectelor la care contestatoarea trebuia să răspundă. În sens similar s-a pronunţa Consiliul şi prin Decizia nr. .... Contestatoarea apreciază că este irelevantă pentru autoritatea contractantă prezentarea unei situaţii contabile din care să rezulte cheltuielile cu staţia de sortare, înregistrate în anul 2019, pentru simplul considerent că, potrivit contractului, fiecare ofertant şi-a stabilit preţul ofertei în baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări ale cantităţilor aferente viitorului contract de achiziţie publică, prin includerea în cuprinsul acestuia a tuturor şi a oricăror costuri necesare realizării obiectivului de investiţii. Tot astfel, referitor la cheltuielile diverse cu staţia, trebuie avut în vedere că pe lângă cheltuielile directe de producţie, în cadrul listei de cantităţi se aplică procentul de cheltuieli indirecte, conform INDICATIV P 91/1-02 - Anexa 6 (atât pentru mixturi, cât si pentru produse de carieră), fiind acoperite toate costurile necesare producţiei. De asemenea, contestatoarea invocă Hotărârea CJUE pronunţată în data de 19 octombrie 2017 în cauza C-198/16 P. Astfel, important pentru comisia de evaluare este să stabilească în ce măsură preţurile propuse sunt serioase, astfel încât să se poată asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi 7

solicitaţi prin caietul de sarcini, iar în caz contrar, să respingă oferta ca inacceptabilă. Or, în cazul Asocierii ... nu se poate reţine că preţul ar fi unul neserios, nejustificat. De altfel, autoritatea contractantă are cunoştinţă despre faptul că preţul ofertat pentru mixturi este unul serios, astfel încât societatea să poată asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, iar acest aspect este susţinut de contractele pe care contestatoarea le are în derulare cu autoritatea contractantă. Astfel, se poate observa că AB22,4 - 210 lei/to, BAD22,4 - 180 lei/to si BA16 - 225 lei/to sunt mai mari decât preţurile recent folosite în contractele semnate cu autoritatea contractantă, de exemplu: - SCN1006461 - procedura având ca obiect "Întreținere drumuri asfaltate acord cadru - 2018- 2021: Lot 1 Sector Arad, Lot 2 Sector Criș, Lot 3 Sector Ineu, Lot 4 Sector Sebiș si Lot 5 Sector Lipova" - Lot 1 Sector Arad - multiple contracte subsecvente finalizate şi recepţionate BA 16-190 lei/to; - SCN1008528 - procedura având ca obiect: "Lot 2: proiectare şi execuţie Modernizare DJ 609 km 38+800-43+700 limita judeţ Timis- Zabalt" - lucrare finalizată şi recepţionată BAD 22,4- 170 lei/to; - SCN1041605 - procedura având ca obiect: "Proiectare şi execuţie: lot 1 Modernizare DJ708 km 40+850-41+750 Gurahont" şi lot 2 "Reabilitare DJ708A km 32+100-41+100 Taut-Tarnova" - lot 2 Taut – Tarnova” - lucrare finalizată şi recepţionată. BAD 22,4-170 lei/to BA 16-200 lei/to - CN1009001: "Lot 1 = Modernizare DJ 709, KM 0+800 - 30+700, ARAD - PANCOTA" - lucrare în desfăşurare. BAD 22,4 -175 lei/to. Tot astfel, preţurile pentru sorturile de piatră spartă 15-25mm şi 40-63mm de 30 lei/mc sunt egale sau mai mari ca cele recent folosite în contracte cu aceeaşi autoritate contractantă, de exemplu: - SCN1006461: „Întreţinere drumuri asfaltate acord cadru - 2018- 2021: Lot 1 Sector Arad, Lot 2 Sector Cris, Lot 3 Sector Ineu, Lot 4 Sector Sebis şi Lot 5 Sector Lipova" - Lot 1 Sector Arad - multiple contracte subsecvente finalizate şi recepţionate Piatra spartă pentru drumuri roci magmatice 40-63mm - 30 lei/mc, - SCN1008528: „Lot 2: proiectare si execuţie Modernizare DJ 609 km 38+800-43+700 limita judeţ Timis-Zabalt" - lucrare finalizata si receptionata Piatra sparta pentru drumuri roci magmatice 15-25mm -27 lei/mc Piatra sparta pentru drumuri roci magmatice 40-63mm -27 lei/mc - SCN1041605: "Proiectare şi execuţie: lot 1 "Modernizare DJ708 km 40+850-41+750 Gurahont" si lot 2 ",Reabilitare DJ708A km 32+100- 41+100 Taut-Tarnova" - lot 2 Taut - Tarnova - lucrare finalizată şi recepţionată. 8

Piatra spartă pentru drumuri roci magmatice 15-25mm - 22.5 lei/mc Piatra spartă pentru drumuri roci magmatice 40-63mm - 22.5 lei/mc - CN1009001: "Lot 1 = Modernizare DJ 709, KM 0+800 - 30+700, ARAD - PANCOTA" - lucrare în desfăşurare. Piatra sparta conform SR EN 13242+Al:2008 - 25.58 lei/mc. B. Asocierea SYLC a justificat conţinutul de bitum de 5,5% declarat. Cel de-al treilea motiv pentru care oferta Asocierii ... a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă a constat în faptul că nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificări privitoare la conţinutul de bitum pentru mixtura BA16. Faţă de concluziile autorităţii contractante din comunicarea rezultatului, contestatoarea menţionează că prin adresa nr. 22.905/07.10.2020, comisia de evaluare i-a transmis următoarea solicitare: „Conţinutul de bitum pt mixtura BA 16 este sub procentul minim prevăzut în normativul AND 605/2018. Astfel, în analiza de preţ apare cu 55kg/tone bitum care înseamnă 5,50% bitum în masa asfaltului, iar în AND 605 art. 47- Tabel 16, pe coloana conţinut de liant minim mixtură pt BA 16 este prevăzut 5,7%. Vă rugăm clarificaţi". Pentru a lămuri comisia de evaluare asupra conţinutului de bitum pentru mixtura BA 16, contestatoarea, făcând referire la prevederile art. 48 din normativul AND 605/2018, a transmis adresa nr. 1714 din data de 09.10.2020, precum şi o serie de înscrisuri în susţinere, în care a arătat următoarele: „Având în vedere că agregatele folosite de la cariera Batuta II au masa volumica medie mai mare de 2650 kg/mc, pentru stabilirea dozajului optim de bitum a fost aplicat coeficientul de corecţie conform AND 605, rezultând un procent de bitum de 5.5%. Vă anexăm Anexa 1 a reţetei cu privire la calculul dozajului optim de bitum (pag. 4)." Deşi din documentele transmise de către contestatoare rezultă cu exactitate conţinutul de bitum de 5,5% declarat, comisia de evaluare a concluzionat că din documentele prezentate în răspuns, nu se regăseşte Buletinul de analize din care să rezulte valoarea declarată, aspecte pentru care i-a solicitat prin adresa nr. 23.995/19.10.2020 un înscris de tip Buletin de analiză, cu număr, data şi semnătura de certificare a conformităţii documentului. Ca răspuns la solicitarea de prezentare a unui înscris de tip Buletin de analiza, cu număr, data şi semnătură de certificare a conformităţii documentului, contestatoarea a transmis autorităţii contractante prin adresa nr. 1787 din 21.10.2020, Anexa 1, pag. 2 la reţeta BA16 completată cu explicaţia privind dozajul optim de bitum, calculul teoretic al densităţii scheletului mineral care a fost efectuat, de unde rezultă valoarea „d" de 2855 kg/cm (pag. 21-28 din răspuns), precum şi modalitatea de calcul a densităţii. Cu toate acestea, analizând superficial răspunsul la solicitarea de clarificări pe care l-a considerat neconcludent, comisia de evaluare 9

concluzionează că Asocierea ... nu a pus la dispoziţia acesteia documente edificatoare privitoare la conţinutul optim de bitum de 5,5%. Comisia de evaluare face o gravă eroare de judecată asupra procentului de bitum. Procentul de bitum de 5,5% nu este minim, ci acesta este optim. Valoarea minimă este 5,3% conform AND 605. Practic, minimul impus de normativ este 5,3%, dar optim fiind 5,5% a fost ales acesta în constituirea reţetei şi formării preţului. Tot astfel, contrar celor reţinute de comisie, contestatoarea susţine că a depus în susţinerea conţinutului optim de bitum de 5,5% o serie de documente edificatoare, respectiv documentul intitulat Anexa 1, pag.2 Reţeta M 003 Mixtura asfaltică conţinând rezultatele încercărilor preliminare, înscris eliberat de Laboratorul de analize şi încercări în constructii GR. II, întocmit cu persoane cu competenţe în domeniu şi verificat de şeful de laborator, iar, mai mult, în susţinerea informaţiilor din respectivul înscris au fost depuse o serie de documente care certifică respectarea conţinutului de bitum pe care în mod eronat comisia de evaluare nu le-a avut în vedere la analiza ofertei, respectiv: - Anexa 1, pag. 3 Reteta M 003 Mixtura asfaltică - prin care a fost demonstrată densitatea scheletului mineral; - determinări pe agregate - Raport de încercare nr. 86/26.02.2020; - Declaraţia de performaţă nr. 2538-3.CPR pentru filer de calcar; - Declaraţie de performanţă nr. 01-GA-12620-2017 pentru sort 0/4 mm; În acest context, în baza rolului activ ce revine comisiei in procesul de evaluare a ofertelor, demersurile efectuate de comisia de evaluare au avut rolul de a conduce la lamurirea aspectelor sesizate, iar nu acela prin care sa fie luata o masura total disproporţionata a respingerii ofertei ca neconformă şi inacceptabilă. C. Asocierea ... a justificat în mod corespunzător consumurile din extrasul de utilaje. Un ultim motiv pentru care autoritatea contractantă a dispus respingerea ofertei ca inacceptabilă şi neconformă a constat în faptul că Asocierea ... nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificări privind consumurile din extrasele de utilaje. Deşi în conformitate cu dispoziţiile art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta are obligaţia de a comunica: „fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale", o astfel de motivare lipseşte cu desăvârşire din comunicarea rezultatului, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a înţeles să arate argumentele concrete pentru care informaţiile din răspunsul la solicitarea de clarificări nu răspund unei justificări adecvate, iar acest aspect echivalează nu nemotivarea deciziei de respingere. Raportat la specificului contractului - proiectare şi execuţie - când listele de cantităţi împreună cu extrasele de utilaje se întocmesc ulterior semnării contractului, fiind parte a proiectului tehnic, simpla menţiune în adresa privind comunicarea rezultatului procedurii cum că Asocierea SYLC nu a depus documente privind consumul/puterea utilajelor (aceasta cu atât mai mult cu cât operatorii economici nu sunt obligaţi să 10

deţină astfel de documente), fără arătarea cerinţelor documentaţiei de atribuire care au fost încălcate, nu corespunde unei comunicări motivate. În ceea ce priveşte sancţiunea aplicabilă actului administrativ din cuprinsul căruia lipsesc elemente precum motivele de fapt şi de drept, jurisprudenţa comunitară, respectiv naţională este unanimă, actul fiind lovit de nulitate absolută. Aceasta deoarece, motivarea actului juridic producător de efecte juridice reprezintă o obligaţie care constituie o garanţie împotriva arbitrariului în conduita administraţiei publice, menită, pe de o parte, să permită destinatarilor unei decizii administrative să-i cunoască şi să-i evalueze temeiurile şi efectele şi, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate, o motivare insuficientă sau greşită echivalând cu lipsa motivării. Pe de altă parte, procedura de atribuire include atât proiectarea, cât şi execuţia lucrărilor, astfel încât la acest moment lipsesc Proiectul Tehnic şi Detaliile de Execuţie, situaţie în care propunerea financiară a fost întocmită, aşa cum prevede draftul de contract, pe baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări, fără a conţine descrierea de preţuri pe articole şi nici cantităţile care urmează a fi livrate pe fiecare articol în parte, drept urmare, nici extrasele cu utilajele. În aceste condiţii, comisia de evaluare face o eroare în analiza ofertei, având în vedere că listele de cantităţi, implicit extrasele C6-C9, sunt documente de lucru proprii, de evaluare, iar nu finale, având în vedere specificul contractului de Proiectare si Execuţie. După cum Asocierea ... a subliniat şi în răspunsul din cadrul adresei nr. 1623 din 28.09.2020 la pct. I şi III: „Vă înaintăm anexate evaluările de cantităţi şi preţuri care au stat la baza ofertei noastre, în vederea justificării valorilor celor 5 devize solicitate. Facem menţiunea ca în momentul de faţă, atât cantităţile cât şi încadrările în articole de deviz sunt bazate pe informaţiile din documentaţia tehnică pusă la dispoziţie de autoritatea contractantă, iar în faza de proiectare acestea pot suferi modificări, în cauză fiind aplicabile prevederile articolului 12 alin.(1) din HG nr. 907/2016: Proiectul tehnic de execuţie constituie documentaţia prin care proiectantul dezvoltă, detaliază şi, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea aprobat(a) în cadrul studiului de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţie, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile respectării indicatorilor tehnico-economici aprobaţi şi a autorizaţiei de construire/desfiinţare". (pag. 3 - 87)" „Vă înaintăm formularele F3, precum şi extrasele C4-C9, întocmite la faza de ofertare, cu distincţia clară că acestea sunt elaborate prin raportare exclusiv la informaţiile din documentaţia de atribuire. Activitatea de elaborare a listelor de cantităţi de lucrări (a formularelor F3 şi implicit a extraselor rezultate) se realizează efectiv doar la faza de 11

proiectare - Proiect Tehnic de Execuţie, în conformitate cu prevederile pct. V din anexa nr. 10 la HG nr. 907/2016, nicidecum în cadrul ofertării, acestea reprezentând parte din obiectul contractului, (pag. 90-210)" Astfel, în conformitate cu solicitările din cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prezentată în propunerea tehnică la pag. 675 Lista de utilaje propuse pentru realizarea contractului-ANEXA NR. 8, faţă de care comisia de evaluare nu a avut nici o obiecţie, ele fiind conforme cu cerinţele. În schimb, deşi în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a impus anumite utilaje ca cerinţe de calificare, crează motive artificiale de respingere a ofertei Asocierii ... prin raportare la detalii şi specificaţii tehnice ale utilajelor care au fost avute în vedere în cadrul evaluării de cost a lucrărilor, prin prezentarea unor devize şi extrase estimative, de formare a preţului ofertat. Referitor la cele reţinute de către autoritatea contractantă cu privire la două utilaje la care comisia de evaluare critică formarea preţului ca fiind nejustificat, contestatoarea menţionează următoarele: - Consumul de 81/h este a întregului ansamblu de camion+rezervor. Rezervorul în sine are un consum foarte mic, fiind folosit pentru încălzirea şi pomparea emulsiei şi trebuie reţinut că pe durata unei ore de lucru el nu funcţionează încontinuu, având perioade de pauză/întrerupere. Consumul camionului este, de asemenea, relativ redus, având în vedere că în timpul orei de lucru procesul de execuţie a amorsarii suprafeţei se face la viteze foarte reduse de lucru. - În cazul reciclatorului, deşi în fişa producătorului sunt trecute cele două consumuri la care face referire autoritatea, sunt trecute şi alte date tehnice care nu au fost luate în considerare de comisie în cadrul analizei. Un prim exemplu ar fi adâncimea de lucru care este de până la 45 cm. În cadrul proiectului reciclarea se face pe o adâncime de 20 cm, adică mai puţin de jumatate din cea posibilă a utilajului, evident cu total alte consumuri de combustibil faţă de cazul de 45 cm. De asemenea, trebuie avut în vedere şi faptul că jumatate din adâncimea de lucru de 20 cm este formată de un material granular necompactat, restul de 10 cm fiind un asfalt vechi. - La capitolul viteză din acelaşi document, se observă că viteza de lucru măsurată în m/min este de până la 45 m/min. În cadrul proiectului, reciclarea se face pe o lungime de 7800 m, la o lăţime de 6.5 m, rezultând o suprafaţă totală de 50700 mp. Deschiderea utilajului este de 2.4m, rezultând un necesar de lungime de 50700 / 2.4 = 21125 m. Având în vedere consumul de timp evaluat (891,67 ore x 60 min/ora = 53500 min), rezultă o viteză medie de lucru evaluată de 0,4 m/min (21125 / 53500 = 0,395 m/min), adică nici 1% din capacitatea de lucru a utilajului (de până la 45 m/min). Conform celor prezentate rezultă modul superficial în care comisia de evaluare a analizat documentele puse la dispoziţie pentru a justifica realitatea preţului ofertat, deşi avea toate datele la dispoziţie şi putea analiza corect. 12

Chiar şi în situaţia în care contestatoarea ar fi avut în vedere consumurile în cazul cel mai defavorabil, ar rezulta următoarele implicaţii financiare: Autogudronator - 12 l/ora (presupusă diferenţa consum) * 4 lei/l (cost motorină) * 232.21 ore (ore de funcţionare) = 11.146 lei; Reciclator - 60 l/ora (presupusă diferenţa consum) * 4 lei/l (cost motorina) * 891.67 ore (ore de funcţionare) = 214.000 lei. Însumând un total de 225.146 lei, reprezentând 0.62% din valoarea ofertei raportat la costurile de execuţie (fără a lua în calcul proiectarea), valoare care se încadrează în 1% abatere tehnică minoră în raport de prevederile art. 134 din anexa la HG nr. 395/2016, situaţie în care nu este posibilă respingerea ofertei. D. Respingerea ofertei Asocierii ... a fost dispusă cu încălcarea principiului tratamentului egal. În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii. Or, deşi potrivit înscrisurilor depuse la dosarul cauzei comisia de evaluare i-a solicitat contestatoarei o multitudine de solicitări de clarificări privitoare la justificarea preţului inclus în propunerea financiară, nu aceeaşi atitudine a fost adoptată în privinţa ofertei desemnată câştigătoare, autoritatea contractantă înţelegând să atribuie contractul singurului operator economic declarat admisibil care a ofertat un preţ mai mare cu aproximativ 5 milioane de lei. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2538/15.01.2021, SC … SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca inacceptabilă. Contestatoarea menţionează că în urma primei evaluări a ofertelor depuse şi aplicării criteriului de atribuire, oferta sa a fost declarată câştigătoare, prin comunicarea privind acceptarea ofertei câştigătoare nr. 17411/31.07.2020. Ofertantul Diferit a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii, prin care oferta SC … SRL fusese declarată admisibilă şi câştigătoare, contestaţie ce a format obiectul dosarului CNSC nr. 1664/2020, în care SC … SRL a formulat cerere de intervenţie. Împotriva deciziei CNSC nr. …, ….a formulat plângerea ce a format obiectul dosarului nr. … al Curţii de Apel Timişoara. Prin Decizia civilă nr. 1176/16.1 1.2020, instanţa a dispus: - admite plângerea formulată de petenta SC … SRL împotriva Deciziei CNSC nr. …, 13

- modifică în parte decizia CNSC nr. … în sensul că admite contestatia formulata de SC …SRL, - anulează decizia autorităţii contractante prin care oferta SC …SRL a fost declarată admisibilă, conformă şi câştigătoare a procedurii de atribuire şi, totodată, raportul procedurii de atribuire nr. 17410/31.07.2020, în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de SC … SRL şi a actelor subsecvente deciziei, - dispune reevaluarea ofertei depuse de intimata SC …SRL în conformitate cu considerentele instanţei de judecată din hotărâre. În urma reevaluării, autoritatea contractantă a emis comunicarea rezultatului procedurii nr. 187/05.01.2021 prin care oferta Strabag a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiui art. 137 alin. (2) lit b) şi art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, motivele fiind: „Comisia de evaluare a pus în aplicare prevederile Deciziei civile nr. 1176/16.11.2020 a Curţii de Apel Timişoara. Documentele depuse pentru dovedirea experienţei similare de către SC … SRL nu fac dovada modului de îndeplinire de câtre terţ a experienţei pe care o susţine. Nici în urma răspunsului la solicitarea de clarificare, răspunsul nu satisface cerinţele documentaţiei de atribuire. ….". Contestatoarea invocă faptul că respingerea ofertei sale este nelegală, fiind emisă în urma unei reevaluări deficitare şi superficiale, arătând în acest sens că autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia Curţii de Apel Timişoara, făcând doar formal şi superficial reevaluarea ofertei SC … SRL, fără a-i mai solicita în reevaluare nicio clarificare referitoare la documentele privind modul efectiv în care terţul susţinător asigură îndeplinirea angajamentului ferm. Curtea de Apel Timişoara, prin decizia pronunţată, a dispus reevaluarea ofertei SC … SRL, şi nu excluderea ei automată ca inacceptabilă. Contrar aspectelor reţinute în considerentele comunicării rezultatului procedurii de atribuire, Strabag a făcut dovada că îndeplineşte cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară pe proiectare, prevăzută la pct. III.I.3.a) din fişa de date a achiziţiei, folosind experienţa similară pe proiectare adusă de: - terţul susţinător şi subcontractant … SRL, care a declarat în DUAE 4 contracte de servicii de proiectare în valoare cumulată de 573.900 lei şi - terţul susţinător … SRL, care a declarat un contract de servicii de proiectare în valoare de 430.000 lei (contractul nr. 1 1212/18.06.2019 încheiat între … S.R.L. şi UAT Oraş Călimăneşti). În mod eronat autoritatea contractantă consideră că documentele depuse pentru dovedirea experienţei similare de către Rionvil nu fac dovada modului de îndeplinire a experienţei pe care acesta o susţine, deşi aceste documente există şi au fost depuse în cadrul ofertei, respectiv contractul nr.11212/18.06.2019 încheiat între …S.R.L. şi UAT Oraş Călimăneşti, procesul verbal nr. 301/03.07.2019 şi Recomandarea nr. 21091/31.10.2019 din partea …. 14

În realitate, aspectele care s-au impus a fi reevaluate prin decizia Curţii de Apel Timişoara se referă la documentele care fac dovada modului efectiv de îndeplinire a angajamentului de susţinere dat de terţul susţinător Rionvil, şi nu cele privind demonstrarea experienţei sale similare. În speţă, contestatoarea a prezentat în cadrul ofertei Angajamentul ferm dat de terţul susţinător … privind susţinerea acordată (pag 032 din ofertă), conform dispoziţiilor art. 182 din Legea nr. 98/2016 şi art. 48 din HG nr. 395/2016. Ulterior, prin răspunsul nr. 418/14.04.2020, la solicitarea de clarificări nr. 8519/13.04.2020, …a prezentat modul efectiv prin care … asigură îndeplinirea Angajamentului de susţinere (experienţă similară, resurse de personal, tehnologie şi IT, resurse financiare), demonstrând că acesta dispune de resursele umane, tehnice şi financiare necesare care pot fi oricând alocate executării contractului, conform prevederilor art. 182 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 98/2016. Urmare a reevaluării dispuse prin Decizia civilă nr. 1176/16.11.2020 de Curtea de Apel Timişoara, autoritatea contractantă, fără a mai solicita nicio clarificare, analizând exact aceleaşi documente depuse şi răspunsul la clarificări nr. 418/14.04.2020 dat de …, răspuns pe care îl considerase în evaluarea iniţială ca fiind corect şi concludent, a considerat că Rionvil nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi acceptat terţ, întrucât nu a demonstrat modul efectiv de îndeplinire a angajamentului de susţinere. Pe cale de consecinţă, experienţa similară adusă de terţul susţinător …. nu a mai fost luată în calculul experienţei similare pentru …, oferta iar fiind respinsă ca inacceptabilă. Contestatoarea consideră că decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, este nelegală şi netemeinică întrucât a fost emisă în urma unei reevaluări formale şi superficiale, invocând în susţinerea acţiunii sale dispoziţiile art. 2 alin. (2), art. 209 alin. (1), art 132 alin. (1), art. 134 alin. (1) şi (5) din HG nr. 395/2016. Autoritatea Contractantă avea obligaţia legală de a solicita contestatoarei clarificarea aspectelor referitoare la angajamentul de susţinere al …. şi de a clarifica îndeplinirea sau neîndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la experienţa similară, înainte de a emite decizia de respingere a ofertei. În opinia contestatoarei a fost încălcat principiul proporţionalităţii care impunea autorităţii contractante să solicite clarificări ofertantului … decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia. Conform principiului proporţionalităţii, autoritatea contractantă nu trebuia să aplice o sancţiune care să depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului vizat, ci trebuia să solicite clarificări privind documentele care dovedesc modul de îndeplinire a anagajamentului de susţinere al …. Contestatoarea invocă inacceptabilitatea ofertei SC … SRL ca urmare a incidenţei cazurilor de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. c) şi h) din LEGEA nr. 98/2016. 15

Contestatoarea susţine că prin Decizia nr. 48/19.07.2019 (Anexa 3), Consiliul Concurenţei a sancţionat societatea … SRL, alături de alte trei societăţi, pentru încălcări grave ale regulilor de concurenţă, respectiv realizarea, cu ocazia participării la proceduri de achiziţie publică, a unei practici concertate de tip cartel de împărţire a pieţei, care au vizat trucarea licitaţiilor la care a participat, faptă interzisă de prevederile art 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996. Potrivit dispozitivului Deciziei nr. 48/19.07.2019, Consiliul Concurenţei a decis: „Art. 1. Se constată încă/carea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit.c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj, de către: …SRL, …SRL, …. SRL şi … SRL Art. 2. În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, întreprinderile menţionate la art. I se sancţionează după cum urmează: - …SRL cu amenda în cuantum de 2.755.562 lei, reprezentând (...) din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018; (...)". Conform fişei de date a achiziţiei, secţiunea III.I..a)- Situaţia personală a candidatului sau ofertantului: „Ofertantii, terţii susţinători şi subcontractanţii nu trebuie să se regăsească în situaţiiie prevăzute la art. 164, art.165 şi art.167 din Legea nr. 98/2016. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor, inclusiv asociat, subcontractanţi/terţi susţinători". Conform procesului verbal nr. 27.762/27.11.2020 privind evaluarea informaţiilor din DUAE, întocmit de autoritatea contractantă, ofertantul … SRL a declarat în DUAE că nu se află în nici una din situaţiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016, respectiv C. Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale (art. 167). Deşi Diferit nu a declarat sancţiunea dată de Consiliul Concurenţei în DUAE, autoritatea contractantă în loc să excludă acest ofertant în temeiul art.167 alin.(1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 pentru că a furnizat informaţii false în DUAE, i-a cerut acestuia clarificări. În urma primirii răspunsului la clarificare, autoritatea contractantă a considerat că oferta …nu se încadrează în situaţia de excludere de la art. 167 şi că ar fi aplicabile prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016. 1. Participarea … la o practică concertată de tip cartel în vederea trucării licitaţiilor publice reprezintă o abatere profesională gravă care constituie motiv de excludere în baza art. 167 alin. (1) lit.c) din Legea nr. 98/2016. Sunt două condiţii obligatorii pentru incidenţa motivului de excludere: 16

a) operatorul economic să fi săvârşit o abatere profesională gravă, care îi pune în discuţie integritatea, şi b) abaterea disciplinară sa poată fi dovedită printr-o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative. Prevederile art. 167 alin. (1) lit. c) transpun prevederile art. 57 alin. 4 lit. c) şi alin. (5) din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice, care stipulează: „(4) Autorităţile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziţie publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situaţii: (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa; (5) în orice moment în cursul procedurii, autorităţile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, f/e înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situaţiile menţionate la alineatul (4)." Abaterea profesională gravă săvârşită de … a fost confirmată în mod oficial de Consiliul Concurenţei, prin Decizia de sancţionare nr. 48/19.07.2019, prin care societatea … a fost sancţionată pentru participarea la o practică concertată de tip cartel, de împărţire a pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj, cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996. Art. 5 alin. (1) lit c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, invocat de Consiliul Concurenţei în dispozitivul Deciziei nr. 48/19.07.2019, prevede: „(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;" 2. Simpla formulare a unor declaraţii false în cuprinsul DUAE este de natura a înlătura credibilitatea ofertantului, fiind motiv de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit h) din Legea nr. 98/2016. Ofertanţii au obligaţia de sinceritate faţă de autoritatea contractantă la momentul completării declaraţiilor DUAE. Ofertanţii au obligaţia să dezvăluie în DUAE toate împrejurările de fapt cerute, fiind interzis să ascundă informaţii. Un ofertant nu are posibilitatea auto-evaluării situaţiei în care se regăseşte. El nu poate decide unilateral existenţa unui caz de excludere/ a unei excepţii de la excludere. Ofertantul este obligat să îi dezvăluie autorităţii contractante orice situaţie de fapt indicată în DUAE în vederea exercitării de către autoritate a verificărilor legale. 17

Numai un operator care informează autoritatea cu privire la un caz potenţial de excludere are dreptul de a oferi documente suplimentare entităţii contractante pentru a-şi dovedi fiabilitatea. Prin urmare, ofertantul este obligat să declare circumstanţa de fapt relevantă. După ce declară, dacă consideră că respectiva circumstanţă de fapt s-ar încadra într-o situaţie de excepţie, ofertantul are la dispoziţie posibilitatea de a insera observaţii şi menţiuni în formularul DUAE. Dreptul de apreciere aparţine exclusiv autorităţii contractante, ofertantului revenindu-i obligaţia corelativă de a oferi toate şi orice informaţie de care dispune. 3. Neindicând în DUAE sancţiunea aplicată de Consiliul Concurenţei, … se face vinovat de furnizarea de informaţii false. În formularul DUAE completat de …la data de 11.03.2020 (la opt luni după Decizia Consiliului Concurenţei nr. 48/19.07.2019 privind aplicarea sancţiunii), ofertantul a declarat la Secţiunea C: Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale, că nu se află în niciuna din situaţiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016 (conform celor menţionate în Procesului verbal nr. 27.762/27.1 1.2020 privind evaluarea informaţiilor din DUAE). Aceste informaţii sunt false întrucât la data respectivă, … fusese găsit vinovat şi sancţionat cu amendă de către Consiliul Concurenţei, prin Decizia nr. 48/19.07.2019, pentru încălcări grave ale regulilor de concurenţă care vizează trucarea licitaţiilor. 4. Autoritatea contractantă a aplicat în mod greşit prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, referitoare la termenul de 3 ani, ignorând dezlegarea obligatorie CJUE din Cauza Vossloh. Potrivit procesului verbal nr. 30611/28.12.2020 şi procesului verbal nr. 30826/30.12.2020 privind evaluarea documentelor suport DUAE, autoritatea contractantă a apreciat că „Decizia Consiliului Concurenţei nu este definitivă, fiind pe rolul Curţii de Apel Bucureşti dosarul nr. 6855/2/2019, ca urmare decizia se încadrează în prevederile art. 171 alin. 5 lit b) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare". Autoritatea Contractantă a săvârşit o eroare de drept, întrucât termenul de 3 ani, prevăzut de art. 171 alin. 5 lit. b) se calculează de la momentul emiterii Deciziei nr. 48/19.07.2019 a Consiliului Concurenţei şi nu de la momentul epuizării faptei continue de încălcare a legislaţiei concurenţei. Potrivit art. 57 din Directiva nr. 2014/24: „(4) Autorităţile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziţie publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situaţii: (...) (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa; 18

(d) dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei; (...) (7) Prin intermediul unui act legislativ sau administrativ naţional şi cu respectarea dreptului Uniunii, statele membre precizează condiţiile de aplicare a prezentului articol. Acestea stabilesc, în special, perioada maximă de excludere dacă operatorul economic nu ia niciun fel de măsuri, astfel cum este prevăzut la alineatul (6), pentru a-şi demonstra fiabilitatea. În cazul în care perioada de excludere nu a fost stabilită prin hotărâre definitivă, respectiva perioadă nu trebuie să depăşească cinci ani de la data condamnării pronunţate prin hotărârea definitivă, în cazurile menţionate la alineatul (I), şi trei ani de la data evenimentului relevant, în cazurile prevăzute la alineatul (4)”. Momentul de început al termenului de trei ani din ultima teză a art. 57 alin. (7) a fost stabilit de CJUE în cauza C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH împotriva Stadtwerke Munchen GmbH). Potrivit dispozitivului hotărârii CJUE: „Articolul 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic a avut un comportament care intra sub incidenţa cauzei de excludere prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din această directivă, care a fost sancţionat de o autoritate competentă, durata maxima de excludere se calculează de la data deciziei autorităţii respective". Astfel, autoritatea contractantă a ignorat jurisprudenţa CJUE şi a apreciat că data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant este data încălcării regulilor de concurenţă. Contestatoarea depune în acest sens Decizia civilă nr. … pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Decizia CNSC nr. … din 14.05.2020, Decizia civilă nr. … pronunţată de Curtea de Apel Cluj. 5. SC … SRL nu a furnizat dovezi suficiente care să îi probeze credibilitatea, iar autoritatea contractantă nu a realizat nicio evaluare a documentelor furnizate de …. Condiţiile pentru neaplicarea motivului de excludere privind abaterea profesională prevăzut la art. 167 alin. (1) lit c) din Legea nr. 98/2016 nu sunt îndeplinite. Conform celor menţionate în procesele verbale de evaluare nr. 30611/28.12.2020 şi nr. 30826/30.12.2020, ofertantul … a depus, ca răspuns la solicitarea de clarificări privind Decizia Consiliului Concurenţei, anumite documente menţionate succint de autoritatea contractantă, respectiv: „dovada măsurilor dispuse de către conducerea firmei pentru evitarea unor astfel de situaţii pe viitor; dovada instruirii personalului cu privire la regulile de concurenţă, participarea la seminarii de specialitate”, documente în legătură cu care autoritatea nu se pronunţă în niciun fel. Prin urmare, autoritatea contractantă nu trebuia să treacă mai departe la evaluarea propunerii tehnice şi financiare a ofertantului Diferit şi la evaluarea documentelor suport DUAE, dat fiind că oferta acestuia era inacceptabilă încă de la momentul evaluării informaţiilor din DUAE, în 19

condiţiile în care … nu a declarat în DUAE abaterea profesională constatată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 48/19.07.2020. În al doilea rând, documentele depuse de Diferit nu pot face dovada credibilităţii sale şi nu pot duce la încadrarea acestuia în situaţia de excepţie de la aplicarea art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Conform opiniei comune a ANAP şi Consiliului Concurenţei cu privire la dovezile pe care le poate furniza un operator economic autorităţii contractante în vederea demonstrării credibilităţii potrivit prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: „Operatorul economic poate furniza autorităţii/entităţii contractante, în principiu, decizii emise de Consiliul Concurenţei în ultimii 3 ani, prin care se constată aplicarea unui regim sancţionator mai favorabil operatorului economic, respectiv ca urmare a aplicării politicii de clemenţă şi/sau a procedurii de recunoaştere a faptei anticoncurenţiale , instrumente aflate la dispoziţia Consiliului Concurenţei, care presupun cooperarea efectivă a operatorilor economici cu autoritatea de concurenţă. De asemenea, operatorul economic poate furniza şi dovada implementării efective a unui program de conformare cu legislaţia din domeniul concurenţei, fiind necesar ca acesta să fie elaborat conform Ghidului Consiliului Concurenţei privind conformarea cu regulile de concurenţă şi să cuprindă măsuri clare cu privire la prevenirea săvârşirii unor fapte de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor. Autorităţile/

entităţile

contractante,

aplicând

principiul proporţionalităţii, au libertatea de a evalua, de la caz la caz, măsurile luate de operatorii economici şi dovezile în susţinerea acestora, ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale abaterii avute în vedere, în funcţie de particularităţile situaţiei care face obiectul analizei. Atunci când fac evaluarea în sensul prevederilor anterior menţionate, autorităţile/ entităţile contractante pot solicita sprijinul Consiliului Concurenței, de la caz la caz, atunci când consideră necesar”. Prin urmare, autoritatea contractantă are obligaţia de a face o evaluare completă şi transparentă privind dovezile furnizate de ofertant în vederea demonstrării credibilităţii potrivit prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016, ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele abaterii profesionale săvârşite de acesta, solicitând chiar sprijinul Consiliului Concurenţei în evaluarea acestor dovezi. Or, în speţă, o astfel de evaluare completă şi transparentă nu a fost realizată deloc de autoritatea contractantă, care s-a mulţumit să enumere generic în procesele verbale de evaluare nr. 30611/28.12.2020 şi nr. 30826/30.12.2020, documentele depuse de ofertantul Diferit, fără să facă nicio evaluare, fără să ajungă la nicio concluzie. În plus, documentele depuse de ofertantul … nu sunt suficiente în vederea demonstrării credibilităţii, raportat la tipul dovezilor enumerate de art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, respectiv: - efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la - asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, 20

- clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la - adoptarea de câtre operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzâtor, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Ofertantul Diferit a depus simple decizii interne privind nominalizarea unor persoane pentru „coordonarea efortului de aplicare şi reglare" a programului de conformare cu regulile concurenţei, un contract de asistenţă juridică cu o firmă de avocatură care i-a asistat pe parcursul investigaţiei declanşate de Consiliul Concurenţei, liste cu persoane care au participat la traininguri de conformare cu regulile de concurenţă şi procese verbale de instruire etc. Toate aceste documente nu fac însă dovada unor măsuri concrete şi adecvate privind „reabilitarea" operatorului economic, mai ales ţinând cont de gravitatea şi circumstanţele particulare ale abaterii sancţionate de Consiliul Concurentei. Astfel cum reiese din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 48/19.07.2019, … a fost găsit vinovat de săvârşirea unei încălcări grave a regulilor de concurenţă, constând în participarea la o practică de tip cartel, de împărţire a unei pieţe regionale, vizând trucarea licitaţiilor vreme de 2 ani şi 6 luni. … a primit şi cea mai mare amendă dintre cele patru societăţi participante la această înţelegere de tip cartel. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că oferta … este neconformă deoarece propunerea tehnică nu respectă cerinţele caietului de sarcini. 1. În acest sens, contestatoarea invocă lipsa menţionării riscurilor şi măsurilor de eliminare a acestora, prevăzute în caietul de sarcini. Conform caietului de sarcini, pct. 4 (pag 13-14): 4. Ipoteze şi riscuri În pregătirea ofertei, ofertanţii trebuie să aibă în vedere cel puţin ipotezele şi riscurile descrise exemplificativ în continuare şi să estimeze posibilele efecte ale acestora. În acest sens, la întocmirea ofertei/Ofertantul trebuie să ia în considerare resursele necesare (de timp, financiare şi de orice altă natură), pentru implementarea strategiilor de risc propuse. Ipotezele considerate la momentul iniţierii atestei proceduri de achiziţie sunt: 21

a. serviciile solicitate sunt descrise explicit în caietul de sarcini şi sunt reglementate prin legislaţie specifică, accesibilă tuturor factorilor interesaţi; b. nu se prevăd schimbări ale cadrului instituţional şi legal care să afecteze major implementarea şi defăşurarea în bune condiţii a Contractului; c. toate Informaţiile, datele şi documentaţiile relevante şi disponibile pentru prestarea/realizarea serviciilor în legătură cu obiectivul de investiţii vor fi puse la dispoziţia Contractantului, în măsura în care sunt la dispoziţia autorităţii contractante; d. buna cooperare între toate părţile implicate; autoritate contractă, contractant, autorităţi competente şi orice alţi factori relevanţi implicaţi. În pregătirea ofertei, ofertanţii trebuie să aibă în vedere cel puţin riscurile descrise în continuare. Riscurile cu cea mai mare probabilitate de apariţie pe perioada derulării Contractului, identificate de autoritatea contractantă în etapa de pregătire a documentaţiei de atribuire, pot consta în; i. întârzieri în emiterea autorizaţiilor/avizelor etc, ce urmează a fi puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă sau contractant, după caz, ii. apariţia unor eventuale dificultăţi de colaborare şi comunicare între diferiţi factori interesaţi şi anume: Contractant, autorităţile competente, autoritate contractantă, alţi contractanţi ai autorităţii contractante, iii. existenţa de erori de proiectare/omisiuni în documentele puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, neidentificate până la momentul iniţierii acestei proceduri; iv. neîncadrarea în termenul stabilit pentru finalizarea serviciilor prin Contractul ce rezultă din aceasta procedură; v. apariţia de solicitări specifice ale autorităţilor competente referitoare la amplasamentul obiectivului/proiectului de investiţii, inclusiv situaţia în care parametrii pentru anumite caracteristici/activităţi stabiliţi de autorităţile competente sunt mai stricţi decât parametrii propuşi de contractant; vi. adăugarea de activităţi/solicitări de informaţii noi, în funcţie de progresul activităţilor; vii. datele şi informaţiile comunicate de către autoritatea contractantă nu sunt suficiente sau sunt incomplete pentru îndeplinirea cerinţelor solicltâte prin prezentul caiet de sarcini, viii. depăşirea duratei de realizare a activităţilor asumată prin propunerea tehnică; Pentru riscurile incluse în acest capitol, autoritatea contractantă nu va accepta solicitări ulterioare de reevaluare a condiţiilor din propunerea financiarii şi/sau tehnică, respectiv de modificări la contract, dacă Oferta Contractantului nu a inclus diligenţele necesare, respectiv includerea de măsuri pentru eliminarea sursei de risc sau diminuarea impactului acestuia. 22

Propunerea tehnică a … nu conţine această descriere a riscurilor şi măsurilor de eliminare a acestora, prevăzute în mod obligatoriu prin caietul de sarcini. În acest sens, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului ….clarificări prin adresa nr. 9762/30.04.2020, respectiv să indice unde sunt descrise riscurile, iar ofertantul a răspuns prin adresa nr. 2662/05.05.2020, răspuns considerat parţial. Autoritatea a solicitat din nou clarificare, prin adresa nr. 10393/11.05.2020 privind modul de gestionare a riscurilor, ofertantul …. a răspuns prin adresa nr. 2840/12.05.2020, indicând anumite pagini din ofertă unde ar fi cuprinse acestea. Însă, în urma evaluării propunerii tehnice şi a răspunsurilor de clarificările date de …. experţii tehnici cooptaţi în procedură care au întocmit raportul cu privire la evaluarea tehnică nr. 10705/14.05.2020, au reţinut că oferta tehnică a …este neconformă, acesta indicând în răspunsurile de clarificări pagini din oferta tehnică unde nu se regăsesc descrise riscurile minime cerute în caietul de sarcini (pag. 13). Prin urmare, în ceea ce priveşte tratarea riscurilor precum şi a măsurilor de eliminare a acestora, ofertantul Diferit nu a respectat prevederile caietului de sarcini, în care sunt menţionate riscurile pe care ofertanţii trebuie să le aibă în vedere (cel puţin ipotezele şi riscurile descrise exemplificativ) şi să estimeze posibilele efecte ale acestora. Conform menţiunilor din raportul experţilor cooptaţi nr. 10705/14.05.2020, Diferit nu a descris riscurile minime cerute în caietul de sarcini sau a tratat alte riscuri şi măsuri decât cele specificate în caietul de sarcini. În ciuda acestor deficienţe ale propunerii tehnice a ofertantului …, sesizată de experţii tehnici cooptaţi, comisia de evaluare a înţeles să ignore aceste aspecte de neconformitate ale ofertei tehnice a … şi să considere cerinţa îndeplinită, menţionând în procesul verbal de evaluare a propunerilor tehnice nr. 28186/03.12.2020: „Comisia de evaluare nu îşi însuşeşte opiniile experţilor cooptaţi referitoare la analiza de risc, la necesitatea detalierii suplimentare a modului de realizare POE, DTAS şi Asistenţa tehnică”. 2. Nerespectarea cerinţelor cu privire la POE Conform cerinţelor caietului de sarcini (pag. 3 şi pag.7): Documentaţia tehnică va fi întocmită cu respectarea prevederilor HG 907/2016, privind etapele de elaborare şi conţinutul cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice. Proiectul Tehnic şi Devizul general se vor întocmi conform HG 907/2016. Ofertanţii îşi vor include în preţul ofertei şi valoarea documentaţiilor de specialitate necesare în vederea obţinerii avizelor favorabile. În cadrul Proiectului Tehnic, Organizarea de Şantier se va prezenta printr-un deviz separat cu articole de deviz corelate cu activităţile şi 23

lucrările aferente organizării de şantier în funcţie de propriul sistem de management. Ofertantul Diferit nu a descris în propunerea tehnică metodologia de realizare a POE. Acest aspect de neconformitate a fost consemnat în raportul cu privire la evaluarea tehnică nr. 10705/14.05.2020, întocmită de experţii tehnici cooptaţi. Comisia de evaluare a ignorat din nou concluziile experţilor tehnici cooptaţi în ce priveşte neconformitatea propunerii tehnice a Diferit, reţinând în procesul verbal de evaluare a propunerilor tehnice nr. 28186/03.12.2020 (pag. 9-10) că cerinţa ar fi îndeplinită: „Având în vedere precizările caietului de sarcini pag. 7 „Proiectul Tehnic şi DG se vor întocmi confrom HG 907/2016. În cadrul proiectului tehnic, Organizarea de şantier se va prezenta printr-un deviz separat", comisia de evaluare consideră cerinţa îndeplinită." În opinia contestatoarei, considerentele comisiei de evaluare sunt greşite şi nelegale, în condiţiile în care conform constatărilor experţilor tehnici cooptaţi, în propunerea tehnică a Diferit nu a fost descrisă metodologia de realizare a POE, în conformitate cu HG nr. 907/2016. Conform HG nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul- cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/ proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, Anexa 9, pct.C: „C. CONŢINUTUL-CADRU AL PROIECTULUI DE ORGANIZARE A EXECUŢIEI LUCRĂRILOR - P.O.E. P.O.E. este necesar în toate cazurile în care se realizează o investiţie şi se prezintă, de regulă, împreună cu documentaţia tehnică pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii, în condiţiile legii. Proiectul de organizare a execuţiei lucrărilor trebuie să cuprindă descrierea tuturor lucrărilor provizorii pregătitoare şi necesare în vederea asigurării tehnologiei de execuţie a investiţiei, atât pe terenul aferent investiţiei, cât şi pe spaţiile ocupate temporar în afara acestuia, inclusiv cele de pe domeniul public, după cum urmează: I. Piese scrise 1. Lista şi semnăturile proiectanţilor Se completează cu numele în clar şi calitatea proiectanţilor, precum şi cu partea din proiect pentru care răspund. 2. Memoriu Acesta va cuprinde: - descrierea lucrărilor provizorii: organizarea incintei, modul de amplasare a construcţiilor, amenajărilor şi depozitelor de materiale; - asigurarea şi procurarea de materiale şi echipamente; - asigurarea racordării provizorii la reţeaua de utilităţi urbane din zona amplasamentului; - precizări cu privire la accesuri şi împrejmuiri; - precizări privind protecţia muncii. Elementele tehnice de avizare privind racordarea provizorie la utilităţile urbane din zonă, necesare în vederea obţinerii acordului unic, 24

se vor prezenta în cadrul fişelor tehnice întocmite în proiectul pentru autorizarea executării/desfiinţării lucrărilor de construcţii, după caz. II. Piese desenate Plan general a) la lucrările de mai mare amploare se redactează o planşă realizată conform planului de situaţie privind amplasarea obiectivelor investiţiei, cuprinzând amplasamentul investiţiei şi toate amenajările şi construcţiile provizorii necesare realizării acesteia; b) la lucrările de mai mică amploare elementele de organizare a executării lucrărilor vor putea fi prezentate şi în planul de situaţie privind amplasarea obiectivelor investiţiei al proiectului pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii. Fiecare planşă prezentată în cadrul secţiunii II "Piese desenate" va avea în partea dreapta jos un cartuş care va cuprinde numele firmei sau al proiectantului elaborator, numărul de înmatriculare sau numărul autorizaţiei, după caz, titlul proiectului şi al planşei, numărul proiectului şi al planşei, data elaborării, numele, calitatea şi semnătura elaboratorilor şi ale şefului de proiect." Prin urmare, P.O.E. este o documentaţie distinctă, care trebuie realizată pentru orice investiţie, şi nu este inclus în PAC DTAC, cum a susţinut ofertantul …. în răspunsul la clarificări. În lipsa acestei documentaţii obligatorii P.O.E., nu se va putea obţine Autorizaţia de Construire pentru lucrările ce fac obiectul procedurii, în condiţiile Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, unde în Anexa I sunt specificate clar documentaţiile care stau la baza emiterii Autorizaţiei de Construire: „CONŢINUTUL-CADRU al documentaţiei tehnice D.T. pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii Documentaţia tehnică - D.T. pentru autorizarea executări/ lucrărilor de construcţii se elaborează de proiectanţi autorizaţi, persoane fizice sau juridice, în condiţiile prevederilor art. 9 din prezenta lege şi, după vizarea spre neschimbare, se dezvoltă în proiectul tehnic întocmit conform prevederilor legale în vigoare, în concordanţă cu cerinţele certificatului de urbanism, cu conţinutul avizelor, acordurilor, punctului de vedere al autorităţii pentru protecţia mediului, competente, precum şi, după caz, al actului administrativ al acesteia, cerute prin certificatul de urbanism. Documentaţia tehnică - D.T. pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii se întocmeşte pentru: - autorizarea executării lucrărilor de construire - D.T.A.C,; - autorizarea executării lucrărilor de desfiinţare - D.T.A.D.; - autorizarea executării organizării lucrărilor - D.T.O.E." Prin urmare, în lipsa Proiectului de Organizare a Execuţiei Lucrărilor (POE), ofertantul …nu va putea realiza obiectul contractului de lucrări ce face obiectul prezentei proceduri (mai ales în condiţiile în care ofertantul …are sediul în judeţul Cluj, iar aceasta nu va putea să execute obiectivul fără o organizare de şantier la locul execuţiei lucrărilor, judeţul Arad 25

aflându-se la o distanţa de 300 km), aspect extrem de grav şi ignorat în mod voit de autoritatea contractantă. Prin urmare, decizia autorităţii contractante de a nu respinge oferta Diferit ca neconformă este nelegală, în condiţiile în care oferta Diferit nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire şi este, prin urmare, neconformă, potrivit dispoziţiilor art. 215 alin.(5) din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, evaluarea realizată de autoritatea contractantă a încălcat în mod grav principiile tratamentului egal şi nediscriminării, consacrate de art. 2 din Legea nr. 98/2016, prin faptul că în mod constant a favorizat ofertantul … prin solicitări de clarificări repetate, creându-i acestuia un avantaj nelegal în raport cu ceilalţi ofertanţi şi prin faptul că a ignorat cu bună ştiinţă şi cu încălcarea flagrantă a legii neconformităţile evidente ale ofertei acestuia, neconfomităţi constatate şi de experţii tehnici cooptaţi, în timp ce în privinţa ofertei …, autoritatea nu a făcut minime diligenţe să îi solicite o clarificare privind documentaţia reevaluată. Autoritatea contractantă a depus în copie, un set de documente necesare soluţionării cauzei, anexate punctului de vedere nr. 1601/22.01.2021 înregistrat la Consiliu sub nr. 3771/25.01.2021 cu privire la contestaţia formulată de către SC … SRL, precum şi punctul de vedere nr. 1602/22.01.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 3772/25.01.2021, cu privire la contestaţia formulată de către SC … SRL. Cu privire la contestaţia SC … SRL, prin punctul de vedere nr. 1601/22.01.2021, autoritatea contractantă menţionează că după parcurgerea etapelor evaluării, aşa cum sunt ele prevăzute în legislaţia de specialitate, a emis raportul procedurii, nr. 17.410/31.07.2020 precum şi comunicările către ofertanţi privind oferta câştigătoare şi respectiv rezultatul procedurii, la data de 31.07.2020. Contestatorul a formulat contestaţie, în urma căreia s-a emis Decizia nr….., care dispune reevaluarea ofertei sale, de la etapa de evaluare tehnică. Comisia de evaluare a procedat la reevaluarea acestei oferte, precum şi a celei depuse de SC … SRL, conform dispozitivului Deciziei nr….. Înscrisurile comisiei de evaluare se bazează, în parte, şi pe rapoartele experţilor cooptaţi. Dat fiind faptul că raportul expertului cooptat la etapa de evaluare tehnică, care a descalificat oferta depusă de Asocierea …, nr. 76/18.09.2020, a fost desfiinţat prin decizia CNSC, comisia de evaluare a procedat la reevaluarea ofertei. În urma obţinerii Avizului conform necondiţionat ANAP, nr. 14948/1173/CN1018721/AC/24.09.2020, a calificat oferta tehnică depusă de către Strabag. În paralel, prin decizia comună emisă de CNSC, se stabilesc măsuri de remediere pentru oferta depusă de SC … SRL, în sensul înlocuirii terţului susţinător. Ca urmare a demersului comisiei de evaluare, de a solicita prin clarificare înlocuirea, precum şi a înscrisurilor depuse de SC … SRL, a fost admisă la etapa de evaluare DUAE, după primirea Avizului conform Necondiţionat de către ANAP, oferta acestuia. 26

Decizia CNSC fiind în termen de contestare, ofertantul SC …SRL şi-a exercitat dreptul şi a depus la Curtea de Apel Timişoara plângere împotriva Deciziei nr….. Comisia de evaluare a continuat evaluarea financiară a ofertelor calificate în această etapă, iar ulterior s-a emis Decizia civilă nr.1176/16.11.2020, care modifică în parte decizia CNSC, în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a criteriilor de calificare, în ceea ce priveşte oferta depusă de către SC …SRL. Comisia de evaluare reia evaluarea de la etapa DUAE, cu parcurgerea etapelor tehnică, financiară, documente suport DUAE şi obţinerea Avizelor de la ANAP (Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/1492/ CN1018721/AC/03.12.2020 - etapa de evaluare DUAE - vol.

2,

pag.300,

Aviz

conform

necondiţionat

ANAP nr.14948/1518/CN1018721/AC/ 07.12.2020 - etapa de evaluare tehnică - vol. 2, pag 402, Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/1567/CN1018721/AC/15.12.2020 - etapa de evaluare financiară - vol. 2, pag.485, Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/2/CN1018721/AC/04.01.2021 - raportul procedurii - vol.3, pag.534). În cadrul etapei de evaluare financiară, s-a evaluat oferta financiară depusă de către Asocierea …, atingând aceleaşi puncte ca şi în cazul celorlalte oferte depuse, pentru asigurarea unei verificări liniare pe orizontală. În contradictoriu cu cele menţionate în contestaţie de către Asocierea …, referitor la faptul că nu se impunea prezentarea de liste de cantităţi, de utilaje şi de explicaţii ale consumurilor folosite la întocmirea ofertei, autoritatea contractantă precizează următoarele: - comisia de evaluare, în cadrul procesului verbal de evaluare a propunerilor financiare nr. 21.922/25.09.2020, a analizat oferta depusă de către Asocierea …. şi a constatat că valoarea ofertată se încadrează în valoarea estimată de autoritatea contractantă, 44.167.262,18 lei fără TVA, reprezentând 83,82% din aceasta. Ca urmare, comisia de evaluare va solicita clarificări în temeiul art. 210 din Legea 98/2016, referitor la fundamentarea preţului aparent deosebit de scăzut, după analiza pe componente, unde faţă de valorile estimate pe tipuri de lucrări în DALI, apar diferenţe semnificative (+/- 20%) pentru poziţiile: - Amenajări pentru protecţia mediului şi aducerea terenului la starea iniţială 45.714,70 faţă de estimat 104.531,90 lei fără TVA, - Terasamente 1.881.388,88 faţă de estimat 1.162.890,73 lei fără TVA, - Structura rutieră 28.201.734,78 faţă de 35.828.793,24 lei fără TVA - Siguranţa circulaţiei 1.825.132,71 faţă de 1.495.858,71 lei fără TVA - Lucrări de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier şi cheltuieli conexe 173.333,21 faţă de 734.838,72 lei fără TVA. 27

Pentru fundamentarea economică a preţului aparent deosebit de scăzut ofertat, pe unele componente de execuţie, se solicită justificare/mod de calcul care a determinat valoarea/tip de lucrare, însoţit de documente care susţin valoarea precum şi depunerea Formularelor F1-F3 şi a extraselor de resurse C4-C9, pentru a se corela explicaţiile prezentate pentru punctele evaluate ca fiind critice din propunerea financiară cu oferta în ansamblul ei şi pentru a asigura evaluarea unitară a ofertelor calificate în etapa financiară. Faţă de criticile contestatoarei, care invocă caracterul special al contractului, de proiectare şi execuţie, precum şi faptul că una din rezultatele contractului va fi proiectul tehnic, care generează şi listele de cantităţi, precum şi cantităţile de materiale, utilaje şi forţă de muncă necesare, autoritatea contractantă face următoarele precizări: - documentaţia standardizată pusă la dispoziţie de ANAP pentru contractele de proiectare şi execuţie, prevede decontarea pe sume forfetare, conform Anexei 1 la Formularul de ofertă. Ca atare, valorile declarate de ofertant în cadrul propunerii financiare sunt cele care vor sta la baza decontării atât pentru serviciile de proiectare cât şi pentru cele de execuţie; - conform Avizului Conform Condiţionat de către ANAP cu nr. 14948/930/CN1018721/AC/10.06.2020, se impune: "Exercitarea de către comisia de evaluare a atribuţiilor prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv reevaluarea ofertelor financiare depuse de către ofertanţi cu respectarea prevederilor art. 127 alin. (1) lit. h), art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016" pentru a se asigura o analiză a ofertelor financiare prin care comisia să stabilească faptul că elementele componente ale ofertelor financiare, nu se încadrează în prevederile art. 210 din Legea 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă arată, astfel, faptul că nu s-a procedat la solicitarea unor informaţii sau documente care exced prevederilor documentaţiei de atribuire, astfel cum susţine contestatoarea, ci la aplicarea cadrului legal în vigoare. Ofertantul a răspuns în termen solicitărilor de clarificare, iar în urma analizării listelor de cantităţi şi a extraselor de resurse, în baza raportului expertului cooptat nr.22.605/05.10.2020, s-au solicitat clarificări suplimentare, referitoare la: - cheltuielile cu staţia de sortare / concasare - cheltuieli diverse cu staţia de mixturi asfaltice - conţinutul de bitum pt mixturi - sumele pauşale prevăzute pentru Reparaţie pod km 103+833 - detalierea costurilor cu proiectarea - consumuri specifice pentru utilajele cu număr mare de ore de funcţionare pentru care se solicită înscrisuri (fişă utilaj, extras catalog/pagina web producător, etc) care certifică consumurile declarate. 28

La analizarea răspunsului postat de contestator în termen în SEAP, s-a luat în considerare şi raportul depus de expertul cooptat, răspunsurile la unele dintre solicitări fiind parţiale. Astfel: -Referitor la Cheltuielile cu staţiile, unde constantele au valori diferite, ofertantul a răspuns invocând productivităţi diferite şi prezentând două tabele. Analiza se prezintă raportat la o producţie estimată a anului 2020, iar costurile unitare rezultă din folosirea unei valori totale de producţie estimate, la rândul ei. Comisia de evaluare constată că nu se pot justifica astfel constantele folosite la justificarea preţului ofertat. Pentru a avea o analiză pertinentă a cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare, se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel: se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat, 2019, pentru completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv. Cantităţile produse/sorturi, detaliate în tabel, vor fi susţinute cu înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare sort. -Referitor la Conţinutul de bitum pt mixtura BA 16, ofertantul prin răspuns indică art.48 din AND 605. Comisia de evaluare constată că, folosind datele disponibile la acest moment, nu rezultă un conţinut de bitum de minim 5,5%, pe cale de consecinţă nu este respectat AND 605. Calculul pe care îl efectuează ofertantul, conform răspunsului nr. 1714/09.10.2020 utilizează coeficientul a=2.650/d, unde „d" are valoare verificată de laborator. Din documentele prezentate în răspuns, nu se regăseşte Buletin de analiză din care să rezulte această valoare. Se solicită un înscris de tip Buletin de analiză, cu nrumăr, dată şi semnătură de certificare a conformităţii documentului. Calculele se vor reface cu valoarea rezultată din Buletinul de analiză. - Pentru consumurile anumitor tipuri de utilaje din lista de resurse, ofertantul ataşează „fişele utilajelor". Se solicită depunerea de fişe de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile utilajelor şi implicit consumurile. Prin răspunsul la solicitările de clarificare, ofertantul nu a clarificat cele solicitate, astfel: - Referitor la „Cheltuielile cu staţia de sortare / concasare" şi „Cheltuieli diverse cu staţia", ofertantul nu mai doreşte să răspundă punctual şi să argumenteze solicitările comisiei de evaluare invocând că: "Antreprenorul şi-a stabilit preţurile în baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări" şi astfel se rezumă la prezentarea unui simplu tabel centralizator din care rezultă totalul cantităţilor prelucrate în cursul anului 2019. Cu toate acestea ofertantul face referire expresă la prevederile art. 127 din anexa la HG nr. 395/2016, care stipulează că legiuitorul a stabilit în sarcina comisiei de evaluare "obligaţia de verificare a propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie respectiv, precum şi dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din lege", 29

dar în concluzie ofertantul consideră că nu este necesar să prezinte comisiei de evaluare toate valorile şi calculele aritmetice pentru verificarea preţurilor unitare utilizate în prezenta procedură. Totodată, ofertantul invocă existenţa stării de urgenţă pe teritoriul României la data depunerii ofertei iniţiale şi a faptului că analiza economică riguroasă făcută de acesta asupra economiei naţionale, probabil în urma analizei evoluţiei indicatorilor economici determinaţi, făcând precizarea că aceasta (starea de urgenţă) "a avut un impact major asupra activităţii economice" şi un rol determinant în stabilirea ofertei financiare a acestuia. Autoritatea contractantă face precizarea că termenul limită de depunere a ofertelor a fost 16.03.2020, ora 15:00 în sistemul SICAP, iar Decretul privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României este decretul nr. 195 din 16.03.2020 emis de către Preşedintele României şi publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 212 din data de 16.03.2020 (ziua depunerii), ceea ce nu are nici o relevanţă asupra analizei ofertelor în cadrul acestei proceduri. La solicitarea comisiei de evaluare de prezentare a susţinerii "cu înscrisuri contabile", ofertantul prezintă tabelar producţia anuală pe fiecare sort şi ataşează redevenţe miniere aferente celor patru trimestre 2019, din care rezultă doar cantitatea totală exploatată în anul 2019, dar nu prezintă cheltuielile cu staţia de sortare/concasare şi modalitatea de calcul a acestora pe baza înscrisurilor contabile. Astfel, ofertantul nu poate justifica şi susţine "cu înscrisuri contabile", constantele staţiei de sortare/concasare, ceea ce duce la imposibilitatea verificării preţurilor unitare pentru piatră spartă 15- 25mm, piatră spartă 40-63 mm, nisip de concasare sort 0-0. Criblură dublu concasată 4-8, 8-16, 16-22,4 şi 16-31,5. Având în vedere modul de a clarifica solicitarea punctuală a comisiei de evaluare, precum şi lipsa de înscrisuri contabile aferente cheltuielilor staţiei de sortare/concasare, comisia de evaluare consideră răspunsul ofertantului la clarificarea solicitată ca fiind neconcludent. - Referitor la conţinutul de bitum, ofertantul prezintă un înscris cu titlu "Anexa 1, pag. 2 Reţeta M003 Mixtură asfaltică" aparent identic dar cu conţinut diferit, fapt pentru care comisia de evaluare a solicitat noi clarificări în acest sens. De asemenea în răspunsul nr. 1787/21.10.2020 - se face precizarea expresă a conţinutului de bitum din mixtura asfaltică ca fiind determinat la o valoare minimă de bitum de 5,3%, dar "din caracteristici pe cilindri Marshal rezultă conţinutul optim de bitum de 5,5%", fără a pune la dispoziţie documente edificatoare în acest sens. La solicitarea expresă a comisiei de evaluare prin solicitarea de clarificare nr. 23995/19.10.2020, pct. 3 privind prezentarea unui "înscris de tip Buletin de analiză, cu nr. dată şi semnătură de certificare a conformităţii documentului", ofertantul nu respectă această cerinţă, prezentând un document incomplet şi neconform. Comisia de evaluare consideră răspunsul ofertantului ca fiind neconcludent. - Pentru anumite consumuri din extrasul de utilaje, se constată deficienţe/răspunsuri incomplete pentru următoarele poziţii: 30

- Autogreder până la 175 cp ( 2 poziţii) - fişa prezentată nu indică puterea utilajului; având în vedere că în extrasul de utilaje sunt indicate 2 tipuri de autogreder, se solicită depunerea de fişe de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile utilajelor; Ofertantul a depus factura de achiziţie a utilajului, o poză a datelor de identificare a utilajului şi specificaţiile utilajului. Din specificaţiile utilajului rezultă următoarele: - greutatea utilajului de 15.800 kg (pag. 39 din răspuns nr. 1787/21.10.2020) vis - a - vis de răspunsul ofertantului nr. 1714/09.10.2020, pag. 56, din care rezultă o greutate de 15.600 kg; - puterea motorului: 112kw = 150 CP - se încadrează sub 175 CP; - din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului. “Autogudronator 3500-3600 I - fişa prezentată este pentru un utilaj cu capacitatea de 8000 I”, se solicită depunerea fişei de utilaj cu capacitatea de 3500-3600 I, conform extrasului de utilaje. Ofertantul confirmă că deţine un autogudronator / utilaj de 8.000 l, cu un consum de combustibil de 8l/h. Dacă se ia în considerare un consum minim de 121/h la un autocamion/autopropulsor, echivalent se ajunge la un consum minim de 201/h/utilaj autogudronator. Preţ combustibil indicat de către ofertant este de 4,63 lei/l. Aşadar, doar consumul pentru 1 oră de funcţionare este echivalent valoric cu 92,6 lei/oră (20 lx4,63 lei). Tariful orar prezentat de ofertant în propunerea financiară - C8 este doar de 72,00 lei/ora de funcţionare. - Compactor static autopropulsat cu rulouri (valţuri), r 8-14,14 tf şi Compactor static autopropulsat pe pneuri 10,1-16 tf - fişa prezentată pentru cilindru compactor nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; Ofertantul a depus factura de achiziţie pentru utilajul Bomag BW 216 DHC-3 (Compactor static autopropulsat cu rulouri 8-14,14 tf) şi o fişă a aceluiaşi utilaj iar pentru Compactor static autopropulsat pe pneuri 10,1- 16 tf, o fişă tehnică producător HAMM. Din verificarea documentelor, comisia de evaluare concluzionează următoarele:  Compactor static autopropulsat cu rulouri (valţuri), r 8-14,14 tf; - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 57 este prezentat utilajul HAMM DV 90i - greutate utilaj 8.600 kg; -În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 49 este prezentat utilajul HAMM DV+ 90i VO-S - greutate utilaj 9.350 kg - 12.180 kg; Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Compactor static autopropulsat cu rulouri (valţuri), 10,1 -16 tf: - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 58 este prezentat utilajul BOMAG BW216DH - greutate utilaj 15.630 kg; 31

- În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 45 este prezentat utilajul BOMAG din seria BW216DH ca fiind BW216DH-4 - greutate utilaj 16.600 kg; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Încărcător frontal pe pneuri cupă pâna la 2,6-3,9 – fişa prezentată este pentru un încărcător cu cupa de max 3,5 mc, utilajul din extrasul de utilaje este pentru 2,6-3,9 mc - clarificaţi - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 59 este prezentat utilajul JCB 457ZX - greutate utilaj 21.645 kg şi cupă de 3,5 mc; - În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 51 este prezentat utilajul JCB 457ZX în toate variantele constructive şi de dotare cu accesorii (cupă încărcător) cu greutate cuprinsă între 19.621 kg şi 20.177 kg. Accesoriul cupă încărcător este prezentat cu variante cuprinse între 3,1 mc şi 3,5 mc; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Repartizator finisor mixturi asfaltice motor termic fără palpator 92 cp - fişa prezentată nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; având în vedere anul de fabricaţie declarat, 2017, justificaţi generaţia de utilaj, în 2017 Vogele produce utilaje de generaţia 3 nu 1. - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 60 este prezentat utilajul VOEGELE 1603-1 - putere 92CP (identic cu C8 - ofertă financiară); - În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 56 este prezentat utilajul VOEGELE 1603-3i, putere cuprinsă între 106kw şi 116kw, respectiv 142CP si 155CP; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Tractor pe pneuri- 65 cp- fişa prezentată nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 61 este prezentat utilajul TRACTOR DEUTEZ FAHR 6150 AGROTON - putere nespecificată, greutate 6.560 kg; - În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 61 sunt prezentate utilaje TRACTOR DEUTEZ FAHR alte modele decât cel specificat, cu putere cuprinsă între 149 CP şi 201 CP; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Vibrator de interior pentru beton, acţionat electric, 0,9-1,5 kW- fişa prezentată nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; Ofertantul nu prezintă o fişă tehnică de la producătorul utilajului, cu caracteristicile tehnice, se regăseşte în răspunsul ofertantului doar o 32

factură de achiziţie utilaje printre care se regăseşte şi un vibrator beton 1,5 KWA şi vibrator beton 4 CP.  Freza reciclator 2100 DCR - fişa prezentată nu indică caracteristicile utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 63 este prezentat utilajul WIRTGEN RACO 350, greutate 22.000 kg şi un consum de combustibil de 18 l/h; În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 67 este prezentat utilajul WIRTGEN RACO 350, greutate 21.350 kg şi un consum de combustibil cuprins între 48l/h (la 2/3 din capacitate) şi 78l/h (la 1/1 din capacitate); La utilizarea la capacitate normală (1/1) a frezei reciclator, doar valoarea consumului de combustibil/oră, depăşeşte cu mult tariful orar prezentat în propunerea financiară a ofertantului. Comisia de evaluare consideră răspunsul ofertantului, în ceea ce priveşte utilajele ca fiind neconcludent. În ceea ce priveşte atribuţiile comisiei de evaluare, aceasta a procedat cu maximă diligenţă în ceea ce priveşte modul de evaluare al ofertei financiare depuse în SEAP de contestatoare, pe calea solicitărilor de clarificare, repetate. Nu s-a uzat excesiv de prevederile art.134 alin. (5), în sensul că după primul răspuns, evident incomplet, comisia de evaluare a considerat că nu se impune sancţionarea disproporţionată, prin respingerea ofertei, aşa cum de altfel a concluzionat expertul cooptat prin raportul său parţial. Dimpotrivă, considerând că se impun anumite completări ale celor prezentate în răspuns, care nu reprezintă modificări substanţiale ale ofertei depuse, comisia şi-a continuat eforturile de evaluare a ofertei cu intenţia evidentă de a încheia contractul supus licitaţiei, nicidecum de a respinge ofertele depuse, aşa cum se insinuează prin contestaţie. În cazul cheltuielilor cu exploatarea şi întreţinerea staţiilor, neclarificarea acestora poate duce la costuri ascunse, a căror nedeclarare la momentul ofertării, nici după solicitările de clarificare, pot periclita ducerea la bun sfârşit a contractului. În cadrul evaluării, atitudinea comisiei de evaluare a fost conformă principiilor achiziţiilor publice, iar demersul are ca scop, nu doar declarat, ci efectiv, încheierea unui contract de proiectare-execuţie, sub rezerva calificării doar a ofertelor care îndeplinesc toate cerinţele legale. Ca urmare a celor consemnate în analiza propunerii financiare, completată cu răspunsurile la solicitările de clarificare, comisia de evaluare respinge oferta depusă de Asocierea ….SC …. SRL ca fiind: inacceptabilă, în temeiul art.134 alin.(5) din HG nr. 395/2016 şi neconformă, în temeiul articolul 136 din HG nr. 395/2016 . Cu privire la contestaţia SC …SRL, prin punctul de vedere nr. 1601/22.01.2021, autoritatea contractantă menţionează că după parcurgerea etapelor evaluării, aşa cum sunt ele prevăzute în legislaţia 33

de specialitate, a emis raportul procedurii nr.17.410/31.07.2020, pe care l-a încărcat în SEAP la data de 31.07.2020, precum şi comunicările către ofertanţi privind oferta câştigătoare (SC … SRL) şi respectiv rezultatul procedurii, la data de 31.07.2020. Prin Decizia nr. …, CNSC a dispus, referitor la oferta SC … SRL, reevaluarea de la etapa DUAE, referitor la cerinţa de calificare pentru care a fost declarat terţ susţinător SC Rionvil SRL.  Comisia de evaluare a procedat la reevaluarea acestei oferte, precum şi a celei depuse de SC Asocierea …. SRL - SC … SRL, conform dispozitivului Deciziei nr. …. Ca urmare a plângerii formulată de către ofertantul SC … SRL la decizia Consiliului, Curtea de Apel Timişoara a emis Decizia civilă nr. 1176/16.11.2020, care modifică în parte decizia CNSC, în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a criteriilor de calificare referitor la oferta depusă de către SC … SRL. Conform motivării din Decizia civilă nr. 1176/16.11.2020, se impune remedierea măsurii dispuse de CNSC, de înlocuire a terţului susţinător - la care comisia de evaluare a procedat, deoarece „art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 a fost aplicat eronat de CNSC. Şi aceasta, întrucât textul de lege reglementează în clar care sunt situaţiile de excepţie, limitativ prevăzute, în care autoritatea contractantă poate solicita înlocuirea terţului susţinător: dacă terţul nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea, astfel cum sunt stabilite de lege [...] şi nici încadrarea sa în vreunul din textele art. 164, 165 sau 167 din Legea nr. 98/2016." La oferta depusă de către SC … SRL, terţul susţinător …S.R.L. nu se regăseşte în niciuna dintre situaţiile care permit solicitarea înlocuirii terţului susţinător. Curtea constată că CNSC a efectuat o aplicare incorectă a dispoziţiilor art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, şi a indicat autorităţii contractante să solicite ofertantului să procedeze la înlocuirea terţului susţinător cât timp exigenţele legale în acest sens, astfel cum au fost analizate, nu se regăseau în cauză. Nedepunerea documentelor din partea terţului susţinător care să releve, conform legii, modul efectiv în care avea a se implica în executarea angajamentului ferm de susţinere - obligaţie legală prevăzută imperativ în sarcina ofertantului - nu poate fi asimilată vreuneia din ipotezele instituite de art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să fie permisă înlocuirea terţului susţinător. Nedepunerea acestor înscrisuri cerute de lege de către ofertant şi emanate de la terţul susţinător nici în etapa clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă determină automat sancţiunea instituită de art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, aceea de respingere a ofertei incomplete, ca inacceptabilă. Curtea apreciază „caracterul incomplet al ofertei operatorului economic … SRL, relativ la absenţa documentelor cerute de lege în privinţa angajamentului ferm al terţului susţinător, concluzie ce face ca, celelalte critici vizând solicitarea de noi clarificări ofertantului … SRL, 34

atestatul din partea Ministerului Apelor şi Pădurilor (cerinţă cu privire la care nu se poate, de asemenea, aprecia că a fost îndeplinită, din moment ce atestatul aparţine tot terţului susţinător …SRL indicat, dar care nu poate fi primit ca atare în susţinerea ofertei pentru considerentele înfăţişate), lipsa subcontractantului ce furnizează verificatorii de proiect, nemenţionarea unor specialişti, lipsa expertizei tehnice pentru pod şi preţul aparent neobişnuit de scăzut, să nu mai fie necesar a fi analizate, de vreme ce, singură şi prin ea însăşi, absenţa clarificărilor privind modul efectiv în care terţul susţinător asigură îndeplinirea angajamentului ferm determină calificarea ofertei ….S.R.L. ca fiind inacceptabilă şi nu poate atrage incidenţa art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Curtea a admis plângerea …S.R.L. şi a modificat în parte decizia CNSC nr. … şi a dispus reevaluarea ofertei depuse de intimata S.C. … S.R.L. în conformitate cu considerentele instanţei de judecată din prezenta hotărâre. Comisia de evaluare reia evaluarea de la etapa DUAE, cu parcurgerea etapelor tehnică, financiară, documente suport DUAE şi obţinerea Avizelor Conforme Necondiţionate aferente de la ANAP (Aviz conform

necondiţionat

ANAP

nr.

14948/1492/CN1018721 /AC/03.12.2020 - etapa de evaluare DUAE - vol.2, pag.300, Aviz conform

necondiţionat

ANAP

nr. 14948/1518/CN1018721/AC/07.12.2020 - etapa de evaluare tehnică - vol.2, pag 402, Aviz conform necondiţionat ANAP nr. 14948/1567/ CN1018721 /AC/15.12.2020 - etapa de evaluare financiară - vol. 2, pag.485, Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/2/CN1018721 /AC/04.01.2021 - raportul procedurii - vol.3, pag. 534). În ceea ce priveşte criticile contestatoarei, conform cărora autoritatea nu a procedat la reevaluare, în dosarul achiziţiei se regăseşte procesul verbal reevaluare 2 DUAE, nr. 27.762/27.11.2020, unde se arată că la a doua reevaluare - cea care a urmat deciziei civile, s-a trecut la punerea în aplicare a dispozitivului acesteia şi s-a respins oferta depusă de către SC … SRL ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin.(2) din HG nr. 395/2016. Documentele depuse pentru dovedirea experienţei similare de către SC … SRL nu fac dovada modului de îndeplinire de către terţ a experienţei pe care o susţine. Nici în urma răspunsului la solicitarea de clarificare (solicitarea de clarificări aferente primei evaluări, nr.7756/02.04.2020, respectiv 8519/13.04.2020), răspunsul nu satisface cerinţele documentaţiei de atribuire. În susţinerea acestei decizii a comisiei de evaluare, autoritatea contractantă invocă autoritatea de lucru judecat. Curtea de Apel Timişoara s-a exprimat prin Decizia Civilă nr.1176/16.11.2020 asupra nelegitimităţii reevaluării dispuse de către CNSC şi a stabilit că oferta depusă de SC …SRL este inacceptabilă, precum şi faptul că urmare a neîndeplinirii cerinţei de calificare, nu se mai supun judecăţii celelalte motive invocate de către SC …SRL. 35

În temeiul autorităţii de lucru judecat şi al caracterului definitiv al deciziei Civile, comisia de evaluare nu poate să mai facă altă evaluare, sau să solicite clarificări. Având în vedere cele precizate anterior, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei introduse de către … SRL. Referitor la celelalte aspecte invocate prin contestaţie, conform prevederilor legale, contestatorul a cărui ofertă a fost respinsă poate formula motive de contestaţie doar faţă de propria sa ofertă, în demersul de a-şi califica oferta, nu faţă de alte oferte cu care la momentul contestaţiei nu se află în competiţie. Remarcile faţă de inacceptabilitatea ofertei declarate câştigătoare de către comisia de evaluare sunt demontate prin prezentarea, în cadrul vol.2 a avizelor conforme necondiţionate emise de către ANAP la evaluarea contestată de către SC … SRL (Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/1492/CN1018721/AC/03.12.2020 - etapa de evaluare DUAE - vol. 2, pag.300, Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/1518/ CN1018721/AC/07.12.2020 - etapa de evaluare tehnică - vol. 2, pag 402, Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/1567/CN1018721 /AC/15.12.2020 - etapa de evaluare financiară - vol. 2, pag.485, Aviz conform necondiţionat ANAP nr.14948/2/CN1018721/AC/04.01.2021 - raportul procedurii - vol. 3, pag.534). În ceea ce priveşte trimiterile contestatoarei către rapoartele expertului cooptat - firma SC … SRL, sugerând astfel că nu s-a respectat întocmai părerea experţilor, autoritatea contractantă menţionează că sprijinul acordat de către experţi a fost relativ. În baza recomandărilor rapoartelor de specialitate, s-au formulat clarificări şi ulterior s-au descalificat oferte care prin Decizia CNSC au fost supuse reevaluării şi calificării. Încă din cursul primei evaluări, comisia de evaluare a avut o atitutdine rezervată faţă de conţinutul solicitărilor propuse de experţi, precum şi faţă de propunerile de respingere a majorităţii ofertelor, pe motive care nu se regăsesc în documentaţia de atribuire sau pentru acordarea unei importanţe exagerate tratării calificate de ei ca „superifciale" a unor capitole din caietul de sarcini (de exemplu, cap. Ipoteze şi riscuri, pentru care comisia nu a fost de acord să descalifice 4 din 6 oferte, în condiţiile propuse de experţi, având în vedere că aspecte referitoare la subisect au fost tratate în cadrul respectivelor propuneri tehnice). Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 4590/28.01.2021, SC … SRL, formulează cerere de intrevenţie în contradictoriu cu SC … SRL prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de interventie, în principal ca intervenţie principală şi, în subsidiar, ca intervenţie în interesul autorităţii contractante; - respingerea contestaţiei formulate de … SRL ca nefondată, - obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată. 36

Din cuprinsul contestaţiei formulate de …. SRL intevenienta deduce ca oferta acesteia a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă în considerarea următoarelor motive de fapt: - răspuns neconcludent la solicitarea de justificare a cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare - nerespectarea Normativului AND 605 cu privire la conţinutul de bitum pentru mixture BA 16 (minim 5.5%) - răspuns neconcludent la solicitarea de justificare a consumurilor din extrasul de utilaje. 1. Cu privire la nejustificarea cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare, autoritatea contractantă a transmis contestatoarei o solicitare de clarificări cu următorul conţinut: 4 „ Pentru a avea a analiza pertinenţa a cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare, se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel: se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat 2019, pentru completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv. Cantităţile de produse/sorturi, detaliate în tabel, vor fi susţinute cu înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare sort”, „Se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat 2019, pentru completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv. Cantităţile de mixturi, pe tipuri, detaliate în tabel, vor fi susţinute cu înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare tip de mixtură luat în analiză - clarificare". Solicitarea este clară şi neechivocă şi prin ea se solicită justificarea cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare prin pezentarea unei analize care să utilizeze date provenind din anul financiar 2019 respectiv prin prezentarea de înscrisuri contabile din care să rezulte producţia anuală pe fiecare tip de mixtură. Principalul argument cu care contestatoarea înţelege să combată acest motiv de excludere constă în afirmaţia conform căreia documentaţia de atribuire nu conţine cerinţe privind întocmirea propunerii financiare prin raportare la cheltuielile aferente anului 2019. Această afirmaţie nu poate fi însă primită întrucât ea ar fi trebuit formulată în cadrul unei contestaţii îndreptate împotriva solicitării de clarificare. Astfel, similar celor aratate de către contestatoare cu privire la documentaţia de atribuire, prin necontestarea solicitării de clarificări (în care i s-a solicitat în mod explicit să se raporteze la cheltuielile aferente anului 2019) contestatoarea a acceptat conţinutul acesteia şi şi-a asumat formularea unui răspuns în conformitate cu aceasta. Ca urmare, orice fel de argumentaţie care tinde să combată conţinutul acestei solicitări de clarificare se impune a fi respinsă ca tardiv formulată. 2. Cu privire la nerespectarea conţinutului minim de bitum 37

În încercarea de a combate acest motiv de excludere, contestatoarea susţine în cuprinsul contestaţiei faptul că în conformitate cu AND 605/2016 procentul de 5.5% nu ar fi unul minim, ci unul optim, valoarea minimă fiind de 5.3%. Afirmaţiile contestatoarei nu sunt însă susţinute de normativul în vigoare AND 605/2016 având în vedere că acesta prevede următoarele: - conform tabel 16 art. 47, conţinutul minim de bitum pentru mixtura asfaltică BA16 este 5,7% (şi nu 5,3%) - conform art. 47: "Conţinutul optim de liant se stabileşte prin studii preliminare de laborator de către un laborator de specialitate autorizat/acreditat, ţinând cont de valorile precizate în tabelul 16. În cazul în care din studiul de dozaj rezultă un procent optim de liant în afara limitei din tabelul 16, acesta va putea fi acceptat cu aprobarea proiectantului şi a beneficiarului". - conform tabel 29, abateri faţă de dozajul optim pentru bitum (în valoare absolută) - /+ 0.2% rezultă cel mai puţin 5.5%, în nici un caz 5.3%. Acelaşi normativ prevede la art. 4 şi art. 6: "Mixturile asfaltice utilizate la execuţia straturilor rutiere vor îndeplini condiţiile de calitate din prezentul normativ. La execuţia structurilor rutiere din mixturi asfaltice realizate la cald se vor utiliza mixturi asfaltice ce respectă cerinţele din prezentul normativ şi sunt în concordanţă cu cerinţele standardelor din seria SR EN13108 în vigoare." Prin urmare, contrar susţinerilor contestatoarei, normativul prevede clar continutul acceptabil de bitum (acesta fiind de 5.7% cu o corecţie de plus minus 0.2% adică între 5.5% şi 5.9%) iar din însăşi contestaţia formulată reiese că ofertantul … nu a respectat această valoare, ci a încercat prin răspunsul la clarificări să justifice un dozaj de 5.3 % care este în mod evident neconform în raport de prevederile normativului. În cazul în care din studiul de dozaj a rezultat un procent optim de liant în afara limitei din tabelul 16 din normativul AND 605, acesta putea fi acceptat doar cu aprobarea proiectantului şi a beneficiarului, aprobări pe care ofertantul … nu a demonstrat că le are. Ca atare, în mod temeinic şi legal autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei reţinând, pe de o parte caracterul neconform al acesteia (raportat la nerespectarea prevederilor normativului) şi pe de altă parte caracterul inacceptabil raportat la neconcludenţa răspsunsului la solicitarea de clarificări. 3. Cu privire la nejustificarea consumului de resurse, din cuprinsul contestaţiei rezultă faptul că autoritatea contractantă a apreciat drept nejustificate consumurile ofertate de către contestatoare pentru mai multe utilaje (camion, reciclator, autogudronator). Intervenienta dezavuează susţinerea contestatoarei în sensul că aceste neconcordanţe s-ar încadra în noţiunea de abatere tehnică minoră astfel cum este aceasta definită de dispoziţiile art. 134 din HG nr. 395/2016 în considerarea faptului că valoarea lor s-ar situa sub pragul de 1% din preţul ofertat. Aceste susţineri ale contestatoarei nu pot fi primite. 38

Astfel, dispoziţiile art. 137 alin.(7) din HG nr. 395/2016 califică abaterile tehnice minore ca modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea tehnică. În speţă, solicitarea de justificare a consumurilor de resurse s-a făcut în contextul unei propuneri financiare neobişnuit de scăzute în conformitate cu art. 210 din Legea nr. 98/2016, solicitarea vizând aşadar fundamentarea preţului ofertat. Contrar susţinerilor contestatoarei, nejustificarea consumurilor de resurse nu poate fi calificată drept abatere tehnică minoră iar decizia de respingere a ofertei contestatoarei pe acest motiv apare ca temeinică şi legală. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 4591/28.01.2021, SC … SRL formulează cerere de intrevenţie în contradictoriu cu SC … SRL prin care solicită: - admiterea în principiu cererii de interventie, în principal ca intervenţie principală şi, în subsidiar, ca intervenţie în interesul autorităţii contractante; - respingerea contestatiei formulate de …SRL în principal ca fiind formulată de o persoană care nu justifică un interes şi în subsidiar ca nefondată, ambele cu reţinerea autorităţii de lucru judecat al Deciziei Curţii de Apel Timişoara nr 1176/16.11.2020, - obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată. 1. Intervenienta susține caracterul inacceptabil al ofertei depuse de …SRL, acesta fiind stabilit în mod definitiv prin Decizia nr. 1176/16.11.2020 a Curţii de Apel Timişoara, care se bucură de autoritate de lucru judecat. Astfel, prin Decizia nr. 1176/16.11.2020, instanţa a dispus următoarele: “Admite plângerea formulată de petenta SC … SRL împotriva Deciziei nr….., dată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu cu intimaţii Consiliul Judeţean Arad, SC … SRL şi SC … SRL. Modifică în parte decizia CNSC nr. …, în sensul că admite contestaţia formulată de SC … SRL. Anulează decizia autorităţii … prin care oferta SC … SRL a fost declarată admisibilă, conformă şi câştigătoare a procedurii de atribuire şi, totodată, raportul procedurii de atribuire nr.17410/31.07.2020, în ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de SC …SRL şi a actelor subsecvente deciziei. Dispune reevaluarea ofertei depuse de intimata SC … SRL în conformitate cu considerentele instanţei de judecată din prezenta hotărâre. Instanţa a dispus aşadar reevaluarea ofertei depuse de … SRL "în conformitate cu aspectele reţinute în considerentele deciziei". Instanţa subliniază următoarele: Aşa stând lucrurile, nu se poate reţine că ofertantul …. SRL a răspuns la clarificările solicitate astfel încât să satisfacă exigenţele instituite de art. 182 alin.(4) din Legea nr. 98/2016, sens în care, potrivit art. 134 din HG nr. 395/2016, după care „(5) în căzui în care 39

comisia de evaluare solicită unui candidat ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sumt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă", oferta sa se privea a fi inacceptabilă. Având în vedere dispoziţiile deciziei civile, intervenienta apreciază că în speţă nu se impunea transmiterea către …. SRL a unor noi solicitări de clarificare, întrucât caracterul inacceptabil al ofertei depuse de acest ofertant a fost tranşat direct de către instanţa de judecată, în reevaluare misiunea autoritatii contractante limitându-se la emiterea deciziei de respingere a ofertei. Acelaşi lucru rezultă de altfel şi din cuprinsul raportului procedurii de atribuire în cuprinsul căruia, cu privire la oferta depusă de … SRL se reţin următoarele: "Se pun în aplicare prevederile Deciziei civile nr. 1176/16.11.2020 a Curţii de Apel Timişoara. Documentele depuse pentru dovedirea experienţei similare de către … SRL nu fac dovada modului de îndeplinire de către terţ a experienţei pe care o susţine. Nici în urma răspunsului la solicitarea de clarificări răspunsul nu satisfice cerinţele documentaţiei de atribuire. Oferta este respinsă ca inacceptabilă în temeiul prevederilor HG nr. 395/2016 art. 134 alin. (5)." Concluzionând, susţinerile contestatoarei privind pretinsa nelegalitate a deciziei de respingere a ofertei sale din procedură nu pot fi primite întrucât această chestiune litigioasă a fost deja tranşată prin decizia Curţii de Apei Timişoara, orice statuare contrară în prezentul cadru procesual fiind de natură să încalce autoritatea de lucru judecat de care se bucură această decizie. Soluţia de respingere a ofertei … SRL ca inacceptabilă este temeinică şi legală întrucât, după cum a reţinut şi instanţa de judecată, înlocuirea terţului susţinător, în conformitate cu dispoziţiile art 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 este posibilă doar în următoarele două ipoteze expres şi limitativ prevăzute de textul legal: - Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea (adică atunci când din înscrisurile anexate angajamentului de susţinere nu reiese îndeplinirea pe fond a cerinţei de calificare, fie sub aspectul tipului de lucrări aduse ca experienţă, a valorii prag etc). - Dacă terţul/terţii se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167. Niciuna dintre aceste ipoteze nu este însă incidentă în speţă. Astfel, în ceea ce priveşte contractele aduse ca experienţă de terţul sustinator … intervenienta nu a contestat validitatea lor sub aspectul posibilităţii de îndeplinire a cerinţei. De asemenea, terţul susţinător nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute de art. 164-167 din Legea nr. 98/2016. Ceea ce intervenienta a contestat este modalitatea în care terţul susţinător …a fost nominalizat de către ofertantul … SRL. Astfel însuşi 40

angajamentul de susţinere prin care … a fost desemnat ca terţ susţinător în cauză este nevalabil raportat la prevederile art. 182 alin.(2) din Lege, întrucât nu prevede implicarea concretă a terţului susţinător în executarea contractului. Or, în acest caz …SRL, nefiind nominalizat în mod valabil ca terţ susţinător, el nu poate fi înlocuit, întrucât nu a dobândit în mod legal această calitate în procedură. Astfel, odată constatat faptul … nu a fost nominalizat în mod corect ca terţ susţinător, singurele resurse care pot fi luate în calcul sunt cele ale terţului susţinator … SRL care însă, deşi valabile, sunt insufiente pentru a îndeplini cerinţa privind experienţa similară. 2. Contestatoarea … SRL nu justifică un interes în susţinerea criticilor formulate faţă de admisibilitatea ofertei SC … SRL. În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin.(1) din Legea 98/2016, calea de atac a contestatiei poate fi exercitată de către orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante. În speţă, chiar dacă formalmente decizia de respingere a ofertei contestatoarei a fost emisă abia acum, ea putând face în mod abstract obiectul contestaţiei (din această perspectivă contestaţia este admisibilă) dat fiind faptul că motivul de respingere al ofertei contestatoarei a fost tranşat pe cale judiciară cu autoritate de lucru judecat este evident că … SRL nu mai poate fi considerat ofertant interesat în prezenta procedură de atribuire. 3. Inadmisibilitatea criticilor formulate faţă de oferta SC …SRL prin raportare la considerentele Deciziei ICCJ nr. 66/2018. Intervenienta învederează faptul că oferta sa a fost declarată admisibilă cu ocazia evaluării iniţiale realizate în procedură prin raportul procedurii nr. 17410/31.07.2020. Ca urmare a soluţionării celor două contestaţii formulate faţă de evaluarea iniţială, acest act a fost anulat doar în parte, respectiv: - cu privire la respingerea iniţială a ofertei depuse de … ca urmare a evaluării propunerii tehnice depuse de acest ofertant, - cu privire la admisibilitatea ofertei depuse de … SRL. Deciziile adoptate de comisia de evaluare cu privire la celelalte oferte (care nu au făcut obiectul contestaţiilor) au rămas în fiinţă încă din prima evaluare şi nu mai pot fi puse în discuţie cu prilejul unei contestaţii îndrentate împotriva actelor emise de autoritatea contractantă în reevaluare. Această concluzie reiese din intepretarea dispozitivului şi a considerentelor Deciziei ICCJ nr. 66/2018 dată în procedura pronunţării unei hotărâri prealabile. În aplicarea acestei decizii a instanţei supreme, Curtea de Apel Cluj, într-o hotărâre relativ recentă pronunţată cu privire la o contestaţie formulată de SC … SRL care iniţial a fost admisă de CNSC, a decis respingerea contestaţiei ca inadmisibilă, în considerarea faptului că oferta declarată câştigătoare fusese declarată admisibilă printr-un raport 41

al procedurii emis anterior şi care fusese anulat, însă nu şi în partea care privea admisibilitatea acestei decizii. În considerentele acestei decizii, Curtea de Apel Cluj reţine următoarele: În speţă, cu ocazia primei verificări a ofertelor, s-a reţinut caracterul conform şi acceptabil al ofertei asocierii … S.R.L., cu privire la care s-a depăşit, deci, etapa de admisibilitate a ofertelor, oferta Mis fiind evaluată şi stabilindu-se clasamentul. Potrivit dispoziţiilor legale, stabilirea clasamentului se realizează prin aplicarea factorilor de evaluare, în ultima etapă, fiind evaluate numai ofertele declarate admisibile, atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. De asemenea, prin decizia CNSC nr. …, ori prin decizia civilă nr. 815/2020 a Curţii de Apel Cluj nu s-a dispus reevaluarea ofertelor sub aspectele acum în discuţie, ci s-a admis în parte contestaţia formulată de …S.R.L. în ceea ce priveşte punctajul acordat pentru graficul Gantt, respectiv s-a admis contestaţia formulată de către … S.R.L, reevaluarea ofertelor acestora urmând a se realiza în limitele admiterii contestaţiilor. 39 În consecinţă, doar cu nerespectarea prevederilor Legii nr. 101/2016 şi a considerentelor obligatorii ale Înaltei Curţi s-ar putea ulterior, în etapa de reevaluare a ofertelor, să se revină şi să se constate inadmisibilitatea ofertei petentei. Raportul iniţial de evaluare nu a fost contestat din perspectiva admisibilităţii … S.R.L. De aceea, declararea ca neconformă sau inacceptabilă a acestei oferte, deşi a fost declarată anterior admisibilă, este de natură a încălca principiul securităţii juridice. După cum subliniază Înalta Curte, o asemenea conduită echivalează cu revocarea unui act administrativ care a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice. Aplicând acelaşi raţionament mutatis mutandis în prezenta speţă decizia de declarare drept admisibilă a ofertei SC …SRL nu a fost contestată în primul ciclu procesual, fapt care a determinat intrarea sa în circuitul civil, sens în care criticile formulate de contestatoare sub acest aspect, apar ca fiind inadmisibile. 4. Cu privire la fondul criticilor formulate de contestatoarea … SRL, respectiv cu privire la pretinsa incidenţă a motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin.(1) lit. h) în privinţa ofertei SC … SRL, motivul de excludere reglementat de art. 167 alin.(1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 are în vedere ipoteza în care operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate. Contrar susţinerilor contestatoarei, niciuna dintre ipotezele avute în vedere de acest text legal nu este incidentă în speţă. Astfel, chiar dacă noţiunea de "Declaraţii false" la care se referă aici legiuitorul nu este identică cu definiţia infracţiunii de fals din dreptul penal, ea presupune ca premisă intenţia operatorului economic de a 42

ascunde autorităţii contractante o împrejurare de natură să atragă incidenţa unui motiv de excludre. În speţă însă, la momentul depunerii DUAE în prezenta procedură, intenţia intervenientei nu a fost nicidecum aceea de a ascunde autorităţii contractante existenţa Deciziei nr. 48/2019. Din contră, din însuşi faptul că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la efectele acestei decizii arată că la momentul evaluării existenţa Deciziei Consiliului Concurenţei era o împrejurare cunoscută autorităţii contractante. Aşa fiind, bifarea "NU" în cuprinsul DUAE a fost rezultatul unei simple erori materiale şi nicidecum a unei acţiuni dolosive făcute în scopul inducerii în eroare a autorităţii contractante. În plus, SC … SRL nu a pus la dispoziţia autorităţii contractante toate documentele solicitate în vederea demonstrării credibilităţii societăţii sens în care nici teza ultimă a art. 167 alin.(1) lit.h) nu se verifică în speţă. 5. Cu privire la pretinsa incidenţă a motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin.(1) lit. c) în privinţa ofertei SC … SRL, Motivul de fapt invocat de către contestatoare este reprezentat de Decizia Consiliului Concurenţei nr. 48/19.07.2019, prin care SC … SRL a fost sancţionată pentru participarea la o "practică concertată" de natură să încalce prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996. Contrar susţinerilor contestatoarei, însă, a prezentat comisiei de evaluare dovezi care demonstrează implementarea de măsuri la nivelul societăţii de natură să preîntâmpine repetarea în viitor a unei situaţii similare, iar autoritatea contractantă a apreciat, în mod corect, că SC … SRL şi-a demonstrat credibilitatea şi, pe cale de consecinţă, a apreciat oferta acesteia drept admisibilă. Aplicabilitatea dispoziţiilor art. 171 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016 la situaţia operatorilor economici care au fost sancţionaţi prin decizii emise de Consiliul Concurenţei a fost subliniată în Opinia comună adoptată de Preşedinţii ANAP şi ai Consiliului Concurenţei în care s-au statuat, în esenţă, următoarele aspecte: Prevederile art. 167 alin. (1) lit. e) din Legea achiziţiilor publice, ale art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea achiziţiilor sectoriale, precum şi prevederile art. 81 alin (1) lit. e) din Legea concesiunilor, reglementează obligaţia autorităţii/ entităţii contractante de a exclude din procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică/ a contractelor de achiziţie sectoriale, a contractelor de concesiuni de lucrări şi contractelor de concesiuni de servicii, operatorul economic care a comis o abatere profesională gravă ce îi pune în discuţie integritatea, noţiunea "abatere profesională gravă" incluzând şi încălcarea regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor. Cu toate acestea, legiuitorul a instituit şi posibilitatea reabilitării în sensul în care operatorul economie, care se află în una din situaţiile de excludere de la procedura de atribuire, poate furniza autorităţii contractante dovezi prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt 43

suficiente pentru a-şi demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivele de excludere În acest sens, având în vedere calitatea Consiliului Concurenţei de autoritate care efectuează investigaţia în sensul prevederilor legale menţionate mai sus, pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere de la procedura de atribuire, operatorul economie ponte furniza autorităţii /entităţii contractante, în principiu, decizii emise de Consiliul Concurenţei în ultimii 3 ani, prin care se constată aplicarea unui regim sancţionator mai favorabil operatorului economic, respectiv ca urmare a aplicării politicii de clemenţă şi/sau a procedurii de recunoaştere a faptei anticoncurenţiale, instrumente aflate la dispoziţia Consiliului Concurenţei, care presupun cooperarea efectivă a operatorilor economiei cu autoritatea de concurenţă. De asemenea, operatorul economic poate furniza şi dovada implementării efective a unui program de conformare cu legislaţia din domeniul concurenţei, fiind necesar ca acesta să fie elaborat conform Ghidului Consiliului Concurenţei privind conformarea cu regulile de concurenţă şi să cuprindă măsuri clare cu privite la prevenirea săvârşirii unor fapte de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor. Din cuprinsul acestui script comun, elaborat de preşedinţii ANAP şi ai Consiliului Concurenţei, rezultă că, chiar dacă, de principiu, existenţa unei sancţiuni în materie de concurenţă ridică problema incidenţei motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin.(1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autorităţile contractante sunt obligate să analizeze şi să ţină cont de dovezile pe care operatorul economic le prezintă în scopul reabilitării sale, respectiv a măsurilor pe care acesta le-a întreprins pe parcursul investigaţiei şi ulterior acesteia pentru a se conforma cu regulile de concurenţă şi a evita săvârşirea de abateri similare în viitor. În aplicarea acestor prevederi legale, prin solicitarea de clarificări nr. 29688/16.12.2020 comisia de evaluare i-a solicitat intervenientei următoarele: Având în vedere că la data depunerii ofertei SC Diferit SA a completat în DUAE, la secţiunea “C. MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE", la subpunctul Acorduri cu alţi operatori economici care vizează denaturarea Concurenţei" - NU, iar Consiliul Concurenţei a făcut publică “Lista Neagră", unde SC Diferit SA apare ca având dacizia nr. 48/2019 legată de acest aspect, în virtutea prevederilor art. 167 din Legea nr. 98/2016 cu modificările ulteroare: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: …. d) autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informaţii concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţe în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză", vă solicităm clarificaţi. În sprijinul explicaţiilor prezentate, se vor prezenta documente suport relevante. 44

Intervenienta susţine că a răspuns solicitării respetive, prezentând pe larg măsurile adoptate la nivelul societăţii, în temeiul dispoziţiilor citate mai sus, făcând trimitere la dovezile care susţin implementare acestora. Eficienţa măsurilor implementate de SC … SRL a fost recunoscută şi de Consiliul Concurenţei, care a acordat o circumstanţă atenuantă acesteia pentru implementarea acestor măsuri. Aşa cum rezultă din decizia nr. 48/2019, Consiliul Concurenţei nu a dispus măsura interdicţiei de participare a societăţii SC … SRL la proceduri de achiziţie publică/acorduri-cadru. Conform Ghidului privind conformarea cu regulile de concurenţă, responsabilitatea şi eficacitatea de care întreprinderile dau dovadă în implementarea unui program de conformare pot determina, în cazul în care investigaţia se finalizează prin aplicarea unei sancţiuni, o recompensare efectivă din partea autorităţii, respectiv o reducere de până la 10% din nivelul de bază al sancţiunii. În speţă, la pag. 132 din Decizia 48/2019 emisă de Consiliul Concurentei a fost reţinută în sarcina SC … SRL o circumstanţă atentuantă prin implementarea acestui program, măsurile adoptate fiind validate de organul de concurenţă. Astfel cum este prevăzut în Instrucţiunile de individualizare a sancţiunii, colaborarea efectivă reprezintă o circumstanţă atenuantă ce are drept rezultat reducerea cuantumului amenzii. Diferit a colaborat efectiv cu autoritatea de concurenţă prin răspunsul complet şi la termen la toate cererile de informaţii ale autorităţii de control, precum şi prin prezentarea d-lui administrator Grigore Vădean în cadrul unei întâlniri cu echipa de caz, având ca scop furnizarea unor informaţii suplimentare şi utile pentru înţelegerea specificităţii pieţei şi a comportamentului Diferit. Faţă de cele arătate mai sus, autoritatea contractantă a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 171 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016 apreciind drept suficiente măsurile adoptate la nivelul celor două societăţi şi, pe cale de consecinţă, permiţând ofertei SC … SRL să continue participarea la procedura de atribuire. 6. Cu privire la criticile privind propunerea tehnică i. Afirmaţiile contestatoarei privind "Lipsa menţionării riscurilor şi măsurilor de eliminare a acestora, prevăzute în caietul de sarcini” sunt, în opinia intervenientei, nereale şi nedovedite având în vedere propunerea sa tehnică şi cea a … în calitate de subcontractant pentru serviciile de proiectare precum şi răspunsurile la solicitările de clarificări formulate pe parcursul evaluării, respectiv: a. Răspuns nr. 2663/05.05.2020 referitor la descrierea riscurilor în care s-a aratat: "Riscurile în conformitate cu precizările caietului de sarcini (ipoteze şi riscuri), atât pentru propunerea tehnică pe parte de proiectare cât şi pentru cea de execuţie sunt descrise în cadrul propunerii tehnice după cum urmează: 45

- în fişier propunere tehnică proiectare - Starcom la capitolul "Ipoteze şi riscuri" care se regăseşte la paginile pdf. 26-27 - în fişier prop. tehnică - vol 1 la paginile pdF. 11-12 ("În conformitate cu prevederile caietului de sarcini se vor avea în vedere următoarele ipoteze şi riscuri: La întocmirea ofertei, SC DIFERIT SRL va lua în considerare….., respectiv includerea de măsuri pentru eliminarea sursei de risc sau diminuarea impactului acestuia.", 31-32 ("În realizarea lucrărilor de modenizare care fac obiectul prezentei oferte, principalele riscuri care vor putea interveni sunt:......De asemenea, pentru prevenirea degradărilor din Îngheţ-dezgheţ se vor adopta următoarele măsuri:....." respectiv paginile 253 ("SC …SRL va încheia în termen de 10 zile de la data semnării contractului: a) o asigurare care va cuprinde toate riscurile care vor putea apărea privind lucrările executate...."), 272-273 în cadrul Planului Calităţii ("În realizarea lucrărilor de modenizare care fac obiectul prezentei oferte, principalele riscuri care vor putea interveni sunt:... se vor adopta următoarele măsuri:...")." b. Răspuns nr. 2840/12.05.2020 referitor la măsurile de eliminare a surselor de risc şi diminuarea impactului acestora în care …. SRL a aratat: "În conformitate cu Răspunsul la solicitările de clarificări nr. 2663/05.05.2020, la întocmirea ofertei am avut în vedere cerinţa din caietul de sarcini privind riscurile respectiv măsurile de eliminare a surselor de risc şi diminuarea impactului acestora (atât în etipa de proiectare cât şi în etapa de execuţie a lucrărilor), luând în considerare inclusiv resursele necesare de timp, financiare şi de orice altă natură pentru implementarea strategiilor de risc propuse, incluzând astfel diligenţele necesare respectiv măsurile pentru eliminarea sursei de risc sau diminuarea impactului acestuia. Măsurile de eliminare a surselor de risc şi diminuarea impactului acestora sunt descrise în cadrul propunerii tehnice fişier prop. tehnică – vol. 1 la paginile 31- 32, 272-273: "în vederea minimizării efectelor acestor riscuri activitatea de proiectare va avea la bază tema de proiectare.... Astfel în vederea obţinerii unei eficiente economice se va proceda la parcurgerea următoarelor etape..."De asemenea,.. se vor adopta următoarele măsuri: "pag. 253: "a) ...o asigurare care va cuprinde toate riscurile care vor putea apărea privind lucrările executate inclusiv termenele de execuţie, utilajele, instalaţiile de lucru... subcontractanţii au încheiat asigurări pentru toate persoanele angajate de ei". De asemenea, intervenienta face trimitere la următoarele extrase din propunerea tehnică la care s-a făcut trimitere în răspunsurile la clarificări. - Propunere tehnică - subcontractant pentru serviciile de proiectare … pag 26-27, - Pag. 11-12 Propunere tehnică … - Pag. 31-32, 272-273 în cadrul Planului Calităţii, - pag. 253. 46

În conformitate cu cerinţa de la capitolul "4. Ipoteze şi riscuri", aşa cum a fost formulată în caietul de sarcini, SC … a avut în vedere la întocmirea ofertei atât în propunerea tehnică (conform celor formulate mai sus) cât şi în propunerea financiară, la pagina 9 conform "Declaraţie pe propria răspundere privind costurile", cel puţin ipotezele şi riscurile descrise exemplificativ în caietul de sarcini şi a estimat posibilele efecte ale acestora, a luat în considerare resursele necesare (de timp, financiare şi de orice altă natură) pentru implementarea startegiilor de risc propuse, respectiv a inclus diligenţele/măsurile necesare pentru eliminarea sursei de risc sau diminuarea impactului acestuia. Faţă de toate aceste aspecte, problematica riscurilor a fost avută în vedere la elaborarea propunerii tehnice sens în care critica formulată de contestatoarea … SRL se dovedeşte neîntemeiată. ii. În ceea ce priveşte pretinsa nerespectare a cerinţelor cu privire la POE, invocată de contestatoare, în opinia intervenientei este nefondată, sens în care face trimitere la secţiunea din propunerea tehnică depusă la răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2840/12.05.2020 referitor la descrierea Proiectului pentru Organizarea execuţiei, în care se arată că: "Propunerea tehnică pentru serviciile de proiectare a fost elaborată cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire. Astfel, în conformitate "propunere tehnică proiectare -Starcom": - pag. 11: "1. Vom realiza documentaţia tehnico-economică pentru fazele PT, DE, CS, DTAC, respectiv vom obţine toate avizele conform certificatului de urbanism"; "Vom întocmi proiectul tehnic şi devizul general conform HG 907/2016", "În cadrul Proiectului Tehnic, Organizarea de şantier o vom prezenta printr-un deviz separat cu articole de deviz corelate cu activităţile şi lucrările aferente organizării de şantier în funcţie de propriul sistem de management"; - pag. 12: "- vom elabora documentaţia PT, detaliile de execuţie DE, caietele de sarcini CS, în conformitate cu HG 907/2016; - vom întocmi documentaţiile pe specialităţi prin prestatori autorizaţi şi vom obţine toate avizele favorabile, vom întocmi DTAC;" - pag. 19: "2.2. Soluţia tehnică cuprinzând: ...e) organizarea de şantier"; - pag. 21: "f) listele cu cantităţi de lucrări pentru construcţii provizorii OS (organizare de şantier)". Tototată, în conformitate cu prevederile Hotărârii nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice", Proiectul de organizare a execuţiei lucrărilor (P.O.E.) nu este o etapă distinctă, acesta face obiectul Anexei nr.9 şi este cuprins în etapa a III-a PROIECT TEHNIC (P.T.) respectiv din Proiectul pentru autorizarea executării lucrărilor (P.T.-partea I). În cadrul documentaţiei de atribuire nu a existat cerinţa pentru descrierea Proiectului pentru organizarea execuţiei dar, la solicitarea d- voastră, în conformitate cu HG 907/2016 precizăm următoarele: 47

Proiectul de organizare a execuţiei lucrărilor (P.O.E.) se va întocmi şi se va prezenta împreună cu documentaţia tehnică pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii, în condiţiile legii. Proiectul de organizare a execuţiei lucrărilor va cuprinde descrierea tuturor lucrărilor provizorii pregătitoare şi necesare în vederea asigurării tehnologiei de execuţie a investiţiei, atât pe terenul aferent investiţiei, cât şi pe spaţiile ocupate temporar în afara acestuia, inclusiv cele de pe domeniul public, după cum urmează: I. Piese scrise 1. Lista şi semnăturile proiectanţilor - se va completa cu numele în clar şi calitatea proiectanţilor, precum şi cu partea din proiect pentru care răspund.  2. Memoriu - va cuprinde: - descrierea lucrărilor provizorii: organizarea incintei, modul de amplasare a construcţiilor, amenajărilor şi depozitelor de materiale; - asigurarea şi procurarea de materiale şi echipamente; - asigurarea racordării provizorii la reţeaua de utilităţi urbane din zona amplasamentului; - precizări cu privire la accesuri şi împrejmuiri; - precizări privind protecţia muncii. Elementele tehnice de avizare privind racordarea provizorie la utilităţile urbane din zonă, necesare în vederea obţinerii acordului unic, se vor prezenta în cadrul fişelor tehnice întocmite în proiectul pentru autorizarea executării/desfiinţării lucrărilor de construcţii, după caz. II. Piese desenate Plan general a) planşă realizată conform planului de situaţie privind amplasarea obiectivelor investiţiei, cuprinzând amplasamentul investiţiei şi toate amenajările şi construcţiile provizorii necesare realizării acesteia; b) plan de situaţie privind amplasarea obiectivelor investiţiei al proiectului pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii. Fiecare planşă prezentată în cadrul secţiunii II "Piese desenate" va avea în partea dreapta jos un cartuş care va cuprinde numele firmei sau al proiectantului elaborator; numărul de înmatriculare sau numărul autorizaţiei, după caz, titlul proiectului şi al planşei, numărul proiectului şi al planşei, data elaborării, numele, calitatea şi semnătura elaboratorilor şi ale şefului de proiect. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 6344/08.02.2021, SC … SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. 1. Cu privire la contestaţia formulată de …SRL, intervenienta arată că din cuprinsul procesului-verbal de evaluare nr. 27762/27.11.2020, autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei …SRL din perspectiva DUAE în felul următor: - Înainte de soluţionarea definitivă a primei contestaţii formulate de SC …SRL, autoritatea contractantă a pus in aplicare Decizia CNSC nr. 1625/10.09.2020 (prin care s-a dispus reevaluarea ofertei …SRL în sensul înlocuirii terţului susţinător … SRL). Ca urmare, s-a solicitat ofertantului înlocuirea terţului susţinător, iar … SRL a depus documente 48

justificative pentru SC … SRL care urma să înlocuiască terţul susţinător nominalizat iniţial. După pronunţarea Deciziei nr. 1176/16.11.2020 în cuprinsul căreia, se stabileşte în mod expres caracterul inacceptabil al ofertei depuse de … SRL şi se înlătură considerentele din decizia CNSC care permiteau înlocuirea tertului susţinător, autoritatea contractantă revine, revocă reevaluarea efectuată iniţial, şi dispune respingerea ofertei …SRL, ca urmare a punerii în aplicare a Deciziei Curţii de Apel Timişoara. Demersul autorităţii contractante a fost validat şi de către observatorii ANAP, în avizul emis de aceştia consemnându-se faptul că Decizia Curţii de Apel Timişoara nr. 1176/16.11.2020 a stabilit caracterul inacceptabil al ofertei depuse de … SRL. Ca urmare, având în vedere autoritatea de lucru judecat de care se bucură decizia definitivă a instanţei de judecată, în cadrul prezentei contestaţii, CNSC nu mai poate pronunţa o hotărâre contrară, care să invalideze dispoziţiile Curţii, caracterul inacceptabil al ofertei …SRL fiind tranşat în mod definitiv. Consecutiv, în ceea ce priveşte criticile formulate faţă de oferta depusă …SRL, SC …SRL nu mai justifică un interes în susţinerea acestor critici deoarece, oferta sa fiind în mod definitiv respinsă, nu mai deţine calitatea de persoană vătămată în sensul dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 101/2016. 2. Cu privire la contestaţia formulată de …. SRL i. Cu privire la nejustificarea cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare, ofertantul … a refuzat practic să dea curs solicitărilor de clarificare transmise de comisia de evaluare. Astfel, în loc să prezinte justificările solicitate prin raportare la anul financiar 2019 şi să depună documente contabile în acest sens, ofertantul se limitează la a afirma că „antreprenorul şi-a stabilit preţurile în baza propriilor calcule şi estimări", afirmaţie care nu poate fi calificată drept justificare în sensul prevedrilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. Mai mult, ofertantul face referiri la starea de urgenţă instaurată pe teritoriul României începând cu data de 16.03.2020, împrejurare pe care în mod corect autoritatea contractantă o înlătură ca nerelevantă, dat fiind faptul că data deschiderii ofertelor în prezenta procedură coincide cu data instaurării stării de urgenţă, ofertele depuse fiind în mod evident întocmite anterior acestui incident. Prin urmare, în mod legal autoritatea contractantă a constatat caracterul neconcludent al răspunsului ofertantului la solicitările de clarificare sub acest aspect şi, făcând aplicarea dispoziţiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 a dispus respingerea ofertei ca inacceptabilă. ii. Cu privire la nejustificarea procentului de bitum În ceea ce priveşte chestiunea procentului de bitum, conform art. 47 din Normativul AND 605: "Conţinutul optim de liant se stabileşte prin studii preliminare de laborator de către un laborator de specialitate autorizat/acreditat, ţinând cont de valorile precizate în tabelul 16. În cazul în care din studiul de dozaj rezultă un procent optim de liant în 49

afara limitei din tabelul 16, acesta va putea fi acceptat cu aprobarea proiectantului şi a beneficiarului." În speţă, procentul de bitum utilizat de contestatoarea …SRL pentru mixtura asfaltică BA 16, este în afara limitei prevăzute în Normativ, prin urmare acesta putea să fie acceptat doar cu aprobarea proiectantului şi a beneficiarului or, în cazul ofertantului …, acest lucru nu a fost dovedit în cazul răspunsurilor la solicitările de clarificări. Distinct de această împrejurare, însă, din cuprinsul "Procesului- verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice" nr. 29141/14.12.2020, reiese că asocierea SC … şi SC …Nu a prezentat un "înscris de tip Buletin de analiză, cu nr., dată şi semnătură de certificare a conformităţii documentului" din care să rezulte conţinutul de bitum de 5,5% în conformitate cu normativul AND 605 solicitat de comisia de evaluare în solicitarea de clarificări nr. 23.995/19.310.2020 la punctul 3, documentul prezentat de aceasta fiind incomplet şi neconform. Prin urmare, distinct de neconformitatea tehnică determinată de nerespectarea procentului de bitum, respingerea ofertei s-a dispus ca urmare a nedepunerii unui document solicitat în mod expres de către comisia de evaluare prin solicitarea de clarificări. Astfel, a devenit incidentă teza iniţială din art. 134 alin. (5) din Normele metodologice conform căreia oferta se respinge ca inacceptabilă în situaţia în care ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate. iii. Cu privire la nejustificarea consumurilor de resurse: Intervenienta apreciază că neconcordanţele identificate în cadrul răspunsului ofertantului la solicitările de clarificare sunt evidente.  Mai mult decât atât, prin intermediul răspunsurilor la clarificări, ofertantul … şi-a modificat, practic, conţinutul ofertei, prezentând fişe tehnice fie pentru alte utilaje decât cele ofertate iniţial, fie cu alte caracteristici decât cele indicate în cadrul răspunsurilor anterior formulate. Astfel, la toate utilajele la care au fost solicitate fişe tehnice de la producător, specificaţiile tehnice diferă (răspuns nr. 1787/21.10.2020) de cele transmise în răspunsul anterior de …prin fişele proprii (răspuns nr. 1714/09.10.2020): - în cazul autogrederului, din fişa tehnică prezentată s-a omis precizarea consumului de combustibil. Calculele prezentate de … fac referire la un consum de 13 l/ora, or conform fişei tehnice autogrederul are un consum normat de funcţionare de 19 l/ora Diferenţa consum preţ comb. ore diferenţa lei dif cu I+P autogreder 5 4,63 4194,5 97.102,68 107.045,99

Totodată, specificaţiile autogrederului prezentat în clarificări diferă de cele iniţiale (greutate de 15.600 kg vs 15.800 iniţial, putere de 150 CP vs 175 CP; 50

- de asemenea, pentru autogudronator, acesta trebuie montat pe cap autotractor care are minim un consum de 12 l/ora. Diferenţa de consum ar fi: Diferenţa consum preţ comb. ore diferenţa lei dif cu I+P autogudronato r 12 4,63 232,31 12.907,14 14.228,84 - Pentru freza reciclator 2100DCR rezultă un consum minim din fişa tehnică prezentată 48 l/ora (faţă de 18 l/ora declarat iniţial). În plus, freza reciclator 2100 DCR ofertată iniţial de … conform formular C8 şi răspunsul la clarificări nr. 21924/25.09.2020, a fost înlocuită prin răspunsurile nr. 1714/09.10.2020 şi nr. 1787/ 20.10.2020 la solicitările de clarificări, cu utilajul Stabilizator de soluri RACO 350- care este un alt tip de utilaj conform fişei de la producătorul echipamentului, utilaj care nu poate efectua lucrarea de reciclare în situ, neavând posibilitatea dozării controlate după reţetă a emulsiei bituminoase în toba de reciclare. Prin urmare, distinct de nejustificarea consumurilor orare (care atrage caracterul inacceptabil al ofertei pentru nejustificarea perţului în condiţiile art. 210 din Legea nr. 98/2016), prin răspunsurile la solicitările de clarificări, ofertantul … a realizat şi o veritabilă modificare de ofertă, prezentând alte tipuri de utilaje decât cele ofertate iniţial, sens în care oferta apare ca fiind inacceptabilă şi în temeiul art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 6412/09.02.2021, SC … SRL formulează note scrise faţă de punctul de vedere al autorităţii contractante şi cererea de intervenţie formulată de către SC … SRL. Contestatoarea afirmă că susţinerile autoritătii contractante şi ale intervenientei … în sensul că, prin Decizia Curţii de Apel Timişoara nr. 1176/16.11.2020 s-a stabilit cu autoritate de lucru judecat, caracterul inacceptabil al ofertei … sunt neîntemeiate. În realitate, prin dispozitivul Deciziei Curţii de Apel Timişoara s-a stabilit reevaluarea ofertei …, conform considerentelor instanţei din cuprinsul hotărârii. În considerentele acestei decizii, instanţa a reţinut, în esenţă, că pentru terţul susţinător Rionvil nu au fost depuse documente suficiente care să facă dovada modului efectiv de îndeplinire a angajamentului de susţinere dat de acesta, conform art. 182 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, nicăieri în cuprinsul Deciziei Curţii de Apel Timişoara nr. 1176/16.11.2020 instanţa nu s-a pronunţat în sensul excluderii ofertei Strabag ca inacceptabilă, aşa cum susţin autoritatea contractantă şi intervenienta …, ci soluţia pronunţată de instanţă a fost în sensul reevaluării ofertei …. Această reevaluare dispusă de instanţă presupunea un proces de re- analizare de către autoritatea contractantă a documentelor depuse, clarificarea aspectelor reţinute în Decizia Curţii de Apel privind 51

documentele care fac dovada modului efectiv de îndeplinire a angajamentului de susţinere dat de terţul susţinător …, printr-o solicitare de clarificări ce ar fi trebuit să fie adresată de autoritatea contractantă şi nu o excludere automată a ofertei, aşa cum în mod greşit şi nelegal a făcut autoritatea contractantă în cazul de faţă. Autoritatea contractantă în realitate nu a făcut o reevaluare a ofertei Strabag conform Deciziei Curţii de Apel Timişoara nr. 1176/16.1 1.2020, ci aceasta a emis direct decizia de respingere a ofertei …, cu încălcarea flagrantă a dispoziţiilor legale în materie (art. 209 din Legea nr. 98/2016, art. 132, art. 134 din HG nr. 39572016), şi cu încălcarea principiului proporţionalităţii (consacrat de art 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016). SC … SRL apreciază că susţinerile intervenientei …privind pretinsa lipsă a interesului sunt neîntemeiate, fiind invocate în acest sens prevederile art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (1) lit. f) şi alin. (3) din legea nr. 101/2016: În speţă, Strabag nu a fost exclusă definitiv din procedură. Decizia de respingere a ofertei …, emisă de autoritatea contractantă prin comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 187/05.01.2021 şi raportul procedurii nr. 181/05.01.2020, fac obiectul prezentei contestaţii, iar soluţia dată contestaţiei poate fi atacată cu plângere la Curtea de apel, deci nu există o excludere definitivă a Strabag din procedură. Susţinerile intervenientei …privind inadmisibilitatea criticilor …prin raportare la considerentele Deciziei ICCJ nr. 66/2018 sunt neîntemeiate. … nu a avut interes să conteste rezultatul iniţial al procedurii (stabilit prin primul raport la procedurii nr. 17410/31.07.2020) dat fiind că … a fost desemnat ofertant câştigător. În aceste condiţii, nu exista interesul legitim, procesual, al … să conteste oferta … situată pe locul 2. … a fost cel care a contestat rezultatul şi raportul procedurii iniţial, criticând oferta …, iar …, în calitate de intervenient, a făcut apărări în ce priveşte oferta proprie, fără a avea posibilitatea procedurală sau interesul să aducă critici ofertei situate pe locul 2. În al doilea rând, criticile contestatoarei din prezenta contestaţie se referă la motive de excludere sau neconformităţi ale ofertei …, aşa cum rezultă ele din documentele întocmite de autoritate în etapa re- evaluării făcute după Decizia Curţii de Apel Timişoara, nu în evaluarea iniţială. În urma pronunţării Deciziei Curţii de Apel Timişoara nr. 1176/16.11.2020, raportul iniţial al procedurii nr. 17410/31.07.2020 a fost anulat, iar autoritatea contractantă a procedat la reevaluare, încheind în acest sens noi procese verbale de evaluare pe fiecare etapă şi un nou raport al procedurii: procesul verbal nr. 27762/27.11.2020 de evaluare a informaţiilor din DUAE, procesul verbal nr. 28186/03.12.2020 de evaluare a propunerilor tehnice, procesul verbal nr. 29141/14.12.2020 de evaluare a propunerilor financiare, procesul verbal nr. 30826/30.12.2020 privind analiza documentelor suport DUAE, pe baza cărora a fost emis raportul procedurii nr. 181/05.01.2021, acte contestate în prezenta procedură. 52

Criticile SC …SRL privind inadmisibilitatea/neconformitatea ofertei Diferit se referă la aspecte consemnate în aceste procese verbale de evaluare întocmite în etapa reevaluării, nu în etapa iniţială. Astfel, critica privind furnizarea de către ofertantul Diferit a unor informaţii false în DUAE respectiv nedeclararea în DUAE a abaterii profesionale grave constatate şi sancţionate prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 48/19.07.2019, reiese din cele consemnate de autoritate în procesul verbal nr. 27.762/27.11.2020 privind evaluarea informaţiilor din DUAE. De asemenea, problema abaterii profesionale săvârşite de Diferit şi constatate prin decizia Consiliului Concurenţei a fost sesizată de autoritatea contractantă abia în etapa evaluării documentelor suport DUAE ale ofertantului … când autoritatea a transmis ofertantului Diferit solicitarea de clarificări nr. 29488/16.12.2020, la care ofertantul a răspuns prin adresa nr. 8289/21.12.2020, deci niciodată această problemă nu a fost ridicată în etapa evaluării iniţiale (când … nu a fost ofertantul câştigător, ci … iar etapa evaluării documentelor suport DUAE a privit pe …. Criticile SC … SRL privind neconformitatea propunerii tehnice a Diferit (lipsa menţionării riscurilor, lipsa metodologiei de realizare a POE) se referă la evaluarea nelegală a propunerii tehnice făcută de autoritate prin procesul verbal de evaluare a propunerilor tehnice nr. 28186/03.12.2020, deci tot în etapa reevaluării după decizia Curţii de Apel Timişoara. Prin urmare, toate criticile contestatoarei privind oferta Diferit se referă la aspecte evaluate (greşit) de autoritate prin procesele verbale şi raportul procedurii întocmite de autoritate în etapa reevaluării, şi nu în evaluarea iniţială (cum susţine în mod greşit intervenienta). Noul raport al procedurii nr. 181 /05.01.2020 este un act administrativ de sine-stătător care poate fi atacat cu contestaţie, în temeiul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, precum şi art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, prin urmare nu se poate pune problema inadmisibilităţii contestaţiei. Intervenienta se bazează pe o interpretare eronată a Deciziei ICCJ nr. 66/2018, încercând să creeze confuzie cu privire la pretinsa inadmisibilitate a criticilor SC … SRL. În primul rând, Decizia ICCJ nr. 66/2018 se referă la limitele reevaluării făcute de autoritatea contractantă, în urma controlului de legalitate exercitat de CNSC sau de instanţă, prin care a fost infirmată decizia de inadmisibilitate a unei oferte, ceea ce nu e cazul în speţă. Decizia ICCJ nu se referă la admisibilitatea contestaţiei făcute de ofertantul necâştigător împotriva noului raport al procedurii întocmit urmare a reevaluării, raport care este un act administrativ de sine- stătător şi care poate fi atacat cu contestaţie, potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016. 53

În al doilea rând, Decizia ICCJ nr. 66/2018 prevede exact contrariul celor susţinute de Diferit, astfel: „în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art.(...), autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi/sau instanţa de judecată are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice şi aspectele financiare ale ofertei apte a demonstra admisibilitatea ei. Dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară”. (30) Prin considerentele Deciziei ICCJ nr. 66/2018, instanţa supremă a statuat în mod judicios următoarele: „Infirmarea deciziei de inadmisibilitate a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C. sau de instanţa de contencios administrativ, obligă comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia şi care nu au fost cercetate la prima evaluare, făra a avea posibilitatea extinderii acestui proces de verificare cu privire la cele pe care le-a verificat în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) şi art. 133 din normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, şi care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere sau contestări, raportul de evaluare în măsura în care le confirmă, privit ca act administrativ, fiind definitiv şi executoriu sub acest aspect (parag.76) Nu este exclus, fiind chiar recomandabil, ca în exercitarea atribuţiilor sale specifice, comisia de evaluare să procedeze la o evaluare completă a tuturor ofertelor, chiar şi a celor în privinţa cărora au fost identificate motive de neconformitate sau de inacceptabilitate (parag: 77). Inexistenţa vreunei dovezi care să ateste parcurgerea altor etape din procedura de evaluare în afară de cea contestată obligă şi, în acelaşi timp, îndreptăţeşte comisia de evaluare de a verifica îndeplinirea tuturor condiţiilor de admisibilitate a ofertei analizate, inclusiv prin solicitarea de clarificări noi cu privire la elementele tehnice şi aspectele financiare propuse, fără a se putea afirma că prin anularea raportului de evaluare, care a respins o ofertă ca inadmisibilă, a fost epuizată etapa verificării admisibilităţii ofertei în discuţie, ca urmare a prezumării verificării ei sub toate aspectele, iar evaluarea acesteia implică numai faza finală a stabilirii clasamentului prin aplicarea factorilor de evaluare (parag. 82). Este contrar logicii juridice ridicarea la rang de principiu de drept, specific acestei ramuri de drept, a obligativităţii evaluării complete a tuturor ofertelor aflate în competiţie, chiar şi a celor asupra cărora comisia de evaluare a ridicat obiecţii de neconformitate sau de inacceptabilitate, iar ca urmare a constatării încălcării acestei obligaţii să fie sacrificat tocmai acest principiu prin considerarea ca evaluată şi deci admisibilă a unei oferte neverificate în întregime. (paragr. 83) Aşadar, prin Decizia ICCJ nr. 66/2018, instanţa supremă a statuat că autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertelor, în urma controlului de legalitate exercitat de CNSC sau instanţa de judecată, are dreptul şi obligaţia de a verifica toate elementele/cerinţele de calificare 54

ale ofertei apte de a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară. Contestatoarea reiterează faptul că oferta SC … SRL este inacceptabilă, ca urmare a incidenţei cazurilor de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. c) şi h) din Legea nr. 98/2016. Indiferent de faptul că autoritatea contractantă cunoştea sau nu existenţa Deciziei Consiliului Concurentei, ofertantul … avea obligaţia legală de a declara această împrejurare în DUAE. Un ofertant nu are posibilitatea auto-evaluării situaţiei în care se regăseşte. El nu poate decide unilateral existenţa unui caz de excludere/ a unei excepţii de la excludere. Ofertantul este obligat să îi dezvăluie autorităţii contractante orice situaţie de fapt indicată în DUAE în vederea exercitării de către autoritate a verificărilor legale. Numai un operator care informează autoritatea cu privire la un caz potenţial de excludere are dreptul de a oferi documente suplimentare autorităţii contractante pentru a-şi dovedi fiabilitatea. Prin urmare, ofertantul este obligat să declare circumstanţa de fapt relevantă. După ce declară, dacă consideră că respectiva circumstanţă de fapt s-ar încadra într-o situaţie de excepţie, ofertantul are la dispoziţie posibilitatea de a insera observaţii şi menţiuni în formularul DUAE. Dreptul de apreciere aparţine exclusiv autorităţii contractante, ofertantului revenindu-i obligaţia corelativă de a oferi toate şi orice informaţie de care dispune. Prin urmare, autoritatea contractantă avea obligaţia de a exclude de la procedură oferta Diferit pentru motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, respectiv pentru furnizarea de informaţii false în DUAE şi nu să ceară ofertantului să depună dovezi privind credibilitatea sa pentru o abaterea profesională pe care acesta nici nu o declarase în DUAE. Mai mult, prin punctul de vedere depus de autoritatea contractantă în prezentul dosar, aceasta nu aduce niciun fel de argumente/apărări cu privire la această critică din contestaţie. De asemenea, contestatoarea invocă al doilea motiv de excludere - abaterea profesională gravă prin participarea la un cartel pentru trucarea licitaţiilor, abatere sancţionată cu excluderea din procedură. Totodată, contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă a aplicat în mod greşit prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, referitoare la termenul de 3 ani, ignorând dezlegarea obligatorie a CJUE din Cauza Vossloh. Potrivit procesului verbal nr. 30611/28.12.2020 şi procesului verbal nr. 30826/30.12.2020 privind evaluarea documentelor suport DUAE, autoritatea contractantă a apreciat că „Decizia Consiliului Concurenţei nu este definitivă, fiind pe rolul Curţii de Apel Bucureşti dosarul nr. 6855/2/2019, ca urmare, decizia se încadrează în prevederile art. 171 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare". 55

Autoritatea contractantă a săvârşit o eroare de drept, întrucât termenul de 3 ani, prevăzut de art. 171 alin. (5) lit. b) se calculează de la momentul emiterii Deciziei nr. 48/19.07.2019 a Consiliului Concurenţei şi nu de la momentul epuizării faptei continue de încălcare a legislaţiei concurenţei, astfel cum a statuat CI UE în cauza C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH împotriva Stadtwerke Miinchen GmbH). Intervenienta Diferit susţine că ar fi furnizat dovezi prin care şi-a demonstrat credibilitatea, dovezi pe care autoritatea le-a considerat suficiente, în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă i-a cerut clarificări acestui ofertant privind abaterea constatată prin Decizia Consiliului Concurenţei (abatere pe care aceasta nici măcar nu o declarase în DUAE) în etapa evaluării documentelor justificative DUAE, aspect consemnat în procesul verbal nr. 30826/30.12.2020 privind evaluarea documentelor suport DUAE. Conform procesului-verbal nr. 30826/30.12.2020, autoritatea contractantă nu a realizat în fapt nicio evaluare, nicio analiză a documentelor prezentate de …, ca răspuns la solicitarea de clarificări nr. 29488/16.12.2020. Decizia autorităţii contractante de a nu exclude oferta Diferit s-a bazat pe interpretarea eronată a termenului de 3 ani prevăzut de art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Contrar susţinerilor intervenientei …, documentele depuse de ofertantul … nu sunt suficiente în vederea demonstrării credibilităţii, raportat la tipul dovezilor enumerate de art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Ofertantul Diferit a depus simple decizii interne privind nominalizarea unor persoane pentru „coordonarea efortului de aplicare şi reglare" a programului de conformare cu regulile concurenţei, un contract de asistenţă juridică cu o firmă de avocatură care i-a asistat pe parcursul investigaţiei declanşate de Consiliul Concurenţei, liste cu persoane care au participat la traininguri de conformare cu regulile de concurenţă şi procese verbale de instruire etc., majoritatea documentelor fiind datate 2018, înainte de emiterea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 48/19.07.2019. Toate aceste documente nu fac dovada unor măsuri concrete şi adecvate privind „reabilitarea" operatorului economic după sancţionarea sa de către Consiliul Concurenţei, mai ales ţinând cont de gravitatea şi circumstanţele particulare ale abaterii sancţionate de Consiliul Concurenţei. Dovezile privind „reabilitarea" operatorului economic ar trebui să se refere în principal la: •Demonstrarea cooperării efective cu autoritatea de concurenţă în cadrul procedurii de investigaţie în cadrul politicii de clemenţă şi/sau al procedurii de recunoaştere a faptei; •Implementarea efectivă şi eficientă a unui program de conformare cu legislaţia concurenţei; •Alte măsuri luate de operatorul economic. În ce priveşte dovada cooperării efective cu autoritatea de concurenţă, aceasta se realizează prin; 56

•Politica de clemenţă - care presupune că operatorul economic a colaborat cu autoritatea continuu, total, prompt şi real în cursul procedurii de investigaţie şi a beneficiat de un regim sancţionator mai favorabil, chiar de imunitate la amendă sau •Procedura de recunoaştere a faptei - operatorul economic a recunoscut participarea la fapta anticoncurenţială investigată de autoritatea de concurenţă şi a beneficiat de reducerea amenzii până la 30%. Din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 48/19.07.2020 nu rezultă că în privinţa operatorului economic …s-ar fi aplicat vreuna din aceste proceduri în ce priveşte modalitatea de cooperare cu autoritatea. Mai mult, se reţine în Decizia Consiliului Concurenţei (pag. 132-133) că Diferit a invocat colaborarea efectivă manifestată pe parcursul investigaţiei, însă poziţia Consiliului Concurenţei a fost: „Colaborarea efectivă invocată de întreprinderi a vizat strict obligaţia legală de a răspunde solicitărilor autorităţii de concurenţă, neputând constitui o circumstanţă atenuantă" (par. 597). Prin urmare, susţinerile intervenientei … referitoare la colaborarea efectivă cu autoritatea de concurenţă şi aplicarea unor circumstanţe atenuante nu sunt reale. În ce priveşte Programul de conformare, nu e suficient ca operatorul economic să depună documente formale privind adoptarea unui program de conformare în timpul investigaţiei Consiliului Concurenţei, ci trebuie să demonstreze că Programul de conformare a fost efectiv implementat după emiterea Deciziei Consiliului Concurentei şi a fost eficient, să dovedească că a luat măsuri suficiente să prevină săvârşirea faptelor pentru care a fost sancţionat. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să verifice cu maximă rigurozitate adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul sancţionat de autoritatea de concurenţă, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi fapte similare celor pentru care a fost sancţionat operatorul economic. De asemenea, contestatoarea reiterează faptul că oferta SC … este neconformă. Acest aspect de neconformitate al ofertei … a fost constatat de experţii tehnici cooptaţi, prin Raportul cu privire la evaluarea tehnică nr. 10705/14.05.2020, în care au reţinut că oferta tehnică a … este neconformă, acesta indicând în răspunsurile de clarificări pagini din oferta tehnică unde nu se regăsesc descrise riscurile minime cerute în caietul de sarcini. Argumentele intervenientei … cu referire la aceleaşi 57

răspunsuri la solicitările de clarificare care au fost analizate de expert nu pot fi primite. De asemenea, ofertantul ….nu a descris în propunerea tehnică metodologia de realizare a POE. Argumentul autorităţii contractante privind existenţa avizelor conforme necondiţionate emise de către ANAP privind reevaluarea făcută nu poate fi primit, de vreme ce şi prima evaluare a ofertelor făcută de autoritate a beneficiat de asemenea de avize conforme necondiţionate ale ANAP şi totuşi decizia autorităţii şi primul raport al procedurii (prin care Strabag a fost desemnat câştigător) au fost infirmate de instanţa de judecată. Prin urmare, decizia autorităţii contractante de a nu respinge oferta Diferit ca neconformă este nelegală, în condiţiile în care oferta …nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire şi este, prin urmare, neconformă, potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, evaluarea realizată de autoritatea contractantă a încălcat în mod grav principiile tratamentului egal şi nediscriminării, consacrate de art. 2 din Legea nr. 98/2016, prin faptul că în mod constant a favorizat ofertantul …prin solicitări de clarificări repetate, creându-i acestuia un avantaj nelegal în raport cu ceilalţi ofertanţi şi prin faptul că a ignorat cu bună ştiinţă şi cu încălcarea flagrantă a legii neconformităţile evidente ale ofertei acestuia, neconformităţi constatate şi de experţii tehnici cooptaţi, în timp ce în privinţa ofertei …, autoritatea nu a făcut minime diligenţe să îi solicite o clarificare privind documentaţia reevaluată. Prin adresa nr. 237/09.02.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 6642/10.02.2021, SC … SRL formulează note de răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante şi cererea de intervenţie şi concluziile depuse de către SC … SRL. Contestatoarea menţionează că în conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi (2) din HG nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice: „(2) Proiectul tehnic de execuţie conţine părţi scrise şi părţi desenate, necesare pentru execuţia obiectivului de investiţii. (3) Părţile scrise cuprind date generale privind investiţia, descrierea generală a lucrărilor, memorii tehnice pe specialităţi, caiete de sarcini, liste cu cantităţile de lucrări, graficul general de realizare a investiţiei". Tot astfel, potrivit Anexei nr. 10 - PROIECT TEHNIC DE EXECUŢIE - conţinut-cadru la acelaşi act normativ, lit. A, pct. IV: „IV. Caiete de sarcini Caietele de sarcini sunt părţi integrante ale proiectului tehnic de execuţie, care reglementează nivelul de performanţă a lucrărilor, precum şi cerinţele; condiţiile tehnice şi tehnologice, condiţiile de calitate pentru produsele care urmează a fi încorporate în lucrare, testele, inclusiv cele tehnologice; încercările; nivelurile de toleranţe şi altele de aceeaşi natură, care să garanteze îndeplinirea exigenţelor de calitate şi performanţă solicitate. 58

Caietele de sarcini se elaborează de către proiectanţi, care prestează, în condiţiile legii, servicii de proiectare în domeniul construcţiilor şi instalaţiilor pentru construcţii, pe specialităţi, prin dezvoltarea elementelor tehnice cuprinse în planşe, şi nu trebuie să fie restrictive. Caietele de sarcini, împreună cu planşele, trebuie să fie concepute astfel încât, pe baza lor, să se poată determina cantităţile de lucrări, costurile lucrărilor şi utilajelor; forţa de muncă şi dotarea necesară execuţiei lucrărilor”. Mai mult, în cuprinsul aceleiaşi anexe, la lit. A, pct. V, legiuitorul a reglementat situaţia listelor de cantităţi, astfel: „V. Liste cu cantităţi de lucrări Acest capitol va cuprinde toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor şi conţine: a) centralizatorul cheltuielilor, pe obiectiv (formularul F1); b) centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte (formularul F2); c) listele cu cantităţile de lucrări, pe categorii de lucrări (formularul F3); d) listele cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotări (formularul F4); e) fişele tehnice ale utilajelor şi echipamentelor tehnologice, inclusiv dotări (formularul F5); f) listele cu cantităţi de lucrări pentru construcţii provizorii OS (organizare de şantier) (Se poate utiliza formularul F3.). NOTA: Formularele F1-F5, completate cu preţuri unitare şi valori, devin formulare pentru devizul ofertei si vor fi utilizate pentru intocmirea situatiilor de lucrări executate; in vederea decontării". Aşadar, contrar susţinerilor autorităţii contractante, fiind în prezenţa unui contract având ca obiect proiectare şi execuţie, unde nu este întocmit un proiect tehnic, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă corect contestatoarea a arătat prin răspunsul la solicitările de clarificări şi, ulterior, prin contestaţie, că listele de cantităţi, implicit extrasele C6-C9, sunt documente de lucru proprii, de evaluare, iar nu finale. De altfel, argumentele contestatoarei sunt confirmate inclusiv prin modelul de contract publicat de autoritate în SEAP, unde la art. 20.4 se prevăd următoarele: „(...) se consideră că Antreprenorul şi-a stabilit preţurile în baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări". Nici argumentele autorităţii privitoare la cheltuielile cu staţia de sortare/concasare nu pot fi primite la soluţionarea cauzei, aceasta îndepărtându-se nepermis de conţinutul solicitării de clarificări prin care i s-au cerut înscrisuri contabile din care să rezulte efectiv producţia anuală pe fiecare sort, respectiv pe fiecare tip de mixtură luat în analiză. Astfel, contrar susţinerilor autorităţii prin adresa nr. 23.995/19.10.2020 comisia de evaluare nu i-a solicitat contestatoarei să 59

depună înscrisuri contabile privitoare la cheltuielile cu staţia de sortare/concasare aferente producţiei de sorturi şi mixturi asfaltice. Pe de altă parte, contrar argumentelor autorităţii din punctul de vedere, contestatoarea afirmă că poate susţine cheltuielile cu staţia de sortare/concasare, în condiţiile în care, pe lângă cheltuielile directe de producţie, în cadrul listei de cantităţi se aplică procentul de cheltuieli indirecte, conform INDICATIV P 91/1-02 - Anexa 6 (atât pentru mixturi, cât şi pentru produse de carieră), fiind acoperite toate costurile necesare producţiei. Contrar celor afirmate de autoritatea contractantă prin punctul sau de vedere în ceea ce priveşte cheltuielile cu exploatarea şi întreţinerea staţiei de sortare/concasare, în cauză nu poate fi pusă în discuţie periclitarea ducerii la bun sfârşit a contractului, în condiţiile în care, autoritatea contractantă are cunoştinţă despre faptul că preţurile ofertate în prezenta procedură pentru materiale sunt egale sau mai mari decât cele recent folosite în contractele semnate cu aceeaşi autoritate contractantă, astfel încât societatea poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Nefondate sunt inclusiv susţinerile privitoare la continutul de bitum, dat fiind faptul că …a depus în susţinerea conţinutului optim de bitum de 5,5% o serie de documente edificatoare, respectiv documentul intitulat Anexa 1, pag.2 Reţeta M 003 Mixtură asfaltică conţinând rezultatele încercărilor preliminare, înscris eliberat de Laboratorul de analize şi încercări în construcţii GR. II, întocmit cu persoane cu competenţe în domeniu şi verificat de şeful de laborator, iar, mai mult, în susţinerea informaţiilor din respectivul înscris au fost depuse o serie de acte care certifică respectarea conţinutului de bitum pe care în mod eronat comisia de evaluare nu le-a avut în vedere la analiza ofertei … respectiv: ■ Anexa 1, pag. 3 Reţeta M 003 Mixtura asfaltică - prin care a demonstrat densitatea scheletului mineral; ■ determinări pe agregate - Raport de încercare nr. 86/26.02.2020; ■ Declaraţia de performanţă nr. 2538-3.CPR pentru filer de calcar; ■ Declaraţie de performanţă nr. 01-GA-12620-2017 pentru sort 0/4 Pentru a solicita respingerea contestaţiei, autoritatea contractantă invocă raportul depus de expertul cooptat, iar anexat punctului de vedere este prezentată opinia emisă de „expertul cooptat" … SRL, semnată … a cărui titulatură sau funcţie este necunoscută. Potrivit Certificatului constatator nr. 56395/22.01.2021 emis de ONRC, … SRL a fost înfiinţată în 2015, are ca obiect principal de activitate 7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management şi are 0 (zero) angajaţi. Drept urmare, cel mai probabil singurul „expert" al societatii este administratorul acesteia, dl. …, probabil unul şi acelaşi cu semnatarul opiniei anexate punctului de vedere al autorităţii. Dar din CV-ul d-lui … 60

reiese că acesta nu are experienţă în domeniul construcţiilor de drumuri, ci doar în IT şi într-o mulţime de alte domenii, mai puţin construcţia de drumuri. Prin modalitatea de evaluare a ofertei Asocierii … autoritatea contractantă a încălcat flagrant principiul tratamentului egal, în condiţiile în care, potrivit informaţiilor de la pag. 26 (pag. 416 de la dosarul achiziţiei) din procesul-verbal nr. 28533 din 08.12.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice, rezultă următoarele informaţii referitoare la evaluarea propunerii financiare depuse de …: „comisia de evaluare analizează elementele cu impact asupra preţului ofertei din listele de cantităţi, dat fiind că nu se poate face verificarea cantităţilor din lista prezentată, contractul este de tip proiectare-execuţie, listele din DALI au caracter orientativ” Or, în cazul asocierii SYLC, comisia de evaluare a făcut o analiză asupra cantităţilor din lista prezentată atunci când a decis respingerea ofertei pentru răspuns neconcludent, dar nu a procedat în acelaşi sens şi în ceea ce priveşte oferta desemnată câştigătoare. Mai mult, făcând referire la preţurile ofertate … pentru mixturi asfaltice şi pentru utilaje, comisia de evaluare concluzionează următoarele: „(...) aceste costuri reprezintă o medie a preţurilor practicate pe piaţa construcţiilor, fără indicii de a fi sub nivelul practicat în realitate şi consideră că nu se impune solicitarea de clarificări suplimentare legate de utilajele folosite şi consumurile lor". Or, nu aceeaşi a fost atitudinea comisiei de evaluare atunci când a fost analizată propunerea financiară a asocierii …, fiind evidentă încălcarea principiului tratamentului egal, dat fiind ca: - Nu există documente/înscrisuri prin care comisia de evaluare să facă dovada că preţurile ofertate de … sunt „o medie a preţurilor practicate pe piaţa construcţiilor", iar cele ale … ar fi sub nivelul practicat în realitate, preţurile din prezenta procedură sunt cele utilizate frecvent în relaţia cu aceeaşi autoritate, sens în care nu se poate reţine că ar fi sub nivelul practicat în realitate pe piaţa construcţiilor; - Comisia de evaluare nu argumentează cum a ajuns la concluzia că unele preţuri reprezintă o medie a preţurilor practicate pe piaţa construcţiilor, iar altele ar fi sub acest nivel; - Comisia de evaluare nu a aplicat aceeaşi unitate de evaluare în privinţa …, în condiţiile în care, spre deosebire de ofertantul desemnat câştigător, asocierii … i s-au solicitat o serie de justificări ale preţurilor din ofertă, deşi autoritatea nu a putut demonstra că ar fi sub media preţurilor practicate pe piaţa construcţiilor. Contrar celor invocate de … prin cererea de intervenţie şi concluziile scrise, obiectul prezentei cauze nu este reprezentat de solicitările de clarificări transmise de comisia de evaluare, la care, asocierea … a răspuns concludent, ci adresa de comunicare a rezultatului procedurii. 61

De altfel, autoritatea contractantă nu a dispus respingerea ofertei motivat că asocierea … nu a prezentat analiza solicitată la nivelul anului 2019, situaţie în care argumentele … nu sunt fondate. Contrar celor invocate de către … prin concluziile scrise, în cadrul procedurii de atribuire contestatoarea susţine că a prezentat comisiei de evaluare inclusiv justificările solicitate prin raportare la anul financiar 2019, împreună cu documentele suport, iar doar în adresa de răspuns a făcut referire la irelevanţa respectivelor analize prin raportare la cantitatea de materiale aferentă viitorului contract de achiziţie publică. Nici argumentele privitoare la consumul de bitum nu pot fi primite societatea intervenientă, făcând confuzie în ceea ce priveşte oferta asocierii … Aceasta deoarece, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, asocierea …a justificat dozajul de 5,5% care respectă normativul AND 605, iar nu pe cel de 5,3% cum susţine eronat …. Elocvente în acest sens sunt cele aduse la cunoştinţă comisiei de evaluare prin adresa nr. 1714 din data de 09.10.2020, respectiv: „Având în vedere că agregatele folosite de la cariera Batuta II au masa volumică medie mai mare de 2650 kg/mc, pentru stabilirea dozajului optim de bitum a fost aplicat coeficientul de corecţie conform AND 605, rezultând un procent de bitum de 5.5%." Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 7232/12.02.2021, SC … SRL formulează note scrise, în care menţionează următoarele: 1.i. Cu privire la contestaţia formulată de … SRL, contrar susţinerilor acesteia, prin Decizia Curţii de Apel Timişoara s-a stabilit nu doar insuficienta documentelor depuse pentru nominalizarea terţului susţinător …SRL ci şi caracterul neconcludent al răspunsurilor formulate …SRL la solicitările de clarificări, fapt care atrage caracterul inacceptabil al ofertei în condiţiile art. 134 alin.(5) din Normele metodologice. Mai mult, la pagina 66 din decizie, instanţa statuează în mod expres în sensul că oferta depusă de … SRL apare ca fiind inacceptabilă acesta fiind motivul pentru care instanţa nu a mai analizat restul criticilor formulate de SC … SRL prin contestaţie şi prin plângere. Prin urmare în ceea ce priveşte criticile formulate faţă de oferta depusă de …. SRL, … SRL nu mai justifică un interes în sensul art. 3 din Legea nr. 101/2016 întrucât oferta sa este una inacceptabilă, aspect tranşat în mod definitiv prin hotărâre judecătoreasca care se bucură de autoritate de lucru judecat. ii. Cu privire la inadmisibilitatea criticilor formulate faţă de oferta SC …SRL prin raportare la considerentele Deciziei ICCJ nr. 66/2018, intervenienta reiterează faptul că prin Decizia nr. 1176/2020 a Curţii de Apel Timişoara primul rezultat al procedurii a fost anulat exclusiv în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei depuse de … SRL, deciziile adoptate cu privire la celelalte oferte fiind menţinute (prin neatacare). Împrejurarea că autoritatea contractantă a înţeles să îşi reia concluziile expuse în raportul procedurii întocmit iniţial în cuprinsul actelor emise în reevaluare este lipsită de consecinţe juridice câtă vreme 62

actele emise cu ocazia primei evaluări nu au fost desfiinţate şi au intrat în circuitul civil. iii. Cu privire la pretinsa incidenţă a motivului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 faţă de oferta SC …SRL, aceasta din urmă afirmă că incidenţa acestui motiv de excludre presupune ca premisă, intenţia operatorului economic de a ascunde autorităţii contractante o împrejurare de natură să atragă incidenţa unui motiv de excludre. În speţă, la momentul depunerii DUAE în prezenta procedură intenţia SC … SRL nu a fost nicidecum aceea de a ascunde autorităii contractante existenţa Deciziei nr. 48/2019. Bifarea "NU" în cuprinsul DUAE a fost rezultatul exprimării opiniei la momentul depunerii ofertei cu privire la incidenţa motivului de excludere, intervenienta neconsiderând la acel moment că existenţa deciziei emise de Consiliul Concurenţei este susceptibilă să atragă o sancţiune în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei. iv. Cu privire la pretinsa incidenţa a motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. c) față de oferta SC … SRL, aceasta din urmă reiterează că potrivit deciziei nr. 48/2019, Consiliul Concurenţei nu a dispus măsura interdicţiei de participare a societatii SC … SRL la proceduri de achiziţie publică/acorduri-cadru şi că măsurile implementate au fost considerate de către Consiliul Concurentei ca fiind măsuri de îndreptare a comportamentului anticoncurenţial, contribuind la atenuarea sancţiunii aplicate. v. Cu privire la criticile privind propunerea tehnică, În ceea ce priveşte chestiunea riscurilor şi a măsurilor de eliminare a acestora, intervenienta precizează că acest aspect a fost tratat atât în propunerea tehnică cât şi în cadrul a două răspunsuri la clarificări, redate pe larg în cererea de intervenţie. Prin urmare, sub acest aspect susţinerile contestatoarei se dovedesc nefondate. Similar, în ceea ce priveşte cerinţele cu privire la POE acestea au fost explicitate în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2840/12.05.2020 referitor la descrierea Proiectului pentru Organizarea execuţiei pe care autoritatea contractantă l-a apreciat drept concludent şi faţă de care contestatoarea nu înţelege să aducă niciun argument substanţial. 2. Cu privire la contestaţia formulată de … SRL, i. Cu privire la susţinerea conform căreia costurile cu staţia de sortare/concasare ar putea fi acoperite şi din cheltuielile indirecte, intervenienta arată că aceasta nu poate fi primită întrucât procentul de cheltuieli indirecte rezultat din listele de cantităţi este diferit de procentul de cheltuieli indirecte ce se aplică producerii agregatelor din moment ce acestea au fost prinse ca procurare în oferta de bază, sunt cheltuieli indirecte aferente procesului de fabricare al produselor rezultate de la staţiile de sortare/concasare. ii. Cu privire la susţinerea conform căreia listele de cantităţi cu extrasele de utilaje pot fi modificate după finalizarea etapei de proiectare, intervenienta arată că în această fază s-ar putea modifica 63

consumul de carburant/puterea fiecărui utilaj în parte şi implicit prin aceasta, tariful utilajului. Or în speţă, autoritatea contractantă a identificat neconcordanţe majore în privinţa caracteristicilor tehnice ale utilajelor prezentate de către contestatoare, inclusiv în ceea ce priveşte nejustificarea tarifului orar, a consumului de carburant etc iii. În ceea ce priveşte conţinutul de bitum, intervenienta reiterează faptul că excluderea ofertei … a survenit ca urmare a nedepunerii Buletinului de analiză, cu nr, dată şi semnătură de certificare a conformităţii (document cerut în mod expres prin solicitarea de clarificări). Cât priveşte conţinutul optim de bitum, acesta nu poate fi modificat decât cu acordul proiectantului şi al beneficiarului, împrejurare care din nou nu a fost dovedită. iv. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei privind pretinsa încălcare a principiului egalităţii de tratament, intervenienta reiterează faptul că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la propunerea financiară în temeiul art. 210 din Legea nr. 98/2016, justificările transmise fiind apreciate drept lămuritoare. Prin adresa nr. 267/15.02.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 7388/15.02.2021, SC … SRL formulează note scrise în care menţionează că autoritatea contractantă şi-a creat o obişnuinţă din a crea situaţii artificiale de respingere a unei oferte, prin purtarea unei corespondenţe cu ofertanţii care să nu fie determinată, în mod legal, de nevoia reală de lămurire ori justificare a ofertei. Astfel, într-o procedură similară în care autoritatea contractantă a respins oferta …, dar şi a altor ofertanţi pentru aceleaşi motive întemeitate pe presupuse răspunsuri neconcludente la multiple solicitări de clarificări privitoare la justificarea preţului ofertei, Consiliul a admis toate contestaţiile formulate în cauză, prin decizia nr. 1920/C8/2009, 2010, 2011, 2015, 2023, 2024, 2025 din 20.10.2020, definitivă prin neexercitarea dreptului de a formula plângere. În cuprinsul acesteia fiind retinute urmatoarele considerente cu aplicabilitate directa la soluţionarea contestatiei care face obiectul raportului juridic dedus judecaţii: Aceeaşi este situaţia şi în cauza dedusă judecăţii în care, deşi prin caietul de sarcini nu s-a cerut decât prezentarea modalităţii de acces la utilajele necesare pentru execuţia lucrărilor, autoritatea contractantă a creat situaţii artificiale de respingere a ofertei …, deşi nu a justificat necesitatea unei astfel de lămuriri a ofertei, prin prisma conţinutului documentaţiei de atribuire ori prin nevoia de asigurare a realizării contractului la nivel calitativ şi cantitativ urmărit. Tot astfel, referitor la preţul mixturilor, autoritatea contractantă nu arată în ce măsură preţul inclus de … determină incertitudini cu privire la realizarea contractului la nivel calitativ şi cantitativ urmărit prin documentaţia de atribuire, respectiv în ce măsură aceste costuri ar fi sub media preţurilor practicate pe piaţa construcţiilor, astfel încât să existe indicii de a fi sub nivelul practicat în realitate, în condiţiile în care, … a utilizat sau utilizează în prezent cu aceeaşi autoritate contractantă 64

preţuri similare sau mai mare decât cele din prezenta procedură de atribuire. Drept urmare, în ceea ce priveşte cheltuielile cu exploatarea şi întreţinerea staţiei de sortare/concasare, în condiţiile în care, autoritatea contractantă are cunoştinţă despre faptul că preţurile ofertate în prezenta procedură pentru materiale sunt egale sau mai mari decât cele recent folosite în contractele semnate cu aceeaşi autoritate contractante, astfel încât …poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, este evident că respingerea ofertei … a fost determinată de aspecte artificiale, contrare legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: …, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. …, valoarea estimată a procedurii fiind de 44.167.262,18 lei. În cadrul procedurii de atribuire, potrivit raportului procedurii nr. 17.410/31.07.2020, au fost depuse 6 oferte, în în urma evaluării lor, oferta contestatoarei SC … SRL a fost respinsă ca neconformă, cea a contestatoarei SC …SRL s-a clasat pe locul al doilea, câștigătoare fiind oferta de … SRL. Împotriva acestui rezultat, au formulat contestații SC … SRL și SC … SRL, după depunerea acestora, SC … SRL depunând două cereri de intervenție, solicitând respingerea contestațiilor. Contestațiile respective au fost soluționate prin decizia Consiliului nr. ..., în care s-au dispus următoarele: ,,În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei contestatoarei. În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de de către SC …SRL, în contradictoriu cu …. și va dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei … SRL, în ceea ce îl privește pe terțul susținător …. SRL, astfel cum rezultă din motivare, într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare’’. Împotriva acestei decizii, a fost formulată plângere de SC … SRL, iar prin Decizia Curții de apel Timișoara nr. 1176/2020 s-au dispus următoarele: “Admite plângerea formulată de petenta SC … SRL împotriva Deciziei nr…., dată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu cu intimaţii …, SC … SRL şi SC … SRL. Modifică în parte decizia CNSC nr. …, în sensul că admite contestaţia formulată de SC …SRL. Anulează decizia autorităţii contractante … prin 65

care oferta SC …SRL a fost declarată admisibilă, conformă şi câştigătoare a procedurii de atribuire şi, totodată, raportul procedurii de atribuire nr. 17410/ 31.07.2020, în ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de SC … SRL şi a actelor subsecvente deciziei. Dispune reevaluarea ofertei depuse de intimata SC … SRL, în conformitate cu considerentele instanţei de judecată din prezenta hotărâre’’. În urma acestei decizii, autoritatea contractantă a emis un nou raport al procedurii având nr. 181/05.01.2021, potrivit căruia în procedură a rămas o singură ofertă admisibilă, respectiv cea depusă de SC ..SRL, care a fost declarată câștigătoare a procedurii, ofertele celor două contestatoare fiind respinse ca inacceptabile. Împotriva acestui rezultat, au formulat contestații SC … SRL și SC … SRL, după depunerea acestora, SC … SRL depunând două cereri de intervenție, solicitând respingerea contestațiilor. După depunerea contestațiilor, contestatoarele au depus dovada constituirii cauțiunilor, după cum urmează: - SC … SRL a depus cauțiunea în valoare de 880.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 206770584/1/15.01.2021, emisă de CEC Bank, Sucursala ARAD; - SC ….are nr. 1/18.01.2021, emisă de Raiffeisen Bank, Sucursala 13 Septembrie. Cauţiunile constituite se vor restitui contestatoarelor, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. În ceea ce privește cererile de intervenție formulate de SC … SRL, având în vedere că respectiva societate este declarată câștigătoare a procedurii, fiind interesată în menținerea actelor autorității contractante în forma emisă, Consiliul reține că aceasta are înteres în prezenta cauză. Drept urmare, în temeiul art. 63 și 64 din codul de procedură civilă, Consiliul va admite în principiu cererile de intervenție formulată de SC … SRL, ca intervenție în favoarea autorității contractante. Pe fondul contestației formulate de SC … SRL, Consiliul reține că această societate a fost respinsă ca inacceptabilă, pentru următoarele motive menționate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii: - prin răspunsurile la solicitarea de clarificări nu a justificat în mod concludent cheltuielile cu staţia de sortare/concasare; - nu a justificat cheltuielile diverse cu staţia de sortare/concasare; - referitor la conţinutul de bitum pentru bixtura BA 16, din înscrisurile depuse comisia nu a identificat că se respectă un conţinut de bitum de minim 5,5%, aspect care ar fi contrar AND 605; - pentru anumite consumuri din extrasul de utilaje nu a răspuns concludent la solicitarea de justificare a acestora. Consiliul reține că aceste motive nu au fost analizate în decizia anterioară, toate motivele identificate de autoritate referindu-se la justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut. 66

Verificând documentele întocmite de autoritatea contractantă pentru evaluarea respectivei oferte și răspunsurile la clarificări transmise de ofertant, documente aflate la paginile 191-441 și 102-113 din cadrul volumului 2 al dosarului achiziției publice pus la dispoziție de autoritatea contractantă, Consiliul reține că solicitările de clarificări și modalitatea de interpretare a răspunsurilor exced scopului urmărit de legiuitor. Consiliul reține relevanța în cauză a următoarelor dispoziții legale: - Art. 210 din Legea nr. 98/2016: ,,(1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. (3) Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2). (4) Autoritatea contractantă respinge întotdeauna o ofertă atunci când constată că aceasta are un preţ neobişnuit de scăzut deoarece nu respectă obligaţiile prevăzute la art. 51 alin. (1)’’. - Art. 136 din HG nr. 395/2016 - (1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. (2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele 67

utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă’’. Consiliul reține că autoritatea contractantă a insistat în evaluarea propunerii financiare a SC … SRL, adresând solicitări referitoare la costurile de producție ale pietrei concasate, în condițiile în care ofertanta respectivă deține propria carieră și stație de sortare/concasare. Astfel, comparând costurile contabile din 2019 și 2020, aceasta a concluzionat că ofertanta a prezentat date diferite, nejustificând costul pietrei sparte. Consiliul mai reține că dispozițiile legale citate stabilesc că autoritatea trebuie să ia în considerare justificările, respingând oferta doar dacă explicațiile furnizate nu justifică aceste costuri, acestea fiind mult mai mici față de cele existente pe piață. Consiliul mai reține că scopul prevederilor citate este acela de a proteja autoritatea contractată de riscul eșuării contractului, ca urmare a imposibilității susținerii prețului ofertat, a introducerii în lucrare a unor materiale de calitate îndoielnică, dar și pentru promovarea concurenței între operatorii economici, astfel încât prețul să nu fie unul de dumping. În ceea ce privește prețul pietrei sparte, Consiliul reține că SC … SRL deține permis de exploatare minieră, a depus dovezi privind costurile cu redevența minieră, fiind în cadrul acestui contract, propriul furnizor de piatră spartă. Deținerea propriei cariere și a stației de sortare/concasare nu este, în niciun caz, un dezavantaj pentru autoritatea contractantă, după cum nu poate constitui nici un element care să conducă la respingerea ofertei. Totodată, operatorul este cel care apreciază care este prețul cu care își introduce în ofertă propria producție, iar a respinge un ofertant fără a se reține că prețul este unul subevaluat, ci doar că ar exista anumite inadvertențe între anumite ,,constante’’ care au valori diferite, respectiv că ofertantul a invocat productivităţi diferite şi prezentat două tabele, nu respectă dispozițiile legale citate. Astfel, autoritatea concluzionează că ,,Pentru a avea o analiză pertinentă a cheltuielilor cu staţia de sortare/concasare, se solicită prin clarificare refacerea analizei prezentate, astfel: se vor utiliza date provenind din anul financiar încheiat, 2019, pentru completarea coloanelor 3 şi 5 ale tabelului respectiv’’, aspect ce nu poate fi justificat nici în fapt, nici în drept. Dacă ofertantul ar fi venit cu aceeași ofertă din partea unui terț, aceasta ar fi fost considerată relevantă, dar dacă prezintă documente de la propria sa stație, oferta nu mai este considerată relevantă. Consiliul reține că, dimpotrivă, deținerea unei cariere și a unei stații de sortare/concasare reprezintă un avantaj suplimentar al ofertantului, și nu un element care să atragă neconformitatea ofertei. În cauză, ofertantul și-a introdus prețuri sustenabile, ori autoritatea nu a dovedit, în niciun fel, că acestea ar fi subevaluate. Dimpotrivă, 68

ofertantul demonstrează că preţurile pentru sorturile de piatră spartă 15- 25mm şi 40-63mm sunt de 30 lei/mc, egale sau mai mari ca cele recent folosite în contracte cu aceeaşi autoritate contractantă, situația menținându-se și la alte produse, depunând înscrisuri în acest sens. Nicăieri în legislația achizițiilor sau în cea financiar-contabilă nu există vreo dispoziție care să interzică antreprenorilor care dispun și de capacități de producție să își introducă în ofertă prețuri mai bune pentru propriile produse, ci dimpotrivă, foarte mulți operatori înțeleg să își dezvolte astfel de capacități, pentru a-și asigura accesul mai facil la resurse și a fi competitivi. Prin urmare, Consiliul reține că autoritatea contractantă trebie să reevalueze răspunsul operatorului, ținând seama și de Hotărârea CJUE din 10 septembrie 2020 (C-367/19 Tax-Fin- Lex, ECLI:EU:C:2020:685): „Articolul 2 alineatul (1) punctul 5 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul delegat (UE) 2017/2365 al Comisiei din 18 decembrie 2017, trebuie interpretat în sensul că acesta nu constituie un temei juridic pentru respingerea ofertei unui ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice doar pentru motivul că prețul propus în ofertă este de 0 euro”. Consiliul mai reține ca fiind relevantă și susținerea contestatoarei potrivit căreia formarea preţurilor la aceste materiale nu s-a făcut ţinand cont de condiţiile de cost din anul 2019, deoarece condiţiile din piaţă la data depunerii ofertei s-au schimbat considerabil faţă de 2019, iar costurile înregistrate în anul 2019 nu au relevanţă asupra costurilor din viitor. Aceasta deoarece, în anul 2019 societatea nu a produs nicio tonă de mixtură asfaltică AB22,4 deoarece nu a avut proiecte sau cerere pentru acest tip de mixtură. În ceea ce privește introducerea cheltuielilor ,,diverse’’ pe stația de sortare/concasare, Consiliul reține, de asemenea, că existând identitate între furnizorul de piatră spartă și ofertant, acesta nu trebuie să justifice cheltuieli de orice fel pentru stația respectivă. Politica comercială a ofertantului nu trebuie să fie în sensul în care să obțină profit și din vânzarea pietrei sie însuși, și din lucrarea pe care ar putea să o câștige, fiind o chestiune de organizare internă modul în care urmărește obținerea și distribuirea chetuielilor și a profitului. Din acest motiv, Consiliul reține că deținerea carierei și a stației de sortare/concasare reprezintă un avantaj competițional corect, care nu dă deptul autorității contractante la excluderea ofertantului. În ceea ce privește consumul anumitor utilaje, Consiliu reține, de asemenea, că evaluarea realizată de autoritatea contractantă excede dispozițiilor legale în materie. Astfel, autoritatea contratantă a reținut următoarele: ,,Pentru anumite consumuri din extrasul de utilaje, se constată deficienţe/răspunsuri incomplete pentru următoarele poziţii: - Autogreder până la 175 cp (2 poziţii) - fişa prezentată nu indică puterea utilajului; având în vedere că în extrasul de utilaje sunt indicate 69

2 tipuri de autogreder, se solicită depunerea de fişe de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile utilajelor; Ofertantul a depus factura de achiziţie a utilajului, o poză a datelor de identificare a utilajului şi specificaţiile utilajului. Din specificaţiile utilajului rezultă următoarele: - greutatea utilajului de 15.800 kg (pag. 39 din răspuns nr. 1787/21.10.2020) vis - a - vis de răspunsul ofertantului nr. 1714/09.10.2020, pag. 56, din care rezultă o greutate de 15.600 kg; - puterea motorului: 112kw = 150 CP - se încadrează sub 175 CP; - din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului. “Autogudronator 3500-3600 l - fişa prezentată este pentru un utilaj cu capacitatea de 8000 l”, se solicită depunerea fişei de utilaj cu capacitatea de 3500-3600 l, conform extrasului de utilaje. Ofertantul confirmă că deţine un autogudronator / utilaj de 8.000 l, cu un consum de combustibil de 8 l/h. Dacă se ia în considerare un consum minim de 12 l/h la un autocamion/autopropulsor, echivalent se ajunge la un consum minim de 20 l/h/utilaj autogudronator. Preţ combustibil indicat de către ofertant este de 4,63 lei/l. Aşadar, doar consumul pentru 1 oră de funcţionare este echivalent valoric cu 92,6 lei/oră (20 lx4,63 lei). Tariful orar prezentat de ofertant în propunerea financiară - C8 este doar de 72,00 lei/ora de funcţionare. - Compactor static autopropulsat cu rulouri (valţuri), 8-14,14 tf şi Compactor static autopropulsat pe pneuri 10,1-16 tf - fişa prezentată pentru cilindru compactor nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; Ofertantul a depus factura de achiziţie pentru utilajul Bomag BW 216 DHC-3 (Compactor static autopropulsat cu rulouri 8-14,14 tf) şi o fişă a aceluiaşi utilaj iar pentru Compactor static autopropulsat pe pneuri 10,1- 16 tf, o fişă tehnică producător HAMM. Din verificarea documentelor, comisia de evaluare concluzionează următoarele:  Compactor static autopropulsat cu rulouri (valţuri), r 8-14,14 tf; - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 57 este prezentat utilajul HAMM DV 90i - greutate utilaj 8.600 kg; -În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 49 este prezentat utilajul HAMM DV+ 90i VO-S - greutate utilaj 9.350 kg - 12.180 kg; Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Compactor static autopropulsat cu rulouri (valţuri), 10,1 -16 tf: - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 58 este prezentat utilajul BOMAG BW216DH - greutate utilaj 15.630 kg; - În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 45 este prezentat utilajul BOMAG din seria BW216DH ca fiind BW216DH-4 - greutate utilaj 16.600 kg; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului. 70

 Încărcător frontal pe pneuri cupă pâna la 2,6-3,9 – fişa prezentată este pentru un încărcător cu cupa de max 3,5 mc, utilajul din extrasul de utilaje este pentru 2,6-3,9 mc - clarificaţi - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 59 este prezentat utilajul JCB 457ZX - greutate utilaj 21.645 kg şi cupă de 3,5 mc; - În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 51 este prezentat utilajul JCB 457ZX în toate variantele constructive şi de dotare cu accesorii (cupă încărcător) cu greutate cuprinsă între 19.621 kg şi 20.177 kg. Accesoriul cupă încărcător este prezentat cu variante cuprinse între 3,1 mc şi 3,5 mc; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Repartizator finisor mixturi asfaltice motor termic fără palpator 92 cp - fişa prezentată nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; având în vedere anul de fabricaţie declarat, 2017, justificaţi generaţia de utilaj, în 2017 Vogele produce utilaje de generaţia 3 nu 1. - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 60 este prezentat utilajul VOEGELE 1603-1 - putere 92CP (identic cu C8 - ofertă financiară); - În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 56 este prezentat utilajul VOEGELE 1603-3i, putere cuprinsă între 106kw şi 116kw, respectiv 142CP si 155CP; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Tractor pe pneuri- 65 cp- fişa prezentată nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; - În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 61 este prezentat utilajul TRACTOR DEUTEZ FAHR 6150 AGROTON - putere nespecificată, greutate 6.560 kg; - În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 61 sunt prezentate utilaje TRACTOR DEUTEZ FAHR alte modele decât cel specificat, cu putere cuprinsă între 149 CP şi 201 CP; - Din specificaţiile utilajului nu rezultă consumul utilajului.  Vibrator de interior pentru beton, acţionat electric, 0,9-1,5 kW- fişa prezentată nu indică puterea utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; Ofertantul nu prezintă o fişă tehnică de la producătorul utilajului, cu caracteristicile tehnice, se regăseşte în răspunsul ofertantului doar o factură de achiziţie utilaje printre care se regăseşte şi un vibrator beton 1,5 KWA şi vibrator beton 4 CP.  Freza reciclator 2100 DCR - fişa prezentată nu indică caracteristicile utilajului; se solicită depunerea fişei de utilaj de 71

la producătorul echipamentului, din care să rezulte caracteristicile; În fişa tehnică proprie a ofertantului prin răspunsul nr. 1714/09.10.2020, pag. 63 este prezentat utilajul WIRTGEN RACO 350, greutate 22.000 kg şi un consum de combustibil de 18 l/h; În fişa tehnică producător prin răspunsul ofertantului nr. 1787/21.10.2020, pag. 67 este prezentat utilajul WIRTGEN RACO 350, greutate 21.350 kg şi un consum de combustibil cuprins între 48 l/h (la 2/3 din capacitate) şi 78 l/h (la 1/1 din capacitate); La utilizarea la capacitate normală (1/1) a frezei reciclator, doar valoarea consumului de combustibil/oră, depăşeşte cu mult tariful orar prezentat în propunerea financiară a ofertantului. Comisia de evaluare consideră răspunsul ofertantului, în ceea ce priveşte utilajele ca fiind neconcludent’’. În ceea ce privește subevaluarea costurilor cu utilajele, Consiliul reține că ofertantul a transmis justificări la solicitarea comisiei de evaluare, însă aceasta nu le-a luat în considerare. Astfel, modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat răspunsurile contestatoarei se bazează pe supoziții, și nu pe date certe. Astfel, nicăieri nu se menționează în documentele întocmite de autoritatea contractantă cât ar reprezenta respectiva subevaluare, comparativ cu datele prezentate în alte oferte, cu prețurile existente pe piață. De asemenea, prezentând documente pentru utilaje mai mari, înseamnă că acestea au și o productivitate mai mare. Din datele prezentate rezultă faptul că operatorul a prezentat răspunsuri pertinente privind introducerea costurilor respective, dar nu a depus toate documentele solicitate de autoritatea contractantă în solicitarea de clarificări, respectiv fișe tehnice pentru toate utilajele folosite în lucrare, cel mai probabil și din motive obiective, fiind posibil să nu le dețină, din moment ce unele dintre ele sunt cumparate second- hand. Nicăieri, însă, nu există în legislația de orice fel vreo obligație pentru operatorii economici să dețină fișele de consum. Ceea ce este, însă, cert, este faptul că ne aflăm în prezența unui contract de proiectare și execuție, în documentație fiind introdus un deviz general, ofertanții apreciindu-și necesarul de utilaje, materiale și manoperă în funcție de normele de consum, soluțiile tehnice propune, tehnologia proprie, dimensiunile drumului. Deci, aceștia trebuie să își calculeze volumele de lucrări și să își aprecieze singuri consumurile, în funcție de tehnologia proprie. Astfel, documentația de atribuire nu conține liste de cantități, acestea definitivându-se după întocmirea detaliilor de execuție. Cu toate acestea, operatorii trebuie să își întocmească ofertele, în calitatea lor de profesioniști, cât mai exact posibil, ulterior semnării, contractul neputându-se modifica, decât în condițiile exprese și limitative ale legii, mai cu seamă că există și un capitol important de cheltuieli diverse și neprevăzute. În ceea ce privește, însă, aprecierea unei oferte ca având un preț aparent neobișnuit de scăzut, legislația anterioară și practica au stabilit că această apreciere se realizează prin comparație cu valoarea estimată, 72

dar și cu alte oferte aflate în competiție, iar actuala legislație, că prețurile se apreciază prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Consiliul consideră relevante considerentele reținute de CJUE în cauza C367/19, menționată mai sus, respectiv ,,32 Astfel, de la alineatul (1) al acestui articol (n.n- articolul 69 din Directiva 2014/24) reiese că, în cazul în care o ofertă pare anormal de scăzută, autoritățile contractante solicită ofertantului să explice prețul sau costurile propuse în ofertă, aceste explicații putând, printre altele, să privească elementele prevăzute la alineatul (2) al articolului menționat. Explicațiile respective contribuie astfel la evaluarea fiabilității ofertei și ar permite să se demonstreze că, deși ofertantul propune un preț de 0 euro, oferta în cauză nu va afecta executarea corectă a contractului. 33 Astfel, în conformitate cu alineatul (3) al aceluiași articol, autoritatea contractantă trebuie să evalueze informațiile furnizate consultând ofertantul și nu poate respinge o asemenea ofertă decât dacă elementele de probă furnizate nu explică în mod satisfăcător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse. 34 Evaluarea acestor informații trebuie, în plus, să fie efectuată cu respectarea principiilor egalității și nediscriminării între ofertanți, precum și ale transparenței și proporționalității, care se impun autorității contractante în conformitate cu articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24. 35 Prin urmare, argumentul unui ofertant care a depus o ofertă la prețul de 0 euro potrivit căruia prețul propus în oferta sa se explică prin faptul că urmărește să obțină accesul la o nouă piață sau la referințe dacă această ofertă este acceptată trebuie apreciat în contextul unei eventuale aplicări a articolului 69 din Directiva 2014/24. 36 Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, trebuie să se răspundă la întrebările adresate că articolul 2 alineatul (1) punctul 5 din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că acesta nu constituie un temei juridic pentru respingerea ofertei unui ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice doar pentru motivul că prețul propus în ofertă este de 0 euro’’. Prin urmare, având în vedere considerentele reținute judicios de Curtea de Justiție Europeană, comisia de evaluare trebuie să aibă în vedere că un operator care dispune de resurse, are posibilitatea scăderii unor prețuri unitare, pentru a câștiga contractul, atât timp cât dovedește că îl poate executa în condițiile de calitate solicitate. De asemenea, că o serie de utilaje neperformante au un consum mare, nu înseamnă că acesta trebuie susținut de beneficiarul lucrării publice, ci autoritatea trebuie să verifice dacă prețurile introduse în ofertă sunt comparabile cu cele existente pe piață. În ceea ce privește oferta contestatoarei, comparativ cu oferta câștigătoare, Consiliul reține că în procesul-verbal de evaluare nr. 28533/08.12.2020, autoritatea contractantă a prezentat defalcat 73

cheltuielile participanților la procedură, comparativ cu cheltuielile estimate de aceasta în Devizul general, parte a DALI. Astfel, s-a stabilit pentru fiecare ofertă în parte, care este procentul ofertat față de valoarea fiecărui capitol de lucrări în parte. Din oferta contestatoarei rezultă că pentru cap. 4.1.1-Lucrări rutiere, capitol în care se utilizează utilajele a căror valoare se consideră subevaluată, s-a prevăzut o sumă de 30.083.123,66 lei, respectiv 81,32% față de valoarea din DALI, această sumă fiind compusă din 4.1.1.a)-Terasamente, unde ofertanta contestatoare a ofertat 161,79% față de DALI și 4.1.1.b)-Structura Rutieră, unde ofertanta contestatoare a ofertat 78,71% față de DALI. Față de această ofertă, ofertanta câștigătoare a ofertat pentru cap. 4.1.1-Lucrări rutiere, o sumă de 33.273.702,97 lei, respectiv 89,95% față de valoarea din DALI, această sumă fiind compusă din 4.1.1.a)- Terasamente, unde ofertanta contestatoare a ofertat 84,18% față de DALI și 4.1.1.b)-Structura Rutieră, unde ofertanta contestatoare a ofertat 89,94% față de DALI. Astfel, la acest capitol, între cei doi ofertanți se observă o diferență rezonabilă, de 8,63%, neputându-se reține subevaluarea respectivelor capitole, în care se folosesc utilajele despre care autoritatea susține că ar fi fost subevaluate. Diferențe mari între cei doi ofertanți se regăsesc la Proiectare, amenajarea terenului, Organizare de șantier, Dispozitive de scurgere și Podețe, unde ofertantul câștigător a depășit foarte mult valoarea din DALI (168,65%-Dispozitive de scurgere și 209,3 – Podețe), comparativ cu ofertantul contestator (87,86% -Dispozitive de scurgere și– 104,75% -Podețe). Prin urmare, valorile din DALI nu pot fi considerate absolute, legiuitorul stabilind în noua legislație altă metodă de comparație, respectiv ,,în situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire’’. Deci, la capitolele pentru care se solicită clarificări referitoare la jusificarea prețului, prețurile celor două oferte sunt comparabile, nefiind justificată lămurirea acelor elemente de preț. Pe de altă parte, Consiliul reține că nici autoritatea contractantă nu a reușit să dovedească faptul că acele elemente de preț, respectiv cele cuprinse în Lucrări rutiere, ar fi de natură să împiedice îndeplinirea contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire, nefiind niciun argument în acest sens. Schimbarea legislației din 2016 a schimbat întrutotul maniera de interpretare a ofertelor aparent neobișnuit de scăzute, legiuitorul stabilind că aceasta se apreciază doar în considerentul lipsei de calitate ce ar decurge din prețul neobișnuit de scăzut, și nu prin raportare la cifre absolute, la valoarea estimată a procedurii, în acest sens fiind și 74

Hotărârea CJUE din 10 septembrie 2020 (C-367/19 Tax-Fin-Lex), citată mai sus. Prin urmare, Consiliul reține că autoritatea contractantă a realizat evaluarea ofertei contestatoarei în baza vechii legislații și a practicii aferente acesteia, și nu prin raportare la dispozițiile legale în vigoare la acest moment, aplicabile prezentei proceduri. În ceea ce privește procentul de bitum din BA 16, Consiliul reține că Asocierea ... a declarat în ofertă conţinutul de bitum de 5,5%. Autoritatea a reținut că oferta Asocierii ... este inacceptabilă şi neconformă, deoarece nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificări privitoare la conţinutul de bitum pentru mixtura BA16. În legătură cu acest aspect, Consiliul reține că autoritatea contractantă a solicitat ofertantului clarificări după cum urmează: -prin adresa nr. 22.905/07.10.2020, comisia de evaluare i-a transmis următoarea solicitare: „Conţinutul de bitum pt mixtura BA 16 este sub procentul minim prevăzut în normativul AND 605/2018. Astfel, în analiza de preţ apare cu 55kg/tone bitum care înseamnă 5,50% bitum în masa asfaltului, iar în AND 605 art. 47- Tabel 16, pe coloana conţinut de liant minim mixtură pt BA 16 este prevăzut 5,7%. Vă rugăm clarificaţi". -contestatoarea a transmis adresa nr. 1714 din data de 09.10.2020, precum şi o serie de înscrisuri în susţinere, în care a arătat următoarele: „Având în vedere că agregatele folosite de la cariera Batuta II au masa volumica medie mai mare de 2650 kg/mc, pentru stabilirea dozajului optim de bitum a fost aplicat coeficientul de corecţie conform AND 605, rezultând un procent de bitum de 5.5%. Vă anexăm Anexa 1 a reţetei cu privire la calculul dozajului optim de bitum (pag. 4)." Contestatoarea a transmis și un Buletin de analiză, prin adresa nr. 1787 din 21.10.2020, Anexa 1, pag. 2 la reţeta BA16 completată cu explicaţia privind dozajul optim de bitum, calculul teoretic al densităţii scheletului mineral care a fost efectuat, de unde rezultă valoarea „d" de 2855 kg/cm (pag. 21-28 din răspuns), precum şi modalitatea de calcul a densităţii. Verificând Normativul AND 605/2018, invocat de ambele părți, Consiliul reține că la art. 48 stabilește următoarele: ,,(1) Valorile minime pentru conținutul de liant prezentate în tabelul 16 au în vedere o masă volumică medie a agregatelor de 2.650 kg/m3. (2) Pentru alte valori ale masei volumice a agregatelor, limitele conținutului de bitum se calculează prin corecția cu un coeficient a = 2.650/d, unde d este masa volumică reală (declarată de producător și verificată de laboratorul antreprenorului) a agregatelor, inclusiv filerul (media ponderată conform fracțiunilor utilizate la compoziție), în kg/m3, și se determină conform SR EN 1097-6" Din Tabelul 16 - Conținutul optim de liant, pentru BA 16, pe coloana Conținut de liant min. % în mixtură, se menționează 5,7%. 75

Consiliul reține că în conținutul rețetei de mixtură asfaltică depusă de contestatoare, în urma rezultatelor încercărilor preliminare în cadrul Laboratorului de grad II, Autorizația nr. 3414/31.10.2018, aflată la pag. 203 din volumul 2 al documentației de atribuire, se menționează următoarele: ,,Art. 48 din AND605/2016 prevede corecția conținutului minim de bitum în BA16 de 5,7% cu densitatea agregatului mineral a=2.650/d, unde d=2.855 pentru Batuta II, rezultă a =0,93, conținut minim de bitum 5,3. Din caracteristici de cilindri Marshal, rezultă conținutul optim de bitum de 5,5. Consiliul mai reține că în dosar se regăsește și analiza de laborator pentru determinarea masei volumice reale, aspecte care concordă cu cele declarate de contestatoare. Astfel, conținutul de bitum nu este unul fix, ci se determină în funcție de densitatea agregatului mineral, declarată de producător și verificată de laboratorul antreprenorului. Astfel, explicațiile furnizate de contestatoare sunt în concordanță cu Normativul AND 605/2018, invocat de ambele părți, neputându-se reține neconformitatea ofertei pe acest motiv. Prin urmare, Consiliul reține necesitatea reevaluării ofertei contestatoarei, respectiv solicitarea de clarificări referitoare la suficiența prețului, prin raportare la prevederile legale incidente aferente prezentei proceduri. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC … SRL, în contradictoriu cu … și va dispune reevaluarea acestei oferte, în concordanță cu cele invocate în motivare. În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de … SRL, Consiliul o va respinge ca nefondată, având în vedere caracterul fondat al susținerilor contestatoarei. În ceea ce privește contestația formulată de … SRL, Consiliul constată că intervenienta SC …SRL invocă mai multe excepții. Astfel, în ceea ce privește respingerea propriei oferte, intervenienta invocă lipsa de interes în susţinerea criticilor formulate faţă de admisibilitatea ofertei SC …SRL. Astfel, intervenienta arată că în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, calea de atac a contestatiei poate fi exercitată de către orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante, or, chiar dacă formalmente decizia de respingere a ofertei contestatoarei a fost emisă abia acum, ea putând face în mod abstract obiectul contestaţiei (din această perspectivă contestaţia este admisibilă), dat fiind faptul că motivul de respingere al ofertei contestatoarei a fost tranşat pe cale judiciară cu autoritate de lucru judecat, este evident că STRABAG SRL nu mai poate fi considerat ofertant interesat în prezenta procedură de atribuire. De asemenea, invocă inadmisibilitatea criticilor formulate faţă de oferta SC …SRL prin raportare la considerentele Deciziei ICCJ nr. 66/2018, în condițiile în care oferta sa a fost declarată admisibilă cu 76

ocazia evaluării iniţiale realizate în procedură prin raportul procedurii nr. 17410/31.07.2020. Analizând excepțiile invocate, prin prisma deciziei anterioare a Consiliului și a Curții de Apel Timișoara, Consiliul reține că evaluarea dispusă de instanță privește exclusiv admisibilitatea ofertei …SRL, în ceea ce privește terțul susținător Rionvil. În etapa reevaluării, autoritatea contractantă nu a reevaluat propunerea tehnică a ofertantului SC … SRL, ci doar documentele de calificare ale acestuia, având în vedere că în această etapă, s-a clasat pe locul 1. Este clar că Strabag nu a avut interes să conteste rezultatul iniţial al procedurii (stabilit prin primul raport la procedurii nr. 17410/31.07.2020), dat fiind că a fost desemnat ofertant câştigător, câștigătoarea unei proceduri neavând interes în atacarea actelor prin care a fost declarată câștigătoare și contestarea admisibilității unor oferte clasate în urma sa în clasament. Cu toate că decizia ICCJ nr. 66/2018 nu are în vedere o speță similară, considerentele acesteia sunt aplicabile, în parte, și speței de față. Astfel, în măsura în care conformitatea propunerii tehnice a SC … SRL a fost stabilită încă din 31.07.2020, iar etapa finalizată prin raportul procedurii nr. 181/05.01.2021 nu a privit și conformitatea acestei propuneri, ci doar admisibilitatea ofertei prin prisma dovedirii îndeplinirii cerințelor de calificare, atunci obiectul analizei Consiliului nu îl poate constitui ceea ce s-a stabilit prin raportul procedurii anterior, ci doar modalitatea în care s-au pus în practică cele două decizii. Contrar susținerilor contestatoarei SC …SRL, reevaluarea propunerii tehnice a SC …SRL nu a fost reluată, fiind evaluate doar documentele de calificare, restul informațiilor fiind preluate din vechiul raport, anularea acestuia privind doar limitele stabilite de Consiliu și Curtea de apel, prin deciziile anterioare. Prin urmare, analiza Consiliului, în ceea ce privește oferta SC …SRL, va avea în vedere doar verificarea documentelor suport DUAE, nu și conformitatea propunerii tehnice. Sub acest aspect, SC …SRL are interes, Consiliul reținând relevanța în speță a Cauzei CJUE C-100/12 Fastweb, în considerentele căreia se rețin următoarele: ,,Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că, dacă, în cadrul unei proceduri privind o cale de atac, adjudecatarul, care a obținut contractul și a formulat o cale de atac incidentă, ridică o excepție de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa calității procesuale active a ofertantului care a formulat această cale de atac pentru motivul că oferta pe care acesta din urmă o prezentase ar fi trebuit să fie înlăturată de autoritatea 77

contractantă din cauza neconformității sale cu specificațiile tehnice definite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, dispoziția menționată se opune ca această cale de atac să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate menționate fără o pronunțare cu privire la conformitatea cu respectivele specificații tehnice atât a ofertei adjudecatarului, care a obținut contractul, cât și a celei a ofertantului care a formulat calea de atac principală’’. Astfel, Curtea a reținut că acțiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea căii de atac a unui ofertant în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri și pentru motive de aceeași natură. Întro asemenea situație, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalți, aspect ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte în condiții de legalitate. Cum motivele invocate de contestatoare sunt de aceași natură cu cele pentru care a fost respinsă oferta sa (vizează respectarea cerințelor de calificare), iar intervenienta recunoaște expressis verbis, sub aspect formal, admisibilitatea contestației Strabag în ceea ce privește respingerea propriei oferte, rezultă că aceasta are interes în contestarea modalității de evaluare a ofertei câștigătoare în ceea ce privește îndeplinirea cerințelor de calificare. În ceea ce privește respingerea propriei oferte, contestatoarea consideră că decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, este nelegală şi netemeinică întrucât a fost emisă în urma unei reevaluări formale şi superficiale, invocând în susţinerea acţiunii sale dispoziţiile art. 2 alin. (2), art. 209 alin. (1), art 132 alin. (1), art. 134 alin. (1) şi (5) din HG nr. 395/2016, în condițiile în care prin Decizia civilă nr. 1176/16.11.2020 emisă de Curtea de Apel Timişoara, autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a solicita contestatoarei clarificarea aspectelor referitoare la angajamentul de susţinere al …şi de a clarifica îndeplinirea sau neîndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la experienţa similară, înainte de a emite decizia de respingere a ofertei. Consiliul reține că în considerentele deciziei nr. 1176/16.11.2020 pronunțată

de

Curtea

de

Apel

Timişoara,

se

rețin următoarele: ,,Ofertantul situat pe locul doi în cadrul procedurii de atribuire, … S.R.L. a contestat rezultatul procedurii de atribuire și, implicit, oferta … SRL, susținând că aceasta nu îndeplinea cerințele de calificare, de vreme ce terțul susținător …SRL nu a fost desemnat ca și subcontractant, la rândul său, sens în care au fost invocate dispozițiile art. 182 alin. 2 din Lg. nr. 98/2016. Potrivit art. 182 alin. 2 din Lg. nr. 98/2016: „In ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.” 78

Consiliul a interpretat acest text legal concordant cu art. 63 și 58 din Directiva nr. 2014/24/UE a Parlamentului European, concluzionând, în mod judicios în opinia Curții care-și însușește în tot raționamentul expus în cuprinsul deciziei contestate, că nici legislația română și nici cea europeană nu impun terțului susținător atribuirea calității de subcontractant, instituind numai obligația prezentării unui angajament ferm din partea unor entități-terți susținători atunci când ofertanții la o procedură de achiziție, operatorii economici altfel spus, arată că înțeleg să se bizuie pe capacitățile altor operatori economici, angajament prin care terții susținători să confirme faptul că vor pune la dispoziția ofertantului resursele necesare îndeplinirii lucrărilor. Așa stând lucrurile, nu poate fi primită afirmația petentei în sensul obligativității atribuirii calității de subcontractant terțului susținător, însă în același timp, Curtea observă că art. 182 alin. 3 și 4 din Lg. nr. 98/2016 prevăd imperativ că: „(3) În cazul în care operatorul economic își demonstrează situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și/sau profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2), de către unul sau mai mulți terți, atunci operatorul economic are obligația de a dovedi autorității contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terțului/terților. (4) Odată

cu

angajamentul

de

susținere, ofertantul/candidatul are obligația să prezinte documente transmise acestuia de către terțul/terții susținător/susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament.” Or, interpretarea textelor de lege enunțate este în sensul prezentării de către ofertantul la o procedură de achiziție publică a unui angajament de susținere din partea terțului susținător, atunci când indică un astfel de terț în demonstrarea situației sale economice și financiare și/ori a capacității tehnice și/sau profesionale și, totodată, a documentelor emanând de la terțul susținător care să precizeze maniera efectivă, concretă prin care terțul susținător să asigure aducerea la îndeplinire a propriului angajament, înscrisuri ce reprezintă anexe la angajament. Depunerea acestor înscrisuri pretinse de lege se circumscrie unei obligații legale incumbând ofertantului la procedura de achiziție publică, or în speță, Curtea remarcă faptul că, abstracție chiar de angajamentul terțului susținător … S.R.L., ofertantul … S.R.L. avea îndatorirea de a depune documentele care să probeze modul efectiv de implicare a terțului susținător în aducerea la îndeplinire a propriului angajament, îndatorire ce nu rezultă a fi fost îndeplinită de ofertantul declarat câștigător. 79

În acest sens, este de precizat că în dosarul de achiziție anexat, în vol.11, există o solicitare de clarificări din parte autorității contractante din data de 13.04.2020, prin care se solicită ofertantului …S.R.L. să clarifice „faptul că pentru terțul … nu s-au prezentat documentele din care rezultă modul efectiv prin care acesta asigură îndeplinirea angajamentului de susținere conform prevederilor art.182 alin.3 și 4 din Legea nr.98/2016”. Analizând răspunsul ofertantului, Curtea constată că ofertantul Strabag SRL a arătat, privitor la modul efectiv în care …S.R.L. asigură îndeplinirea angajamentului de susținere, că solicită luarea în considerare a documentelor depuse în procedura de atribuire și a menționat detalii cu privire la experiența similară a … S.R.L. în domeniul proiectării, enumerând o multitudine de contracte de proiectare în care terțul …S.R.L. a fost implicat, cu privire la resursele de personal ale terțului susținător, arătând că deține un număr mediu de 8 angajați specializați în proiectare și care pot fi alocați executării contractului, că deține infrastructura și echipamentele IT necesare desfășurării în condiții optime a activității sale, că poate aloca oricând resursele financiare necesare desfășurării contractului și a atașat, ca documente ce probează susținerea acordată un contract încheiat între …S.R.L. și UAT Oraș Călimănești nr. _____/18.06.2019, procesul verbal nr. 301/03.07.2019 și Recomandarea nr. _____/31.10.2019 din partea Primăriei Orașului Călimănești. Or, afirmațiile/explicațiile ofertantului …SRL din răspunsul la clarificări vizavi de modul de implicare efectivă a terțului susținător …SRL nu satisfac cerințele art. 182 alin.4 din Lg. nr.98/2016, nefiind documente ce emană de la terțul susținător în detalierea angajamentului de susținere, iar cele trei documente depuse de ofertant ca emise de terțul susținător vizând alt contract de achiziție publică derulat în anul 2019 cu o altă unitate administrativ-teritorială, nu au aptitudinea de a fi caracterizate drept înscrisuri care să ateste modul efectiv în care terțul susținător asigură îndeplinirea angajamentului de susținere a ofertantului … SRL în realizarea contractului de achiziție publică cu care se va finaliza procedura de atribuire „Proiectare

și

execuție:

Modernizare

DJ

572

k, 102+500+128+519 Limită jud. Timiș-Lipova”, organizată de …. Așa stând lucrurile, nu se poate reține că ofertantul … S.R.L. a răspuns la clarificările solicitate astfel încât să satisfacă exigențele instituite de art.182 alin.4 din Lg. nr. 98/2016, sens în care, potrivit art. 134 din HG nr. 395/2016, după care: „(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispozițiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”, oferta sa se privea a fi inacceptabilă’’. 80

Față de considerentele deciziei, Consiliul reține că nu se impunea solicitarea unor noi clarificări, așa cum eronat susține contestatoarea, ci autoritatea trebuia să constate caracterul inacceptabil al ofertei, ca urmare a neconcludenței răspunsului la solicitarea de clarificări, pasajul din decizia Curții fiind categoric în acest sens. Drept urmare, având în vedere că autoritatea contractantă a aplicat întocmai decizia instanței, cu autoritate de lucru judecat, Consiliul va respinge, ca nefondate, criticile referitoare la respingerea ofertei depuse de Strabag. În ceea ce privește susținerile contestatoarei referitoare la inacceptabilitatea ofertei SC … SRL ca urmare a incidenţei cazurilor de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. c) şi h) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea arată că prin Decizia nr. 48/19.07.2019 (Anexa 3), Consiliul Concurenţei a sancţionat societatea …SRL, alături de alte trei societăţi, pentru încălcări grave ale regulilor de concurenţă, respectiv realizarea, cu ocazia participării la proceduri de achiziţie publică, a unei practici concertate de tip cartel de împărţire a pieţei, care au vizat trucarea licitaţiilor la care a participat, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, …SRL fiind sancționată cu amendă în cuantum de 2.755.562 lei. Contestatoarea susține că ofertantul … SRL a declarat în DUAE că nu se află în nici una din situaţiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016, respectiv C. Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale (art. 167). Aceasta consideră că deşi Diferit nu a declarat sancţiunea dată de Consiliul Concurenţei în DUAE, autoritatea contractantă în loc să excludă acest ofertant în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 pentru că a furnizat informaţii false în DUAE, i-a cerut acestuia clarificări. În urma primirii răspunsului la clarificare, autoritatea contractantă a considerat că oferta … nu se încadrează în situaţia de excludere de la art. 167 şi că ar fi aplicabile prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Consiliul reține, contrar susținerilor contestatoarei, că în ceea ce privește incidența motivelor de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016, în practica judiciară s-a cristalizat opinia conform căreia din un operator economic aflat în situațiile prevăzute la articolul respectiv poate să nu fie exclus din procedura de atribuire în măsura în care furnizează dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, aceste dovezi referindu-se, printre altele, la efectuarea de către operatorul economic a plății sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate. În acest sens, se apreciază că autoritatea contractantă care va organiza procedura de atribuire, la care operatorul economic în discuție dorește să participe, este singura în măsură să analizeze situația concretă, în baza documentelor depuse și a clarificărilor solicitate, dacă este cazul, și să decidă în consecință. 81

În acest sens, sunt relevante argumentele reținute de Curtea de apel București în decizia nr. 352/2020, pag. 39-40, și decizia nr. 417/2020. Art. 167. - (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; Art. 171. - (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta 82

transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1) - (3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. -art. 57 alin. 4 lit. c) şi alin. (5) din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice, care stipulează: „(4) Autorităţile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziţie publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situaţii: (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa; (5) în orice moment în cursul procedurii, autorităţile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, f/e înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situaţiile menţionate la alineatul (4)." Consiliul reține că autoritatea contractantă a verificat incidența motivului de excludere în baza Deciziei Consiliului Concurenței, solicitând operatorului clarificări, iar acesta a prezentat comisiei de evaluare dovezi care demonstrează implementarea de măsuri la nivelul societăţii de natură să preîntâmpine repetarea în viitor a unei situaţii similare, iar autoritatea contractantă a apreciat că SC … SRL şi-a demonstrat credibilitatea şi, pe cale de consecinţă, a apreciat oferta acesteia drept admisibilă. Consiliul mai reține și relevanța Opiniei comune adoptată de Preşedinţii ANAP şi ai Consiliului Concurenţei, cu privire la aplicabilitatea dispoziţiilor art. 171 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016 la situaţia operatorilor economici care au fost sancţionaţi prin decizii emise de Consiliul Concurenţei: ,,Prevederile art. 167 alin. (1) lit. e) din Legea achiziţiilor publice (…)reglementează obligaţia autorităţii/ entităţii contractante de a 83

exclude din procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică (…) operatorul economic care a comis o abatere profesională gravă ce îi pune în discuţie integritatea, noţiunea "abatere profesională gravă" incluzând şi încălcarea regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor. Cu toate acestea, legiuitorul a instituit şi posibilitatea reabilitării în sensul în care operatorul economie, care se află în una din situaţiile de excludere de la procedura de atribuire, poate furniza autorităţii contractante dovezi prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivele de excludere În acest sens, având în vedere calitatea Consiliului Concurenţei de autoritate care efectuează investigaţia în sensul prevederilor legale menţionate mai sus, pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere de la procedura de atribuire, operatorul economie ponte furniza autorităţii /entităţii contractante, în principiu, decizii emise de Consiliul Concurenţei în ultimii 3 ani, prin care se constată aplicarea unui regim sancţionator mai favorabil operatorului economic, respectiv ca urmare a aplicării politicii de clemenţă şi/sau a procedurii de recunoaştere a faptei anticoncurenţiale, instrumente aflate la dispoziţia Consiliului Concurenţei, care presupun cooperarea efectivă a operatorilor economiei cu autoritatea de concurenţă. De asemenea, operatorul economic poate furniza şi dovada implementării efective a unui program de conformare cu legislaţia din domeniul concurenţei, fiind necesar ca acesta să fie elaborat conform Ghidului Consiliului Concurenţei privind conformarea cu regulile de concurenţă şi să cuprindă măsuri clare cu privite la prevenirea săvârşirii unor fapte de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor. În aplicarea acestor prevederi legale, prin solicitarea de clarificări nr. 29688/16.12.2020 comisia de evaluare i-a solicitat ofertantei câștigătoare următoarele: Având în vedere că la data depunerii ofertei SC … SA a completat în DUAE, la secţiunea “C. MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE", la subpunctul Acorduri cu alţi operatori economici care vizează denaturarea Concurenţei" - NU, iar Consiliul Concurenţei a făcut publică “Lista Neagră", unde SC Diferit SA apare ca având dacizia nr. 48/2019 legată de acest aspect, în virtutea prevederilor art. 167 din Legea nr. 98/2016 cu modificările ulteroare: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: …. d) autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informaţii concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţe în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză", vă solicităm clarificaţi. În sprijinul explicaţiilor prezentate, se vor prezenta documente suport relevante. 84

Intervenienta a răspuns acestei solicitări, a prezentat pe larg măsurile adoptate la nivelul societăţii, în temeiul dispoziţiilor citate mai sus, făcând trimitere la dovezile care susţin implementare acestora. Eficienţa măsurilor implementate de SC … SRL a fost recunoscută şi de Consiliul Concurenţei, care a acordat o circumstanţă atenuantă acesteia pentru implementarea acestor măsuri. Potrivit dispozițiilor legale incidente, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiile prevăzute la art. 164, 167 (şi în lipsa unei hotărâri definitive de stabilire a interdicţiei de participare la procedură), autoritatea contractantă fiind singura responsabilă pentru modul de atribuire a contractului, în aplicarea principiului asumării răspunderii. Dispoziţiile enunţate stabilesc dreptul de apreciere al autorităţii contractante în ceea ce priveşte măsura excluderii, în situaţia concretă din fiecare speţă, şi, atâta timp cât acest drept de apreciere se exercită în limitele impuse de lege şi cu respectarea principiilor de atribuire a contractelor de achiziții, nu poate fi apreciat ca abuziv. În acest sens, Consiliul reține relevanța în cauză și a practicii CJUE C-41/18 Meca Srl, unde Curtea decide că articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale în temeiul căreia introducerea unei acțiuni în justiție împotriva deciziei de reziliere a unui contract de achiziții publice luate de o autoritate contractantă ca urmare a unor deficiențe semnificative survenite în timpul executării sale împiedică autoritatea contractantă care lansează o nouă cerere de ofertă să facă vreo apreciere, în faza de selecție a ofertanților, cu privire la fiabilitatea operatorului vizat de această reziliere. “34 Astfel cum s-a arătat la punctul 28 din prezenta hotărâre, reiese din textul articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice. 38. Astfel, puterea de apreciere pe care articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 o conferă autorității contractante este paralizată prin simplul fapt al introducerii de către un candidat sau un ofertant a unei acțiuni îndreptate împotriva rezilierii unui contract anterior de achiziții publice al cărui semnatar era, chiar dacă comportamentul său a părut suficient de deficient pentru a justifica această reziliere. 40. Astfel, această directivă inovează în special prin consacrarea, la articolul 57 alineatul (6), a mecanismului măsurilor corective (self- cleaning). Acest sistem, care se aplică operatorilor economici care nu au fost excluși printr-o hotărâre definitivă, urmărește să încurajeze un operator economic care se află într-una din situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din directiva respectivă, să furnizeze dovezi 85

pentru a atesta că măsurile luate sunt suficiente pentru a dovedi fiabilitatea sa, în ciuda existenței unei cauze de excludere facultative pertinente. Dacă aceste dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu trebuie să fie exclus din procedura de achiziții. În acest scop, operatorul economic trebuie să dovedească că a plătit sau s- a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația, și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri’’. În ceea ce privește omisiunea declarării în DUAE a deciziei Consiliului Concurenței, Consiliul reține argumentele formulate de intervenientă, bifarea greșită a mențiunilor ,,da’’ sau ,,nu’’ din cadrul DUAE neputând fi asimilate falsului în declarații. Această interpretare se impune cu atât mai mult cu cât autoritatea cunoștea existența deciziei respective, din alte documente DUAE ale ofertantei respective depuse în alte proceduri, ori bifarea greșită nu a împiedicat-o să verifice incidența acestui motiv de excludere și solicitarea clarificărilor aferente. Prin urmare, văzând că a verificat incidența acestui motiv de excludere, iar ofertanta respectivă a depus justificări și explicații pertinente, văzând că practica europeană și națională sunt în sensul în care autoritatea contractantă este singura în măsură să aprecieze asupra incidenței acestor motive de excludere, Consiliul reține că sunt nefondate criticile contestatoarei pe acest aspect. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC …SRL, în contradictoriu cu …. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC …SRL în contradictoriu cu SC … SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC … SRL, în contradictoriu cu … și dispune reevaluarea acestei oferte, în concordanță cu cele invocate în motivare. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC …SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC …RL, în contradictoriu cu …. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 86

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ….. Redactată în 6 (şase) exemplare, conţine 87 (optzeci și șapte) pagini. 87

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1629/C4/94 Data: 24.06.2021 Prin cererea nr. 771/05.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23110/05.05.2021, formulată de SC SYLC CON TRANS SRL, cu sediul în Arad, str. Tudor Vladimirescu nr. 7, ap. 3, jud. Arad, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J02/712/2004, având CUI RO 16356935, reprezentată convenţional prin S.C.P.A. CEPARU ŞI IRIMIA cu sediul în Bucureşti, str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, s-a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 94/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD cu sediul în Arad, str. Corneliu Coposu nr. 22, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă. CONSILIUL DECIDE: Admite cererea nr. 771/05.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23110/05.05.2021, formulată de SC SYLC CON TRANS SRL și dispune restituirea cauțiunii în sumă de 880.000 lei, conform recipisei de consemnare nr. 206770584/1 din data de 15.01.2021, emisă de CEC BANK SA, SUCURSALA ARAD. Prezenta decizie este executorie în conformitate cu prevederile art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare. Pagina 1 din 1