Decizie CNSC 643/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.643/C10/347 Data:25.03.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7759/14.02.2022, depusă de ORANGE ROMANIA SA, cu sediul în municipiul Bucureşti, b-dul Lascăr Catargiu, nr. 47-53, Europe House, sectorul 1, având nr. de TVA intracomunitar R09010105 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/10178/1996, reprezentată convenţional de CABINET DE AVOCAT GRUIA DUFAUT, cu sediul în Bucureşti, Bdul Hristo Botev nr. 28, sector 3, privind procedura de negociere competitivă pentru atribuirea acordului-cadru de servicii având ca obiect ”Achiziția în sistem centralizat de servicii de telefonie mobilă (voce și date)”, cod CPV 64212000-5, organizată de OFICIUL NAȚIONAL PENTRU ACHIZIȚII CENTRALIZATE, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Libertății nr. 16, sectorul 3 și adresa de corespondență în București, b-dul Regina Elisabeta nr. 3, sector 3, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: i) anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 1311/CN/04.02.2022 prin care societatea sa a fost înştiinţată cu privire la respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor şi/sau măsurilor ulterioare; ii) anularea în parte a raportului procedurii de atribuire centralizată nr. 1307/CN/03.02.2022 în ceea ce priveşte decizia comisiei de evaluare de respingere a ofertei societății sale ca inacceptabilă, precum şi anularea tuturor actelor şi/sau măsurilor subsecvente raportului, dar şi a tuturor actelor şi/sau măsurilor care au stat la baza acestui raport; iii) obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa declarării acesteia drept acceptabilă şi admisibilă şi reluarea procedurii de negociere competitivă şi cu societatea sa; Pagina 1 din 2

iv) în subsidiar, în ipoteza în care se consideră că nu se pot lua măsuri de remediere în sensul cerut, solicită Consiliului ca, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) şi al alin. (7) al aceluiaşi articol din Legea nr. 101/2016, să dispună anularea procedurii de atribuire. VODAFONE ROMANIA SA, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Barbu Văcărescu nr. 201, et. 4, sector 2, având Cod Unic de Înregistrare 8971726și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/9852/1996, reprezentată convenţional de S.C.A. ŢUCA ZBÂRCEA ȘI ASOCIAŢII, cu sediul în Bucureşti, Şos. Nicolae Titulescu nr. 4-8, clădirea America House, intrarea Aripa de Vest, etaj 8, sector 1, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură efectuate în prezenta cauză, depune cererea de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 10043/25.02.2022, prin care solicită: - în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, încuviinţarea, în principiu, a cererii sale de intervenţie; - pe fond, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi menţinerea rezultatului procedurii de negociere, astfel cum acesta a fost stabilit prin raportul procedurii nr. 1307/03.02.2022; - admiterea cererii de intervenţie formulate de societatea sa. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ORANGE ROMANIA SA în contradictoriu cu OFICIUL NAȚIONAL PENTRU ACHIZIȚII CENTRALIZATE. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de VODAFONE ROMANIA SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.... Data:... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... SA, cu sediul în municipiul ........., ..., având nr. de TVA intracomunitar ... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată convenţional de ........., cu sediul în ........., ..., privind procedura de negociere competitivă pentru atribuirea acordului-cadru de servicii având ca obiect ”...”, cod CPV 64212000-5, organizată de ........., cu sediul în municipiul ........., ........., sectorul 3 și adresa de corespondență în ........., b-dul ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: i) anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 1311/CN/04.02.2022 prin care societatea sa a fost înştiinţată cu privire la respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor şi/sau măsurilor ulterioare; ii) anularea în parte a raportului procedurii de atribuire centralizată nr. 1307/CN/03.02.2022 în ceea ce priveşte decizia comisiei de evaluare de respingere a ofertei societății sale ca inacceptabilă, precum şi anularea tuturor actelor şi/sau măsurilor subsecvente raportului, dar şi a tuturor actelor şi/sau măsurilor care au stat la baza acestui raport; iii) obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa declarării acesteia drept acceptabilă şi admisibilă şi reluarea procedurii de negociere competitivă şi cu societatea sa; iv) în subsidiar, în ipoteza în care se consideră că nu se pot lua măsuri de remediere în sensul cerut, solicită Consiliului ca, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) şi al alin. (7) al aceluiaşi articol din Legea nr. 101/2016, să dispună anularea procedurii de atribuire. ......... SA, cu sediul în municipiul ........., ........., ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ... și număr de înregistrare la Oficiul Pagina 1 din 70

Registrului Comerțului ........., reprezentată convenţional de ........., cu sediul în ........., ........., ........., ........., ........., ........., unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură efectuate în prezenta cauză, depune cererea de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./25.02.2022, prin care solicită: - în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, încuviinţarea, în principiu, a cererii sale de intervenţie; - pe fond, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi menţinerea rezultatului procedurii de negociere, astfel cum acesta a fost stabilit prin raportul procedurii nr. 1307/03.02.2022; - admiterea cererii de intervenţie formulate de societatea sa. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SA reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. În fapt, contestatorul arată că, prin invitaţia de participare la negociere nr. 4954/CN/25.11.2021 (Anexa 11), ......... ("...." sau "Autoritatea contractantă"), a iniţiat procedura de negociere competitivă în vederea atribuirii acordului-cadru având ca obiect "Achiziţia în sistem centralizat de servicii de telefonie mobilă (voce şi date)". Valoarea totală estimată fără TVA a procedurii este cuprinsă între 4.447.821 Euro (valoarea minimă) şi 5.783.531 Euro (valoarea maximă), iar valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent este de 1.687.680 Euro fără TVA. ... a organizat această procedură de negociere competitivă în considerarea dispoziţiilor art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, dat fiind faptul că procedura de licitaţie deschisă online anterioară, iniţiată de ... prin anunţul de participare nr. ...., a fost anulată în data de 08.11.2021 în temeiul dispoziţiilor art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, întrucât nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă. Contestatorul menționează a participat la această procedură de atribuire alături de alţi doi operatori economici, respectiv ... (denumită în continuare "....") şi ......... SA (denumită în continuare "...."). Cu ocazia deschiderii ofertelor inițiale depuse de fiecare dintre cei 3 ofertanți anterior menționați, comisia de evaluare a constatat, astfel cum reiese din cuprinsul procesului-verbal nr. 1 al ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 18088/MC/13.12.2021 (Anexa 2), lipsa anumitor documente justificative pentru demonstrarea informațiilor din DUAE (depus în cadrul procedurii anterioare de licitație deschisă ce a fost anulată) în ceea ce îi privește pe doi dintre ofertanți, respectiv: i) În ceea ce priveşte candidatul ..., comisia de evaluare a constatat:  Lipsa cazierului judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de adminstrare, de conducere sau de supraveghere al 2

operatorului economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul operatorului economic;  Lipsa certificatelor de atestare fiscală privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediul principal;  Lipsa declaraţiei pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediile secundare/punctele de lucru. ii) În ceea ce priveşte candidatul ...&..., comisia de evaluare a constatat:  Lipsa licenţei de comunicaţie emisă pe numele ofertantului, valabilă la momentul prezentării; • Lipsa declaraţiei pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediile secundare/punctele de lucru. În contextul celor de mai sus, contestatorul arată că autoritatea i-a transmis comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 1311/CN/04.02.2022 (Anexa 3), prin intermediul căreia autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta societății sale în considerarea dispozițiilor art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 şi a prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, cu completările şi modificările ulterioare. Astfel cum va arăta în continuare, în dezacord cu principiile şi prevederile legale ce guvernează procedurile de achiziţie publică şi dând, în acelaşi timp, dovadă de un formalism excesiv, contestatorul susține că autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta societății sale fără a-i adresa acesteia în prealabil nicio solicitare de clarificări. Contestatorul învederează faptul că, spre deosebire de măsurile dispuse cu privire la oferta societății sale, comisia de evaluare a permis ofertantului ...& ... să suplinească, prin intermediul răspunsurilor la solicitările de clarificări adresate, documentele identificate ca fiind lipsă în cuprinsul Procesului-verbal nr. 1, astfel cum reiese din Raportul procedurii de atribuire centralizată nr. 1307/03.02.2022 (Anexa 4), precum şi din Procesul-verbal nr. 2 privind evaluarea documentelor-suport depuse de candidaţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE, evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice, înregistrat sub nr. 18168/MC/21.12.2021 (Anexa 5). I. În drept, contestatorul consideră că prin respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale, fără a solicita în prealabil clarificări, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile legale, dând dovadă de un formalism excesiv. Astfel cum reiese din cuprinsul documentelor la care a făcut referire în secţiunea dedicată prezentării situaţiei de fapt, în cadrul etapei dedicate evaluării documentelor suport depuse de candidaţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE, contestatorul arată că autoritatea contractantă a dispus respingerea ofertei sale ca inacceptabilă în considerarea faptului că societatea sa nu a prezentat odată cu oferta iniţială şi o parte dintre Pagina 3 din 70

documentele justificative pentru demonstrarea celor declarate în DUAE, respectiv: certificatele de atestare fiscală, declaraţia pe proprie răspundere pentru sediile secundare şi cazierele judiciare. În demersul de evidenţiere a formalismului excesiv de care a dat dovadă autoritatea contractantă în evaluarea ofertei sale, contestatorul înţelege să supună atenţiei Consiliului, într-o primă fază, dispoziţiile art. 196 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Art. 196 (1) Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. (2) Înainte de

atribuirea

contractului

de

achiziţie publică/acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, cu excepţia procedurilor desfăşurate în mai multe etape când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi. (3) Autoritatea contractantă poate invita candidatii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2)." Astfel, din cuprinsul alin. (3) al articolului de lege precitat, reiese fără putinţă de tăgadă că, cel puţin în ceea ce priveşte documentele justificative pentru demonstrarea celor declarate în DUAE, autoritatea contractantă are posibilitatea de a solicita candidaţilor atât COMPLETAREA, cât şi clarificarea acestor documente justificative, al căror rol constă în simpla confirmare a unor aspecte ce au făcut deja obiectul declaraţiei pe proprie răspundere oferită de candidat prin intermediul DUAE. În pofida dispoziţiilor acestui text de lege, autoritatea contractantă pare să îşi întemeieze decizia de respingere ca inacceptabilă a ofertei societății sale, fără a-i solicita acesteia în prealabil nicio clarificare, pe dispozițiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi, implicit, ale art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, apreciind, în mod greşit, că, dacă i-ar fi permis societății sale să depună documentele-suport lipsă, acest aspect ar fi fost de natură să conducă la o modificare/completare a ofertei sale: „(f) Sunt incidente dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care stipulează ca autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui candidat ori în cadrul procedurii, ori prin prezentarea documentelor lipsă s-ar crea un avantaj evident prin faptul că i s-ar permite completarea ofertei cu documente ulterior termenului de depunere a ofertelor, încălcându-se principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi candidaţi participanţi la procedură (...)". (raportul procedurii de atribuire centralizată nr. 1307/03.02.2022 – pag. 16/39). Or, din textele de lege la care face trimitere autoritatea contractantă fie direct, fie implicit, rezultă că se vizează strict situaţia modificării/completării propunerii tehnice şi a propunerii financiare, fără a 4

avea vreo incidenţă cu privire la documentele suport pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE, a căror clarificare/completare beneficiază de un regim derogator, mai puţin restrictiv decât cel aplicabil propunerii tehnice sau financiare. Astfel, contestatorul atrage atenţia asupra dispoziţiilor art. 134 alin. (5) şi urm. din H.G. nr. 395/2016 care explicitează art. 209 din Legea nr. 98/2016 şi care fac referire expres la conţinutul propunerii tehnice sau financiare (iar NU la documentele-suport DUAE): „(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (6) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. (8) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. (9) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei; b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor; d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe. (10) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară, reprezintă Pagina 5 din 70

erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de preţul total ai ofertei, prin refacerea calculelor aferente. (11) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea erorilor aritmetice oferta sa va fi considerată inacceptabilă." Totodată, contestatorul arată că, din modul de redactare al alin. (5) şi (6) al art. 134 din H.G. nr. 395/2016, reiese că legiuitorul a făcut distincţie clară între cazurile în care poate interveni respingerea unei oferte ca inacceptabilă, respectiv: - Potrivit alin. (5): în cazul în care ofertantul nu răspunde sau răspunde neconcludent unei solicitări de clarificări a documentelor prezentate de ofertant în cadrul ofertei sau solicitării de participare (fără a se face deosebire între natura acestor documente, dacă sunt cu referire la documente suport DUAE, propunere tehnică sau propunere financiară). - Potrivit alin. (6): în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare. Renunţându-se la termenul de „ofertă" (ce se regăseşte la alin. (5)), s-a restrâns sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă doar la situaţia în care prin răspunsurile oferite ofertantul modifică continutul propunerii tehnice şi financiare, cu eliminarea indirectă a aplicării acestui temei la documentele suport DUAE (astfel că, pentru situaţia în care ofertantul, prin răspunsurile oferite, ar modifica/completa documentele-suport DUAE, textul de lege nu prevede sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă). Astfel, din cele de mai sus reiese faptul că legiuitorul a înţeles să prevadă sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă strict în ipoteza în care intervine o eventuală modificare / completare a propunerii tehnice şi a propunerii financiare prin răspunsul la clarificari, iar NU în ipoteza în care sunt completate anumite documente-suport ce nu sunt de natură să impacteze în absolut niciun fel asupra conţinutului propunerii tehnice şi a celei financiare. Or, în speţă, contestatorul consideră că nu se află în niciuna din tezele art. 134 alin. (5) şi (6), având în vedere că: - nu i-au fost solicitate niciun fel de clarificări, pentru a se ajunge în situaţia de la alin. (5), anume aceea de a nu răspunde sau a răspunde neconcludent; - teza alin. (6) se referă strict la modificarea propunerii tehnice și financiare prin răspunsul la solicitarea de clarificări, fiind astfel neaplicabilă documentelor-suport DUAE, necesar a fi clarificate/completate de societatea sa. În acest context, contestatorul solicită Consiliului să observe că întreg raţionamentul autorităţii contractante în baza căruia s-a dispus respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale este total eronat, fiind întemeiat pe dispoziţii legale neaplicabile situaţiei particulare a neprezentării unora dintre documentele justificative pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE. De asemenea, contestatorul precizează faptul că solicitarea de a prezenta documentele-suport DUAE nu a venit pe calea unei solicitări de clarificări, astfel cum se întâmplă în mod normal în cadrul majorității procedurilor de atribuire. Este bine-cunoscut faptul că, în cadrul 6

procedurilor de licitaţie deschisă, prezentarea documentelor-suport DUAE de către ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire este cerută de către autoritatea contractantă prin intermediul unei solicitări de clarificări. Acelaşi lucru se întâmplă în mod normal, de altfel, şi în cadrul procedurilor desfăşurate în mai multe etape când, documenteie- suport DUAE sunt cerute canditaţilor selectaţi tot prin intermediul unor solicitări de clarificări înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua. Autoritatea contractantă a înţeles însă să organizeze prezenta procedură de negociere competitivă într-o singură etapă, cerând candidaţilor să prezinte documentele-suport DUAE direct prin intermediul Invitaţiei de participare la negociere - aspect oricum discutabil şi de natură a crea confuzie în rândul candidaţilor, urmând însă să fie analizat în secţiunile următoare. În acest context, contestatorul subliniază faptul că în cadrul prezentei proceduri, candidaţilor nu le-a mai fost solicitat să depună documentele- suport DUAE prin intermediul unor solicitări de clarificări, fapt ce prezintă relevanţă deosebită întrucât este cu atât mai mult evidenţiat formalismul vădit excesiv al autorității contractante. În contextul în care prezentarea documentelor-suport DUAE a fost cerută de către autoritatea contractantă exclusiv prin intermediul invitaţiei de participare la negociere, contestatorul consideră că este cu atât mai mult nejustificată opţiunea autorității de a respinge ca inacceptabilă oferta societății sale fără a solicita în prealabil nicio clarificare. Astfel, în prezenta speţă, contestatorul învederează faptul că singurul temei legal în baza căruia autoritatea contractantă ar fi îndreptățită să respingă în mod direct oferta ca inacceptabilă este cel prevăzut de art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, respectiv atunci când, în pofida unor solicitări exprese de clarificări/completări, ofertantul nu transmite în termenul învederat clarificările sau completările solicitate/acestea sunt neconcludente: „(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă." Or, contestatorul susține că, în prezenta speţă, nu ne aflăm în situaţia reglementată de textul de lege anterior citat, societății sale nefiindu-i adresată nicio solicitare de clarificări la care să nu fi răspuns şi care să o îndreptățească astfel pe autoritatea contractantă să respingă oferta ca inacceptabilă, prezentarea documentelor-suport DUAE fiind solicitată exclusiv prin intermediul invitaţiei de participare la negociere. Contestatorul reamintește faptul că, nefiind vorba de prezentarea unor elemente care să facă parte din propunerea tehnică sau financiară a societății sale, cererea acestora de către autoritatea contractantă pe calea unor solicitări de clarificări nu ar fi avut în niciun caz cum să conducă la o eventuală modificare a ofertei în condiţiile art. 134 alin. (6) din H.G. nr. Pagina 7 din 70

395/2016, toate argumentele autorității contracatante în baza cărora a dispus respingerea ofertei societății sale ca inacceptabilă fiind, astfel, în mod vădit neîntemeiate. Prin urmare, contestatorul menționează că autoritatea ar fi trebuit să solicite societății sale, în temeiul dispoziţiilor art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, completarea documentelor-suport DUAE constate ca fiind lipsă prin intermediul Procesului-verbal nr. 1, doar în acest fel putându-se asigura o reală respectare a principiilor care guvernează achizițiile publice, astfel cum va arăta în secţiunea următoare. II. Contestatorul consideră că prin nesolicitarea prezentării documentelor-suport DUAE pe calea unei solicitări de clarificări autoritatea contractantă a încălcat în mod vădit principiul proportionalităţii. În cadrul prezentei secţiuni, contestatorul prezintă Consiliului o serie de argumente în funcţie de care se poate constata dincolo de orice dubiu că, deşi potrivit art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă nu este obligată să invite candidaţii să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2) al aceluiaşi articol, această cerinţă se impunea, având în vedere faptul că oferta societății sale a fost respinsă ca inacceptabilă în baza unui singur motiv formal de neprezentare a unor documente-suport DUAE, încălcându-se astfel în mod vădit principiul proporţionalităţii. După cum a precizat şi în cuprinsul secţiunii precedente, contestatorul susține că a confirmat deja prin declaraţie pe propria răspundere, toate informaţiile ce se regăsesc în documentele-suport constatate ca fiind lipsă prin Procesul-verbal nr. 1, prin intermediul DUAE, pe care l-a depus în cadrul procedurii anterioare de licitaţie deschisă ce a fost anulată şi care a stat la baza iniţierii prezentei proceduri de negociere competitivă. Totodată, autoritatea contractantă nu a luat în considerare nici certificatul constatator emis de ONRC, depus de societatea sa ca dovadă a celor declarate prin DUAE, acesta cuprinzând o serie de informaţii ce se află în legătură cu aspectele ce urmau a fi verificate de către comisia de evaluare prin intermediul documentelor-suport lipsă. În acest context, contestatorul consideră că apar ca fiind vădit neîntemeiate susţinerile autorității potrivit cărora aceasta nu ar fi putut solicita prezentarea documentelor-suport lipsă prin intermediul unor solicitări de clarificări întrucât "informaţiile nu sunt susţinute de alte precizări existente". (invocând în acest sens comunicareai privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 1311/CN/04.02.2022 - pagina 2 şi pagina 4, precum şi raportul procedurii de atribuire centralizată nr. 1307/03.02.2022 - pagina 14/39 și pagina 18/39). Contestatorul subliniază faptul că, în mod evident, informaţiile din documentele-suport DUAE lipsă, respectiv cazierele judiciare, certificatele de atestare fiscală şi declaraţia pe proprie răspundere pentru lipsa datoriilor aferente sediilor secundare, sunt susţinute de precizările existente atât în DUAE depus în cadrul procedurii anterioare de licitaţie deschisă, precum şi în certificatul constatator emis de ONRC. De altfel, prin raportare la excepţia prevăzută de dispoziţiile art. 197 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, contestatorul învederează faptul că informaţiile privitoare la situaţia financiară a societății sale puteau fi 8

obţinute de către autoritatea contractantă şi prin consultarea portalului pus la dispoziţie de Ministerul Finanţelor Publice (....), accesibil în mod gratuit. Totodată, contestatorul menționează că, astfel cum reiese din cuprinsul certificatului constatator emis de ONRC, majoritatea reprezentanţilor societății sale au naţionalitatea străină, astfel că, în conformitate cu dispoziţiile art. 168 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă ar fi putut solicita în mod direct informaţii de la autorităţile publice competente din ţările respective. Or, în contextul în care existau toate aceste elemente, apare cu atât mai mult ca fiind excesivă şi disproporţionată decizia autorității de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, fără a solicita în prealabil nicio clarificare. Contestatorul arată că principiul proporţionalităţii presupune că orice decizie sau măsură adoptată trebuie să se bazeze pe o justă şi echitabilă evaluare, pe o echilibrare adecvată a intereselor implicate, precum şi pe o selectare coerentă a mijloacelor ce urmează a fi utilizate în vederea atingerii unui scop predefinit. După cum s-a reţinut şi în jurisprudenţa comunitară a achiziţiilor publice, ca o expresie a priorităţii principiului proporţionalităţii, se impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite „înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C- 157/96, pct. 60). Or, prin raportare la cele mai sus precizate, contestatorul reamintește dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Art. 2 - (1) Scopul prezentei legi îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficientă economică şi socială." și subliniază faptul că, este mai mult decât evident că, prin formalismul excesiv de care a dat dovadă, autoritatea contractantă s-a îndepărtat în mod nepermis de la scopul oricărei achiziţii publice, respectiv acela de a utiliza în mod eficient fondurile publice, încălcându-se în mod vădit principiul proporționalității, mai ales dacă se raportează şi la specificul acestei proceduri de negociere competitivă. Astfel, contestatorul arată că potrivit art. 82 alin. (4) din Legea nr. 98/2016: „(4) Numărul minim de candidaţi indicat în anunţul de participare conform dispoziţiilor alin. (3) trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurență reală cu condiţia să fie asigurat un număr de minimum 3 candidaţi." În continuare, alin. (8) al aceluiaşi articol statuează în sensul că: ”(8) În cazul în care numărul de candidaţi care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, conform dispoziţiilor alin. (4), autoritatea contractantă are dreptul de a opta între a continua procedura de atribuire numai cu acel candidat/acei candidaţi care îndeplineşte/îndeplinesc cerinţele solicitate şi a anula procedura, în condiţiile prevăzute la art. 213." Pagina 9 din 70

Aşadar, contestatorul apreciază că, în contextul unei proceduri de negociere competitivă, autoritatea contractantă trebuie cu atât mai mult să se asigure că măsurile pe care le dispune sunt de natură să promoveze o concurenţă reală între candidaţi. Or, impunând candidaţilor să prezinte documentele justificative pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE odată cu oferta iniţială, deşi ne aflăm în faţa unui calendar complex, cu mai multe etape de negociere, autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea principiului standard de demonstrare a îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, prin lăsarea la finalul licitaţiei a etapei aferente prezentării documentelor-suport DUAE, aşa cum se întâmplă, de altfel, în toate procedurile de licitaţie publică publicate în SEAP, ci a ales să creeze confuzie în rândul candidaţilor şi apoi să nu aplice principiile de bază în materia achiziţiilor publice. Astfel, contestatorul se întreabă, retoric, dacă autoritatea contractantă nu şi-a propus să limiteze numărul de participanţi la negocieri prin crearea acestor confuzii şi justificarea deciziilor sale prin dispoziţii legale inaplicabile prezentei speţe. Faptul că autoritatea contractantă a înţeles să respingă oferta societății sale ca inacceptabilă, fără a solicita în prealabil nicio clarificare asupra unor documente de confirmare a informaţiilor din DUAE, deşi, potrivit art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, ar fi avut acest drept, nu reprezintă în niciun caz un aspect de natură a asigura o concurenţă reală, ba dimpotrivă. Aceasta, cu atât mai mult cu cât, este de notorietate că, în practică, orice ofertant de talia operatorilor de telefonie mobilă participanţi la procedură deţine în permanenţă valabile astfel de documente justificative pentru demonstrarea declaraţiilor făcute deja pe propria răspundere în DUAE. Într-un final, astfel cum reiese din raportul procedurii de atribuire centralizată nr. 1307/03.02.2022, contestatorul arată că autoritatea contractantă a "negociat" cu un singur operator economic, respectiv ..., fiind evident că scopul urmărit în special prin intermediul unei proceduri de negociere competitivă, respectiv acela de a se asigura o concurență reală care să conducă, la rândul său, la o utilizare eficientă a fondurilor publice (prin obţinerea unui preţ cât mai redus), NU a fost atins. De altfel, prin respingerea ca inacceptabilă a ofertei societății sale, fără a solicita în prealabil clarificări, autoritatea contractantă nu a atins nici scopul urmărit prin încheierea acordului-cadru centralizat cu mai mulţi operatori economici, respectiv acela de a se asigura că utilizatorii vor beneficia în mod efectiv de toate serviciile ce vor face obiectul contractelor subsecvente ce urmează a fi atribuite. Contestatorul susține că, potrivit documentaţiei de atribuire, autoritatea urmărea să încheie acordul-cadru cu mai mulţi ofertanţi, astfel încât să se asigure că, în cazul în care unul dintre aceştia nu va putea presta în totalitate obiectul contractului subsecvent (de exemplu chiar în situația obiectivă în care nu ar avea arie de acoperire într-o anumita zonă), utilizatorul va avea posibilitatea să atribuie unul sau mai multe contracte subsecvente către alţi operatori economici parte la acordul-cadru. În acest sens, contestatorul invocă prevederile cuprinse în caietul de sarcini - Capitolul 5 - Punctul 2, vi, respectiv: 10

"Atunci când niciun operator Economic nu poate presta în totalitate serviciile care fac obiectul unui Contract Subsecvent din motive asociate specificului activităţii Utilizatorului (de ex. Operatorul Economic nu are acoperire 100% a zonelor în care Utilizatorul îşi desfăşoară preponderent activitatea ), Utilizatorul va atribui mai multe Contracte Subsecvente până la acoperirea în totalitate necesarul de servicii, ţinând cont de clasamentul stabilit la semnarea Acordului Cadru Centralizat." Or, contestatorul susține că motivul pentru care nu au fost atinse aceste scopuri constă, în principal, în modalitatea disproporţionată şi excesivă în care autoritatea a înţeles să interpreteze prevederile legale pe care şi-a întemeiat decizia de respingere a ofertei societății sale ca inacceptabilă, fără a adresa în prealabil nicio solicitare de clarificări ale unor documente formale. În acest sens, contestatorul consideră oportun să aducă în atenţia Consiliului inclusiv argumentul autorităţii contractante potrivit căruia: „Prin urmare, omisiunea candidatului ... S.A. de a depune o serie întreagă de documente de calificare - practic, o întreagă secţiune a ofertei, în ciuda unei solicitări formulate clar, în acest sens, în documentaţia de atribuire, nu poate fi soluţionată printr-o eventuală solicitare de clarificări, pentru că ar constitui un avantaj în favoarea acestuia. Astfel, i s-ar permite candidatului să beneficieze de un timp suplimentar pentru elaborarea ofertei iniţiale, prin raportare la celelalte oferte, care au prezentat documente de calificare în corelare cu toate cerinţele prevăzute de autoritatea contractantă în invitaţia de participare la negociere." Contestatorul observă faptul că autoritatea contractantă şi-a întemeiat decizia de a nu solicita nicio clarificare societății sale în baza prezumţiei nefondate potrivit căreia, într-un asemenea caz, societatea sa ar fi beneficiat de mai mult timp faţă de ceilalţi candidaţi pentru a pregăti şi obţine documentele de calificare solicitate. Or, într-o atare ipoteză, în care autoritatea contractantă ar fi solicitat societății sale să prezinte documentele-suport DUAE printr-o solicitare de clarificări şi ar fi constatat că documentele depuse ca răspuns la respectiva solicitare ar fi avut o dată ulterioară datei-limită de depunere a ofertelor, s- ar fi putut presupune că autoritatea ar fi fost într-adevăr îndreptăţită să respingă oferta societății sale. Însă, această ipoteză nu s-a concretizat niciodată, întrucât autoritatea contractantă a înţeles să respingă în mod direct oferta societății sale, fără a mai solicita vreo clarificare/completare, în baza unei simple şi nefondate prezumţii potrivit căreia societatea sa ar fi urmat să depună documente de calificare (cazier judiciar, certificate de atestare fiscală şi declaraţia pe proprie răspundere) obţinute ulterior datei-limită de depunere a ofertelor, respectiv 13.12.2021. Această măsură a autorităţii contractante de a respinge oferta societății sale, fără a solicita în prealabil nicio calificare/completare, strict în baza unei prezumţii nefondate, contravine în mod vădit principiului proporţionalităţii. Pentru a întări această concluzie, contestatorul înţelege să depună în Anexa 6 la contestaţie, documentele-suport pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE, respectiv: Pagina 11 din 70

- Cazierul judiciar al societății sale, precum şi al reprezentanţilor societății sale; - Certificatele de atestare fiscală privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediul principal; - Declaraţia pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediile secundare/punctele de lucru. Contestatorul arată că din cuprinsul documentelor-suport DUAE anterior enumerate reiese faptul că: - Toate documentele justificative au fost obţinute înainte de data-limită de depunere a ofertelor, respectiv 13.12.2021; - Toate documentele justificative erau valabile la 13.12.2021, reprezentând data-limită de depunere a ofertelor. Aşadar, dacă autoritatea contractantă ar fi dat efect principiului proporţionalităţii şi i-ar fi adresat societății sale o solicitare de clarificări, aceasta ar fi putut depune toate documentele-suport DUAE reclamate ca fiind lipsă prin Procesul-verbal nr. 1, obţinute de societatea sa până la data-limită de depunere a ofertelor şi fiind, bineînţeles, valabile la această din urmă dată. Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să constate că eventuala solicitare de depunere a documentelor justificative lipsă nu ar fi fost în niciun caz de natură să producă vreun avantaj societății sale, în detrimentul celorlalţi candidaţi, autoritatea contractantă încălcând în mod flagrant principiul proporţionalităţii prin respingerea ofertei sale în mod direct, fără a adresa în prealabil o solicitare de clarificări. III. Contestatorul consideră că autoritatea contractanta a încălcat în mod flagrant principiul tratamentului egal apucând măsuri diferite unor candidaţi aflați în situaţii identice. Aşa cum a precizat în secţiunea dedicată prezentării situaţiei de fapt, contestatorul menționează că, în etapa evaluării documentelor-suport depuse de candidaţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE, comisia de evaluare a constatat, potrivit Procesului-verbal nr. 1, documente justificative lipsă și în ceea ce îl priveşte pe candidatul ...& .... Printre documentele-suport DUAE constatate ca fiind lipsă se regăseşte, similar ca în cazul societății sale, şi declaraţia pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediile secundare/punctele de lucru. Or, cu toate că a fost constată lipsa acestei declaraţii pe proprie răspundere și în ceea ce îl priveşte pe candidatul ...& ..., autoritatea contractantă nu a procedat la respingerea în mod direct a ofertei acestuia ca fiind inacceptabilă, astfel cum a procedat în cazul societății sale, ci a apreciat că se impune să îi solicite prezentarea acestei declaraţii lipsă prin intermediul unei solicitări de clarificări. Astfel, contestatorul se întreabă retoric cum a asigurat autoritatea contractantă respectarea principiului tratamentului egal care presupune ca toţi participanţii la procedura de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de către autoritatea contractantă, astfel încât să fie înlăturat orice risc de favoritism din partea comisiei de evaluare, în 12

contextul în care pentru remedierea aceleiaşi neconformităţi (lipsă declaraţie pe proprie răspundere) au fost aplicate măsuri fundamental diferite (societății sale i-a respins în mod direct oferta ca fiind inacceptabilă, în timp ce candidatului ...& ... i-a adresat o solicitare de clarificări)?! De altfel, încălcarea vădită a principiului tratamentul egal reiese cu atât mai mult şi din raţiunile ce au stat la baza opţiunii autorităţii contractante de a-i solicita ...& ... să depună declaraţia pe proprie răspundere constatată ca fiind lipsă. Astfel, din cuprinsul Procesului verbal nr. 2 (pagina 5/18, punctul 1.1 fit. b), reiese că autoritatea contractantă a optat pentru a-i solicita candidatului ...& ... să depună documentul lipsă în considerarea faptului că informaţiile din acesta sunt susţinute cu precizări din certificatul constatator nr. 870309/22.11.2021, în cuprinsul căruia comisia de evaluare a identificat mai multe puncte de lucru. În considerarea acestor puncte de lucru identificate în certificatul constatator prezentat de ...& ..., comisia de evaluare a considerat că se impune să îi solicite acestuia prezentarea declaraţiei pe proprie răspundere constatată ca fiind lipsă din care să reiasă că şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate la fiecare dintre aceste puncte de lucru. Or, contestatorul atrage atenţia asupra faptului că, aşa cum a precizat, şi societatea sa a prezentat certificatul constatator emis de ONRC din cuprinsul căruia puteau fi identificate atât sediul principal, cât și cele secundare, precum și reprezentanţii legali care trebuiau să prezinte caziere judiciare, autoritatea contractantă neînţelegând însă ca, prin raportare la cele identificate în acest document, să îi solicite şi societății sale prezentarea de documente suplimentare, asa cum a procedat cu ...& .... Astfel, contestatorul precizează că, din cele de mai sus reiese cu puterea evidenţei faptul că autoritatea contractantă a încălcat în mod flagrant principiul tratamentului egal atunci când a decis să respingă oferta societății sale ca inacceptabilă, fără a solicita în prealabil nicio clarificare, cu toate că, astfel cum a arătat, în cazul candidatului ...& ... a procedat într-un mod diametral opus. Asa cum a aratat mai sus, contestatorul subliniază faptul că principiul tratamentului egal impune ca situaţiile comparabile să nu fie tratate în moduri diferite şi ca situaţiile diferite să nu fie tratate în acelaşi fel, cu excepţia cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv. Astfel, în cazul în care autoritatea decide să solicite clarificări unui ofertant cu privire la anumite aspecte, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita aceleaşi clarificări de la orice alt ofertant care se află în aceeaşi situaţie. Prin aceasta conduită autoritatea contractanta nu doar că a creat avantaje clare celorlalţi ofertanţi, dar, totodată a încălcat toate normele în materia achiziţiilor publice referitoare la principiul tratamentului egal, aspect care a determinat selectarea incorectă a candidaţilor calificaţi în următoarea etapă de negociere. În plus faţă de toate argumentele prezentate în cadrul secţiunilor de mai sus, contestatorul consideră important să aducă în atenţia Consiliului Pagina 13 din 70

faptul că unul dintre motivele ce au condus la omisiunea societății sale de a depune toate documentele-suport DUAE odată cu propunerea tehnică şi propunerea financiară iniţiale, a fost reprezentat de confuzia pe care a creat-o autoritatea contractantă prin modul în care a înţeles să organizeze prezenta procedură de negociere competitivă. Astfel, aşa cum a precizat, contestatorul arată că prin intermediul invitaţiei de participare la negociere autoritatea a solicitat prezentarea inclusiv a documentelor-suport DUAE, în considerarea faptului că, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă derulate anterior, deşi s-a constatat pe baza informaţiilor prezentate în DUAE că ofertanţii au îndeplinit criteriile de calificare solicitate la nivelul anunţului de participare/documentaţiei de atribuire, autoritatea nu a solicitat documente justificative ca dovadă a informaţiilor prezentate în DUAE deoarece procedura a fost anulată. În acest context, contestatorul menționează că aşteptarea rezonabilă a candidaţilor a fost aceea că procedura de negociere competitivă iniţiată de ... în temeiul dispoziţiilor art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016 se va desfăşura potrivit regulii prevăzute în art. 82 alin. (1) din acelaşi act normativ, respectiv în 2 etape: - etapa selectării candidaţilor prin aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie; si - etapa depunerii ofertelor iniţiale şi a evaluării conformităţii acestora cu cerinţele minime stabilite prin documentaţia de atribuire şi negocierile în vederea îmbunătăţirii ofertelor iniţiale, a depunerii ofertelor finale şi a evaluării acestora, prin aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare. Această aşteptare rezonabilă a fost contrazisă de autoritatea contractantă care, prin răspunsul oferit la solicitarea de clarificări nr. 1 înregistrată la ... cu nr. 18045/MC/02.12.2021 (Anexa 7), a confirmat faptul că a eliminat în totalitate prima etapă a procedurii de negociere competitivă, aceasta urmând a se desfăşura într-o singură etapă, respectiv "cea de depunere şi negociere oferte iniţiale conform excepţiei prevăzută la art. 70 alin. (2) şi alin. (3) din acelaşi act normativ". Or, în contextul în care, prin intermediul răspunsului oferit la solicitarea de clarificări nr. 1, autoritatea contractantă a confirmat în mod expres că nu se va mai parcurge prima etapă a procedurii de negociere competitivă, ci se va trece direct la negocierea ofertelor iniţiale depuse de candidaţi, societatea sa a considerat că, în urma aplicării criteriilor de calificare şi selecţie, aceasta a fost deja selectată pentru a participa la cea de-a doua etapă a negocierii, nemaifiind astfel necesară depunerea documentelor-suport DUAE. De altfel, contestatorul arată că şi potrivit art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, documentele justificative pentru demonstrarea informaţiilor prezentate în DUAE trebuie solicitate de către autoritatea contractantă ÎNAINTE de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi, iar nu direct prin invitaţia de participare la negociere. Or, toate aceste elemente au fost de natură a crea o reală confuzie tuturor ofertanţilor cu privire la momentul la care ar trebui depuse documentele-suport DUAE, după lecturarea răspunsului oferit de ... la solicitarea de clarificări nr. 1, societatea sa apreciind că este deja calificată în etapa a II-a, trecând aşadar de criteriile de calificare și selecţie, urmând 14

ca aceste documente justificative să fie depuse după ce se va alege oferta câștigătoare în urma parcurgerii celei de-a doua etape a procedurii de negociere competitivă. În concluzie, contestatorul solicită admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă: - anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 1311/CN/04.02.2022 prin care societatea sa a fost înştiinţată cu privire la respingerea ofertei acesteia ca inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor şi/sau măsurilor ulterioare; - anularea în parte a raportului procedurii de atribuire centralizată nr. 1307/CN/03.02.2022 în ceea ce priveşte decizia comisiei de evaluare de respingere a ofertei societății sale ca inacceptabilă, precum şi anularea tuturor actelor şi/sau măsurilor subsecvente raportului, dar şi a tuturor actelor şi/sau măsurilor care au stat la baza acestui raport; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa declarării acesteia drept acceptabilă şi admisibilă și reluarea procedurii de negociere competitivă și cu societatea sa; - în subsidiar, în ipoteza în care se consideră că nu se pot lua măsuri de remediere în sensul cerut, solicită, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) şi al alin. (7) al aceluiaşi articol din Legea nr. 101/2016, anularea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 1425 C.N./17.02.2022 înregistrată la Consiliu sub nr. 8445/17.02.2022, ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SA, prin care subliniează lipsa de fundament şi veridicitate a argumentelor prezentate de către contestator, după cum urmează: Aspecte generale: Prin anunţul de participare nr. ... din 5.08.2021 a fost publicată în SEAP documentaţia de atribuire pentru încheierea unui acord-cadru centralizat având ca obiect prestarea de servicii de telefonie mobilă. Procedura organizată a fost licitaţie deschisă. În cadrul acestei proceduri au depus oferte ......... S.A., ......... S.A., ...&... S.A. În urma evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii prin raportul nr. 4751/CN/8.11.2021 procedura a fost anulată întrucât ofertele depuse au fost neconforme. Ca urmare a comunicărilor privind rezultatul procedurii transmise în data de 9.11.2021, ......... S.A. şi ......... S.A. au formulat contestaţii motivat de faptul că ofertele depuse au fost declarate neconforme fără a fi formulată nicio solicitare de clarificări din partea comisiei de evaluare.  Prin Decizia CNSC nr. ..., Consiliul a reţinut următoarele: - "această completare a propunerilor tehnice este de natură să producă contestatoarelor un avantaj evidente, transformând ofertele criticate din oferte neconforme în oferte conforme deşi, potrivit art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/ candidat." -"este corectă decizia autorităţii contractante atâta timp cât aspectele mai sus menţionate nu au făcut obiectul clarificărilor conform dispoziţiilor Pagina 15 din 70

art. 209 din Legea nr. 98/2016: "(1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă

are

dreptul

de

a

solicita

într-un

termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea tratamentului egal şi al transparenţei. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat". -”evaluarea realizată nu a înregistrat abateri de la cadrul legal", fiind astfel respinse contestaţiile formulate ca nefondate. În urma anulării procedurii de licitaţie deschisă, autoritatea contractantă menționează că a avut o atitudine proactivă, organizând în perioada 17.11-18.11.2021 întâlniri individuale cu ofertanţii participanţi la procedura în cauză, pentru a prezenta aşteptările ... cu privire la rezultatele ce trebuie obţinute în implementarea contractelor subsecvente, precum şi modalitatea prin care ... intenţionează reluarea achiziţiei centralizate, respectiv prin aplicarea unei proceduri de negociere competitivă. Întrucât obiectul acordului centralizat este reprezentat de asigurarea de servicii de telefonie mobilă, cu scopul de a asigura continuitatea accesului la aceste servicii la nivelul instituţiilor beneficiare (pentru care s-a derulat un întreg proces pe parcursul anului 2021, de la colectarea necesităţilor de la utilizatori, consultări cu piaţa de profil, derularea şi organizarea procedurii de licitaţie deschisă), autoritatea precizează că a ales să uziteze de prevederile art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea arată că această strategie este motivată de faptul că s-a urmărit respectarea termenului limită prevăzut pentru luna ianuarie 2022 pentru asigurarea accesului la servicii de telefonie mobilă pentru utilizatorii ... înscrişi în Registrul utilizatorilor care au comunicat că au această necesitate începând cu respectiva lună. Pentru aceşti utilizatori, care identificau nevoia asigurării unei continuităţi a serviciilor de telefonie mobilă începând cu luna ianuarie 2022, ... a emis Comunicatul nr. 4964/CN/26.11.2021, prin care a informat instituţiile înscrise în achiziţia centralizată cu privire la anularea procedurii de licitaţie deschisă şi reluarea cu celeritate a procesului de achiziţie prin aplicarea unei proceduri de negociere competitivă în conformitate cu dispoziţiile prevăzute de art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.  Raportat la cele susţinute de contestator, autoritatea contractantă învederează Consiliu următoarele aspecte şi dovezi care vor arăta că întreg procesul de achiziţie desfăşurat de ... în relaţie cu serviciile de telefonie mobilă a fost în acord cu prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice. Astfel, autoritatea atrată că oferta iniţială depusă de ......... S.A a fost respinsă pentru faptul că nu a prezentat documente în conformitate cu solicitările prevăzute explicit la pct. IV.4.3 de la secţiunea A din Invitaţia de participare la procedura de negociere competitivă având numărul de înregistrare 4954/25.11.2022, respectiv pentru faptul că nu a demonstrat 16

că îndeplineşte criteriile de calificare prevăzute în documentaţia de atribuire şi pentru că nu a respectat condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării ofertei. Autoritatea contractantă precizează că prin contestaţia depusă se păstrează abordarea pe care operatorul economic contestator a avut-o şi în relaţie cu precedenta procedură de atribuire derulată de ... pentru achiziţia centralizată de servicii de telefonie mobilă (cea de licitaţie deschisă iniţiată prin anunţul de participare nr. ...), pentru care a fost depusă, de asemenea, contestaţie privind rezultatul procedurii, ......... S.A bazându-şi atacurile pe simple supoziţii şi pe o interpretarea vădit defectuoasă a textelor de lege din domeniul achiziţiilor publice (contestaţia în cauză fiind respinsă de CNSC). În opinia autorității, contestatarul nu arată că se ridică la înălţimea unui „ofertant de talia operatorilor de telefonie mobilă" (aşa cum afirmă în cuprinsul contestaţiei), ci îşi „supraevaluează" calitatea prestaţiei, atât în contextul participării la procedura de licitaţie deschisă, unde a înţeles că o ofertă se depune printr-un simplu copy paste a caietului de sarcini, cât şi la această procedură, în care „calitatea de prezentare a ofertei" nu demonstrează în niciun fel capacitatea sa organizatorică de înţelegere a cerinţelor din documentaţia de atribuire centralizată şi, implicit, de prezentare a unei oferte în corespondenţă cu solicitările autorităţii contractante. În aprecierea autorității, decizia comisiei de evaluare referitoare la respingerea candidatului ......... S.A este susţinută de vasta jurisprudenţă existentă la nivelul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu privire la interpretarea modului de aplicare a principiilor transparenţei şi tratamentului egal. Prin urmare, nu se pot reţine cele susţinute de contestator la pct. 10 - 12 din contestaţie, respectiv că autoritatea contractantă ar fi avut, în fapt, o obligaţie de a solicita clarificări pe marginea modului de îndeplinire a criteriilor de calificare, în condiţiile în care textul de lege al art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, precizează clar că autoritatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele, recunoscând un drept al autorităţii, în acest sens, drept care trebuie, însă, circumstanţiat în funcţie de contextul aferent. Astfel, autoritatea arată că prin procesul verbal de evaluare nr. 2 înregistrat cu nr. 18168/MC/21.12.2021, conform Anexei nr. 3 privind Matricea de verificare a documentelor-suport depuse de candidaţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE pentru ......... S.A., comisia de evaluare a declarat inacceptabilă oferta depusă de contestator ca urmare a neprezentării documentelor justificative pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare şi selecţie, respectiv: • cazier judiciar al candidatului, • cazier judiciar al membrilor organului de conducere sau de supraveghere al operatorului economic sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul operatorului economic aşa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC (8 persoane împuternicite conform Certificat constatator prezentat); Pagina 17 din 70

• certificat de atestare fiscală care indică nivelul obligaţiilor bugetare datorate şi restante aferente impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la bugetul general consolidat, • pentru sediile secundare/puncte de lucru declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat. Comisia de evaluare nu a identificat în evaluarea ofertei ......... S.A. un aspect de neconformitate formal, aşa cum susţine contestatorul, ci lipsa a 11 documente, în condiţiile în care în cadrul procedurii candidatul ......... S.A. a prezentat integral documentele solicitate pentru demonstrarea cerinţelor de calificare. Autoritatea precizează că ,în evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii, comisia are în vedere toate dispoziţiile legale incidente în procesul de evaluare, precum şi respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Sintagma de "clarificare" presupune clarificarea a ceea ce e neclar, confuz în informaţiile transmise, ori în cazul de faţă avem o situaţie în care se constată lipsa a 11 documente, în condiţiile în care cerinţele de calificare stabilite au fost minimale, fiind stabilite doar două cerinţe la nivelul documentaţiei de atribuire: motive de excludere şi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. În acest caz, autoritatea contractantă consideră că sunt incidente dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere că la nivelul ofertei nu au putut fi identificate informaţii care să permită posibilitatea formulării unei clarificări fără a se crea un avantaj evident contestatorului. În opinia autorității, nu poate fi reţinută susţinerea contestatorului că, „atât completarea, cât şi clarificarea acestor documente justificative" ar avea un rol ce constă „în simpla confirmare a unor aspecte ce au făcut deja obiectul declaraţiei pe proprie răspundere oferită de candidat prin intermediul DUAE". Astfel, autoritatea subliniază faptul că dispoziţiile art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, stipulează faptul că se prezintă documente justificative actualizate care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie. Prin sintagma „a demonstra" nu se înţelege o „confirmare", ci documentele pe care candidatul le depune trebuie să probeze, să dovedească cele afirmate prin „răspuns DUAE" depus. Conform art. 3 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, „DUAE constă într-o declaraţie pe proprie răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie", sens în care pentru a se demonstra cele precizate în DUAE, contestatorul avea obligaţia de a prezenta documentele justificative solicitate prin invitaţia de participare. Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că cele declarate în DUAE sunt actuale şi dovedibile cu documente aflate în perioada de valabilitate. Întrucât prevederile art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, oferă autorităţii contractante un drept şi nu o obligaţie, decizia de a nu solicita clarificări a fost luată de comisia de evaluare pentru respectarea principiilor stipulate la art. 2 alin. 18

(2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, prin urmare nici acest motiv de contestare nu poate fi reţinut. În cazul de faţă, autoritatea consideră că a elaborat o documentaţie de atribuire care conţine cerinţe clare, alături de precizări referitoare la documentele suport şi/sau modul concret în care poate fi probată îndeplinirea respectivelor cerinţe, astfel încât toţi ofertanţii să se afle pe picior de egalitate atunci când elaborează ofertele. În acest context, pentru a elimina riscul de favoritism, autoritatea contractantă (şi, implicit, membrii comisiei de evaluare) este ţinută să aplice în acelaşi fel respectivele cerinţe, pentru toţi ofertanţii, şi pe tot parcursul procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă precizează că formalismul excesiv pe care îl reclamă contestatorul în raport cu abordarea comisiei de evaluare este nefundamentat, întrucât la nivelul documentaţiei de atribuire au fost stabilite cerinţe de calificare minimale, iar lipsa celor 11 documente reflectă o lipsă de diligentă a candidatului în procesul de pregătire şi depunere a ofertei, aspect evidenţiat prin însăşi scrisoarea de înaintare prezentată pentru depunerea ofertei care reflectă o cu totul altă achiziţie decât cea care face obiectul contestaţiei. Astfel, autoritatea contractantă subliniază faptul că, în cadrul invitaţiei de participare nr. 4954/CN/25.11.2021, la secţiunea IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei iniţiale, au fost precizate punctual documentele pe care candidaţii le vor prezenta în cadrul ofertei iniţiale, respectiv: „Întrucât în cadrul procedurii derulate anterior, pe baza informaţiilor prezentate în DUAE Operatorii Economici Ofertanţi au îndeplinit criteriile de calificare solicitate la nivelul Anunţului de Participare / Documentaţiei de Atribuire, însă Autoritatea Contractantă nu a solicitat documentele justificative ca dovadă a informaţiilor prezentate în DUAE deoarece procedura a fost anulată, Candidaţii Selectaţi vor prezenta împreună cu Oferta Iniţială documente justificative prin care să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare. Documentele solicitate de O.N.A.C. sunt: 1. Cazier judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al operatorului economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul operatorului economic, aşa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv; 2. Certificate de atestare fiscală şi / sau alte documentele justificative emise în ţara în care este stabilit Operatorul Economic - certificat de atestare fiscală care indică nivelul obligaţiilor bugetare datorate şi restante aferente impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la bugetul general consolidat, în limitele specificate de prevederile legale aplicabile (art. 166 din Legea nr. 98/2016); după caz, documente care demonstrează că Operatorul Economic poate beneficia de derogările prevăzute la art. 166 alin. (2), art. 167 alin. (2) şi art. 171 din Legea 98/2016. Candidaţii selectaţi prezintă pentru sediul principal documentele din care să reiasă neîncadrarea în prevederile art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, iar pentru sediile Pagina 19 din 70

secundare/puncte de lucru, vor prezenta o declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate. 3. Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul teritorial; 4. Licenţă de comunicaţie emisă pe numele ofertantului, valabilă la momentul prezentării. 5. Candidaţii vor confirma faptul că nu sunt în conflict de interese cu persoanele care deţin funcţie de decizie în ... [...]". Totodată, autoritatea arată că prin răspunsul consolidat, înregistrat cu nr. 4986/CN/3.12.2021, s-a subliniat faptul că procedura de negociere competitivă se derulează în regim de urgenţă determinat de necesitatea de a pune la dispoziţie acordul-cadru conform solicitărilor şi necesităţilor utilizatorilor, iar documentele justificative pentru îndeplinirea criteriilor de calificare se emit de instituţiile publice fie online, fie cu timp scurt de procesare a cererii sau pe loc, în cazul eliberării cazierului judiciar, ... prelungind, totodată, termenul limită de depunere a ofertelor iniţiale. Conţinutul documentaţiei de atribuire, aşa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, cât şi pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. Pentru a ilustra cele precizate mai sus, autoritatea prezintă, în continuare, extrase relevante din cadrul hotărârilor pronunţate de instanţa supremă europeană în cazuri care au avut ca obiect interpretarea modului de aplicare a principiilor transparenţei şi tratamentului egal: Cazul C_19/00 (traducere neautorizată): ”41. În continuare, principiul egalităţii de tratament implică o obligaţie de transparenţă pentru a permite verificarea respectării acestuia (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 19 mai 1999 Unitron Scandinavia şi 3-S, C-275/98, Rec. p. 1-8291, punctul 31). 42. Mai precis, aceasta înseamnă că criteriile de atribuire trebuie formulate, în caietul de sarcini sau în anunţul de participare, astfel încât să permită tuturor ofertanţilor suficient de bine informaţi şi în mod normal diligenţi să le interpreteze în acelaşi mod. 43. Această obligaţie de transparenţă înseamnă, de asemenea, că autoritatea de adjudecare trebuie să interpreteze criteriile de atribuire în acelaşi mod pe parcursul întregii proceduri (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Comisia/Belgia, citată mai sus, punctele 88 şi 89)”. Cazul C_87/94 (traducere neautorizată): ”55. Atunci când, ca în cazul de faţă, o entitate contractantă optează pentru o procedură deschisă, o astfel de egalitate de şanse este asigurată de cerinţa prevăzută la articolul 16 alineatul (1) litera (a) din directivă ca entitatea contractantă să acţioneze în conformitate cu anexa XII A al Directivei. Prin urmare, trebuie să stabilească atât o dată limită de primire a ofertelor, astfel încât toţi ofertanţii să aibă aceeaşi perioadă după publicarea anunţului de licitaţie în care să îşi pregătească ofertele, cât şi să stabilească data, ora şi locul deschiderii ofertelor, ceea ce întăreşte şi 20

transparenţa procedurii, întrucât termenii tuturor ofertelor depuse sunt dezvăluiţi în acelaşi timp. 56. Atunci când o entitate contractantă ia în considerare o modificare a ofertelor iniţiale a unui singur ofertant, este clar că ofertantul respectiv beneficiază de un avantaj faţă de competitorii săi, ceea ce încalcă principiul egalităţii de tratament a ofertanţilor şi afectează transparenţa procedurii. 70. Curtea a reţinut în cauza Storebaelt, la punctul 37, că atunci când o entitatea contractantă a stabilit cerinţe prescriptive în documentele contractuale, respectarea principiului egalităţii de tratament a ofertanţilor impunea ca toate ofertele se conformeze acestora astfel încât să se asigure o comparare obiectivă a ofertelor”. Cazul C-387/14 - pct. 36, cazul C-324/14 - pct. 61, cazul C-42/13 - pct. 44: ”36. Astfel, pe de o parte, principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării impun ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparenţă are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punctul 61 şi jurisprudenţa citată)”. În cauza C 396/14, CJUE s-a pronunţat astfel: „37. În această privinţă, trebuie amintit că principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă şi constituie temeiul normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, punctul 45 şi jurisprudenţa citată). 38. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea termenilor ofertelor lor şi implică, aşadar, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi concurenţii (Hotărârea din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, si Hotărârea din 12 martie 2015, eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, punctul 33)". În cauza C-131/16, CJUE s-a pronunţat astfel: „Or, în conformitate cu jurisprudenţa citată la punctul 29 din prezenta hotărâre, o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declaraţiile şi documentele necesare nu poate avea, în principiu, Pagina 21 din 70

alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menţionată". La punctul 39 din Hotărârea pronunţată în cauza C-27/15, CJUE a reţinut că: „Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43)" iar la punctul 42 din aceeaşi hotărâre a reiterat că „astfel cum s-a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit" şi a precizat că „această consideraţie este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură". Prin urmare, autoritatea consideră că omisiunea candidatului ......... S.A de a depune o serie întreagă de documente de calificare - practic, o întreagă secţiune a ofertei, fapt însuşit şi de ofertant prin cele precizate la pct. 29 din contestaţie, în ciuda unei solicitări formulate clar, în acest sens, în documentaţia de atribuire, nu ar putea fi soluţionată printr-o eventuală solicitare de clarificări, pentru că ar aduce acestuia un avantaj evident în raport cu ceilalţi 2 ofertanţi. Autoritatea contractantă reiterează faptul că în cadrul procedurii de atribuire a fost depusă şi o ofertă iniţială care aparţine unui candidat care a prezentat toate documentele de calificare solicitate (în formă actualizată la data de deschidere a ofertelor), astfel încât acceptarea ulterioară pentru ......... S.A a unor documente constatate ca fiind lipsă prin procesul- verbal al şedinţei de deschidere ar echivala cu încălcarea principiului tratamentului egal. De altfel, acest raţionament a fost confirmat şi de CNSC prin decizia nr. ..., emisă cu privire la contestaţia depusă de ......... S.A în cadrul precedentei proceduri de atribuire derulată de ... pentru achiziţia centralizată de servicii de telefonie mobilă, reţinându-se că autoritatea contractantă a procedat în mod legal atunci când a considerat că oferta nu îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire în cazul în care nu a prezentat niciun document/explicaţie în raport cu o secţiune a acesteia din urmă. Autoritatea susține că cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire centralizată nu au făcut obiectul unei contestaţii, prin urmare acestea au dobândit caracterul obligatoriu atât pentru candidaţi, care potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, au obligaţia de a-şi elabora ofertele în conformitate cu prevederile respectivei documentaţii, cât şi pentru comisia de evaluare, care are obligaţia ca în procesul de evaluare să respecte propriile solicitări. Respectarea cerinţelor formulate la nivelul documentaţiei de atribuire centralizată cade exclusiv în sarcina operatorului economic potrivit prevederilor legale, respectiv art. 125 din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, la fel cum riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă. 22

În cazul de faţă, prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit fără rezerve cerinţele documentaţiei de atribuire, ceea ce înseamnă că nu se poate accepta nicio abatere de la această, prevederile documentaţiei de atribuire fiindu-le opozabile în cel mai mic detaliu, relevantă fiind, în acest sens, Decizia nr. ..., Secţia de contencios administrativ şi fiscal. "Astfel cum un contract constituie legea porţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele”. Autoritatea arată că în aceeaşi direcţie, Curtea de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut, în Decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012, ”că cerinţele riguroase în materie de achiziţii publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achiziţiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispoziţiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puţin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea şi sancţionarea încălcării dispoziţiilor legale în materia procedurilor de achiziţie publică, nu i se poate reproşa autorităţii contractante că a analizat ofertele participanţilor la procedură în raport de cerinţele minime de participare necontestate, sancţionând neîndeplinirea acestora." Similar, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, a statuat că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora. Şi decizia civilă nr. 1095 din 26 aprilie 2010 a aceleiaşi instanţe îşi are însemnătate în fundamentarea concluziei de mai sus - „Curtea reţine că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici sunt datori, mai mult decât un simplu cetăţean diligent, să cunoască dispoziţiile legale incidente în formele în vigoare la data exercitării drepturilor procesuale, necunoaşterea legii nefiind un motiv pentru eludarea acesteia." Totodată, autoritatea arată că este relevant în speţa de faţă faptul că oferta iniţială depusă de ......... S.A se încadrează în condiţiile prevăzute de textul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd declararea ca inacceptabilă a unei oferte care nu îndeplineşte condiţiile aferente elaborării şi prezentării acesteia. Situaţiile prezentate de legiuitor la art. 134 alin. (5) şi (6) şi la art.137 din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, au rolul de a detalia doar modul în care trebuie declarată inacceptabilă şi/sau neconformă o ofertă, în raport cu anumite cazuri concrete rezultate din procesul de evaluare, nu de a înlocui textul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, sau de a limita posibilitatea de respingere a unui ofertant care îşi completează oferta doar la cazurile care au la bază modificări/completări ale propunerii Pagina 23 din 70

tehnice/financiare, aşa cum încearcă contestatorul să inducă, în mod eronat, prin pct. 13-24 din contestaţie. Autoritatea congractantă menţionează că, în ceea ce priveşte speţa concretă aferentă prezentării cazierelor judiciare şi a certificatelor de atestare fiscală cu privire la lipsa datoriilor la bugetul consolidat, se poate constata că aceste documente suport trebuiau prezentate, în conformitate cu prevederile art. 168 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, de operatorul economic, pentru a demonstra că nu se încadrează în condiţiile de excludere prevăzute de art. 164, 165 şi 167 din acelaşi act normativ. Ţinând cont de faptul că operatorul economic este rezident în România, nu se poate face aplicarea art. 168 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, în baza căruia autoritatea contractantă să se adreseze direct autorităţilor competente emitente ale documentelor suport solicitate prin documentaţia de atribuire, aceste demersuri căzând în sarcina candidatului, fapt pentru care şi acest motiv invocat de contestator este nefundamentat. De altfel, aşa cum se precizează şi de către comisia de evaluare, perioada de depunere a ofertelor iniţiale a fost decalată tocmai pentru a da un timp suplimentar pentru obţinerea documentelor justificative de către candidaţi cu privire la neîncadrarea în condițiile de excludere prevăzute de art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Nu în ultimul rând, se constată că operatorul economic nu poate beneficia nici de excepţiile prevăzute de art. 197 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere că documentele justificative în discuţie nu pot fi obţinute prin accesarea unei baze de date naţionale din orice stat membru, disponibile în mod gratuit, cum ar fi un registru naţional al achiziţiilor publice, un dosar virtual al societăţilor, un sistem electronic de stocare a documentelor sau un sistem de preselecţie, asemenea baze de date nefiind constituite la nivelul României. Autoritatea arată că dispoziţiile art. 197 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 stipulează fără echivoc că „în sensul prevederilor alin. (1), bazele de date care conţin informaţii relevante privind operatorii economici trebuie să fie accesibile tuturor autorităţilor contractante din toate statele membre şi trebuie să fie actualizate periodic". În acest context, autoritatea menţionează că la link-ul precizat la pct. 30 din contestaţie nu sunt disponibile date actualizate cu privire la aspectele solicitate prin criteriile de calificare precizate în documentaţia de atribuire, fapt pentru care apreciază că şi acest motiv din contestaţie este lipsit de fundament. |În acest context, precum şi în raport cu cele precizate de contestator la pct. 18 - 20, 40 şi 68 - 72 din contestaţie, autoritatea mai arată, încă o dată, că ......... S.A se află în eroare atunci când interpretează legislaţia în vigoare în domeniul achiziţiilor publice referitoare la modul de derulare a procedurii de negociere competitivă şi la cel de evaluare a ofertelor. De asemenea, pe cale de excepţie, autoritatea contractantă solicită respingerea motivelor invocate de contestator în raport cu aşa-zisa ambiguitate a documentaţiei de atribuire ca fiind tardiv formulate, în condiţiile în care se poate observa că se contestă, în fapt, conţinutul documentaţiei de atribuire. 24

Astfel, autoritatea arată că potrivit dispoziţiilor art. 8 alin (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, termenul curge de la data la care persoana care se consideră vătămată a luat cunoştinţă de un act al autorităţii contractante, iar în cazul de faţă contestatorul a luat cunoştinţă de cerinţele documentaţiei la data de 25.11.2022, când a primit invitaţia de participare. În cazul în care prevederile documentaţiei de atribuire erau considerate ca fiind contradictorii/eronate/ambiguu formulate sau abuzive sau imposibil de îndeplinit, ......... S.A avea dreptul de a le contesta, potrivit prevederilor legale de la momentul luării la cunoştinţă a acestora, respectiv de la data transmiterii invitaţiei de participare. Pe fond, autoritatea contractantă arată că a uzat de prevederile art. 196 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, atunci când a solicitat depunerea documentelor suport care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare, având în vedere specificul acestei proceduri de negociere competitivă - care presupune că, la momentul începerii negocierilor, ofertele iniţiale să îndeplinească cerinţele minime obligatorii ale documentaţiei descriptive. În acest sens, posibilitatea dată de prevederile art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, de a solicita documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii, urmăreşte tocmai ca autoritatea contractantă să nu consume resurse şi timp pentru derularea unui proces complex, cum este cel de negociere (care presupune analiza ofertelor iniţiale, derularea negocierilor cu candidaţii selectaţi, respectiv analiza ofertelor finale) cu un operator economic despre care nu are certitudinea că îndeplineşte criteriile de calificare. Prin urmare, contestatarul nu îşi poate invoca propria culpă referitoare la înţelegerea defectuoasă a modului în care legiuitorul a prevăzut derularea procedurii de negociere competitivă în situaţia excepţională precizată de art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, pentru a ataca rezultatul desfăşurării acesteia. Autoritatea menţionează că ... a precizat clar că prezenta procedură de negociere competitivă beneficiază de derogările speciale prevăzute de art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar că este o procedură de atribuire distinctă în raport cu cea de licitaţie deschisă care a fost iniţiată prin anunţul de participare nr. ... şi anulată ca urmare a faptului că au fost depuse doar oferte inacceptabile şi/sau neconforme. Clarificarea modalităţii de derulare a procedurii de negociere competitivă a fost adusă la cunoştinţa candidaţilor invitaţi la negociere competitivă şi prin răspunsul de la întrebarea nr. 1 din Buletinul de răspuns nr. 4986/CN/3.12.2021 şi, pe cale de consecinţă, prin necontestarea lui şi depunerea unei oferte în cadrul acestei proceduri, rezidă faptul că aceasta şi-a însuşit atât prevederile documentaţiei de atribuire, cât şi clarificările ulterioare aduse acestei documentaţii. Pagina 25 din 70

Utilizarea sintagmei „de regulă" în textul art. 82 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, prevede posibilitatea ca procedura de negociere competitivă să se poată derula şi într-o singură etapă, cea de depunere şi negociere a ofertelor iniţiale, conform excepţiei prevăzută la art. 70 alin. (2) şi alin. (3) din acelaşi act normativ. Faptul că autoritatea contractantă a solicitat depunerea documentelor de calificare, odată cu ofertele iniţiale, în cadrul prezentei proceduri de negociere competitivă este în acord cu textul art. 196 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, aşa cum s-a arătat mai sus, neputând fi vorba de o încălcare a principiilor în domeniul achiziţiilor publice sau de o încercare de a crea confuzie în rândul ofertanţilor, aşa cum eronat susţine ......... S.A la pct. 40 din contestaţie.  Mai mult, autoritatea precizează că, în scopul asigurării unei transparenţe sporite, a organizat, în data de 17.11.2021, o sesiune de informare cu operatorul economic ... S.A, în care au fost prezentate motivele pentru care oferta sa a fost respinsă în cadrul procedurii de licitaţie deschisă iniţiată prin anunţul de participare nr. ...., alături de paşii procedurali care urmează a fi realizaţi pentru reluarea procedurii de atribuire. Astfel, au fost aduse precizări clare cu privire la modul în care se va derula procedura de negociere competitivă, fiind subliniat de către ... că este necesar ca procesul de achiziţie să se desfăşoare cu celeritate, pentru a nu priva Utilizatorii ... de accesul la servicii de telefonie mobilă începând cu luna ianuarie 2022. În acest sens, s-a arătat că partea procedurală a fost simplificată foarte mult (spre exemplu nu a mai fost solicitată nici măcar depunerea unei garanţii de participare), tocmai pentru a permite o derulare cât mai rapidă a procesului de achiziţie centralizată. De asemenea, se poate reţine ca şi altă dovadă de bună credinţă a autorităţii contractante cea referitoare la situaţia constatată la depunerea ofertei iniţiale aparţinând ......... S.A, şi anume faptul că ... a luat în considerare oferta în cauză (pentru creşterea nivelului de competiţie), deşi pe plicul care conţinea respectiva ofertă erau prevăzute datele de identificare ale altei autorităţi contractante şi ale altei proceduri de atribuire, fără a fi precizat niciun indiciu că este vorba despre procedura de achiziţie centralizată derulată de .... Dacă autoritatea contractantă ar fi dat dovadă de un formalism excesiv, aşa cum acuză contestatorul, ... ar fi returnat oferta nedeschisă sau ar fi redirecţionat-o către „..." S.A., conform datelor menţionate pe plicul în care era inclusă oferta şi pe adresa de înaintare. Astfel cum este evidenţiat prin procesul verbal al şedinţei de deschidere oferte din data de 13.12.2021, comisia de evaluare a constatat faptul că Scrisoarea de înaintare a ofertei înregistrată la ... cu nr. 5079/CN/13.12.2021, ora 10:45, nu conţine niciun element care să confirme faptul că oferta depusă este pentru procedura în cauză, aceasta având înscrisă ca destinatar o altă instituţie publică, un alt obiect al procedurii, precum şi un avertisment de "confidenţialitate" în care se precizează: ”Informaţia cuprinsă în acest document este secret profesional şi confidenţială şi este destinată utilizării exclusive de către destinatarul desemnat. Dacă nu sunteţi destinatarul informaţiei orice dezvăluire, reproducere, distribuire sau alt tip de difuzare sau utilizare a acestei 26

comunicări este strict interzisă. În cazul în care aţi primit această informaţie dintr-o eroare, vă rugăm să distrugeţi documentul şi orice copie a acestuia." La nivelul invitaţiei de participare, secţiunea IV.4.3) MODUL DE PREZENTARE A OFERTEI INIŢIALE- Formatul, semnarea și marcarea Ofertei Iniţiale este precizat:  Autoritatea Contractantă nu îşi asumă responsabilitatea pentru rătăcirea sau deschiderea prematură a Ofertelor Iniţiale, în cazul în care plicurile nu sunt sigilate şi marcate aşa cum este indicat.  Riscurile depunerii Ofertei Iniţiale, inclusiv forţa majoră, sunt suportate de către Candidatul Selectat.

Cu toate acestea, aşa cum a fost consemnat prin procesul-verbal al şedinţei de deschidere, având în vedere că scrisoarea de înaintare, însoţită de plicul sigilat a fost depusă de un reprezentant al ... S.A personal, la registratura ..., comisia de evaluare a deschis oferta depusă de contestator pentru a asigura un nivel de concurenţă adecvat în cadrul acestei proceduri cu nivel ridicat de complexitate. Autoritatea arată că dovada că singurul care este de rea credinţă este ... S.A, prin modul abuziv de depunere a contestaţiei, reiese din modul în care acesta distorsionează (la pct. 40 - 45) realitatea cu privire la rezultatul procedurii de negociere competitivă derulată de .... Astfel, se încearcă crearea unei impresii false că scopul prevăzut de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice de a achiziţiona în condiţii de eficienţă economică nu ar fi fost atins de ..., deşi se poate observa inclusiv din raportul procedurii de atribuire faptul că preţul final obţinut după derularea negocierilor cu candidatul selectat care a depus o ofertă iniţială admisibilă a fost îmbunătăţit substanţial, constatându-se o reducere mai mult de 16% în raport cu valoarea estimată. Prin urmare, este de neînţeles pe ce se bazează contestatorul când face afirmaţii precum cele de la pct. 43, în care spune că nu a fost asigurată eficienţa utilizării fondurilor publice, în condiţiile în care ... a realizat toate demersurile necesare pentru a realiza un proces de negociere în adevăratul sens al cuvântului (candidatul cu care s-a desfăşurat negocierea nu a avut cunoştinţă până la momentul depunerii ofertei finale asupra faptului că este singurul declarat admisibil), obţinând la final o reducere de preţ semnificativă în raport cu valoarea estimată, alături de condiţii de implementare a acordului- cadru centralizat particularizat în detaliu şi adaptate la contextul derulării acestuia. Faptul că reducerea de preţ este una semnificativă este susţinut de modul în care a fost determinată valoarea estimată aferentă procedurii de atribuire, care a avut la bază un proces laborios de analiză istorică şi de cercetare a pieţei, putându-se spune că valoarea în cauză este una actuală şi corelată cu realităţile pieţei. În consecinţă, autoritatea apreciază că o reducere de mai mult de 16% este un succes pentru o negociere într-o asemenea industrie (una în care câştigurile sunt bazate pe volumele tranzacţionate), o eventuală situaţie în care s-ar fi obţinut o reducere şi mai mare intrând deja sub incidenţa necesităţii de a solicita clarificări cu privire la prezentarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut. Pagina 27 din 70

Prin urmare, autoritatea consideră că scopul urmărit de contestator este doar blocarea ... în finalizarea procedurii de atribuire şi încheierea acordului-cadru centralizat, acest fapt fiind vizibil şi din cererea făcută în subsidiar în contestaţia depusă, respectiv aceea de anulare a procedurii de atribuire. În acest context, autoritatea arată că acţionează în urmărirea îndeplinirii unor obiective de interes general, respectiv asigurarea funcţionării în bune condiţii a activităţii Utilizatorilor pe care îi reprezintă (serviciile de telefonie mobilă fiind parte din activitatea curentă a acestora), iar faptul că un operator economic tratează cu superficialitate modul de elaborare a ofertei doar pentru a contesta ulterior că autoritatea contractantă nu este destul de "îngăduitoare" în evaluarea ofertelor nu face decât să aducă atingere interesului public prin îngreunarea accesului la serviciile de telefonie mobilă pentru respectivii Utilizatori (care, în marea lor majoritate, exercită prerogative de putere publică). În acest context, autoritatea mai precizează că ......... S.A face şi la pct. 44 din contestaţie afirmaţii scoase din context şi fără o acoperire juridică, în condiţiile în care legislaţia în domeniul achiziţiilor publice conţine la art. 19 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, posibilitatea ca un Utilizator să deruleze o achiziţie directă sau, după caz, o procedură simplificată pentru serviciile de telefonie aferente angajaţilor săi care nu se află în aria de acoperire a câştigătorului declarat pentru acordul-cadru centralizat (......... S.A), prin urmare nefiind întrunite, din nou, condiţiile pentru o eventuală anulare a procedurii de atribuire. De altfel, faptul că ofertantul dă dovadă de necunoaşterea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice este confirmat şi de solicitarea de anulare a procedurii de atribuire formulată la pct. 38 - 44, pe motiv că acordul-cadru centralizat trebuia încheiat cu mai mulţi operatori economici, iar la final a fost declarat unul singur admisibil. În acest sens, autoritatea precizează faptul că un asemenea motiv de anulare a procedurii nu se regăseşte printre cele prevăzute la art. 212 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă având dreptul, conform art. 213 din acelaşi act normativ, de a continua procedura de atribuire chiar şi în situaţia în care se constată, în cadrul procedurilor de atribuire cu etapă de preselecţie, faptul că numărul de candidaţi care îndeplinesc criteriile de calificare si selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anuntul/invitația de participare, tocmai din considerente ce ţin de necesitatea satisfacerii unui interes public. Acest mecanism de a continua procedura şi de a încheia acordul- cadru cu operatorul economic a cărui ofertă a fost declarată admisibilă este prevăzut, de altfel, atât la nivelul strategiei de contractare, secţiunea 8.Instrumente, tehnici de atribuire şi mijloace utilizate în cadrul procedurii, cât şi la secţiunea IV.5) Evaluarea ofertelor din invitaţia de participare. Nu în ultimul rând, autoritatea menţionează că afirmaţiile ......... S.A de la pct. III din contestaţia depusă, cu privire la încălcarea tratamentului egal, nu sunt susţinute de realitatea din cadrul procedurii, având în vedere că aspectele pentru care s-au solicitat clarificări ...&... S.A nu sunt comparabile cu cele care au stat la baza respingerii ofertei iniţiale aparţinând ... S.A. 28

Astfel, solicitarea de clarificări adresată de comisia de evaluare către ...&... S.A pentru depunerea unui certificat constatator ANAF actualizat se circumscrie prevederilor art. 209 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere că operatorul economic a depus o primă dovadă în susţinerea îndeplinirii cerinţei de calificare, demonstrând prin certificatul de atestare fiscală nr. 3997814/10.11.2021 lipsa datoriilor la bugetul central la data 31.10.2021 şi probând, astfel, cele precizate în DUAE cu ocazia procedurii de licitaţie deschisă care a fost anulată şi a stat la baza iniţierii prezentei proceduri de negociere competitivă. Ca şi circumstanţe atenuante se poate reţine şi faptul că operatorul economic a depus oferta iniţială în data de 10.12.2021, înainte de termenul limită de 13.12.2021, iar la momentul depunerii ofertei la ... certificatul de atestare fiscală era încă în perioada de valabilitate de 30 zile. De asemenea, candidatul a depus şi certificat de atestare pentru sediul principal, din care rezultă lipsa datoriilor la bugetul local, valabil pentru luna decembrie 2021, în conformitate cu prevederile art. 165 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Pentru toate acestea, autoritatea apreciază că o solicitare de clarificări în vederea depunerii unui certificat constatator de la ANAF cu privire la lipsa datoriilor la bugetul central a reprezentat doar o clarificare de confirmare, care nu a creat niciun avantaj candidatului în cauză. Spre deosebire de această situaţie, în cazul ......... S.A., acesta nu a respectat, în primul rând, regulile formale de depunere a ofertei iniţiale, omiţând să prezinte o întreagă secţiune a acesteia, nefiind depusă, în acest fel, nicio minimă dovadă cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare impuse prin documentaţia de atribuire. Autoritatea susține că societatea contestatoare distorsionează, din nou, adevărul, la pct. 51 din contestaţia depusă, prin trimiterea la documentele suport ataşate acesteia, despre care se constată cu uşurinţă că nu respectă condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire (certificatul constatator ANAF nr. 4002735 este emis la data de 15.11.2021, neavând inclusă situaţia la zi cu privire la obligaţiile de plată la bugetul de stat, prin raportare cu data depunerii ofertei iniţiale - 13.12.2021; cazierele judiciare depuse pentru persoanele de cetăţenie străină cu funcţie de conducere/reprezentare în cadrul operatorului economic nu au prevăzută care este durata de valabilitate). Referitor la declaraţia pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate cu privire la sediile secundare/punctele de lucru, autoritatea precizează că, în cazul ...&..., acesta este singurul document lipsă din oferta iniţială, în condiţiile în care autoritatea apreciază că intenţia avută de legiuitor prin O.G nr. 3/2021, de adăugare a alin. (3) la art. 165 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, a urmărit introducerea unei flexibilităţi sporite în raport cu modul în care poate fi probată lipsa datoriilor la bugetele locale pentru operatorii economici care au un număr ridicat de sedii teritoriale/puncte de lucru. Pagina 29 din 70

În cazul ......... S.A, lipsa declaraţiei pe propria răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate cu privire la sediile secundare/punctele de lucru trebuie privită în contextul nerespectării de către ofertant a regulilor formale de depunere a ofertei iniţiale, acesta omiţând să prezinte o întreagă secţiune a acesteia (cea privind documentele de calificare). Astfel, autoritatea opinează faptul că în cadrul evaluării, comisia a evaluat cu toată diligenţa ofertele depuse în cadrul acestei proceduri de achiziţie centralizată, constatând în urma evaluării atât neclarităţi, cât şi elemente/informaţii lipsă într-un cuantum semnificativ raportat la cerinţele de calificare formulate, nefiind posibilă identificarea unei soluţii care să permită formularea unor solicitări de clarificări, asigurând totodată şi respectarea tratamenului egal, respectiv fără a crea premisele modificării substanţiale a modului în care operatorul economic contestator ar fi demonstrat îndeplinirea criteriilor de calificare. Acest drept "de a solicita clarificări" se aplică în cazul în care textul ofertei este vag sau neclar şi circumstanţele de care are cunoştinţă autoritatea contractantă sugerează că această ambiguitate poate fi explicată cu uşurinţă sau eliminată. Opţiunea solicitării de clarificări este apanajul exclusiv al comisiei de evaluare şi trebuie guvernată de principiile tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi recunoaşterii reciproce. În încheiere, autoritatea dorește să supună atenţiei Consiliului că prin raportul procedurii nr. 1307/CN/3.2.2022 se evidenţiază confidenţialitatea propunerilor tehnice, a răspunsurilor la eventualele solicitări de clarificări, precum şi a propunerilor financiare, cu excepţia valorii totale ofertate. În acest caz, procesele verbale de evaluare care conţin informaţii ce ţin de evaluarea propunerilor tehnice şi care conţin preluări din propunerile tehnice care au fost evaluate, sunt considerate confidenţiale. De asemenea, autoritatea declară pe proprie răspundere că întreaga documentaţie din Anexa nr.1 şi Anexa nr. 2 sunt "conform cu originalul". În considerarea celor anterior menționate, autoritatea solicită respingerea contestaţiei formulate de către ......... S.A. ca nefondată pentru motivele prezentate mai sus. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 8873/21.02.2022, contestatorul a solicitat studierea dosarului constituit la CNSC. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ........./25.02.2022, ......... SA a formulat cerere de intervenție, prin care a solicitat: - în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, încuviinţarea, în principiu, a cererii sale de intervenţie; - pe fond, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi menţinerea rezultatului procedurii de negociere, astfel cum acesta a fost stabilit prin raportul procedurii nr. 1307/03.02.2022; - admiterea cererii de intervenţie formulate de societatea sa. I. Interesul în formularea cererii de intervenţie Intervenientul arată că potrivit art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după 30

caz, operatorii economici participanţi ta procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei". În prezenta procedură, oferta depusă de ... a fost declarată câştigătoare, astfel cum rezultă din Raportul Procedurii. În această calitate, interesul legitim al societății sale în promovarea prezentei cereri de intervenţie este evident, aceasta susţinând legalitatea Raportului Procedurii, în vederea conservării dreptului de a încheia acordul-cadru centralizat. II. Expunere succintă a modului de desfăşurare a procedurii Intervenientul arată că prin Invitaţia de participare nr. 4954/CN/25.11.2021 ("Invitaţia de participare"), ... a iniţiat procedura de negociere competitivă pentru atribuirea acordului-cadru având ca obiect „Achiziţia în sistem centralizat de servicii de telefonie mobilă (voce şi date)". Valoarea totală minimă estimată a acordului-cadru centralizat este de 4.447.821 Euro fără TVA, iar cea maximă 5.783.531 Euro fără TVA. Valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent este de 1.687.680 Euro fără TVA. Contextul emiterii acestei Invitaţii de participare este dat de faptul că, anterior, prin Anunţul de participare nr. ... a fost lansată procedura de licitaţie deschisă în vederea semnării acordului-cadru centralizat pentru Servicii de telefonie mobilă (voce şi date). Ca urmare a evaluării propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, ... a constatat că ofertele primite nu satisfac în totalitate cerinţele din caietul de sarcini, astfel încât nicio ofertă nu a fost declarată admisibilă, iar procedura a fost anulată. În aceste circumstanţe, în baza prevederilor art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr.98/2016, ... a invitat operatorii economici care au participat în cadrul procedurii anulate să participe la procedura de negociere competitivă, în conformitate cu termenii şi condiţiile prevăzute în Invitaţia de participare. La Invitaţia de participare au răspuns aceiaşi trei operatori economici care au depus oferta şi în procedura iniţială de licitaţie deschisă, şi anume: ..., ... şi ... & .... Autoritatea contractantă a procedat la evaluarea documentelor-suport depuse de candidaţii selectaţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE. Astfel cum rezultă din Procesul-verbal nr. 2 înregistrat sub nr. 18168/MC/21.12.2021, comisia de evaluare a concluzionat următoarele: Nr. Crt. Denumire candidat Rezultat evaluare documente suport 1 ... & ... S.A. Se soficită clarificări Conform

deciziei comsiei de evaluare din anexa nr. 1 la procesul-verbal nr. 2 înregistrat la ... sub nr. 18168/MC/21.12.2021 Pagina 31 din 70

2 ......... SA Oferta acceptabilă, admisibilă • Îndeplinește cerinţele de calificare

nefiind

incidente prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 cu completările

şi

modificările ulterioare. Conform

deciziei comisiei de evaluare din anexa nr. 2 procesul-verbal nr. 2 înregistrat la ... sub nr. 18168/MC/21.12.2021 3 ... ROMANA S.A, Ofertă inacceptabilă • în conformitate cu prevederile art. 137 alin.(1); alin. (2) lit. b) din HG nr.395/2016; art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările și prevederile Conform

deciziei comisiei de evaluare din anexa nr. 3 procesul-verbal nr. 2 înregistrat la ... sub nr. 18168/MC/21.12.2021 Intervenientul arată că motivul pentru care oferta ... a fost considerată inacceptabilă este neprezentarea de către candidat a următoarelor documentele justificative: (i) cazierul judiciar al candidatului şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere sau al celor care au putere de reprezentare, de decizie sau de control, aşa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/ actul constitutiv; (ii) certificat de atestare fiscală care indică nivelul obligaţiilor bugetare datorate şi restante aferente impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la bugetul general consolidat pentru sediul principal, respectiv declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediile secundare/punctele de lucru. Cu privire la propunerile tehnice şi financiare iniţiale, ... a solicitat clarificări atât societății sale, cât şi ... & .... Ca urmare a analizei răspunsurilor la solicitările de clarificări, oferta ... & ... a fost declarată inacceptabilă, iar oferta ... admisibilă. Etapa negocierii s-a desfăşurat cu societatea sa, ulterior fiind depuse propunerile tehnice şi financiare finale. După evaluarea acestora, oferta ... a fost declarată acceptabilă, conformă, adecvată şi admisibilă. După aplicarea factorilor de evaluare, a rezultat un punctaj de 100 de puncte. Prin Adresa nr. 1312/CN/04.02.2022, societatea sa a fost înştiinţată că oferta sa (cu o propunere financiară de 4.851.545,50 Euro) s-a clasat pe locul I. Împotriva Raportului Procedurii, ... a introdus contestaţia ce face obiectul prezentului dosar, a cărei netemeinicie este evidentă, după cum vom arăta în cele continuare. III. Netemeinicia contestaţiei .... Procesul evaluării ofertelor de către autoritatea contractantă s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor legale După cum va detalia în continuare, contestatorul intervenientul susține că criticile invocate de ... în cuprinsul contestaţiei nu pot fi reţinute ca fiind motive de anulare a Raportului Procedurii sau de anulare a Procedurii, acestea având la bază interpretări eronate ale dispoziţiilor legale şi raţionamente forţate, care nu îşi găsesc corespondenţă în contextul prezentei Proceduri. 32

A. Inacceptabilitatea ofertei .... Inexistenţa premiselor necesare pentru ca autoritatea contractantă să fie îndreptăţită să solicite clarificări referitoare la documentele lipsă din oferta iniţială depusă de ... Intervenientul arată că respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale este considerată de ... ca fiind rezultatul unui pretins formalism excesiv al autorităţii contractante, în condiţiile în care contestatorul este conştient de faptul că nu a prezentat o mare parte a documentelor justificative pentru demonstrarea informaţiilor cuprinse în DUAE (caziere judiciare, certificat de atestare fiscală pentru sediul principal şi declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor pentru sediile secundare/punctele de lucru), documente solicitate în mod expres prin Invitaţia de participare. Oferta ... a fost respinsă ca inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 (care stabileşte obligaţia comisiei de evaluare de a respinge ofertele inacceptabile, unul dintre cazurile când oferta este considerată inacceptabilă fiind atunci când a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă) şi cu art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 (potrivit căruia oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preţ depăşeşte valoarea estimată). În acest sens, intervenientul consideră că autoritatea contractantă a evidenţiat în mod corect caracterul inacceptabil al ofertei ..., având în vedere că: - dată fiind neprezentarea documentelor solicitate prin Invitaţia de participare, comisia de evaluare nu poate solicita clarificări, nefiind incidente dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, întrucât informaţiile nu sunt susţinute de alte precizări existente incluse în oferta iniţială, fiind constatată lipsa depunerii unor documente solicitate expres prin Invitaţia de participare; - în conformitate cu dispoziţiile art. 134 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, comisia de evaluare este cea care stabileşte clarificările necesare evaluării fiecăreia dintre ofertele depuse, iar această opţiune de a solicita clarificări trebuie să aibă în vedere respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi recunoaşterii reciproce; - art. 134 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 face referire la solicitarea unor clarificări şi completări formale sau de confirmare, or în cazul de faţă se constată neprezentarea de către candidat a documentelor solicitate prin Invitaţia de participare; - în cadrul Procedurii există oferte iniţiale care prezintă documentele de calificare solicitate şi actualizate la data deschiderii ofertelor, astfel că acceptarea unor documente constatate ca fiind lipsă ar echivala cu încălcarea principiului tratamentului egal, care presupune ca toţi participanţii să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de Pagina 33 din 70

către autoritatea contractantă, astfel încât să garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism din partea comisiei de evaluare; - sunt incidente dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (care stabilesc că autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat) deoarece prin prezentarea documentelor lipsă s-ar crea un avantaj evident prin faptul că s-ar permite completarea ofertei cu documente suplimentare ulterior termenului de depunere a ofertelor, încălcându-se principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi participanţi (care au depus documente în concordanţă cu cerinţele din documentaţia de atribuire); - printr-o eventuală solicitare de clarificări, i s-ar permite ofertantului să beneficieze de un timp suplimentar pentru elaborarea ofertei iniţiale, prin raportare la celelalte oferte, care au inclus documentele de calificare solicitare prin Invitaţia de participare. Din toate aceste explicaţii, înţelegerea contestatorului este că, făcându-se trimitere la art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, se au în vedere implicit şi prevederile art. 134 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Din acest text de lege care are ca ipoteză modificarea conţinutului propunerii tehnice sau propunerii financiare, ... consideră că se vizează strict situaţia modificării/ completării propunerii tehnice şi a propunerii financiare, fără a avea vreo incidenţă cu privire la documentele suport pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE, a căror clarificare/ completare ar beneficia de un regim derogator, mai puţin restrictiv decât cel aplicabil propunerii tehnice sau financiare. În opinia intervenientului, în mod incorect, contestatorul susţine că şi prevederile art. 134 alin. (5) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 (care detaliază art. 209 din Legea nr. 98/2016) fac referire la conţinutul propunerii tehnice sau financiare, nu la documentele suport DUAE. Continuând acelaşi raţionament greşit, ... concluzionează în sensul că "legiuitorul a înţeles să prevadă sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabile strict în ipoteza în care intervine o eventuală modificare/ completare a propunerii tehnice şi a propunerii financiare prin răspunsul la clarificări, iar nu ipoteza în care sunt completate anumite documente- suport ce nu sunt de natură să impacteze în absolut niciun fel asupra conţinutului propunerii tehnice şi al celei financiare, "(paragraful 15 din contestaţie). Apogeul argumentaţiei contestatorului este că singurul temei legal în baza căruia autoritatea contractantă ar fi îndreptăţită să respingă în mod direct oferta ... ca inacceptabilă este cel prevăzut de art. 134 alin. (5) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, respectiv atunci când, în pofida unor solicitări exprese de clarificări/ completări, ofertantul nu transmite în termenul învederat clarificările sau completările solicitate sau acestea sunt neconcludente. Intervenientul susține că erorile în care se află contestatorul sunt majore. În primul rând, intervenientul arată că Legea nr. 98/2016 stabileşte cu titlu general care sunt ipotezele în care oferta este considerată inacceptabilă, şi anume dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preţ depăşeşte valoarea 34

estimată (art. 215 alin. (4)). În explicitarea acestor prevederi, art. 137 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 enumeră situaţiile particulare în care oferta este considerată inacceptabilă, printre acestea aflându-se şi cea în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire. Pe de altă parte, art. 209 din Legea nr. 98/2016 reglementează dreptul autorităţii contractante de a solicita ofertanţilor clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor. Acest articol, impune, însă, două limite extrem de importante cu privire la solicitarea acestor clarificări, şi anume: (i) este necesar ca solicitarea de clarificări să se realizeze cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei, respectiv (ii) prin clarificările/completările solicitate nu se poate determina apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Art. 134 şi următoarele din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 detaliază condiţiile în care acest instrument pus la îndemâna autorităţilor contractante poate fi utilizat, fiind stabilite în mod expres anumite situaţii în care oferta este considerată inacceptabilă (cum sunt alin. (5) şi (6) ale art. 134). Însă, a rezuma totul la aceste două alineate ale art. 134 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 în sensul că acestea sunt singurele cazuri în care poate interveni respingerea unei oferte ca inacceptabile este o interpretare departe de voinţa legiuitorului şi de interpretarea corectă a dispoziţiilor legale. Sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă nu este aplicabilă numai în ipoteza în care intervine o eventuală modificare/ completare a propunerii tehnice şi a propunerii financiare prin răspunsul la clarificări. Totodată, inexistenta unei trimiteri exprese cu privire la completarea documentelor-suport DUAE nu echivalează cu existența unui regim mai puţin restrictiv decât cel aplicabil propunerii tehnice sau financiare, astfel cum afirmă în mod eronat contestatorul. Atât timp cât oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia sau dacă a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare, iar lipsa prezentării documentelor-suport DUAE solicitate în mod expres prin documentaţia de atribuire conduce la cel puţin una dintre aceste ipoteze, atunci în mod cert nu se poate considera că singurul motiv de respingere a ofertei ca inacceptabilă care ar fi putut fi utilizat de ... în cazul ofertei depuse de ... este cel prevăzut de art. 134 alin. (5) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. În mod evident, intervenientul precizează că este necesară coroborarea tuturor prevederilor legale, respingerea ofertei ca inacceptabilă putând interveni şi în alte cazuri decât cele reglementate de art. 134 alin. (5) şi (6) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, după cum a arătat. Inacceptabilitatea ofertei nu trebuie şi nu poate fi legată în mod exclusiv de ipotezele ce pot apărea ca urmare a solicitărilor de clarificări sau completări ale documentelor prezentate de ofertanţi, întrucât - după cum o arată o vastă jurisprudenţă unională şi naţională - solicitarea de clarificări este o vocaţie a autorităţii contractante ce poate fi exercitată Pagina 35 din 70

doar în anumite condiţii, nicidecum o obligaţie. Totodată, art. 134 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 vorbeşte despre clarificări şi completările formale sau de confirmare, ceea ce trebuie apreciat de la caz la caz de autorităţile contractante. Date fiind cele de mai sus, intervenientul arată că raţionamentul descris în Raportul Procedurii de către ... cu privire la motivele declarării ofertei ... ca inacceptabilă este următorul: 1. În principal, dată fiind lipsa prezentării documentelor solicitate expres prin Invitaţia de participare, comisia de evaluare nu poate solicita clarificări, nefiind incidente dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Legea nr.98/2016, întrucât informaţiile nu sunt susţinute de alte precizări existente incluse în oferta iniţială ..., iar aceste documente erau solicitate expres (nu implicit) în Invitaţia de participare. 2. În subsidiar, chiar dacă s-ar ignora argumentul anterior menţionat, ne aflăm de asemenea în situaţia în care ... nu ar putea proceda la transmiterea unei solicitări de clarificări prin care să solicite contestatorului depunerea documentelor lipsă, deoarece, procedând în acest fel, ar fi încălcat principiul tratamentului egal, creându-se un avantaj evident în favoarea .... Prin depunerea ulterioară a înscrisurilor solicitate s-ar acoperi, practic, deficienţele care au fost constatate de la început de comisia de evaluare, prin raportare la menţiunile din Invitaţia de participare, iar luarea lor în considerare ar avea efectul poziţionării contestatorului într-o situaţie similară participanţilor care s-au conformat întrutotul de la început cerinţelor din documentaţia de atribuire. Intervenientul arată că apariţia unui avantaj în favoarea unui ofertant într-o astfel de situaţie, precum cea existentă în cazul de faţă, a fost reţinută frecvent în practica în materie, considerându-se că "a admite în prezenta cauză că exista obligaţia autorităţii contractante de a solicita petentei să depună cazierele judiciare omise a fi înaintate, ar însemna ca petentei să i se creeze un avantaj față de ceilalți, cu atît mai mult cu cât cerin

ţ a ce trebuia respectat

ă a fost clar defini

tă în

cadrul anunţului de participare şi în fişa de date şi a fost acordat un termen pentru depunerea documentelor justificative ale acestei cerințe, fiind astfel accesibilă în mod egal tuturor ofertanților” (Decizia civilă nr. ... pronunţată de Curtea de Apel Cluj, disponibilă pe Rolii: ...)" sau că „Prin prelungirea nejustificată a unui astfel de termen sau prin acordarea mai multor termene în acest scop nu ar mai fi respectat principiul tratamentului egal, devenind incidente disp. art. 209 al. 1 din acelaşi act normativ care prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat" (Decizia civilă nr. ... pronunţată de Curtea de Apel ..., disponibilă pe ...). Intervenientul arată că o astfel de situaţie de descalificare a fost confirmată pe larg de ... (C-...): „33. Cu toate acestea, o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informaţii a căror comunicare era impusă de documentele contractului, întrucât autoritatea contractantă este obligată să respecte cu stricteţe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40). [...] 36

36. Or, în conformitate cu jurisprudenţa citată la punctul 29 din prezenta hotărâre, o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declaraţiile şi documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menţionată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declaraţiile şi documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini şi care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenţei menţionate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat depunerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de aşa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă. 39. În consecinţă, este necesar să se răspundă la prima întrebare adresată că principiul egalităţii de tratament al operatorilor economici, enunţat la articolul 10 din Directiva 2004/17, trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să furnizeze declaraţiile sau documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini şi care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor." Astfel, intervenientul menționează că dezlegările CJUE de mai sus, care fac corp comun cu actul unional aplicabil, sunt elocvente pentru caracterul nelegal al raţionamentului ...: câtă vreme CJUE edictează în clar că "o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informaţii a căror comunicare era impusă de documentele contractului", contestatorul pretinzând exact inversul. De asemenea, intervenientul arată că asupra aceluiaşi subiect, CJUE s-a pronunţat în cauza C....) după cum urmează: „Astfel, Curtea a statuat printre altele că o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele achiziției, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, ..., punctul 33)". Aşadar, o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declaraţiile şi documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menţionată. Prin urmare, această solicitare nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declaraţiile şi documentele a căror comunicare era impusă prin documentaţia de atribuire şi care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Totodată, atunci când a solicitat prin documentaţia de atribuire depunerea documentelor suport care demonstrează îndeplinire criteriilor de calificare, autoritatea contractantă a aplicat în mod corespunzător prevederile art. 196 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016. Posibilitatea oferită de art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 de a solicita documente justificative pentru demonstrarea informaţiilor cuprinse în DUAE în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire are în vedere ca autoritatea contractantă să nu consume resurse şi timp pentru derularea Pagina 37 din 70

procesului de negociere cu un participant despre care nu are certitudinea că îndeplineşte criteriile de clarificare. În ceea ce priveşte documentele-suport, intervenientul menționează că, la paragraful 14 din Contestaţie, ... precizează în mod neîntemeiat că ... ar fi trebuit să îi solicite, în temeiul dispoziţiilor art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, completarea documentelor-suport DUAE constatate ca fiind lipsă. Dimpotrivă, de vreme ce (i) aceste documente erau expres solicitate prin Invitaţia de participare, iar (ii) absenţa lor nu era acoperită de alte documente din ofertă, o astfel de solicitare ar fi fost nelegală. Dispoziţiile legale reglementează posibilitatea autorităţilor contractante de a invita candidaţii să completeze sau să clarifice aceste documente, iar nu o obligaţie. În acest sens, în jurisprudenţă au fost reţinute următoarele: "Curtea nu poate reţine drept întemeiate susţinerile petentei în sensul că autoritatea contractantă avea, în aplicarea prevederilor art. 196 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, obligaţia de a-i solicita clarificări şi lămuriri în ceea ce priveşte nedepunerea cazierelor judiciare în cauză. Astfel, potrivit art. 196 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2). Conform art. 209 din acelaşi act normativ, în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/ candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparentei, autoritatea contractantă neavând dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Prin urmare, astfel cum se constată din cuprinsul acestor dispoziții legale, autoritatea contractantă are, pe de o parte, dreptul iar nu obligaţia de a solicita clarificări, iar, pe de altă parte, nu are dreptul ca, prin clarificările şi completările solicitate, să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, astfel că nesolicitarea de clarificări cu privirire la omisiunea de a se depune un cazier judiciar nu îi poate fi imputată autorităţii contractante, cu atât mai mult cu cât anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei erau suficient de clare asupra acestei cerințe și asupra sancțiunii aplicabile în situația neîndeplinirii acesteia. Curtea nu poate achiesa la interpretarea dată de petentă dispoziţiilor mai sus arătate, întrucât este de principiu că operaţiunea de interpretare a unei norme juridice are drept ipoteză caracterul neclar al respectivei norme, ori acest text legal prevede univoc că autoritatea contractantă are dreptul, iar nu obligaţia cum consideră petenta, de a solicita clarificări, textul legal având în vedere marja de apreciere de care trebuie să beneficieze autoritatea contractantă. Prin urmare, în temeiul acestor texte legale amintite, autoritatea contractantă are posibilitatea de a aprecia în ce măsură şi când uzează de acest drept, neputând fi obligată să acţioneze în consecinţă, în contextul în care legea nu stabileşte o astfel de obligaţie în sarcina sa. 38

În aceste condiţii, faţă de voinţa legiuitorului, clar expusă, sunt neîntemeiate susţinerile petentei în sensul că solicitarea de clarificări de către autoritatea contractantă ar constitui în acelaşi timp şi o obligaţie, iar aceasta cu atât mai mult cu cât, în temeiul art. 209 alin. 2, cum s-a arătat, autorităţii contractante nu îi este permis să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant". (Decizia civilă nr. ... pronunţată de Curtea de Apel Cluj, disponibilă pe Rolii: .... De asemenea, intervenientul subliniază că derularea procedurii de licitaţie deschisă anterioară (a cărei anulare a fost contestată atât de ..., cât şi de societatea sa) ar fi trebui să reprezinte un motiv în plus pentru care contestatorul să manifeste o diligenţă sporită în pregătirea ofertei sale în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire (mai ales cu privire la lipsa unor documente solicitate). Astfel, în procedura contestării rezultatului procedurii licitaţiei deschise s-a ridicat aceeaşi problemă a inexistenţei unor solicitări de clarificări din partea autorităţii contractante cu privire la elemente care au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, dar care nu s-au regăsit în ofertele depuse. Intervenientul arată că prin Decizia nr. ... din 21.12.2021, care deţine forţă obligatorie în speţă (art. 28 alin. (1) al Legii nr. 101/2016), CNSC a reţinut că evaluarea ofertelor depuse realizată de ... este legală, întrucât clarificarea aspectelor în discuţie este contrară regulii prevăzute la art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, existând premisa avantajării evidente a contestatoarelor (considerându-se că, prin solicitarea de clarificări, ofertele s-ar transforma din neconforme în conforme). În aceste condiţii, spre deosebire de societatea sa, care a înţeles raţionamentul expus de CNSC şi a manifestat o preocupare sporită în a răspunde în mod corespunzător la solicitările exprimate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii (tocmai pentru a evita situaţii similare care au dus la anularea procedurii de licitaţie deschisă), ... nu a manifestat un comportament la fel de diligent, depunând din nou o documentaţie care nu răspunde solicitărilor autorităţii contractante. În aceste condiţii, o eventuală permisiune acordată ... de a depune documentele lipsă ar echivala cu un tratament discriminatoriu la adresa ..., operator economic care a înţeles rigorile unei proceduri de achiziţie publică şi s-a conformat acestora. Intervenientul mai arată că societatea contestatoare susţine şi că decizia autorităţii contractante de a organiza prezenta procedură de negociere într-o singură etapă, cerând candidaţilor să prezinte documente- suport DUAE direct prin intermediul Invitaţiei de participare (şi nu printr-o solicitare de clarificare) este discutabilă şi de natură a crea confuzie în rândul candidaţilor. Dincolo de caracterul nefondat al unor astfel de critici (neputându-se înţelege cum o solicitare precisă şi fără echivoc din Invitaţia de participare poate crea confuziie), intervenientul precizează că ele sunt evident tardive. Astfel, în ipoteza în care ar fi considerat că unele cerinţe ale autorităţii contractante sunt excesive sau neclare, ... a avut posibilitatea legală de a le contesta, posibilitate care trebuia exercitată înainte de depunerea ofertelor, în conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016. În cazul necontestării în termenul legal, prevederile documentaţiei de atribuire devin obligatorii atât pentru candidaţi, cât şi pentru comisia de evaluare în exercitarea atribuţiilor sale exclusive Pagina 39 din 70

prevăzute de art. 127 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. În aceste circumstanţe, în opinia intervenientului, alegaţiile contestatorului cu privire la obligaţia autorităţii contractante de a solicita clarificări cu privire la documentele-suport DUAE care nu au fost depuse odată cu oferta iniţială, astfel cum s-a solicitat prin Invitaţia de participare, nu pot fi reţinute. Neutilizarea solicitării de clarificări în acest caz nu demonstrează un formalism excesiv arătat de ..., ci o corectă aplicare a prevederilor legale incidente, astfel cum a arătat. B. Oferta ... a fost evaluată cu luarea în considerare a principiului proporţionalităţii În dezvoltarea acestui motiv de contestare, intervenientul arată că ... pretinde că informaţiile din documentele-suport DUAE lipsă (cazierele judiciare, certificatul de atestare fiscală şi declaraţia pe proprie răspundere privind lipsa datoriilor aferente sediilor secundare) sunt susţinute de precizările existente atât în formularul DUAE depus în cadrul procedurii anterioare de licitaţie deschisă, precum şi în certificatul constatator emis de ONRC. Însă, intervenientul menționează că aceste afirmaţii nu îşi pot găsi justificare, atât timp cât scopul depunerii documentelor-suport DUAE este tocmai acela al demonstrării informaţiilor incluse în DUAE (şi nu invers), iar informaţiile cuprinse în documentul constatator includ alte tipuri de informaţii decât cele avute în vedere de documentele care nu au fost depuse de .... Intervenientul arată că invitaţia de participare - punctul IV.4.3) - Modul de prezentare a ofertei iniţiale (pag. 44) prevede expres: candidaţii selectaţi vor prezenta împreună cu oferta iniţială documente justificative prin care să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare (printre acestea aflându-se: cazierul judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere sau al celor care au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul operatorului economic, aşa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/ actul constitutiv; certificatele de atestare fiscală şi/sau alte documente justificative emise în ţara în care este stabilit operatorul economic - certificat de atestare fiscală care indică nivelul obligaţiilor bugetare datorate şi restante aferente impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la bugetul general consolidat; pentru sediile secundare/punctele de lucru, se va prezenta o declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate). La pag. 45 din Invitaţia de participare, sunt reluate de mai multe ori documentele care trebuie depuse pe lângă oferta iniţială, fiind menţionate cât se poate de clar documentele justificative pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare. Ca atare, nu se poate considera că cerinţele privind depunerea documentelor-suport DUAE au fost formulate într-o manieră neclară sau aptă să producă eventuale confuzii. Intervenientul arată că, în continuare, ... face trimitere la art. 197 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, susţinând că informaţiile privind situaţia financiară puteau fi obţinute de autoritatea contractantă şi prin consultarea portalului pus la dispoziţie de Ministerul Finanţelor Publice. Însă, intervenientul precizează că informaţiile disponibile pe portalul Ministerului 40

Finanţelor Publice sunt succinte şi nu cuprind toate informaţiile menţionate într-un certificat de atestare fiscală. Aşadar, informaţiile publice disponibile pe portalul Ministerul Finanţelor Publice nu echivalează cu un certificat de atestare fiscală sau cu informaţiile cuprinse în acesta, astfel încât nu ne aflăm în ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea de a obţine certificatele sau informaţiile relevante în mod direct, prin accesarea unei baze de date naţionale din orice stat membru, disponibile în mod gratuit, cum ar fi un registru naţional al achiziţiilor publice, un dosar virtual al societăţilor, un sistem electronic de stocare a documentelor sau un sistem de preselecţie, astfel de baze de date nefiind constituite la nivelul României. De asemenea, intervenientul arată că în cadrul contestaţiei sunt aduse în discuţie şi dispoziţiile art. 168 din Legea nr. 98/2016, care au în vedere obligaţia autorităţii contractante de a accepta ca fiind suficient şi relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situaţiile de excludere orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorităţi competente din ţara respectivă. Alin. (2) al art. 168 stabileşte că, în cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa unei situaţii de excludere, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente străine. Raportat la aceste prevederi legale, ... consideră în mod vădit nejustificat că, din moment ce majoritatea reprezentanţilor societăţii au naţionalitate străină, autoritatea contractantă ar fi putut solicita în mod direct informaţii de la autorităţile publice competente din ţările respective. Însă, intervenientul precizează că ipoteza aplicării art. 168 din Legea nr. 98/2016 are în vedere situaţia în care ofertantul/candidatul provine dintr-o altă ţară decât România (exprimarea fiind "orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit"), iar nu reprezentanţii acestuia. Pe de altă parte, aplicarea alin. (2) al art. 168 din Legea nr. 98/2016 presupune ca autoritatea contractantă să solicite informaţii în plus faţă de cele cuprinse în documentele emise în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, în eventualitatea în care există incertitudini în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa unei situaţii de excludere. Deci, demersurile ce ar putea fi întreprinse de autoritatea contractantă în baza alin. (2) al art. 168 din Legea nr. 98/2016 reprezintă o verificare a unor informaţii depuse anterior, situaţie care nu este incidentă în cazul de faţă (în care unele dintre documentele-suport DUAE solicitate nu au fost prezentate deloc). Astfel cum se poate observa din toate aceste argumente, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă este cea care ar fi trebuit să întreprindă demersuri suplimentare pentru a obţine informaţii care ar fi trebuit furnizate, de fapt, de către candidat, potrivit documentaţiei de atribuire. Se încearcă, astfel, să se transfere o responsabilitate care se afla în sarcina candidaţilor „pe umerii" autorităţii contractante, aspect ce nu demonstrează bună-credinţă sau asumare din Pagina 41 din 70

partea ..., dar nici înţelegerea sensului prevederilor legale anterior menţionate. În susţinerea unei pretinse încălcări a principiului proporţionalităţii, intervenientul arată că societatea contestatoare face referire şi la art. 82 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, care prevede situaţia în care numărul de candidaţi care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, moment când autoritatea contractantă are un drept de opţiune între a continua procedura de atribuire numai cu acei candidaţi care îndeplinesc cerinţele solicitate sau a anula procedura. Or, intervenientul subliniază faptul că dispoziţiile art. 82 alin. (8) din Legea nr. 98/2016 reglementează opţiunea autorităţii între a continua şi a anula o procedură de atribuire, opţiune pe care autoritatea contractantă a exercitat-o în sensul continuării procedurii. De asemenea, intervenientul menţionează că procedura de negociere s-a desfăşurat în condiţii de confidenţialitate, societatea sa neştiind care este situaţia ofertelor depuse de ceilalţi participanţi. Cum procesul de negociere se desfăşoară în mod separat cu fiecare dintre candidaţii selectaţi a căror ofertă iniţială a fost declarată admisibilă, ... si-a stabilit strategia de ofertare fără a avea reprezentarea faptului că ofertele iniţiale ale celorlati candidaţi au fost respinse. În aceste condiţii, nu pot fi reţinute susţinerile ... conform cărora scopul de a se asigura o concurenţă reală care să conducă la o utilizare eficientă a fondurilor publice (prin obţinerea unui preţ cât mai redus) nu a fost atins. Astfel cum se poate observa, preţul iniţial propus de către ... a fost redus în mod substanţial, preţul propus în oferta financiară finală fiind de 4.851.545,50 Euro fără TVA. Totodată, intervenientul arată că ... mai pretinde că, prin respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale, fără a solicita în prealabil clarificări, ... nu a atins nici scopul urmărit prin încheierea acordului-cadru centralizat cu mai mulţi operatori economici (asigurarea că Utilizatorii vor beneficia în mod efectiv de toate serviciile ce vor face obiectul contractelor subsecvente), astfel cum rezultă din Caietul de sarcini, cap. 5, punctul 2, subpunctul vi (pag. 13), care prevede că: "vi. Atunci când niciun Operator Economic nu poate presta în totalitate serviciile care fac obiectul unui Contract Subsecvent din motive asociate specificului activităţii Utilizatorului (de ex. Operatorul Economic nu are acoperire 100% a zonelor în care Utilizatorul îşi desfăşoară preponderent activitatea), Utilizatorul va atribui mai multe Contracte Subsecvente până la acoperirea în totalitate necesarul de servicii, ţinând cont de clasamentul stabilit la semnarea Acordului Cadru Centralizat". Intervenientul precizează că scopul autorităţii contractante este bineînţeles acela de a se asigura că Utilizatorii vor beneficia în mod efectiv de toate serviciile ce vor face obiectul contractelor subsecvente, dar nu înseamnă că acest scop ar trebui atins cu încălcarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, prin declararea unor oferte ca fiind admisibile doar pentru a exista mai mulţi operatori economici cu care să se poată încheia acordul-cadru centralizat. Cum nu toţi candidaţii selectaţi de ... pentru a participa la Procedura de negociere au înţeles să depună o ofertă cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire, este normal ca autoritatea contractantă să sancţioneze o astfel de conduită, chiar dacă se 42

ajunge la situaţia încheierii acordului-cadru centralizat cu un singur operator economic. De altfel, intervenientul arată că în caietul de sarcini, cap. 5, punctul 2, subpunctul iv (pag. 13 din caietul de sarcini) se prevede că: "iv. În cazul în care nici unul dintre Operatorii Economici semnatari ai Acordului Cadru nu are capacitatea de a presta serviciile din motive obiective, Utilizatorul va relua mecanismul de atribuire al Contractului Subsecvent începând cu Operatorul Economic clasat pe primul loc. Invitaţia pentru semnarea unui Contract Subsecvent transmisă în acest caz va fi adaptată de Utilizator în urma analizei motivelor obiective care au condus la incapacitatea de a presta serviciile, aşa cum au fost expuse de Operatorii Economici în răspunsul transmis ca urmare a Invitaţiei iniţiale." Aşadar, este avută în vedere şi ipoteza în care prestarea serviciilor nu se poate realiza din motive obiective, caz în care se reia mecanismul de atribuire al contractului subsecvent, mecanism ce nu ar avea de ce să nu funcţioneze şi în situaţia în care acordul-cadru centralizat a fost încheiat cu un singur operator economic, societatea sa având capacitatea de a îndeplini obiectul acordului-cadru centralizat. Intervenientul remarcă şi afirmaţia contestatorului potrivit căreia orice ofertant de talia operatorilor de telefonie mobilă participanţi la procedură deţine în permanenţă valabile astfel de documente justificative pentru demonstrarea declaraţiilor făcute deja pe propria răspundere în DUAE. În aceste condiţii, se ridică întrebarea de ce aceste documente solicitate prin Invitaţia de participare nu au fost depuse de către .... Contestatorul nu a invocat nicio împrejurare obiectivă, mai presus de voinţa sa, care a împiedicat-o în a proceda astfel, singura care, teoretic, ar fi de natură să înlăture culpa sa în nerespectarea propriei obligaţii. Or, întrucât ... admite că este vorba despre o omisiune a depunerii unora dintre documentele-suport DUAE, în lipsa existenţei unor împrejurări obiective care să o fi împiedicat să depună aceste documente, omisiunea este imputabilă contestatorului. Prin urmare, nedepunerea unora dintre documentele-suport DUAE solicitate prin Invitaţia de participare odată cu oferta iniţială (cerinţă redactată în mod clar şi expres în Invitaţia de participare) se traduce într-o neglijenţă de care numai contestatorul se poate face răspunzător. Intervenientul susține că depunerea de către ..., odată cu contestaţia, a unor documente-suport lipsă, nu are nicio relevanţă la acest moment, în condiţiile în care acestea au lipsit la momentul la care s-a realizat evaluarea ofertei sale. Acest lucru a fost statuat și în practica instanţelor, care au reţinut, cu titlu de exemplu, că: "Referitor la critica petentei vizând neîndeplinirea condiţiilor pentru declararea ofertei ca inacceptabile, instanţa retine că împrejurarea că ofertanta a înțeles să depună documentele în cauză ulterior momentului la care comisia de evaluare a procedat la respingerea ofertei sale nu prezintă relevanţă în cauză, întrucât, pe de o parte, nu se poate susţine cu temei că, în lipsa dovezilor care sus

ţ in î ndeplinirea unui criteriu de calificare, este suficient

ă declara

ţ ia pe propria r

ă spundere a operatorului economic cu privire la

î ndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, întrucât, dacă ar fi primită o astfel de interpretare, ar rămâne lipsite de conţinut toate Pagina 43 din 70

dispoziţiile legale vizând probarea susținerilor realizate în DUAE ceea ce în mod evident nu a fost intenția legiuitorului. Pe de altă parte, comisia de evaluare avea obligația de a se raporta la elementele de probă existente la momentul la care s-a realizat evaluarea ofertei, orice înscrisuri justificative depuse ulterior neprezentând relevanță, acestea neputând fi luate în considerare nici în căile de atac promovate ulterior de petentă, decât în ipoteza în care s-ar fi probat că autoritatea contractantă a procedat greşit, aspect care nu poate fi reţinut în speţă. Instanţa apreciază că în situaţia în care, pentru verificarea îndeplinirii unui criteriu de calificare, este necesară prezentarea unui document specific în acest sens, nu se poate realiza o distincţie între îndeplinirea criteriului şi probarea îndeplinirii acestuia, întrucât în absenţa probării că cerinţa în cauză este îndeplinită, se impune aplicarea aceleiaşi sancţiuni ca atunci când cerinţa nu este întrunită, în virtutea principiului idem est non esse".(Decizia civilă nr. ... pronunţată de Curtea de Apel Cluj, disponibilă pe ... Intervenientul precizează că toate aceste aspecte converg spre concluzia că, în evaluarea ofertei ..., autoritatea contractantă a respectat principiul proporţionalităţii, solicitarea unor eventuale clarificări în sensul depunerii documentelor-suport lipsă echivalând cu încălcarea dispoziţiilor legale care guvernează domeniul achiziţiilor publice. Astfel cum s-a reţinut în jurisprudenţa europeană, "Trebuie reamintit că principiul proporţionalităţii, care este unul dintre principiile generale ale dreptului comunitar, impune ca actele adoptate de instituţiile europene să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite de legislaţia în cauză: în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Cauza C-331/88 Fedesa şi alţii, paragraf 13, şi Cauzele reunite C-133/93, C-300/93 şi C-362/93 Crispoltoni, paragraf 41)" (hotărârea CJUE în cuaza C-157/96, National Farmers’ Union și alții). Însă, în cazul de faţă nu putem discuta despre existenţa mai multor măsuri adecvate la care autoritatea contractantă ar fi putut să recurgă întrucât apelarea la o altă modalitate de evaluare a ofertei ... s-ar fi realizat cu încălcarea principiului tratamentului egal şi, implicit, a prevederilor legale aplicabile. C. Oferta ... a fost evaluată cu respectarea principiului tratamentului egal Intervenientul arată că CJUE a reţinut cu titlu de principiu în cauza C- 27/15 (Pippo Pizzo împotriva CRGT SRL) că: "În această privinţă, trebuie amintit, pe de o parte, că principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparenţă, care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, 44

să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, punctul 44)". Aşadar, principiul egalităţii de tratament presupune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, prin urmare, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. În susţinerea acestui motiv de contestare, ... reclamă că şi în cazul candidatului ... & ... a fost constatată lipsa declaraţiei pe propria răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor pentru sediile secundare/punctele de lucru, iar autoritatea contractantă nu a procedat la respingerea în mod direct a ofertei acestuia, ci a solicitat clarificări, fiind încălcat principiul tratamentului egal. Însă, intervenientul susține că situaţia documentelor-suport depuse de ... & ... este diferită, candidatul depunând cazierele judiciare, certificatul de atestare fiscală, precum şi certificatul constatator emis de ONRC. În schimb, în cazul ... s-a constatat lipsa cazierelor judiciare şi a certificatului de atestare fiscală, pe lângă declaraţia pe propria răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor pentru sediile secundare/punctele de lucru. Şi în cazul ... s-a reţinut că punctele de lucru au fost identificate din certificatul constatator emis de ONRC depus, însă autoritatea contractantă a avut în vedere că informaţiile nu sunt susţinute de alte precizări incluse în oferta iniţială. În acest sens, în Procesul-verbal nr. 1 al şedinţei de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 18088/MC/13.12.2021 s-a retinut, în cazul documentelor-lipsă din oferta ..., că nu se regăsesc menţionate nici în opisul candidatului. Date fiind aceste diferenţe, nu se poate considera că, prin abordarea sa, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal. Intervenientul precizează că, în mod evident, toţi candidaţii invitaţi să participe la Procedură au avut acces la documentaţia transmisă în cadrul Invitaţiei de participare şi toţi trebuie să respecte aceleaşi condiţii de participare; orice derogare ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal, precum şi a dispoziţiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Acceptarea unor documente constatate ca fiind lipsă de comisia de evaluare (care nu sunt susţinute de alte precizări incluse în ofertă) ar echivala cu încălcarea principiului tratamentului egal care presupune ca toţi participanţii la procedura de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de către autoritatea contractantă. De asemenea, intervenientul arată că ... mai susţine că omisiunea sa de a depune toate documentele-suport DUAE odată cu propunerea tehnică şi propunerea financiară a fost cauzată de confuzia pe care a creat-o autoritatea contractantă prin modul în care a înţeles să organizeze procedura de negociere competitivă. Însă, în opinia intervenientului, această explicaţie nu poate fi luată în considerare, deoarece în ipoteza în care unele dintre cerinţele din documentaţia de atribuire ar fi fost considerate ca fiind neclare, ... ar fi Pagina 45 din 70

putut solicita clarificări în termenul stabilit prin Invitaţia de participare. În acelaşi timp, cum prevederile documentaţiei de atribuire nu au fost contestate în termenul legal, acestea au devenit obligatorii atât pentru candidaţi, cât şi pentru comisia de evaluare în exercitarea atribuţiilor sale exclusive prevăzute de art. 127 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Aşa cum rezultă din Buletinul consolidat de răspuns înregistrat sub nr. 4986/CN/03.12.2021, ca răspuns la Solicitarea de clarificări nr. 1 înregistrată la ... sub nr. 18045/MC/02.12.2021, intervenientul arată că autoritatea contractantă a confirmat că a eliminat prima etapă a procedurii de negociere competitivă, aceasta urmând a se desfăşura într-o singură etapă, respectiv cea de depunere şi negociere oferte iniţiale conform excepţiei prevăzute la art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016. Aceasta, în condiţiile în care art. 82 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede că "procedura de negociere competitivă se desfăşoară, de regulă, în două etape obligatorii". Aşadar, nu este vorba despre o prevedere legală imperativă, existând posibilitatea ca o astfel de procedură să se desfăşoare şi într-o singură etapă, cea de depunere şi negociere a ofertelor iniţiale conform excepţiei prevăzute de art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016. De altfel, intervenientul arată că şi la punctul 2.4.1 din Raportul Procedurii se menţionează că procedura de negociere competitivă s-a derulat accelerat, într-o singură etapă, comisia de evaluare evaluând concomitent atât documentele-suport DUAE, propunerile tehnice, cât şi propunerile financiare. Totodată, astfel cum rezultă din Raportul Procedurii, ofertele depuse de participanţii la procedura iniţială de licitaţie deschisă au fost declarate admisibile din punct de vedere al îndeplinirii criteriilor de calificare astfel cum au fost menţionate în DUAE prezentat, de aceea în Procedura de negociere s-a solicitat candidaţilor prezentarea documentelor justificative ca dovadă a informaţiilor precizate în DUAE. Toate aceste aspecte coroborate cu cerinţele exprese din Invitaţia de participare (punctul IV.4.3) - Modul de prezentare a ofertei iniţiale) sunt elocvente; nu există vreo raţiune pentru care contestatorul sau oricare alt candidat selectat să înţeleagă că nu era necesară depunerea documentele- suport DUAE odată cu oferta iniţială. Din această perspectivă, se poate observa că ... se contrazice în afirmaţii. Pe de o parte, susţine că, după lecturarea răspunsului la Solicitarea de clarificări nr. 1, a apreciat că este deja calificată în etapa a II-a, trecând aşadar de criteriile de calificare şi selecţie, urmând ca aceste documente justificative să fie depuse după ce se va atege oferta câştigătoare în urma parcurgerii celei de-a doua etape a procedurii de negociere competitivă (punctul 72 din contestaţie). Pe de altă parte, unele dintre celelalte documente-suport DUAE solicitate a fi prezentate odată cu oferta iniţială au fost depuse de ... (certificatul constatator emis de ONRC, licenţa de comunicaţie, declaraţia privind conflictul de interese), în condiţiile în care contestatorul se declară derutat de modalitatea în care autoritatea contractantă a conceput procedura, crezând că acestea trebuie depuse ulterior. Aşadar, ... a selectat doar anumite documente solicitate prin documentaţia de atribuire şi le-a depus la momentul potrivit, iar cu privire la alte documente a fost "indusă în eroare", apreciind în mod eronat 46

momentul la care trebuie depuse, ajungându-se la situaţia omisiunii de a depune o serie întreagă de documente solicitate expres prin Invitaţia de participare. Intervenientul arată că un motiv în plus pentru care argumentele ... privind aşa-zisa inducere în eroare de modalitatea organizării Procedurii de negociere nu sunt întemeiate este reprezentat de faptul că, dacă ar fi existat o confuzie generală în acest sens, atunci niciunul dintre candidaţii selectaţi nu ar fi depus documentele-suport DUAE odată cu oferta iniţială. Pentru toate motivele anterior expuse, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată. În temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, intervenientul solicită să i se permită accesul la dosarul constituit la Consiliu (studiere şi fotocopiere înscrisuri). Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 11252/03.03.2022, contestatorul formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice la CNSC, solicitând: - respingerea ca neîntemeiate a susţinerilor/apărărilor formulate de către autoritatea contractantă prin intermediul punctului de vedere nr. 1425/C.N./17.02.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 8445/17.02.2022; - admiterea contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată de .... - respingerea cererii de intervenţie formulate de ......... S.A., înregistrată la CNSC sub nr. ........./25.02.2022. I. Contrar

susţinerilor

autorităţii

contractante

şi

ale intervenientului, ... a dat dovadă de un formalism excesiv prin respingerea ofertei ... ca inacceptabilă în mod direct, fără a solicita clarificări. Din analiza celor cuprinse în punctul de vedere al ... şi în cererea de intervenţie formulată de ..., contestatorul susține că acestea încearcă să inducă în eroare Consiliul cu privire la obiectul criticilor promovate de societatea sa prin contestaţie. Astfel, intervenientul menționează că atât ..., cât şi ... afimă, în mod eronat, faptul că societatea sa ar fi susţinut că în speţă nu ar fi incidente temeiurile de drept în virtutea cărora comisia evaluare a dispus respingerea ca inacceptabilă a ofertei societății sale, respectiv art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016. În continuare, atât intervenientul, cât şi autoritatea contractantă încearcă să inducă ideea vădit eronată potrivit căreia societatea sa ar fi susţinut faptul că ... ar fi putut dispune respingerea ca inacceptabilă a ofertei ... strict şi exclusiv în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. (5) şi (6) din H.G. nr. 395/2016 - aspect total neadevărat, astfel cum va arăta în continuare. Contestatorul afirmă că în niciun moment nu a susţinut niciunul dintre argumentele de mai sus, fiind evident că ... poate dispune respingerea ofertei ca inacceptabilă în ipoteza în care ar reţine incidenţa oricăruia dintre cazurile prevăzute de art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 şi de art. 137 alin. (2) lit b) din H.G. nr. 395/2016, respectiv: -Potrivit art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016: „(4)Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al Pagina 47 din 70

cărei preţ depăşeşte valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită şi documentată înainte de iniţierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată." - Potrivit art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016: „b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă". Ceea ce societatea sa a criticat prin intermediul contestaţiei a fost faptul că ... nu a solicitat în prealabil nicio clarificare, conform dispoziţiilor art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, reţinând ab initio incidenţa cazurilor prevăzute de articolele de lege mai sus citate şi dând, astfel, dovadă de un formalism excesiv, ce se impune a fi sancţionat de către Consiliu, mai ales dacă ne raportăm la specificul acestei proceduri de negociere competitivă. În acest context, contestatorul reamintește principalul argument invocat de autoritatea contractantă în vederea respingerii ca inacceptabilă a ofertei sale, fără a solicita în prealabil nicio clarificare, respectiv acela potrivit căruia, dacă ar fi solicitat prezentarea documentelor-suport DUAE lipsă prin intermediul unei solicitări de clarificări, s-ar fi permis completarea ofertei ulterior termenului de depunere a ofertelor, fapt ce ar fi condus la încălcarea prevederilor legale incidente, prin crearea unui avantaj evident societății sale: „(f) Sunt incidente dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care stipulează că autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui candidat ori în cadrul procedurii, iar prin prezentarea documentelor lipsă s-ar crea un avantaj evident deoarece s-ar permite completarea ofertei cu documente ulterior termenului de depunere a ofertelor, încălcându-se principiul tratamentului egal în raport cu ceilalţi candidaţi participanţi la procedură." Or, societatea sa a criticat, prin intermediul contestaţiei formulate, tocmai acest raţionament eronat al ..., care pare să facă o confuzie cu privire la cazurile în care poate fi respinsă ca inacceptabilă o ofertă, ca urmare a adresării unor solicitări de clarificări de către autoritatea contractantă. Tocmai această confuzie a ... a condus la respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, fără a-i fi solicitată nicio clarificare în prealabil. Astfel, ... a considerat că nu ar mai putea să îi solicite societății sale, prin intermediul unei solicitări de clarificări, completarea documentelor- suport DUAE constatate ca fiind lipsă, întrucât, într-o atare ipoteză, prin răspunsul pe care l-ar fi oferit, societatea sa ar fi procedat la o modificare / completare a ofertei sale. Contestatorul susține că cele reţinute de ... şi de intervenientul ... sunt în mod vădit eronate, întrucât, din analiza prevederilor legale incidente, nu poate fi reţinută o incidenţă a sancţiunii respingerii ca inacceptabilă a ofertei în ipoteza în care, prin intermediul unui răspuns la solicitările de clarificări, s-ar modifica / completa oferta prin depunerea unor documente-suport DUAE constatate ca fiind lipsă. Astfel, din modul de redactare al alin. (5) şi (6) ale art. 134 din H.G. nr. 395/2016, reiese că legiuitorul a făcut o distincţie clară între cazurile în 48

care poate interveni respingerea unei oferte ca inacceptabilă (ca urmare a adresării unor solicitări de clarificări), respectiv: Potrivit alin. (5): În cazul în care ofertantul nu răspunde sau răspunde neconcludent unei solicitări de clarificări a documentelor prezentate de ofertant în cadrul ofertei sau solicitării de participare (fără a se face deosebire între natura acestor documente, dacă sunt cu referire la documente suport DUAE, propunere tehnică sau propunere financiară). Astfel, potrivit acestui temei legal, ... ar fi putut, într-adevăr, să respingă ca inacceptabilă oferta societății sale în ipoteza în care aceasta din urmă nu ar fi răspuns sau ar fi răspuns neconcludent unei solicitări de clarificări prin care i se solicita să depună documentele-suport DUAE constatate ca fiind lipsă (întrucât textul de lege nu distinge în mod expres cu privire la natura acestor documente, după cum ele sunt în legătură sau nu cu documentele-suport DUAE, cu propunerea tehnică sau cu propunerea financiară). Contestatorul precizează că, astfel cum a arătat în cuprinsul contestaţiei formulate, acest caz nu poate fi retinut, întrucât prezentarea documentelor-suport DUAE a fost solicitată de către ... direct prin invitaţia de participare la negociere, iar nu prin intermediul unor solicitări de clarificări (astfel cum se procedează în mod curent în majoritatea procedurilor de achiziţie publică). Potrivit alin. (6): În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare. Renunţându-se la termenul de „ofertă" (ce se regăseşte la alin. (5)), s-a restrâns sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă doar la situaţia în care prin răspunsurile oferite ofertantul modifică conținutul propunerii tehnice şi financiare, cu eliminarea indirectă a aplicării acestui temei la documentele suport DUAE (astfel că, pentru situaţia în care ofertantul, prin răspunsurile oferite, ar modifica / completa documentele- suport DUAE, textul de lege nu prevede sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă!). Este foarte clar faptul că ... a ales să nu solicite societății sale nicio clarificare tocmai pentru a evita să încalce dispoziţiile alineatului (6) de mai sus, apreciind că nu ar fi permisă modificarea / completarea documentelor- suport DUAE prin intermediul unui eventual răspuns la solicitările de clarificări. Or, din cele de mai sus, reiese cu puterea evidenţei faptul că textul de lege nu sancţionează modificarea / completarea documentelor-suport DUAE prin intermediul unui răspuns la o solicitare de clarificari, ci STRICT şi EXCLUSIV modificarea / completarea propunerii tehnice şi / sau a propunerii financiare. În acest context, contestatorul consideră că se impune să se constate faptul că argumentul pentru care ... a înţeles să nu îi permită societății sale să completeze documentele-suport DUAE lipsă este vădit eronat şi excede cadrului legal al achiziţiilor publice, comisia de evaluare dând dovadă de un formalism excesiv atunci când a ales să respingă în mod direct oferta societății sale ca inacceptabilă, fără a solicita în prealabil nicio clarificare / completare. Pagina 49 din 70

Astfel, din cele de mai sus, reiese faptul că legiuitorul a înţeles să prevadă sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă strict în ipoteza în care intervine o eventuală modificare / completare a propunerii tehnice şi a propunerii financiare prin răspunsul la clarificari, iar NU în ipoteza în care sunt completate anumite documente-suport DUAE ce nu sunt de natură să impacteze în absolut niciun fel asupra conţinutului propunerii tehnice şi a celei financiare. Or, contestatorul reiterează faptul că, în speţă, societatea sa nu se află în niciuna din tezele art. 134 alin (5) şi (6), având în vedere că: - nu i-au fost solicitate niciun fel de clarificări, pentru a se ajunge în situaţia de la alin (5), anume aceea de a nu răspunde sau a răspunde neconcludent; - teza alin (6) se referă strict la modificarea propunerii tehnice si financiare prin răspunsul la solicitarea de clarificări, fiind astfel neaplicabilă documentelor-suport DUAE, necesar a fi clarificate/completate de .... Neaflându-se în niciuna dintre ipotezele reglementate prin intermediul dispoziţiilor art. 134 alin. (5) şi (6), contestatorul consideră că opţiunea autorităţii contractante de a nu îi solicita nicio clarificare / completare şi de a respinge direct oferta societății sale ca inacceptabilă este vădit excesivă şi nesusţinută de prevederile legale incidente în speţă. Contestatorul precizează că, înainte de a respinge oferta societății sale ca inacceptabilă în temeiul dispoziţiilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, s-ar fi impus ca autoritate să dea aplicare prevederilor art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 şi, astfel, să îi solicite societății sale să completeze documentele- suport DUAE prin intermediul unor solicitări de clarificări, dat fiind faptul că, aşa cum a arătat, în speţă nu poate fi reţinută incidenţa tezelor art. 134 alin (5) şi (6) care ar fi putut să se opună unei astfel de solicitări. În plus, contestatorul atrage atenţia inclusiv asupra faptului că, atât autoritatea, cât şi intervenientul, încearcă să inducă ideea potrivit căreia cele reţinute în cadrul Deciziei CNSC nr. .... din 21.12.2021, prin care s-au respins contestaţiile formulate de societatea sa şi de ... împotriva rezultatului procedurii de licitaţie deschisă anterioară, ar avea incidenţă şi în cadrul prezentei speţe - aspect vădit eronat, astfel cum va dezvolta în continuare. În cadrul contestaţiilor promovate împotriva procedurii de licitaţie deschisă anterioară, se punea problema modificării / completării prin intermediul eventualelor răspunsuri la solicitările de clarificări a căror necesitate a fost reclamată de cele două contestatoare, a propunerilor tehnice, iar NU a documentelor-suport DUAE constatate ca fiind lipsă, precum în cazul prezentei speţe. În acest context, aşa cum a arătat mai sus, autoritatea contractantă într-adevăr a fost îndrituită ca, în procedura iniţială, în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, să aprecieze că, prin eventualele răspunsuri la solicitările de clarificări, s-ar fi putut modifica conţinutul propunerii tehnice şi, astfel, să respingă în mod direct ofertele contestatoarelor, fără a mai solicita în prealabil clarificări. Însă, în prezenta speţă, astfel cum a arătat, NU ne aflăm în ipoteza modificării / completării propunerii tehnice şi / sau a celei financiare prin intermediul unor eventuale răspunsuri la solicitările de clarificări, CI în ipoteza completării documentelor-suport DUAE (completarea acestora din 50

urmă prin intermediul unor răspunsuri la solicitările de clarificări nefiind sancţionată de către legiutior cu respingerea ofertei drept inacceptabilă)! Totodată, contestatorul susține că atât autoritatea, cât și intervenientul, distorsionează precizările societății sale referitoare la modul de organizare a procedurii într-o singură etapă, susţinând că ar fi tardivă orice critică cu privire la acest aspect. Or, societatea sa, în niciun moment nu a sustinut că ar fi avut vreun interes în contestarea modului de organizare a procedurii de către ..., ci doar a arătat că această opţiune a autorității contractante a fost de natură să creeze confuzie în modul de răspuns la invitația de negociere. Această confuzie a fost creată mai ales prin răspunsul oferit la Solicitarea de clarificări nr. 1 înregistrată la ... cu nr. 18045/MC/02.12.2021, prin care ... a confirmat în mod expres că nu se va mai parcurge prima etapă a procedurii de negociere competitivă, ci se va trece direct la negocierea ofertelor iniţiale depuse de candidaţi, societatea sa considerând că, în urma aplicării criteriilor de calificare şi selecţie, aceasta a fost deja selectată pentru a participa la cea de-a doua etapă a negocierii, nemafiind astfel necesară depunerea documentelor-suport DUAE. Or, toate aceste elemente au fost de natură a crea o reală confuzie cu privire la momentul la care ar trebui depuse documentele-suport DUAE, după lecturarea răspunsului oferit de ... la solicitarea de clarificări nr. 1, societatea sa apreciind că este deja calificată în etapa a II-a, trecând aşadar de criteriile de calificare si selecţie, urmând ca aceste documente justificative să fie depuse după ce se va alege oferta câştigătoare în urma parcugerii celei de-a doua etape a procedurii de negociere competitivă. În final, contestatorul subliniază faptul că, în pofida susţinerilor repetate atât ale intervenientului, cât şi ale autorităţii contractante, eventualele clarificări/completări solicitate de ... nu ar fi fost în niciun caz de natură să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea societății sale. Astfel, este evident că şi art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ale cărui prevederi sunt invocate atât de intervenient, cât şi de ..., în justificarea opţiunii de a nu solicita nicio clarificare societății sale, trebuie interpretate tot prin raportare la dispoziţiile art. 134 din H.G. nr. 395/2016. Aşadar, pentru a se determina dacă, prin eventualele solicitări de clarificări, autoritatea contractantă ar risca să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui candidat, este necesar să se verifice dacă ar putea fi reţinută incidenţa dispoziţiilor art. 134 alin. (5) şi (6) de mai sus, ale căror prevederi au făcut obiectul unei analize detaliate mai sus. În mod evident, astfel cum a arătat, solicitarea prezentării unor documente-suport DUAE constatate ca fiind lipsă nu au putea conduce la o modificare a propunerii tehnice şi / sau a propunerii financiare, nefiind astfel aptă să determine apariţia unui avantaj real şi evident în favoarea societății sale. Contestatorul susține că aceste documente nu au nicio aptitudine de a modifica conţinutului propunerii tehnice şi / sau a propunerii financiare, astfel încât să se poată considera că ar putea crea un avantaj în favoarea Pagina 51 din 70

candidatului căruia îi este solicitat să le prezinte prin intermediul unor solicitări de clarificări. S-ar fi putut eventual considera că, prin clarificările / completările solicitate, autoritatea contractantă ar fi determinat apariţia unui avantaj, doar în ipoteza în care candidatul ar fi depus, ca răspuns la respectivele clarificări / completări, documente-suport DUAE emise ulterior datei-limită de depunere a ofertelor (în acest fel putându-se considera că respectivul candidat a beneficiat de un timp suplimentar pentru obţinerea acestor documente faţă de ceilalţi candidaţi). Însă, aşa cum a arătat prin intermediul contestaţiei formulate, în prezenta speţă nu se poate reţine acest aspect, întrucât, societatea sa obţinuse până la data-limită de depunere a ofertelor iniţiale toate documentele-suport solicitate de autoritatea contractantă (Anexa 6 la contestaţie). Totodată, în acest context, contestatorul atrage atenţia şi asupra faptului că susţinerile autorității potrivit cărora societatea sa ar distorsiona adevărul la pct. 51 din contestaţia depusă prin trimiterea la documentele suport ataşate acesteia, despre care se constată cu uşurinţă că nu respectă condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire sunt cel puţin tendenţioase, întrucât, contrar susţinerilor autorităţii contractante: - Certificatul constatator ANAF nr. 4002735 este emis la data de 15.11.2011 (obţinut de societatea sa până la data limită de depunere a ofertelor iniţiale), fiind astfel valabil la momentul deschiderii ofertelor, respectiv 13.12.2021, așa cum rezultă din conținutul acestuia „certificatul de atestare fiscală se poate utiliza de către persoana interesată pe o perioadă de până la 30 de zile de la data eliberării"; - Cazierele judiciare depuse de societatea sa pentru persoanele de cetăţenie străină cu funcţie de conducere / reprezentare în cadrul operatorului economic erau valabile la momentul deschiderii ofertelor, respectiv 13.12.2021, în considerarea dispoziţiilor art. 27 alin. (3) din Legea nr. 290/2004 privind cazierul judiciar, potrivit cărora: „(3) În cazul în care extrasele din cazierul judiciar emise de autorităţile unor state străine nu au prevăzut în cuprinsul lor un termen de valabilitate, acesta este de 6 luni de la data emiterii, atunci când sunt folosite în faţa autorităţilor române." În considerarea celor de mai sus, este evident faptul că prezentarea, prin intermediul răspunsului la solicitările de clarificari, a documentelor- suport DUAE constatate ca fiind lipsă NU ar fi fost în niciun caz de natură să determine apariţia unui avantaj în favoarea societății sale, întrucât aceasta nu ar fi beneficiat de niciun timp suplimentar faţă de ceilalţi candidiaţi pentru obţinerea acestor documente justificative, prezentarea acestora din urmă nefiind, de altfel, nici de natură să conducă la o eventuală modificare a propunerii tehnice şi / sau a propunerii financiare. II. Apărările formulate de ... şi de intervenient nu sunt de natură să înlăture concluzia potrivit căreia autoritatea contractantă a încălcat în mod vădit principiul proporţionalităţii şi al tratamentului egal. Fără a relua cele prezentate pe larg în cuprinsul contestaţiei, contestatorul face referire strict la susţinerile vădit eronate ale autorității și ale intervenientului potrivit cărora, contrar criticilor societății sale, comisia 52

de evaluare ar fi respectat întru totul principiul proporţionalităţii şi al tratamentului egal atunci când a evaluat oferta .... Aşadar, contestatorul observă faptul că atât autoritatea, cât şi intervenientul, apreciază că opţiunea solicitării de clarificări este apanajul exclusiv al comisiei de evaluare, inducând astfel ideea potrivit căreia, în baza acestui argument, nu ar putea fi adusă nicio critică deciziei autorităţii contractante de a respinge oferta societății sale ca inacceptabilă, fără a solicita în prealabil nicio clarificare. Or, aşa cum a indicat şi în cadrul contestaţei, deşi potrivit art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul să invite candidaţii să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2) al aceluiaşi articol, în prezenta speţă această cerinţă se impune, având în vedere faptul că oferta societății sale a fost respinsă ca inacceptabilă în baza unui singur motiv formal de neprezentare a unor documente-suport DUAE. Faptul că respingerea ofertei societății sale ca inacceptabilă, fără a solicita în prealabil clarificări / completări, este cu atât mai mult contrară principiului proporţionalităţii, reiese cu atât mai mult din specificul procedurii de negociere competitivă, unde unele dintre principalele obiective ale autorităţii contractante ar fi trebuit să fie asigurarea unei concurenţe reale între candidaţi şi acela de a utiliza în mod eficient fondurile publice, prin obţinerea unor oferte cât mai competitive de la fiecare dintre candidaţi. Astfel, chiar dacă, într-adevăr, potrivit art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, ... are un drept, iar nu o obligaţie de a solicita clarificări, exercitarea opţiunii de a nu solicita clarificări, deşi acestea ar fi putut conduce la o asigurare efectivă şi concretă a obiectivelor oricărei proceduri de negociere competivă (fără a crea avantaje între candidaţi), vine în contradicţie directă cu principiul proporţionlităţii. De asemenea, chiar dacă este adevărată susţinerea intervenientului din cererea de intervenţie potrivit cărora, în temeiul dispoziţiilor art. 82 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, ... ar fi avut la dispoziţie o opţiune între a continua şi a anula procedura de negociere competitivă în ipoteza în care numărul de candidaţi care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, societatea sa nu a afirmat în niciun moment că autoritatea contractantă ar fi trebuit să anuleze această procedură în acea etapă. Făcând referire la aceste dispoziţii legale, doar a vrut să evidenţieze faptul că, spre deosebire de celelalte tipuri de licitaţii, în cadrul procedurii de negociere competitivă se impune cu atât mai mult ca autorităţile contractante să depună toată diligenţele necesare pentru a se asigura că măsurile pe care le dispun nu sunt de natură a conduce la o restrângere artificială a concurenţei, și, implicit, la o utilizare ineficientă a fondurilor publice. De altfel, tot în acest context, contestatorul subliniază şi faptul că reducerea preţului iniţial propus de către ... nu este, în mod automat, de natură a conduce la concluzia potrivit căreia s-a asigurat de către ... o concurenţă reală între candidaţi. Pagina 53 din 70

În mod evident, prin participarea mai multor candidaţi la această procedură s-ar fi putut aduce îmbunătăţiri nu numai propunerilor financiare ale acestora, ci şi propunerilor tehnice, utilizatorii putând astfel să beneficieze de servicii mult mai perfomante şi competitive, în acord cu nevoile lor reale. Tocmai din această perspectivă, contestatorul apreciază că opţiunea autorităţii contractante de a respinge în mod direct oferta societății sale drept inacceptabilă, fără a solicita în prealabil nicio clarificare, în contextul în care, astfel cum a arătat, dacă ar fi procedat în acest fel nu s-ar fi creat niciun avantaj în favoarea societății sale şi nu s-ar fi încălcat nicio normă legală, încalcă în mod vădit principiul proporţionalităţii, avantajele pe care autoritatea le-ar fi obţinut dacă ar fi avut „la masă" cel puţin încă un operator de telefonie mobilă fiind incontestabile. Totodată, încercând să justifice aplicarea unui tratament egal atunci când a evaluat oferta societății sale și a ...& ..., contestatorul arată că autoritatea contractantă afirmă că aspectele pentru care s-au solicitat clarificări ... & ... nu sunt comparabile cu cele care au stat la baza respingerii ofertei iniţiale aparţinând .... Or, contestatorul reamintește faptul că, printre documentele-suport DUAE constatate ca fiind lipsă în ceea ce îl priveşte pe candidatul ... & ..., se regăseşte, similar ca în cazul societății sale, şi declaraţia pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediile secundare/punctele de lucru. Însă, cu toate că a fost constată lipsa acestei declaraţii pe proprie răspundere şi în ceea ce îl priveşte pe candidatul ... & ..., autoritatea contractantă nu a procedat la respingerea în mod direct a ofertei acestuia ca fiind inacceptabilă, astfel cum a procedat în cazul societății sale, ci a apreciat că se impune să îi solicite prezentarea acestei declaraţii lipsă prin intermediul unei solicitări de clarificări. Astfel, contestatorul se întreabă retoric cum a asigurat autoritatea contractantă respectarea principiului tratamentului egal care presupune ca toţi participanţii la procedura de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de către autoritatea contractantă, astfel încât să fie înlăturat orice risc de favoritism din partea comisiei de evaluare, în contextul în care pentru remedierea aceleiaşi neconformităţi (lipsă documente suport DUAE) au fost aplicate măsuri fundamental diferite (societății sale i-a respins în mod direct oferta ca fiind inacceptabilă, în timp ce candidatului ... & ... i-a adresat o solicitare de clarificări)?! De altfel, contestatorul arată că încălcarea vădită a principiului tratamentul egal reiese cu atât mai mult şi din raţiunile ce au stat la baza opţiunii autorităţii contractante de a-i solicita ... & ... să depună declaraţia pe proprie răspundere constatată ca fiind lipsă. Astfel, din cuprinsul Procesului verbal nr. 2 (pagina 5/18, punctul 1.1 lit. b), reiese că autoritatea contractantă a optat pentru a-i solicita candidatului ... & ... să depună documentul lipsă în considerarea faptului că informaţiile din acesta sunt susţinute cu menţiunile existente în certificatul constatator nr. 870309/22.11.2021, în cuprinsul căruia comisia de evaluare a identificat mai multe puncte de lucru. 54

În considerarea acestor puncte de lucru identificate în certificatul constator prezentat de ... & ..., comisia de evaluare a considerat că se impune să îi solicite acestuia prezentarea declaraţiei pe proprie răspundere constatată ca fiind lipsă, din care să reiasă că şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate la fiecare dintre aceste puncte de lucru. Or, contestatorul atrage atenţia asupra faptului că, aşa cum a precizat, şi societatea sa a prezentat certificatul constatator emis de ONRC din cuprinsul căruia puteau fi identificate atât sediul principal, cât și cele secundare, precum și reprezentanţii legali care trebuiau să prezinte caziere judiciare, autoritatea contractantă neînţelegând însă ca, prin raportare la cele identificate în acest document, să îi solicite şi societății sale prezentarea de documente suplimentare, asa cum a procedat cu & .... Astfel, contestatorul precizează că, din cele de mai sus, reiese faptul că autoritatea contractantă a încălcat vădit principiul tratamentului egal atunci când a decis să respingă oferta societății sale ca inacceptatibilă, fără a solicita în prealabil nicio clarificare, cu toate că, astfel cum a arătat, în cazul candidatului ... & ... a procedat într-un mod diametral opus. De altfel, contestatorul arată că autoritatea mai afirmă prin punctul său de vedere faptul că motivul pentru care a solicitat candidatului ... & ... depunerea declaraţiei pe proprie răspundere constatată ca fiind lipsă ar consta în faptul că „intenţia avută în vedere de legiutor prin O.G. nr. 3/2021, de adăugare a alin. (3) la art. 165 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, a urmărit introducerea unei flexibilităţi sporite în raport cu modul în care poate fi probată lipsa datoriilor la bugetele locale pentru operatorii economici care au un număr ridicat de sedii teritoriale / puncte de lucru". Or, contestatorul nu poate înţelege de ce nu a făcut ... aplicarea aceluiaşi raţionament şi atunci când a venit vorba de evaluarea ofertei societății sale?! Prin urmare, contestatorul consideră că, în acest fel, autoritatea contractantă a evaluat oferta iniţială a societății sale cu încălcarea vădită a principiului tratamentului egal, aplicând măsuri diferite pentru situații similare! În continuare, contestatorul arată că autoritatea afirmă faptul că în ceea ce o priveşte pe societatea sa, lipsa declaraţiei de proprie răspundere trebuie privită "în contextul nerespectării de către ofertant a regulilor formare de depunere a ofertei iniţiale, acesta omiţând să prezinte o întreagă secţiune a acesteia ...". Or, contestatorul atrage atenţia asupra faptului că legea nu face nicio distincţie după cum au fost identificate ca fiind lipsă unul sau multe documente-suport DUAE, astfel încât să fie justificată opţiunea ... de aplica măsuri fundamental diferite (societății sale i-a respins în mod direct oferta ca fiind inacceptabilă, în timp ce candidatului ... & ... i-a adresat o solicitare de clarificări) pentru remedierea aceleiaşi neconformităţi (lipsă documente suport DUAE). Prin urmare, cu toate că nu neagă dreptul autorităţii contractante de a respinge oferta societății sale în temeiul dispoziţiilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, contestatorul arată că ceea ce a dorit să sublinieze prin intermediul Pagina 55 din 70

contestaţiei a fost faptul că opţiunea ... de a proceda în mod direct la încadrarea ofertei societății sale în cazurile reglementate de aceste texte legale şi, pe cale de consecinţă, de a o respinge ca inacceptabilă, este o măsură vădit disproporţionată şi care încalcă principiul tratamentului egal, în condiţiile în care autoritatea contractantă ar fi putut uza de mecanismul solicitării de clarificări pentru a-i pretinde societății sale să completeze documentele-suport DUAE indentificate ca fiind lipsă. Astfel cum a arătat, procedând în acest fel, autoritatea contractantă nu ar fi determinat apariţia niciun avantaj în favoarea societății sale şi nici nu ar fi încălcat nicio normă legală, ba dimpotrivă, ar fi asigurat o concurenţă reală între candidaţi, de natură a conduce la atingerea obiectivelor stabilite prin această procedură de negociere competitivă şi, implicit, la o utilizare eficientă a fondurilor publice. Prin adresa nr. 1521/CN/04.03.2022 înregistrată la CNSC sub nr. 11606/04.03.2022, autoritatea contractantă formulează concluzii scrise, prin care subliniază lipsa de fundament și veridicitate a argumentelor prezentate de contestator. Raportat la aspectele reiterate de contestator prin concluziile scrise, autoritatea supune atenției Consiliului următoarele argumente punctuale care vor arăta că ... a respectat prevederile legale în domeniul achizițiilor publice în derularea procedurii de negociere competitivă. 1. Autoritatea menționează că, așa cum se poate observa la pct. 1 - 16 din concluziile scrise, contestatorul insistă pe interpretarea că procesul de evaluare a ofertelor ar fi diferit în funcţie de elementele supuse analizei, respectiv documente de calificare (sau documente suport pentru susţinerea celor afirmate în DUAE) versus propunere tehnică/financiară, în ceea ce priveşte modul în care se pot formula solicitări de clarificări de către comisia de evaluare. Astfel, în opinia autorității, contestatorul consideră, în mod eronat, că ar trebui ca membrii comisiei de evaluare să trateze cu "două măsuri" procesul de evaluare a ofertelor - una pentru criteriile de calificare şi una pentru propunerile tehnică şi financiară, încercând să inducă faptul că orice aspect legat de îndeplinirea criteriilor de calificare referitoare la motivele de excludere a ofertantului ar trebuie să fie clarificat de drept, în cazul în care se constată omisiuni sau neconcordanţe în raport cu conţinutul ofertei depuse. Autoritatea considerăm că o asemenea abordare este interzisă de textul art. 209 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, care stabileşte foarte clar la alin. (1) şi (2) contextul în care se pot solicita clarificări şi/sau, după caz, completări ale ofertei, respectiv cu asigurarea respectării principiilor tratamentului egal şi transparenţei şi fără a determina apariţia unui avantaj evident în favoarea unuia dintre ofertanţi. Prin urmare, toate deciziile comisiei de evaluare privind elaborarea solicitărilor de clarificări trebuie să se circumscrie textului de lege specific al art. 209 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, acesta fiind cadrul legal aplicabil, în acest context, şi care prevalează textului art. 134 alin. (5) - (6) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. 56

De altfel, autoritatea menționează că inclusiv textul art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, invocat, în mod eronat, la pct. 14 din concluziile scrise, este formulat de legiuitor pe baza reperelor date de art. 209 din acelaşi act normativ, instituindu-se un drept al autorităţii contractante, şi nu o obligaţie, de a solicita clarificări/completări ale documentelor suport depuse de ofertant în susţinerea celor afirmate în DUAE, drept care este condiţionat, însă, de respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. În acest context, autoritatea reiterează faptul că din oferta ......... S.A au lipsit documentele constatatoare care demonstrează neîncadrarea în motivele de excludere prevăzute de art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, spre deosebire de ceilalţi 2 ofertanţi care au înţeles corect solicitările formulate prin documentaţia de atribuire și au dat curs acestora. Autoritatea contractantă supune atenţiei Consiliului faptul că ......... S.A continuă să prezinte realitatea într-un mod distorsionat prin concluziile scrise, deşi acuză ... la pct. 26-27 că prezintă situaţia de o manieră tendenţioasă, în condiţiile în care se constată foarte clar că: - Certificatul

constatator

ANAF,

înregistrat

cu

nr. 4002735/15.11.2021, nu prezintă informaţii actualizate la zi cu privire la situaţia contribuabilului, prin raportare la data depunerii ofertelor (13.12.2021), deoarece se referă la situaţia datoriilor înregistrate la 31.10.2021, nu la cele de la 30.11.2021, cum ar fi trebuit şi oricum aceste documente lipsesc integral din oferta iniţială, - Certificatele constatatoare privind lipsa datoriilor la bugetul local pentru sediul principal lipsesc integral din cadrul ofertei. În concluzie, spre deosebire de cele invocate de contestator la pct 20 - 25 şi 28 din concluziile scrise, este evident că ofertantul se afla într-o situaţie în care o eventuală solicitare de clarificări adresată de comisia de evaluare i-ar fi creat un avantaj evident, pe de-o parte prin prisma respectării tratamentului egal în raport cu ceilalţi 2 ofertanţi, iar pe de altă parte, prin faptul că s-ar fi creat premisele obţinerii unui timp suplimentar pentru intrarea în posesia documentelor suport care să fie conforme cu solicitările documentaţiei de atribuire. Nu în ultimul rând, autoritatea susține că ... S.A distorsionează adevărul şi în cele afirmate la pct. 18 din concluziile scrise, în condiţiile în care ... nu a afirmat niciodată în cadrul buletinului consolidat de răspuns aferent solicitării de clarificări nr. 18045/MC/02.12.2021 (buletinul având, în fapt, nr. de înregistrare 4986/CN/03.12.2021), faptul că se va trece direct la negocieri cu cei 3 candidaţi selectaţi invitaţi la procedura de negociere competitivă. O asemenea abordare nici nu ar fi fost posibilă decât cu încălcarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, având în vedere că operatorii economici cu care se intră în procesul de negociere trebuie să îndeplinească, mai întâi, condiţiile formale aferente depunerii ofertelor iniţiale şi, totodată, acestea din urmă trebuie să respecte cerinţele minime ale documentaţiei descriptive/caietului de sarcini. Din acest motiv, invitaţia de participare la procedura de negociere competitivă şi răspunsul consolidat nr. 4986/CN/03.12.2021 au precizat foarte clar că toate Pagina 57 din 70

documentele suport care demonstrează neîncadrarea în motivele de excludere trebuie prezentate odată cu oferta iniţială, perioada de timp acordată pentru obţinerea respectivelor documente fiind una mai mult decât suficientă (dacă se ia în considerare faptul că toate aceste documente se emit de instituţiile publice fie online, cu timp scurt de procesare a cererii sau pe loc în cazul eliberării cazierului judiciar). În consecinţă, ... nu poate fi învinuit pentru culpa ofertantului de a înţelege eronat modul de derulare a procedurii de negociere competitivă stabilit prin documentaţia de atribuire (culpă confirmată încă o dată la pct. 19 din concluziile scrise), în condiţiile în care acest mod de derulare a procedurii este în acord cu prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi a fost clar detaliat prin documentaţia de atribuire şi invitaţia de participare (după cum s-a explicat, pe larg, în cadrul punctului de vedere depuse de ... referitor la contestaţia ......... S.A). În raport cu cele susţinute de contestator la pct. 35-40 din concluziile scrise, autoritatea apreciază că sunt elocvente cele precizate la pct. 43 din cererea de intervenţie formulată de ......... S.A, respectiv că scopul de a avea un acord-cadru care să fie încheiat cu mai mulţi operatori economici (şi, implicit, acela de a asigura o competiţie în procedura de atribuire) nu poate fi atins cu încălcarea prevederilor legale şi cu ignorarea propriilor reguli instituite prin documentaţia de atribuire şi invitaţia de participare. De altfel, se poate constata că ......... S.A îşi fundamentează, din nou, atacul de la pct. 37 - 38 din concluziile scrise pe simple supoziţii pe marginea unor eventuale îmbunătăţiri ale propunerilor tehnice (în cazul în care ar fi participat mai mulţi ofertanţi la procesul de negociere), trecând cu vederea faptul că ... a asigurat pe deplin confidenţialitatea cu privire la numărul de participanţi la procesul de negociere, nici măcar ......... S.A neavând la cunoştinţă că este singurul invitat (fapt confirmat de acest operator economic la pct. 41 din cererea de intervenţie formulată). Cu alte cuvinte, ... nu ar fi putut, oricum, pe de-o parte, să utilizeze informaţiile obţinute din procesul de negociere cu unul dintre ofertanţi pentru a pune presiune pe ceilalţi, asemenea abordare fiind interzisă de art. 85 alin. (6) - (7) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, iar pe de altă parte să obţină, în realitate, un avantaj "tehnic" din procesul de negociere, având în vedere că termenele impuse prin SLA prevăzut în Anexa nr. 3 a documentaţiei descriptive/caietului de sarcini şi modul în care trebuie organizată activitatea operatorului pentru a fi respectate (aspecte care au constituit, în mare, obiectul negocierilor) nu au constituit factor de evaluare în cadrul criteriului de atribuire. În acest context, autoritatea menţionează că ... S.A a prezentat toate informaţiile care au făcut obiectul factorilor de evaluare tehnici referitori la funcţionalităţile suplimentare ale platformei web pentru administrarea serviciilor şi gestionarea relaţiei contractuale încă de la momentul depunerii ofertei iniţiale, acesta întrunind deja, la data derulării negocierii, condiţiile necesare pentru a obţine punctajul maxim acordat în raport cu respectivii factori de evaluare. În încheiere, autoritatea consideră faptul că nu se poate pune problema încălcării tratamentului egal în cazul măsurilor adoptate de comisia de evaluare în raport cu ofertele depuse de ......... S.A şi ...&... S.A, aşa cum se încearcă să se arate la pct. 39 - 49 din concluziile scrise 58

depuse de ... S.A, având în vedere că ...&... S.A nu s-a aflat într-o situaţie similară în ceea ce priveşte documentele de calificare depuse. Astfel, dacă în cazul ...&... S.A a fost solicitată depunerea declaraţiei pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate cu privire la sediile secundare/punctele de lucru, această abordare a comisiei de evaluare a avut la bază faptul că ...&... S.A. a prezentat documente justificative privind îndeplinirea obligaţiilor de plată pentru sediul principal, respectarea principiului proporţionalităţii impunând ca orice decizie sau măsură adoptată să se bazeze pe o justă şi echitabilă evaluare, pe echilibrarea adecvată a intereselor implicate, precum şi pe selectarea coerentă a mijloacelor şi mecanismelor care urmează a fi utilizate în vederea atingerii unui scop predefinit. Prin urmare, în acest caz particular, comisia de evaluare a reţinut, în urma analizării documentelor prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare, faptul că există informaţii de bază în cadrul ofertei şi constatând faptul că nu are debite înregistrate la momentul depunerii ofertei pentru sediul principal, a avut un rol activ în procesul de evaluare, formulând solicitarea de clarificări în conformitate cu dispoziţiile art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare.

O eventuală decizie de respingere a ofertei prezentate de ...&... S.A. ar fi reprezentat un formalism excesiv în condiţiile în care respectiva declaraţie venea în completarea certificatelor constatatoare privind lipsa datoriilor la bugetul local pentru sediul principal, care fuseseră depuse în cadrul ofertei iniţiale. Aşa cum a subliniat şi prin punctul de vedere transmis cu privire la contestaţia depusă de ......... S.A, în cazul ofertei iniţiale a acestui operator economic,

respectivul/respectivele

certificat/certificate constatator/constatatoare privind lipsa datoriilor la bugetul local pentru sediul principal a/au lipsit cu desăvârşire, sens în care nu poate fi pus semn de egalitate în modul de prezentare a celor două oferte, ...&... S.A. şi .......... În considerarea celor de mai sus și a celor precizate prin punctul de vedere, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulate de ......... SA ca nefondată pentru motivele prezentate mai sus. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 12079/07.03.2022, intervenietul formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice la CNSC, prin care solicită: (i) încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulate de societatea sa, (ii) pe fond, respingerea contestaţiei formulate de ... ca neîntemeiată şi menţinerea rezultatului Procedurii de atribuire, astfel cum acesta a fost stabilit prin Raportul Procedurii nr. 1307/03.02.2022, precum şi (iii) admiterea cererii de intervenţie formulate de societatea sa. Pentru a dispune în acest sens, intervenientul solicită Consiliului să aibă în vedere atât considerentele expuse în cuprinsul cererii de intervenţie, cât şi aspectele detaliate în cele ce urmează. Pagina 59 din 70

A. Inacceptabilitatea ofertei .... Inexistenţa premiselor necesare pentru ca autoritatea contractantă să fie îndreptăţită să solicite clarificări referitoare la documentele lipsă din oferta iniţială depusă de ... Cu titlu preliminar, intervenientul arată că ... precizează prin concluziile scrise (înregistrate la CNSC sub nr. 11252/03.03.2022) că afirmaţia potrivit căreia ... ar fi putut dispune respingerea ca inacceptabilă a ofertei ... strict şi exclusiv în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. (5) şi (6) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 nu îi aparţine (contestatorul menţionând că ... şi ... au încercat să inducă această idee în mod eronat). Însă, intervenientul arată că însăşi contestatorul este cel care a afirmat în cuprinsul contestaţiei (paragraful 22) că "Astfel, în prezenta speţă, învederăm faptul că singurul temei legal în baza căruia Autoritatea contractantă ar fi îndreptăţită să respingă în mod direct oferta ca inacceptabilă este cel prevăzut de art. 134 alin. (5) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016". După cum se poate observa, este o susţinere extrem de clară şi nesusceptibilă de interpretări din partea ... - ea este complet eronată, astfel cum a explicat pe larg în cererea de intervenţie. Totodată, intervenientul arată că ... consideră că ... face o confuzie cu privire la cazurile în care o ofertă poate fi respinsă ca inacceptabilă. Însă, intervenientul precizează că cel care face o confuzie este contestatorul, care consideră că nu poate fi reţinută sancţiunea respingerii ca inacceptabile a ofertei în ipoteza în care, prin intermediul unui răspuns la solicitările de clarificări, s-ar modifica/completa oferta prin depunerea unor documente-suport DUAE constatate ca fiind lipsă. Oferta ... a fost respinsă ca inacceptabilă în baza art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, care prevede declararea ca inacceptabilă a unei oferte care nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia sau depuse de către un ofertant care nu are calificările necesare (... nefiind în măsură să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare referitoare la inexistenţa motivelor de excludere; totodată contestatorul nu a respectat regulile formale de depunere a ofertei iniţiale). Situaţiile prevăzute de art. 134 alin. (5) şi (6) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 se referă la anumite cazuri concrete în care oferta este considerată inacceptabilă, raportat la diversele scenarii care pot apărea în procesul de evaluare. În consecinţă, sancţiunea respingerii unei oferte ca inacceptabilă nu este aplicabilă numai în ipoteza în care intervine o eventuală modificare/ completare a propunerii tehnice şi a propunerii financiare prin răspunsul la clarificări, astfel cum susţine .... Atât timp cât oferta a fost depusă de un ofertant care nu are calificările necesare sau oferta nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia (astfel cum stabileşte art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016), iar lipsa prezentării documentelor- suport DUAE solicitate în mod expres prin documentaţia de atribuire conduce la incidenţa acestor situaţii, soluţia evidentă este aceea a respingerii ofertei ca inacceptabilă. Nu poate fi reţinută ideea indusă de ... că modificarea/completarea documentelor- suport pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE ar beneficia de un regim derogator, mai puţin restrictiv decât cel aplicabil propunerii tehnice sau financiare. De asemenea, intervenientul arată că motivul pentru care a invocat Decizia nr. .... (pronunţată de CNSC cu privire la contestaţiile formulate în 60

legătură cu procedura de licitaţie deschisă anterioară organizată de ...) este acela de a sublinia ideea că ... ar fi trebuit să manifeste o diligenţă sporită în pregătirea ofertei sale în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire (în condiţiile în care s-a ridicat aceeaşi problemă a inexistenţei unor solicitări de clarificări din partea autorităţii contractante cu privire la elemente care au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, dar care nu s-au regăsit în ofertele depuse). Intervenientul susține că nu a afirmat nici un moment că este vorba despre exact aceeaşi situaţie sau despre aceleaşi documente lipsă ca şi în cazul de faţă. Pe lângă omisiunea contestatorului de a depune un întreg set de documente solicitate prin Invitaţia de participare, intervenientul învederează faptul că scrisoarea de înaintare a ofertei (pag. 1 din Vol. V al dosarului achiziţiei) conţine informaţii legate de o altă procedură de atribuire, organizată de o altă autoritate contractantă (...). Mai mult decât atât, astfel cum reiese din punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 1425/CN/17.02.2022, lipsa de diligenţă a ... în pregătirea ofertei iniţiale este mult mai acută şi nu se limitează doar la cele de mai sus. Mai exact, chiar şi pe plicul prin care a fost transmisă oferta iniţială ... au fost menţionate datele de identificare ale altei autorităţi contractante şi al altei proceduri de atribuire! Aşadar, există încă o dovadă a superficialităţii cu care ... a tratat pregătirea ofertei în cadrul acestei proceduri, superficialitate care trebuie sancţionată conform dispoziţiilor legale, iar nu acoperită, aşa cum solicită ..., prin măsuri care ar duce la discriminarea operatorilor economici care au depus ofertă cu îndeplinirea cerinţelor prevăzute de documentaţia de atribuire, în speţă .... În ceea ce priveşte cazierele judiciare şi certificatul de atestare fiscală cu privire la lipsa datoriilor la bugetul consolidat, intervenientul menționează că aceste documente-suport trebuiau prezentate în cadrul prezentei proceduri în conformitate cu prevederile art. 168 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, pentru a demonstra că operatorii economici nu se încadrează în cazurile de excludere prevăzute de art. 164, 165 şi 167 din acelaşi act normativ. Obligaţia expresă a depunerii acestor documente odată cu oferta iniţială reiese în mod neechivoc din Invitaţia de participare - punctul IV.4.3) - Modul de prezentare a ofertei iniţiale (pag. 44), unde se prevede în clar: candidaţii selectaţi vor prezenta împreună cu oferta iniţială documente justificative prin care să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare (printre acestea aflându-se: cazierul judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere sau al celor care au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul operatorului economic, aşa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/ actul constitutiv; certificatele de atestare fiscală şi/sau alte documente justificative emise în ţara în care este stabilit operatorul economic - certificat de atestare fiscală care indică nivelul obligaţiilor bugetare datorate şi restante aferente impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la bugetul general consolidat; pentru sediile secundare/punctele de lucru, se va prezenta o declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plata a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate). Pagina 61 din 70

De asemenea, intervenientul arată că la pag. 45 din Invitaţia de participare, sunt reluate în cuprinsul mai multor paragrafe documentele care trebuie depuse pe lângă oferta iniţială, fiind menţionate cât se poate de clar documentele justificative pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare. Cu toate acestea, ... continuă să invoce o presupusă "reala confuzie" în care s-ar fi aflat (paragrafele 17-19 din concluziile scrise) din cauza modalităţii de organizare a procedurii de către Autoritatea contractantă. Însă, astfel cum reiese din Formularul 1 - Scrisoare de Ofertă iniţială din data de 07.12.2021 depus de contestator (pag. 4-5 din Vol. V al dosarului achiziţiei), ... a declarat că: - are o înţelegere completă a documentelor achiziţiei comunicate, le acceptă în totalitate fără nicio rezervă sau restricţie şi înţelege şi respectă toate cerinţele referitoare la forma, conţinutul, instrucţiunile, stipulările şi condiţiile incluse în documentele achiziţiei; - după ce a examinat cu atenţie documentele achiziţiei şi are o înţelegere completă asupra acestora, se declară mulţumită de calitatea, cantitatea şi gradul de detaliere a documentelor; - documentele achiziţiei au fost suficiente şi adecvate pentru pregătirea unei oferte iniţiale exacte, iar oferta sa iniţială a fost pregătită luând în considerare toate acestea. Aşadar, pe de o parte ... şi-a asumat înţelegerea completă a documentaţiei de atribuire (fiind "mulţumită de calitatea, cantitatea şi gradul de detaliere a documentelor"), iar, pe de altă parte, după ce, în mod întemeiat, oferta sa iniţială a fost respinsă ca inacceptabilă, invocă existența unor neclarităţi care au determinat inducerea sa în eroare. Intervenientul precizaeză că, la toate acestea, se adaugă lipsa oricăror solicitări de clarificări (în ipoteza în care unele dintre cerinţele din documentaţia de atribuire ar fi fost considerate ca fiind neclare, ... având posibilitatea să solicite clarificări în termenul stabilit prin Invitaţia de participare) sau a contestării documentaţiei de atribuire în termenul legal (în lipsa unui astfel de demers, prevederile acesteia devenind obligatorii atât pentru candidaţi, cât şi pentru comisia de evaluare în exercitarea atribuţiilor sale). În continuarea, intervenientul arată că argumentele invocate de ... în sensul susţinerii ideii că autoritatea contractantă ar fi trebui să solicite clarificări în legătură cu documentele-suport DUAE care nu au fost prezentate de contestator odată cu oferta iniţială, nu pot fi reţinute, deoarece: - în principal, dată fiind lipsa prezentării documentelor solicitate expres prin Invitaţia de participare, comisia de evaluare nu poate solicita clarificări, nefiind incidente dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, întrucât informaţiile nu sunt susţinute de alte precizări existente incluse în oferta iniţială ..., iar aceste documente erau solicitate expres (nu implicit) în Invitaţia de participare; - în subsidiar, chiar dacă s-ar ignora argumentul anterior menţionat, ne aflăm în situaţia în care ... nu ar putea proceda la transmiterea unei solicitări de clarificări prin care să solicite contestatorului depunerea documentelor lipsă, deoarece, procedând în acest fel, ar fi încălcat principiul tratamentului egal, creându-se un avantaj evident în 62

favoarea ... (luarea în considerare a documentelor-lipsă ar avea efectul poziţionării contestatorului într-o situaţie similară participanţilor care s-au conformat de la început cerinţelor din documentaţia de atribuire).  Prin urmare, nedepunerea unora dintre documentele-suport DUAE solicitate prin Invitaţia de participare odată cu oferta iniţială (cerinţă redactată în mod clar şi expres în Invitaţia de participare) se traduce într-o încălcare a dispoziţiilor legale de care numai ... se poate face răspunzătoare, iar acest comportament defectuos nu poate fi validat în detrimentul celorlalţi candidaţi participanţi care au s-au conformat întrutotul cerinţelor documentaţiei de atribuire. B. Oferta ... a fost evaluată cu respectarea principiilor proporţionalităţii şi tratamentului egal Intervenientul arată că ... continuă să susţină că situaţia sa este aceeaşi cu cea a ofertantului ... & ..., autoritatea contractantă aplicând măsuri diferite pentru remedierea aceleiaşi neconformităţi (lipsă documente-suport DUAE). Însă, intervenientul subliniază faptul că cele două situaţii nu sunt absolut deloc similare. Certificatul de atestare fiscală pentru sediul social şi declaraţia pe proprie răspundere pentru sediile secundare/punctele de lucru au fost solicitate în scopul demonstrării de către candidat că nu are datorii înregistrate la bugetul de stat şi că nu se încadrează în situaţia prevăzută de art. 165 din Legea nr. 98/2016. În acest sens, ... & ... a depus o primă dovadă în susţinerea neîncadrării în situaţia de excludere referitoare la plata impozitelor sau a contribuţiilor la asigurările sociale, demonstrând prin certificatul de atestare fiscală depus lipsa datoriilor la bugetul central. Acest aspect a fost reţinut în mod corect de Autoritatea contractantă, astfel cum se poate observa în Anexa nr. 1 (Matricea de verificare a documentelor-suport depuse de candidaţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE pentru ... & ...) la Procesul-verbal nr. 2 înregistrat sub nr. 18168/MC/21.12.2021 (pag. 51 din Vol. II al dosarului achiziţiei), menţionându-se că "Având în vedere că la nivelul ofertei, candidatul a prezentat informaţii privind obligaţiile fiscale, precum şi dispoziţiile legale incidente, comisia de evaluare solicită clarificări". Mai mult decât atât, ... & ... a depus şi certificat de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale şi alte venituri datorate bugetului local nr. 357147/26-11.2021 emis de Direcţia de impozite şi taxe locale a Sectorului 5, cu valabilitate de 30 de zile de la data emiterii (Vol. VI al dosarului achiziţiei). Din acest certificat reiese că ... & ... nu figurează în evidenţele compartimentului fiscal cu creanţe bugetare de plată scadente către bugetul local, conform evidenţelor existente la data întocmirii. De cealaltă parte, ... nu a depus odată cu oferta iniţială niciun document în scopul demonstrării de către candidat că nu are datorii înregistrate la bugetul de stat şi că nu se încadrează în situaţia prevăzută de art. 165 din Legea nr. 98/2016. De aceea, în Anexa nr. 4 (Raport experţi cooptaţi privind verificarea documentelor-suport depuse de candidaţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE) la Procesul-verbal nr. 2 înregistrat sub nr. 18168/MC/21.12.2021 (pag. 118 din Vol. II al Pagina 63 din 70

dosarului achiziţiei), în legătură cu oferta iniţială depusă de ... s-a reţinut în mod corect că: "Prin urmare, se poate stabili cu certitudine că: (i) ofertantul nu demonstrează că nu are datorii la bugetul de stat şi bugetele locale pentru punctele de lucru înscrise în Certificatul constatator; (ii) ofertantul nu a răspuns şi nu îndeplineşte cerinţa de calificare prin care se stipula că operatorul economic nu trebuie să se afle în niciuna dintre situaţiile menţionate ta art. 165 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 privind motivele de excludere referitoare la plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat". Nu în ultimul rând, intervenientul arată că ... mai pretinde că omisiunea sa de a depune toate documentele-suport DUAE odată cu oferta iniţială a fost cauzată de confuzia pe care a creat-o autoritatea contractantă prin modul în care a înţeles să organizeze procedura de negociere competitivă. Cu toate acestea, intervenientul susține că documentaţia de atribuire cuprinde toate informaţiile necesare în acest sens, neexistând vreo raţiune pentru care contestatorul sau oricare alt candidat selectat să înţeleagă că nu era necesară depunerea documentele-suport DUAE odată cu oferta iniţială. De altfel, prin Buletinul consolidat de răspuns înregistrat sub nr. 4986/CN/03.12.2021, autoritatea contractantă a confirmat că a eliminat prima etapă a procedurii de negociere competitivă, aceasta urmând a se desfăşura într-o singură etapă, respectiv cea de depunere şi negociere oferte iniţiale conform excepţiei prevăzute la art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016. Şi la punctul 2.4.1 din raportul procedurii se menţionează că procedura de negociere competitivă s-a derulat accelerat, într-o singură etapă, comisia de evaluare evaluând concomitent atât documentele-suport DUAE, propunerile tehnice, cât şi propunerile financiare (ofertele depuse de participanţii la procedura iniţială de licitaţie deschisă au fost declarate admisibile din punct de vedere al îndeplinirii criteriilor de calificare astfel cum au fost menţionate în DUAE prezentat, de aceea în Procedura de negociere s-a solicitat candidaţilor prezentarea documentelor justificative ca dovadă a informaţiilor precizate în DUAE). Toate aceste lucruri sunt confirmate şi de Strategia de contractare nr. 4954/CN/25.11.2021, unde la punctul 7 („Justificarea alegerii procedurii de atribuire pentru atribuirea/semnarea acordului-cadru") se precizează că, având în vedere faptul că în cadrul procedurii derulate anterior (licitaţie deschisă), ofertanţii au fost declaraţi admisibili din punct de vedere al informaţiilor prezentate în DUAE, ... va derula procedura de negociere competitivă offline, respectiv etapa prevăzută de art. 82 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 70 alin. (3) din Legea nr.98/2016, "în sensul prezentării ofertelor iniţiale de către ofertanţii ale căror oferte au fost declarate admisibile din punct de vedere at îndeplinirii DUAE, solicitând totodată şi depunerea documentelor justificative ale informaţiilor prezentate de aceştia în DUAE depus în cadrul procedurii iniţiale". Ca atare, comportamentul ... de a depune doar o parte a documentelor solicitate prin Invitaţia de participare nu poate fi justificat de niciunul dintre aceste motive. Dacă ar fi existat, într-adevăr, o nelămurire a acesteia în ceea ce priveşte documentele ce trebuie depuse, nu s-ar fi ajuns în situaţia 64

în care o parte dintre documentele-suport DUAE solicitate prin Invitaţia de participare să fie prezentate odată cu oferta iniţială de către contestatoare (certificatul constatator emis de ONRC, licenţa de comunicaţie, declaraţia privind conflictul de interese), iar alte documente-suport (caziere judiciare, certificat de atestare fiscală pentru sediul social, declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor pentru sediile secundare/punctele de lucru) să nu fie depuse deloc. Intervenientul arată că un motiv în plus pentru care argumentele ... privind aşa-zisa inducere în eroare de modalitatea organizării Procedurii de negociere nu sunt întemeiate este reprezentat şi de faptul că, dacă ar fi existat o confuzie generală în acest sens, atunci niciunul dintre candidaţii selectaţi nu ar fi depus documentele-suport DUAE odată cu oferta iniţială. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de negociere competitivă pentru atribuirea acordului-cadru de servicii având ca obiect ”....”, cod CPV 64212000-5. În acest sens a transmis invitația de participare la negociere nr. 4954/CN/25.11.2021 candidaților selectați care au participat în cadrul procedurii anulate (având SEAP-ul nr. ...). În

raportul

procedurii

de

atribuire

centralizată

nr. 1307/CN/03.02.2022, s-a consemnat depunerea a 3 oferte, respingerea a 2 oferte, printre care și a contestatorului, admisibilitatea ofertei depusă de ......... SA, precum și desemnarea acesteia ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 4.851.545,50 euro fără TVA. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. 1311/CN/04.02.2022, ......... SA a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de ......... SA; acesta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnat câștigător al procedurii, potrivit raportului procedurii nr. 1307/CN/03.02.2022, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. În ceea ce privește fondul contestației ......... SA, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că oferta ......... SA a fost respinsă ca inacceptabilă în considerarea dispozițiilor art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 şi a prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, cu completările şi modificările ulterioare. Motivele pentru care autoritatea contractantă a respins oferta contestatorului au fost următoarele: Pagina 65 din 70

 Lipsa cazierului judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de adminstrare, de conducere sau de supraveghere al operatorului economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul operatorului economic;  Lipsa certificatelor de atestare fiscală privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediul principal;  Lipsa declaraţiei pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate pentru sediile secundare/punctele de lucru. Consiliul reține că, în cadrul invitaţiei de participare nr. 4954/CN/25.11.2021, la secţiunea IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei iniţiale, au fost precizate punctual documentele pe care candidaţii le vor prezenta în cadrul ofertei iniţiale, respectiv: „Întrucât în cadrul procedurii derulate anterior, pe baza informaţiilor prezentate în DUAE Operatorii Economici Ofertanţi au îndeplinit criteriile de calificare solicitate la nivelul Anunţului de Participare / Documentaţiei de Atribuire, însă Autoritatea Contractantă nu a solicitat documentele justificative ca dovadă a informaţiilor prezentate în DUAE deoarece procedura a fost anulată, Candidaţii Selectaţi vor prezenta împreună cu Oferta Iniţială documente justificative prin care să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare. Documentele solicitate de O.N.A.C. sunt: 1. Cazier judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al operatorului economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul operatorului economic, aşa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv; 2. Certificate de atestare fiscală şi / sau alte documentele justificative emise în ţara în care este stabilit Operatorul Economic - certificat de atestare fiscală care indică nivelul obligaţiilor bugetare datorate şi restante aferente impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la bugetul general consolidat, în limitele specificate de prevederile legale aplicabile (art. 166 din Legea nr. 98/2016); după caz, documente care demonstrează că Operatorul Economic poate beneficia de derogările prevăzute la art. 166 alin. (2), art. 167 alin. (2) şi art. 171 din Legea 98/2016. Candidaţii selectaţi prezintă pentru sediul principal documentele din care să reiasă neîncadrarea în prevederile art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, iar pentru sediile secundare/puncte de lucru, vor prezenta o declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate. 3. Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul teritorial; 4. Licenţă de comunicaţie emisă pe numele ofertantului, valabilă la momentul prezentării. 5. Candidaţii vor confirma faptul că nu sunt în conflict de interese cu persoanele care deţin funcţie de decizie în ... [...]". Totodată, prin răspunsul consolidat, înregistrat cu nr. 4986/CN/3.12.2021, ca răspuns la solicitarea de clarificări nr. 1 66

înregistrată la ... sub nr. 18045/MC/02.12.2021, autoritatea contractantă a precizat că a eliminat prima etapă a procedurii de negociere competitivă, aceasta urmând a se desfăşura într-o singură etapă, respectiv cea de depunere şi negociere oferte iniţiale conform excepţiei prevăzute la art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, prelungind, totodată, termenul limită de depunere a ofertelor iniţiale. Consiliul reține că autorul contestației nu a depus în oferta inițială toate documentele de calificare solicitate în mod expres de autoritatea contractantă în invitația de participare. Contestatorul este nemulțumit de faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări referitoare la documentele lipsă din ofertă, considerând că aceasta a dat dovadă de un formalism excesiv în evaluarea ofertei sale. Potrivit dispozițiilor art.123 alin.(1) teza I din HG nr.395/2016, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire....” Cerințele de calificare (parte integrantă a documentației de atribuire) și modul de prezentare a documentelor în susținerea acestora nu au fost contestate de participanții la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai. Așa cum a fost menționat anterior, autoritatea contractantă a precizat clar că prezenta procedură de negociere competitivă beneficiază de derogările speciale prevăzute de art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar că este o procedură de atribuire distinctă în raport cu cea de licitaţie deschisă care a fost iniţiată prin anunţul de participare nr. .... şi anulată ca urmare a faptului că au fost depuse doar oferte inacceptabile şi/sau neconforme. Clarificarea modalităţii de derulare a procedurii de negociere competitivă a fost adusă la cunoştinţa candidaţilor invitaţi la negociere competitivă şi prin răspunsul de la întrebarea nr. 1 din Buletinul de răspuns nr. 4986/CN/3.12.2021 şi, pe cale de consecinţă, prin necontestarea lui şi depunerea unei oferte în cadrul acestei proceduri, rezidă faptul că aceasta şi-a însuşit atât prevederile documentaţiei de atribuire, cât şi clarificările ulterioare aduse acestei documentaţii. În cazul în care prevederile documentaţiei de atribuire erau considerate ca fiind contradictorii/eronate/ambiguu formulate, abuzive sau imposibil de îndeplinit, ......... S.A avea dreptul de a le contesta, potrivit prevederilor legale de la momentul luării la cunoştinţă a acestora, respectiv de la data transmiterii invitaţiei de participare. În aceste condiții, Consiliul va reține că riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al elaborării neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, în condițiile în care autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul documentației de Pagina 67 din 70

atribuire, în ce constă necesitatea sa, ce înscrisuri trebuie depuse și ce trebuie să conțină aceste înscrisuri. În cauză, în opinia Consiliului, este culpa exclusivă a contestatorului pentru nedepunerea documentelor de calificare odată cu oferta inițială, așa cum a fost solicitat în cadrul invitaţiei de participare nr. 4954/CN/25.11.2021. În contestația depusă contestatorul invocă faptul că autoritatea contractantă a respins oferta sa fără o solicitare de clarificări, omițând totuși să-și asume că nu a depus documentele justificative prin care să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare în oferta inițială, acest fapt fiindu-i imputabil, prin acest comportament asumându-și riscul respigerii ofertei. Este adevărat că solicitările de clarificare reprezintă instrumente esențiale aflate la dispoziția autorității contractante în scopul edificării acesteia privind situația reală de fapt în ceea ce privește îndeplinirea/ neîndeplinirea de către ofertanți a cerințelor din documentația de atribuire. Totuși, comportamentul contestatorului de a nu depune o serie întreagă de documente de calificare, în ciuda unei solicitări formulate clar în acest sens în invitația de participare, nu ar putea fi complinit printr-o eventuală solicitare de clarificări, pentru că ar aduce acestuia un avantaj evident în raport cu ceilalţi doi candidați participanți la procedură. De asemenea, este de reținut faptul că, deși contestatorul susține că cerința privind depunerea documentelor de califiare odată cu oferta inițială ar fi fost ambiguu formulată, de natură a creea confuzie în rândul candidaților, în contestația depusă face o afirmație contrară care dovedește faptul că a înțeles solicitarea autorității contractante („Autoritatea contractantă a înţeles însă să organizeze prezenta procedură de negociere competitivă într-o singură etapă, cerând candidaţilor să prezinte documentele-suport DUAE direct prin intermediul Invitaţiei de participare la negociere”-pag.7 din cuprinsul prezentei decizii). În ceea ce privește susținerile contestatorului referitoare la încălcarea principiului tratamentului egal, Consiliul reține că acestea nu sunt întemeiate. Astfel, solicitarea de clarificări adresată ...&... S.A pentru depunerea unui certificat constatator ANAF actualizat a fost determinată de existența certificatului de atestare fiscală nr. 3997814/10.11.2021 care dovedea lipsa datoriilor la bugetul central la data 31.10.2021(certificat depus odată cu oferta inițială), operatorul economic depunând oferta la data de 10.12.2021, înainte de termenul limită de 13.12.2021, la momentul depunerii ofertei certificatul de atestare fiscală fiind încă în perioada de valabilitate de 30 zile. De asemenea, candidatul a depus şi certificat de atestare pentru sediul principal, din care rezultă lipsa datoriilor la bugetul local, valabil pentru luna decembrie 2021, în conformitate cu prevederile art. 165 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Referitor la declaraţia pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate cu privire la sediile secundare/punctele de lucru, în cazul ...&..., acesta este singurul document lipsă din oferta 68

iniţială, document solicitat de autoritate a fi depus prin solicitare de clarificări, potrivit dispozițiilor art.165 alin.(3) din Legea nr. 98/2016. Ori situația candidatului contestator ......... S.A nu este identică situației contracandidatului său, întrucât din oferta inițială au lipsit mai multe documentele de calificare. Astfel, ...&... S.A a depus cazierele judiciare, certificatul de atestare fiscală, precum şi certificatul constatator emis de ONRC. În schimb, în cazul ......... S.A s-a constatat lipsa cazierelor judiciare şi a certificatului de atestare fiscală, pe lângă declaraţia pe propria răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor pentru sediile secundare/punctele de lucru. De altminteri, în Procesul-verbal nr. 1 al şedinţei de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 18088/MC/13.12.2021 s-a retinut, în cazul documentelor-lipsă din oferta ......... S.A, că nu se regăsesc menţionate nici în opisul candidatului. Date fiind aceste diferenţe, nu se poate considera că, prin abordarea sa, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SA. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ......... SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ......... SA în contradictoriu cu .......... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Pagina 69 din 70

.... 70