Decizie CNSC 2530/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2530/C4/2777 Data: 05.12.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 55589/11.11.2022, depusă de către SC THREE PHARM SRL cu sediul în Târgu Mureş, str. Evreilor Martiri nr. 4, corp C17/1, jud. Mureş, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J26/1085/2009 şi Cod Unic de Înregistrare 26361386, reprezentată legal de dl. Claudiu Ugran-administrator, reprezentată convenţional prin Cab. De Avocat Puşdercă Adrian cu sediul profesioanl în Braşov, bdul Mihail Kogălniceanu nr. 19, bl. C5, ap. 30, judeţul Braşov, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare aparat de sigilare vasculară tip Ligasure”, organizată de către SPITALUL CLINIC AVRAM IANCU ORADEA, cu sediul în Oradea, str. Dunărea nr. 3, judeţul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta SC MEDTRONIC ROMÂNIA SRL a fost declarată admisibilă, inclusiv anularea raportului procedurii nr. 1.194.168/04.11.2022 (în partea privind admisibilitatea ofertei SC MEDTRONIC ROMÂNIA SRL) precum şi anularea înscrisurilor subsecvente, respectiv comunicările privind rezultatul procedurii. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC THREE PHARM SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC AVRAM IANCU ORADEA și dispune anularea raportului procedurii, a comunicărilor și a tuturor actelor subsecvente acestora, precum și reevaluarea ofertei SC MEDTRONIC ROMANIA SRL, prin verificarea incidenței dispozițiilor art. 134 alin. (7) și 135 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, astfel cum rezultă din motivarea prezentei. Pagina 1 din 2

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 55589/11.11.2022, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... reprezentată legal de dl. ...-administrator, reprezentată convenţional prin Cab. De Avocat ... cu sediul profesioanl în ..., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare aparat de sigilare vasculară tip Ligasure”, organizată de către ...cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta SC ... SRL a fost declarată admisibilă,

inclusiv

anularea

raportului

procedurii

nr. 1.194.168/04.11.2022 (în partea privind admisibilitatea ofertei SC ... SRL) precum şi anularea înscrisurilor subsecvente, respectiv comunicările privind rezultatul procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 55589/11.11.2022, SC ... SRL, în calitate de ofertant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei SC ... SRL, ca fiind admisibilă, respectiv câştigătoare deşi în opinia sa este neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini (art.137, alin. 3), lit. (a) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea menţionează că prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat un dispozitiv medical pentru proceduri medicale mai dificile, respectiv prin pct. A. Cerinţe tehnice, subpct. 2: Accesorii incluse, alin. 7, s-a solicitat expres că electrodul monopolar tip Hook să aibă caracteristica/specificaţia tehnică "cu posibilitatea capătului distal să se anguleze (să se flexeze, n.n) până la 15 grade". Pagina 1 din 8

- 1 bucată electrod monopolar tip Hook: • cu posibilitatea capătului distal să se anguleze până la 15 grade; • diametru de 5mm; • lungime 36cm; Contestatoarea invocă obligativitatea documentaţiei de atribuire, având în vedere că fişa de date, caietul de sarcini, formularele anexă/contractul etc., nu au fost contestate de nici un operator economic, drept pentru care toate prevederile acestora şi-au consolidat forţa obligatorie, atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016. Într-o astfel de situaţie, pentru a face dovada admisibilităţii ofertei lor, fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire aveau obligaţia de a prezenta înscrisuri prin care să facă dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor din documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă, în aplicarea dispoziţiilor art. 133 din anexa la HG nr. 395/2016, avea obligaţia să se asigure că toate cerinţele sunt îndeplinite de participanţi. Demonstrarea conformităţii ofertei este în sarcina ofertantului, prin probe concludente în acest sens, nefiind acceptabile simple enunţuri/declaraţii nesusţinute de dovezi relevante. În concret, o copiere a caietului de sarcini, nu reprezintă o probă concludentă a îndeplinirii cerinţei tehnice, cu atât mai mult cu cât, în documentele suport, emanate de la producători, nu se regăsesc cerinţele respective. Mai mult, pretinse explicaţii/declaraţii precizate de ofertanta SC ... SRL în propunerea tehnică a acesteia, nesusţinută de înscrisuri confirmatoare, nu echivalează cu dovedirea îndeplinirii cerinţei. Inadmisibilitatea unei oferte alternative este expres menţionată în fisa de date a achiziţiei pct. II.2.10, sens în care din nou ofertanţii trebuiau să respecte întocmai prevederile documentaţiei de atribuire, sub sancţiunea neconformităţii ofertei. Contestatoarea invocă aspecte de neconformitate ale ofertei SC ... SRL. Astfel, SC ... SRL a ofertat un produs rigid, respectiv un produs care nu respectă cerinţa ca electrodul monopolar tip Hook să aibă caracteristica "cu posibilitatea capătului distal să se anguleze până la 15 grade". În concret, conform propunerii tehnice a ofertantului SC ... SRL, acest ofertant a ofertat Electrodul monopolar Hook tip E3773-36C, susţinând demonstrarea acestei cerinţe prin fila 30 din Catalogul ataşat ofertei. Caracteristici tehnice minimale şi obligatorii solicitate în caietul de sarcini DA NU Pagina unde se regăseşte

cerinţa îndeplinită Pagina 2 din 8

1 buc – electrod monopolar tip Hook cu posibilitatea să anguleze la 15 grade, diametru 5 mm, lungime 36 cm DA E3773-36C

– Catalog p. 30 Din simpla vizualizare a pagini 30 a Catalogului la care se face referire ofertanta, document de altfel public, (primul produs din coloana din stânga paginii 30), se poate observa că produsul ofertat "E3773- 36C", nu îndeplineşte condiţia/specificaţia tehnică "cu posibilitate să anguleze" şi cu atât mai puţin cu privire la unghiul de angulare de 15 grade". E3773-36C 10 UNITS/SACE CleanCoastTM Laparoscopic Wire L-Hook Electrode 36 cm, coated  Fits 5 mm cannulas  Total length: 36 cm (14 in) În concluzie, ofertantul .... SRL nu a făcut dovada conformităţii produselor ofertate cu cerinţele tehnice şi standardele expres solicitate prin documentaţia de atribuire, respectiv nu a făcut dovada conformităţii ofertei sale, sens în care, prin admiterea ofertei acesteia, fără probele corespunzătoare şi informaţii nerelevante, decizia autorităţii contractante, este nelegală nu numai din prisma neconformităţii acestei oferte, dar şi din prisma încălcării tratamentului egal, prin distorsionarea procedurii, întrucât SC ... SRL pentru a prezenta oferta conformă, a ales produse, mai scumpe, dar conforme, cu consecinţă în clasarea pe un loc inferior. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere înregistrat la Consiliu sub nr. 56396/16.11.2022 prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca neîntemeiată iar ulterior, cu adresa de înaintare înregistrată la Consiliu sub nr. 57044/21.11.2022 a depus în copie, dosarul achiziţiei. Prin raportul procedurii nr. 1.194.168 din data de 04.11.2022, în urma evaluării ofertelor depuse prin procedura simplificată, comisia a hotărât ca ofertă câştigătoare cea depusă de către SC ... SRL şi care are valoarea de 144.867,42 lei fară TVA. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei pentru următoarele motive: Contestatoarea susţine în contestaţia formulată că echipamentul ofertat de către SC ... SRL, este neconform caracteristicilor tehnice solicitate prin caietul de sarcini, respectiv la cerinţa "Accesorii incluse" s- a solicitat "1 bucată electrod monopolar tip Hook cu posibilitatea capătului distal să se anguleze până la 15 grade". Comisia de evaluare care are în componenţă doi medici chirurgi cu o vastă experienţă în domeniu şi un inginer de aparatură medicală, a considerat că oferta depusă de către SC .... SRL satisface în mod corespunzător cerinţele din caietul de sarcini, luând în considerare Pagina 3 din 8

destinaţia acestui echipament medical pentru efectuare de intervenţii chirugicale de mare precizie. Mai mult decât atât, atât ofertantul SC ... SRL cât şi SC ... SRL au ofertat acelaşi echipament, respectiv Valleylab FT10, iar comisia de evaluare a admis ca fiind conforme ambele oferte, considerând că acestea satisfac în totalitate nevoia de utilizare a echipamentului, iar existenţa sau lipsa angulaţiei de la capătul distal al electrodul Hook nu afectează calitatea intervenţiilor şi nici nu modifică în mod substanţial cerinţele din caietul de sarcini, având în vedere că acesta este doar un accesoriu al echipamentului care nu justifică restricţionarea participării la procedura de atribuire a unui ofertant, întrucât nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. De asemenea, ulterior accesării ofertei financiare a ofertanţilor, s-a constatat că oferta depusă de către SC ... SRL este mai mică cu 34.632,58 lei fără TVA decât oferta depusă de către SC ... SRL, ceea ce denotă faptul că diferenţa de preţ este nejustificat de mare, motivată doar prin angulaţia capătului distal al electrodului Hook. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept anterior evocate, autoritatea contractantă solicită în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea 101/2016, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de către SC ... SRL. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 56767/18.11.2022, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a punctului de vedere emis de către autoritatea contractantă. Prin punctul de vedere comunicat de autoritatea contractantă se recunoaşte expres faptul că ofertantul SC ... SRL a ofertant un produs care nu îndeplineşte cerințele prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv nu a respectat pct.A. Cerinţe tehnice, subpct. 2: Accesorii incluse, alin. 7 fila 6 din caietul de sarcini: electrodul monopolar tip Hook să aibă caracteristica/specificaţia tehnică "cu posibilitatea capătului distal să se anguleze (să se flexeze) până la 15 grade" Totodată, autoritatea contractantă mai apreciză faptul că cerinţa nerespectată de ofertant, nu ar mai prezenta relevanţă, pentru motive ce exced legislaţiei achiziţiilor publice. Preliminar, trebuie avut în vedere că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele anexă/contractul, etc., nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie, atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât si pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016. Prin necontestarea în termen legal, acestea au devenit obligatorii, atât pentru ofertanţi, cât şi pentru comisia de evaluare, în exercitarea Pagina 4 din 8

atribuţiilor sale prevăzute la art. 127 alin. (1) din anexa la HG nr. 395/2016. Într-o primă concluzie, autoritatea contractantă, în aplicarea dispoziţiilor art. 133 din anexa la HG nr. 395/2016, avea obligaţia să se asigure că toate cerinţele din caietul de sarcini sunt îndeplinite de participanţi. Inadmisibilitatea unei oferte alternative este expres menţionată în fişa de date a achiziţiei pct.II.2.10, sens în care, din nou ofertanţii (şi autoritatea contractantă) trebuiau să respecte întocmai prevederile documentaţiei de atribuire, sub sancţiunea neconformităţii ofertei/nelegalităţii admisibilităţii unei oferte care nu îndeplineşte toate cerinţele caietului de sarcini. Deşi superfluu, raportat la dispoziţiile legale privind obligativitatea respectării documentaţiei de atribuire, totuşi, chiar şi autoritatea contractantă a menţionat expres în ultimul aliniat al pagini 2 a caietului de sarcini faptul că cerinţele (inclusiv cerinţa neîndeplinită de oferta contestată) au un caracter imperativ, neîndeplinirea cumulativă a acestor cerinţe fiind expres sancţionată prin respingerea ofertei ca fiind neconformă Având în vedere caracterul imperativ al acestor cerinţe se impune precizarea că orice ofertă care nu va îndeplini în mod cumulativ următoarele cerinţe, va fi considerată neconformă şi va fi respinsă. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 4.034 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208575034/ 1/14.11.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Târgu Mureş. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare aparat de sigilare vasculară tip Ligasure”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 201.680,67 lei. În urma desfășurării procedurii, s-au depus două oferte, iar în urma evaluării lor, ambele au fost declarate admisibile, câștigătoarea procedurii fiind desemnată SC ... SRL, cu un preț de 144.867,42 lei, iar oferta contestatoarei SC ... SRL s-a clasat pe locul al doilea, cu un preț de 179.500 lei. În urma acestui rezultat, a formulat contestație SC ... SRL, subliniind neconformitatea ofertei câștigătoare, deoarece nu îndeplinește Pagina 5 din 8

pct. A. Cerinţe tehnice, subpct. 2: Accesorii incluse, alin. 7 fila 6 din caietul de sarcini: electrodul monopolar tip Hook să aibă caracteristica/specificaţia tehnică "cu posibilitatea capătului distal să se anguleze (să se flexeze) până la 15 grade". În punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că ambii ofertanți au ofertat același aparat, respectiv Valleylab FT10, diferența constând într-un accesoriu, unde ofertanta câștigătoare a ofertat 1 buc – electrod monopolar tip Hook cu posibilitatea să anguleze la 15 grade, diametru 5 mm, lungime 36 cm, indicând codul E3773-36C – Catalog p. 30, accesoriu care nu respectă cerința angulației capătului distal al electrodului Hook, dar nu afectează calitatea intervențiilor și nici nu modifică, în mod substanțial, cerințele caietului de sarcini, subliniind, în schimb, diferența consistentă de preț între cele două oferte. Consiliul nu poate accepta ca total relevant punctul de vedere al autorității contractante. Astfel, dacă aceasta urmărea să accepte și altfel de model constructiv al electrodului, trebuia să menționeze acest lucru în documentația de atribuire. În condițiile în care a menționat expres acest tip de electrod, nu îi poate minimaliza acum importanța. Cu toate acestea, Consiliul nu își însușește total nici punctul de vedere al contestatoarei, fiind prematură orice discuție asupra neconformității ofertei câștigătoare, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări privind existența unui eventual viciu de formă sau o abatere tehnică minore. Astfel, în condițiile în care aparatul deține și accesoriul cu modelul constructiv solicitat, este posibilă ca menționarea codului să fie o eroare materială. Acest lucru este posibil având în vedere că ofertanta respectivă a menționat în oferta sa 1 buc – electrod monopolar tip Hook cu posibilitatea să anguleze la 15 grade, diametru 5 mm, lungime 36 cm, menționând DA, dar indicând codul E3773-36C – Catalog p. 30, care aparține altui accesoriu al aparatului respectiv, și nu celui descris în propunerea tehnică și confirmat a fi ofertat. Astfel, între cele două informații din ofertă există o contradicție evidentă, ce urma a fi clarificată. Totodată, mai trebuie verificată și posibilitatea existenței unei abateri tehnice minore. Astfel, fiind vorba de un accesoriu din multele posibile ale aparatului ofertat de ambii ofertanți, este posibil ca ofertantul câștigător să fi confundat cele două repere și să fi ofertat altul neconform. Legislația achizițiilor nu sancționează cu respingerea ofertei corectarea unor vicii de formă sau a unor abateri tehnice minore. Trebuie avut în vedere că în discuție se află o specificație tehnică a unui ACCESORIU al aparatului, respectiv un electrod ce poate fi achiziționat separat sau înlocuit cu ușurință, legislația dând dreptul realizării unor astfel de modificări a propunerilor tehnice depuse. Practic, aceste accesorii ale aparatului au caracterul unor consumabile, ele putând fi achiziționate și separat. Pagina 6 din 8

În acest sens, au relevanță următoarele dispoziții din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016: - Art. 134 (7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. Art. 135. - (1) În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (2) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condiţiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire’’. Consiliul are în vedere că ambii ofertanți au ofertat același aparat, iar diferența de preț dintre aceștia este considerabilă, ce nu poate rezulta doar din accesoriul în discuție. A respinge o ofertă doar pentru o neconformitate minoră a unui accesoriu, fără a-i da operatorului posibilitatea de a-și corecta oferta, ar încălca principiul proporționalității. Astfel, autoritatea contractantă trebuie să reevalueze oferta SC .... SRL, astfel cum rezultă din motivarea prezentei. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... și dispune anularea raportului procedurii, a comunicărilor și a tuturor actelor subsecvente acestora, precum și reevaluarea ofertei SC .... SRL, prin verificarea incidenței dispozițiilor art. 134 alin. (7) și 135 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, astfel cum rezultă din motivarea prezentei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 7 din 8

În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC .... SRL în contradictoriu cu ... și dispune anularea raportului procedurii, a comunicărilor și a tuturor actelor subsecvente acestora, precum și reevaluarea ofertei SC .... SRL, prin verificarea incidenței dispozițiilor art. 134 alin. (7) și 135 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, astfel cum rezultă din motivarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 8 (opt) pagini. Pagina 8 din 8