Decizie CNSC 1738/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1738/C2/1878 Data: 18.08.2022 Prin contestația nr. 79/02.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 38293/02.08.2022, formulată de DRUMURI și PODURI BANAT SRL, cu sediul în Timișoara, str. Splaiul Protopop Meleție Drăghici nr. 4, județ Timiș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J35/1415/2011, având CIF RO 28615235, în calitate de lider al asocierii DRUMURI și PODURI BANAT SRL - MAXAGRO CENTER SRL - BUZU R.R.B. DESIGN SRL, reprezentată legal prin administrator Iosif ZIFCEAK, împotriva raportului procedurii nr. 6672/26.07.2022 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 6674/26.07.2022, emise de ORAȘUL GĂTAIA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Gătaia, strada Carpați nr. 106, județ Timiș, în cadrul procedurii simplificată, de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect PROIECTARE ȘI EXECUȚIE PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIȚII „REALIZARE LOCURI DE PARCARE SALA DE SPORT, ORAȘ GĂTAIA, JUDEȚUL TIMIȘ”, s-a solicitat: „- Anularea Raportului procedurii nr. 6672/26.07.2022 (Anexa 1) și a actului administrativ nr. 6674/26.07.2022, Comunicare rezultat procedură (Anexa 2), prin care oferta Asocierii SC DRUMURI și PODURI BANAT SRL - SC MAXAGRO CENTER SRL - SC BUZU R.R.B. DESIGN SRL a fost declarată inacceptabilă; - Obligarea autorității contractante Orașul Gătaia la reluarea procedurii și la reevaluarea ofertei Asocierii SC DRUMURI și PODURI BANAT SRL - SC MAXAGRO CENTER SRL - SC BUZU R.R.B. DESIGN SRL”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de DRUMURI și PODURI BANAT SRL, în calitate de lider al asocierii DRUMURI și PODURI BANAT SRL - MAXAGRO CENTER SRL - BUZU R.R.B. DESIGN SRL, în contradictoriu cu ORAȘUL GĂTAIA, în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …… Data: ……………. Prin contestația nr. 79/02.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 38293/02.08.2022, formulată de .............., cu sediul în …………., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ……….., având CIF RO ………….., în calitate de lider al asocierii .............. - .............., reprezentată legal prin administrator ……….., împotriva raportului procedurii nr. 6672/26.07.2022 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 6674/26.07.2022, emise de .............., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în …………, în cadrul procedurii simplificată, de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect PROIECTARE ȘI EXECUȚIE PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIȚII „REALIZARE LOCURI DE PARCARE SALA DE SPORT, .............., ..............”, s-a solicitat: „- Anularea Raportului procedurii nr. 6672/26.07.2022 (Anexa 1) și a actului administrativ nr. 6674/26.07.2022, Comunicare rezultat procedură (Anexa 2), prin care oferta Asocierii .............. - .............. a fost declarată inacceptabilă; - Obligarea autorității contractante .............. la reluarea procedurii și la reevaluarea ofertei Asocierii .............. - ..............”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .............. critică raportul procedurii nr. 6672/26.07.2022 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 6674/26.07.2022, emise de .............., în calitate de autoritate contractantă, în procedura amintită, solicitând cele ante-menționate. Pagina 1 din 11

Preliminar, contestatorul prezintă un scurt istoric cu privire la modul de desfășurare a procedurii de atribuire și aduce argumente privitoare la admisibilitatea contestației, prin raportare la prevederile art. 8 lit. b), art. 3 lit. f) și art. 611 din Legea nr. 101/2016. În fapt, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism excesiv atunci când a decis respingerea ofertei sale, încălcând astfel principiul proporționalității, care stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică. Astfel, susține contestatorul, în data de 15.06.2022, a primit solicitarea de clarificări nr. 5499, la care a răspuns în termen, prin adresa nr. 72/17.06.2022, iar, în urma evaluării răspunsului la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a decis să respingă oferta asocierii pe motiv că, deși a prezentat justificări pentru toate materialele, balast, nisip, piatră spartă, beton, mixtură asfaltică, nu ar fi suficientă oferta de preț, ci era nevoie de „rețeta/modul de calcul de producție al materialului și justificarea prin oferte de preț/facturi a materialelor componente”. Subliniază contestatorul faptul că la procedura de atribuire a participat Asocierea .............. - .............., astfel: • .............. - execută lucrări cu excepția celor aferente devizului de scurgerea apelor; • ..............- execută lucrările aferente devizului de scurgerea apelor; • ..............- prestează serviciile de proiectare și asistență tehnică. Potrivit contestatorului, răspunsul său a fost unul concludent deoarece .............. cumpără de la ..............materialele respective, pentru a le putea pune în operă în cadrul lucrărilor pe care le execută și care includ respectivele materiale. Așadar, în opinia contestatorului, asocierea din care face parte a răspuns concludent la solicitarea de clarificări, deoarece, societatea care urma să execute lucrările, .............. urma să achiziționeze respectivele materiale, nu să le producă. Ca atare, a considerat ..............ca un furnizor obișnuit, având în vedere că acesta urma să vândă către .............. materialele respective pentru ca aceasta să poată executa ulterior lucrările. Ținând cont de respectarea principiului proporționalității, al bunei utilizări a fondurilor publice - oferta Asocierii este cu 12.073,43 de lei mai mică decât oferta declarată câștigătoare-, și în exercitarea rolului său activ în evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă trebuia să revină cu solicitări de clarificări. Potrivit contestatorului, prin eventualele clarificări pe care autoritatea contractantă trebuia să le solicite, nu exista posibilitatea creării vreunui avantaj evident în favoarea asocierii, deoarece oferta sa avea prețul cel mai scăzut, în felul acesta achizitorul făcând o economie la bugetul public de 12.073,43 de lei fără TVA. Pagina 2 din 11

Pentru susținerea celor de mai sus, contestatorul invocă jurisprudența instanțelor naționale și internaționale în materie. De asemenea, contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă, pe parcursul evaluării, nu a considerat că prețurile ofertate de asocierea sa nu ar fi justificate, ci că nu a prezentat în justificarea lor documentele adecvate. În continuare, contestatorul semnalează că în urma evaluării răspunsului la clarificări nr. 72/17.06.2022, autoritatea contractantă trebuia să revină cu solicitări de clarificări și către ofertantul declarat câștigător, Asocierea ............... Astfel, contestatorul subliniază că autoritatea contractantă, în solicitarea de clarificări nr. 5499/15.06.2022, i-a cerut modificarea cantității de mixtură asfaltică BA16 din 394,80 to, în 398,16 to, iar, prin răspunsul la clarificări nr. 72/17.06.2022, a justificat modificarea: „cu privire la corectarea cantității de mixtură asfaltică BA16 aferentă devizului Parcare, amintim autorității contractante Răspunsul consolidat nr. 4070/29.04.2022, unde la ultima întrebare autoritatea contractantă răspunde că articolul nr. 19, DB19C1, se înlocuiește cu DB02D. Din înlocuire rezultă că suprafața asfaltată este de 2800 mp, iar cantitatea de BA16 este de 2800 mp x 0,141 t/mp = 394,80 tone, așa subscrisa a cuprins în ofertă", iar autoritatea contractantă a acceptat răspunsul și cantitatea de mixtură asfaltică ofertată de 394,80 to. Însă, precizează contestatorul, conform solicitării de clarificări nr. 5500/15.06.2022 adresată Asocierii .............., acesteia nu i s-au cerut clarificări referitoare la cantitatea de mixtură asfaltică BA16 ofertată. Or, pentru o evaluare unitară, autoritatea contractantă trebuia să revină cu o solicitare de clarificări prin care să îi ceară Asocierii .............. efectuarea modificării, și anume să scadă cantitatea de mixtură BA16 ofertată din 398,16 to, în 394,80 to, având în vedere înlocuirea articolului de deviz nr. 19, DB19C1, cu DB02D. Se mai menționează faptul că a solicitat clarificări cu privire la respectivul articol de deviz, motivația fiind următoarea: - articolul nr. 19 de la devizul Parcare, „DB19C1 - Îmbrăcăminte de beton asfaltic cu agregat mare, executată la cald, în grosime de 6 cm cu așternere manuală” ar trebui să fie articol de amorsare, nu articol de așternere mixtură asfaltică. În caz contrar, nu se regăsește în extrasul de materiale Emulsia Bituminoasă necesară operațiunii de amorsare; - înlocuind articolul DB19C1 cu DB02D1, se reduce și suprafața asfaltată necesară investiției la 2800 m2 și, în consecință, cantitatea corectă de mixtură asfaltică tip BA16 necesară pentru așternerea mixturii pe cei 2800 m2 este calculată astfel: 2800 m2 x 0,141 t/m2 = 394,80 tone; - cantitatea de mixtură asfaltică tip BA16 de 398,16 tone reprezintă cantitatea necesară pentru așternerea pe o suprafață de 2800 m2 aferenți articolelor 22 și 23 din rulajul pus la dispoziție de autoritatea Pagina 3 din 11

contractantă, cumulat cu suprafața de 28 m2 aferentă articolului nr. 19 (articol care a fost înlocuit cu un articol de amorsare în speță DB02D1), astfel este eronată cantitatea avansată inițial prin listele de cantități din documentația de atribuire de către autoritatea contractantă, de 398,16 tone de mixtură asfaltică tip BA16. În atare situație, contestatorul susține că autoritatea contractantă ar fi trebuit să revină cu solicitări de clarificări, cu atât mai mult cu cât, din oferta declarată câștigătoare ar trebui scăzute 3,36 to mixtură asfaltică tip BA16, nerespectând principiul bunei utilizări a fondurilor publice. Având în vedere argumentele expuse anterior, contestatorul apreciază că oferta Asocierii a fost greșit declarată inacceptabilă, situația reținută putând fi clarificată prin adresarea unei noi clarificări. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016, ale Legii nr. 101/2016 și ale HG nr. 395/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 7017/08.08.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 39415/08.08.2022, .............., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulate de .............., ca nefondată și neîntemeiată, cu consecința menținerii legalității raportului procedurii nr. 6672/26.07.2022 și a comunicării nr. 6674/26.07.2022. După ce, în prealabil, prezintă un istoric al procedurii în cauză, împotriva criticilor aduse de contestator, autoritatea contractantă se apără arătând că procedura pentru atribuirea contractului s-a realizat cu respectarea legislației în vigoare. Astfel, susține achizitorul, în cadrul etapei de evaluare a propunerilor financiare, comisia de evaluare a solicitat clarificări contestatorului prin adresa nr. 5499/15.06.2022, pentru a justifica prețul ofertat și a aplica corecțiile aritmetice asupra erorilor identificate, la care acesta a răspuns prin adresa nr. 72/17.06.2022, fiind de acord cu aplicarea corecțiilor aritmetice. De asemenea, precizează autoritatea contractantă, prin răspunsul său, contestatorul a prezentat oferte de preț pentru materialele solicitate, a justificat manopera ofertată, tariful utilajelor și al transporturilor, însă pentru materialele din ofertă pe care aceasta le produce - balast, nisip, piatra sparta, beton si mixtura asfaltică - nu a prezentat rețeta/modul de calcul de producție al materialului și justificarea prin oferte de preț/facturi a materialelor componente, calculul manoperei, al utilajelor si transporturilor ce intră în componenta prețului unitar/material ofertat, astfel cum a fost cerut prin solicitarea de clarificări. Potrivit autorității, contestatorul a prezentat pentru aceste materiale o ofertă de preț de la .............., societate care nu este o terță parte, ci este parte din asociere. Ca atare, avea obligația de a-și Pagina 4 din 11

fundamenta prețurile pentru materialele pe care le produce și de a prezenta rețeta/modul de calcul de producție al materialului și justificarea prin oferte de preț/facturi a materialelor componente, calculul manoperei, al utilajelor și transporturilor ce intră în componența prețului unitar/material ofertat. Susține achizitorul că prețurile unitare ofertate trebuie justificate conform solicitării de clarificări, drept urmare, în opinia autorității, este evident că oferta de preț de la ..............nu a fost considerată de comisia de evaluare ca fiind suficientă și concludentă, în condițiile în care cerința din solicitarea de clarificări a fost clară și la subiect, nelăsând loc de interpretări. Referitor la acuza formalism excesiv, achizitorul menționează că tuturor ofertanților le-au fost solicitate clarificări pentru a justifica prețurile, tocmai pentru a nu crea vreun avantaj sau de a dezavantaja ofertanții, singura diferență fiind pentru contestator, care a avut greșeli/erori în propunerea financiară, în raport cu listele de cantități întocmite de proiectantul studiului de fezabilitate. Autoritatea contractantă precizează că nu a considerat că este cazul să revină cu o nouă clarificare care să conțină aceleași solicitări, întrucât contestatorul nu a răspuns la toate punctele solicitate de comisia de evaluare. Contrar celor afirmate de contestator, autoritatea contractantă susține că nu a procedat la respingerea imediată a ofertei, acordându-i acestuia prilejul de a clarifica/completa/justifica prețul ofertat, motiv pentru care interpretarea este una subiectivă. Totodată, achizitorul menționează că nu a primit din partea contestatorului o cerere referitoare la nelămuriri ale solicitării de clarificări, drept urmare a considerat că ofertantul a înțeles întocmai cerințele de clarificat/lămurit. Ținând cont de toate aspectele prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră că a procedat corect și conform legislației în vigoare în îndeplinirea atribuțiilor sale, motiv pentru care, solicită prin prezenta, respingerea contestației ca fiind nefondată și neîntemeiată. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016. Ca mijloace de proba, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 90/10.08.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 39910/10.08.2022, contestatorul formulează concluzii scrise, prin care răspunde apărărilor autorității contractante arătând că, în cazul ofertei sale, au existat nelămuriri care puteau fi clarificate printr-o simplă solicitare. Totodată, susține că un asemenea demers nu ar fi putut crea un avantaj asocierii, aceasta având cel mai scăzut preț. De asemenea, potrivit contestatorului, lipsa corectării cantității de mixtură asfaltică tip BA16 ofertate de asocierea desemnată câștigătoare conduce la situația în care autoritatea contractantă va plăti o cantitate de 3,36 to de asfalt în plus față de ce va executa. Pagina 5 din 11

.............. a constituit cauțiunea în cuantum de …….. lei prin recipisa de consemnare nr. …… din ………., eliberată de CEC Bank – Sucursala ………, fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. ………. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: .............., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect PROIECTARE ȘI EXECUȚIE PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIȚII „REALIZARE LOCURI DE PARCARE SALA DE SPORT, .............., ..............”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. SCN1105434/19.04.2022, la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de 658.898,85, fără TVA. Potrivit documentului „Declarație de participare”, publicat în SEAP, asociat anunțului de participare, în cadrul procedurii au fost primite 4 oferte, iar, ulterior evaluării acestora, a fost întocmit raportul procedurii nr. 6672/26.07.2022 în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea a 3 oferte și motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și desemnarea ofertei depuse de Asocierea .............., câștigătoare a procedurii. Împotriva acestui rezultat, .............., în calitate de lider al asocierii .............. - .............., a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. În soluționare, Consiliul constată că oferta asocierii al cărei lider este contestatorul a fost respinsă, ca inacceptabilă, în considerarea dispozițiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, pe motiv că răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 5499/15.06.2022 nu a fost concludent, deoarece nu s-a răspuns în totalitate întrebărilor primite. Pentru a decide astfel, comisia de evaluare a avut în vedere răspunsul la întrebarea: Justificați prețul ofertat pentru următoarele materiale: balast, beton, nisip, piatră spartă, emulsie, mixturi asfaltice, pavaj, borduri. În cazul în care sunteți producător al unuia dintre materialele de mai sus care intră în componența ofertei, vă solicităm rețeta/modul de calcul de producție al materialului și justificarea prin oferte de preț/facturi a materialelor componente, calculul manoperei, al utilajelor și transporturilor ce intră în componența prețului unitar/material ofertat… apreciind că oferta de preț de la producătorul ..............nu este suficientă, deoarece societatea este parte din asociere, iar nu terț față de procedură, situație care conduce la obligația acesteia de a răspunde conform celor indicate prin clarificare. Contestatorul se apără arătând că asocierea ofertantă este formată din

societățile

..............,

..............și

..............,

iar societatea ..............a participat ca asociat în cadrul asocierii ofertante, însă nu în calitate de producător, ci ca executant al lucrărilor aferente devizului Scurgerea apelor. Prin urmare, ..............a fost considerat un Pagina 6 din 11

furnizor obișnuit, acesta urmând să vândă materialele respective către .............. pentru ca acesta să poată executa ulterior lucrările. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul apreciază neîntemeiate susținerile contestatorului, sens în care reține următoarele: Cu titlu preliminar, Consiliul consemnează faptul că domeniul achizițiilor publice este un domeniu specific, care presupune, printre altele, ca participanții să fie în măsură să își demonstreze legalitatea și sustenabilitatea prețurilor ofertate, în procesul de analiză al ofertelor primite, comisia de evaluare fiind abilitată să solicite lămuriri suplimentare tocmai pentru a se edifica asupra caracterului admisibil al acestora, cu respectarea dispozițiilor legale regăsite în legislația specială, respectiv Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Potrivit HG nr. 395/2016 art. 133. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. art. 134. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte… (5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. Așadar, una dintre atribuțiile comisiei de evaluare este și aceea de a verifica ofertele, inclusiv din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, și de a cere clarificări, atunci când apreciază necesare lămuriri suplimentare, corelativ, ofertanții având obligația de a răspunde concludent și în întregime solicitărilor primite, sub sancțiunea respingerii ofertelor. Cu referire la conținutul propunerii financiare, legiuitorul a introdus în Legea nr. 98/2016, la art. 210, obligaţia autorității contractante de a solicita ofertantului clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în cazul unei propuneri financiare aparent neobișnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziție publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, la alin. (2) al acestui temeiul legal arătând că aceste clarificări se pot referi, printre altele și la fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate. În speța dedusă judecății, între actele întocmite de comisia de evaluare puse la dispoziția Consiliului, nu s-a identificat încadrarea prețului asocierii contestatoare în categoria celor neobișnuit de scăzute, Pagina 7 din 11

însă acest aspect nu infirmă dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedură justificarea propunerilor financiare. De altfel, se observă că membrii comisiei de evaluare au procedat la verificarea prețurilor prin solicitarea de clarificări tuturor ofertanților ajunși în această etapă, aceștia primind același tip de întrebare în ceea ce privește justificarea prețului ofertat pentru materiale. De-a lungul timpului, jurisprudența a statuat că, în cazul în care ofertantul nu este și producător al materialelor utilizate în execuția contractului, prezentarea unei oferte de preț din partea furnizorului poate fi considerată suficientă pentru justificarea prețului respectivelor materiale. La baza acestei concluzii a stat faptul că acel furnizor, de unde ofertantul cumpără materialele pe care urmează să le folosească în cadrul viitorului contract, nu este parte a procesului de achiziție publică, drept care el nu poate fi obligat să îi prezinte ofertantului justificări suplimentare privind costurile de producție, stocurile de materiale, profitul aplicat sau orice ale elemente de formare a prețului de vânzare, pe care acesta, la rândul lui, să le comunice comisiei de evaluare. Pe de altă parte, în cazul în care ofertantul este și producător al materialelor în discuție, atunci simpla lui asumare printr-o ofertă de preț a materialelor nu este echivalentă justificării valorii acestora, fiind necesare informații suplimentare, de natura celor enumerate mai sus. Conform definițiilor regăsite la art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: gg) ofertant - orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire; jj) operator economic - orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii… Aplicând considerentele enunțate la speța dedusă judecății, Consiliul reține că obligația justificării prețului, respectiv obligația de a răspunde concludent clarificărilor primite în etapa de evaluare, revine ofertantului, calitate pe care, în cazul de față, o are asocierea contestatoare, asociere formată din societățile .............., ..............și ............... În continuare, Consiliul face trimitere la conținutul cererii de clarificări nr. 5499/15.06.2022, transmisă asocierii în cuprinsul căreia a fost indicată, clar și fără echivoc, necesitatea justificării prețului ofertat la mai multe materiale, enumerate ca atare, cu mențiunea că „în cazul în care sunteți producător al unuia dintre materiale de mai sus care intră în componența ofertei, vă solicităm rețeta/modul de calcul de producție al materialului și justificarea prin oferte de preț/facturi a materialelor componente, calculul manoperei, al utilajelor și transporturilor ce intră în componența prețului unitare/material ofertat”. Pagina 8 din 11

Primind această solicitare, asocierea ofertantă a răspuns prin adresa nr. 72/17.06.2022, astfel: „anexat prezentăm ofertele de preț pentru următoarele materiale: balast, beton nisip, piatră spartă, emulsie, mixture asfaltice, pavaj, borduri”, iar, anexat, a prezentat oferta de preț nr. 309/05.05.2022 din partea ..............către .............., ambele societăți făcând parte din asocierea ofertantă. Or, așa cum a consemnat și autoritatea contractantă, ..............nu este un simplu furnizor, un terț față de procedură, ci face parte din asocierea ofertantă, caz în care răspunsul transmis comisiei trebuia să țină cont de indicațiile privind calitatea sa de producător al unei părți din materialele utilizate în execuție. Similar concluziei comisiei de evaluare, Consiliul apreciază că ..............nu se poate disocia de calitatea sa de producător al anumitor materiale care urmează să fie utilizate în procesul de execuție a contractului la care el însuși participă, pentru a evita prezentarea informațiilor detaliate indicate a fi comunicate prin răspuns. Dincolo de cele reținute, nu pot fi acceptate apărările contestatorului, în sensul că ..............a fost considerat un furnizor obișnuit, acesta urmând să vândă materialele respective către .............. pentru ca acesta să poată executa ulterior lucrările, câtă vreme lucrările de execuție nu sunt efectuate exclusiv de asociatul .............., ci, parte din ele, respectiv cele aferente devizului Scurgerea apelor, revin însuși asociatului .............., iar, potrivit devizului ofertă corespunzător acestor lucrări, se va utiliza inclusiv beton de ciment C35/45, așa cum rezultă din secțiunea 1.3.14.1 sau 1.3.17.1, din cuprinsul devizului, material cu un preț unitar de 435 lei/mc, preț justificat prin oferta de preț nr. 309/05.05.2022, transmisă de ..............asociatului său ............... Cu alte cuvinte, explicațiile contestatorului conduc la situația în care, în execuția contractului supus achiziției, asociatul ..............va pune în operă materiale produse de societatea sa, dar nu înainte de a i le vinde asociatului său, ............... Este limpede că o asemenea ipoteză nu poate fi acceptată, ea reprezentând doar un artificiu prin care asocierea contestatoare încearcă să evite prezentarea unei justificări detaliate, așa cum a fost indicat prin adresa de clarificări primită. De asemenea, se mai constată că oferta de preț nr. 309 este din data de 05.05.2022, dată ulterioară semnării acordului de asociere nr. 2 prin care cele trei societăți decid să participe în comun la procedura de față, respectiv data de 27.04.2022, rezultând, așadar, că părțile implicate aveau cunoștință de calitatea lor de asociați în prezenta procedură, ..............neputând fi simplu furnizor al materialelor utilizate pentru execuția contractului. Modalitatea defectuoasă în care a ales să răspundă cererii de clarificări primită nu poate fi imputată decât contestatorului, care trebuia să se asigure că informațiile prezentate comisiei sunt suficiente și în Pagina 9 din 11

concordanță cu cele solicitate și cu calitatea unuia dintre asociați, de producător al materialelor care urmează să fie folosite în execuția contractului. Sancțiunea pentru primirea unui răspuns incomplet sau neconcludent este respingerea ofertei, iar nu revenirea cu aceeași întrebare, o asemenea conduită reprezentând o favorizare a ofertantului respectiv în raport cu contracandidații săi, care au ales să răspundă clarificărilor primite în etapa evaluării ofertelor, iar, într-un asemenea context, prețul ofertelor nu prezintă vreo relevanță. O astfel de interpretare rezidă și din considerentele Deciziei civile nr. ……, pronunțată de Curtea de Apel ……, prin care s-a reținut că „o reiterare a aceleiași solicitări de către autoritatea contractantă ar fi înfrânt în mod evident principiul tratamentului egal impus de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016”. Jurisprudența comunitară la care contestatorul face apel în apărările sale observă Consiliul că nu se aplică problematicii de față, comisia de evaluare oferind posibilitatea asocierii de a-și justifica oferta, sancțiunea respingerii survenind urmare a primirii unui răspuns incomplet, neconcludent, prin raportare la conținutul ofertei și explicațiilor primite din partea ofertantului. Față de cele anterior expuse, Consiliul nu identifică motive pentru care concluzia comisiei de evaluare referitoare la oferta contestatorului ar trebui infirmată. Relativ la oferta desemnată câștigătoare, este de remarcat faptul că obiectul contestației, respectiv ceea ce reclamantul a solicitat Consiliului să dispună, face referire exclusiv la situația reevaluării ofertei sale, nu și a celei desemnată câștigătoare, depusă de ............... Reglementarea conținutului contestației, regăsită la art. 10 din Legea nr. 101/2016, este în legătură directă cu principiul disponibilității ce guvernează procedura administrativ-jurisdicțională din fața Consiliului [potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016], obiectul și limitele procesului fiind stabilite prin cererile și apărările părților [conform art. 9 alin. (2) din Codul de procedură civilă]. Consiliul nu se poate substitui voinței contestatorului și să decidă sub ce formă dorește acesta remedierea actelor atacate. Dincolo de aceste aspecte, se observă că singura nemulțumire a contestatorului față de oferta desemnată câștigătoare, vizează faptul că acesteia din urmă nu i-ar fi fost cerută rectificarea, în minus, a cantității de mixtură asfaltică BA16 ofertată, cantitate modificată, după cum se susține, prin răspunsurile la clarificări anterioare depunerii ofertelor, de la 398,16 to, la 394,10 to. De asemenea, Consiliul remarcă faptul că toate aceste critici rezultă dintr-o interpretare pe care contestatorul o efectuează prin coroborarea informațiilor regăsite în solicitarea de clarificări primită de asocierea sa, Pagina 10 din 11

răspunsul său transmis comisiei și motivele de respingere a propriei oferte. Prin clarificarea respectivă, comisia de evaluare a indicat asocierii contestatoare faptul că, în devizul Parcare, cantitatea corectă de mixtură asfaltică BA16 este de 398,16 tone și nu 394,80 tone, răspunsul acesteia fiind în sensul că, în urma clarificărilor la documentație, respectiva cantitate a devenit 394,80 tone. În economia motivelor de respingere a ofertei contestatorului, nu se identifică o evaluare exclusivă a acestui răspuns, iar verificarea temeiniciei lui nu poate forma obiectul analizei Consiliului, dat fiind că nu are legătură cu decizia de respingere atacată. Cu toate acestea, revenind la cele pretinse prin contestație, Consiliul observă că lipsa clarificărilor cu asocierea câștigătoare, sub aspectul cantității de mixtură asfaltică ofertată, nu va conduce la obligarea autorității de a plăti, în plus, diferența de 3,16 tone, așa cum susține contestatorul, știut fiind că decontarea lucrărilor se realizează pe cantități real executate, iar nu exclusiv pe ceea ce a fost înscris în ofertă. Desigur că, fiindu-i adusă la cunoștință, dacă ipoteza contestatorului se confirmă, comisia de evaluare poate reveni și remedia situația semnalată, însă, în condițiile în care se constată că existența ei nu are niciun fel de relevanță în execuția ulterioară a contractului, o eventuală anulare a rezultatului procedurii, exclusiv sub acest aspect, în condițiile date ar fi pur formală, ducând la întârzierea nejustificată a atribuirii contractului. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de .............., în calitate de lider al asocierii .............. - .............., în contradictoriu cu .............., în calitate de autoritate contractantă. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de .............., în calitate de lider al asocierii .............. - .............., în contradictoriu cu .............., în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 11 din 11