Decizie CNSC 367/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 367/C2/108 Data: 18.02.2022 Prin contestația nr. 87/14.01.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 2429/17.01.2022, formulată de GENERAL INVEST SRL, cu sediul în Comuna Dracea, județ Teleorman, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J34/775/2008, având CUI 24445804, reprezentată legal prin dl. MIREL DEACU, lider al Asocierii GENERAL INVEST SRL- MODUL PROIECT- GEDA COM, cu sediul ales la reprezentantul convențional SCPA „Ceparu și Irimia”, în București, Str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, Sector 2, împotriva adresei nr. 96/07.01.2022, reprezentând rezultatul procedurii de atribuire, emisă de COMUNA NANOV, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Nanov, strada Dunării nr. 180, județ Teleorman, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare străzi în Comuna Nanov, Județul Teleorman”, s-au solicitat: „-obligarea autorității contractante la anularea adresei nr. 96/07.01.2022 prin care oferta prezentată de Asocierea GENERAL INVEST SRL- MODUL PROIECT SA-GEDA COM SRL, a fost respinsă ca inacceptabilă - Anexa nr. 1; -obligarea autorității contractante la anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior menționate și a actelor subsecvente acesteia; -obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de subscrisa; -obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației.” CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, Pagina 1 din 2

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de GENERAL INVEST SRL, lider al Asocierii GENERAL INVEST SRL- MODUL PROIECT- GEDA COM, în contradictoriu cu COMUNA NANOV, în calitate de autoritate contractantă. Anulează comunicarea nr. 96/07.01.2022. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată către contestator, în sumă de 5.950 lei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestația nr. 87/14.01.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 2429/17.01.2022, formulată de SRL, cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr…, având CUI …, reprezentată legal prin dl. …., lider al Asocierii SRL- - , cu sediul ales la reprezentantul convențional „…”, în …., împotriva adresei nr. 96/07.01.2022, reprezentând rezultatul procedurii de atribuire, emisă de , în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în , strada … , în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare străzi în , Județul ”, s-au solicitat: „-obligarea autorității contractante la anularea adresei nr. 96/07.01.2022 prin care oferta prezentată de Asocierea SRL- SA- SRL, a fost respinsă ca inacceptabilă - Anexa nr. 1; -obligarea autorității contractante la anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior menționate și a actelor subsecvente acesteia; -obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de subscrisa; -obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației.” CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SRL critică adresa nr. 96/07.01.2022, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de , în calitate de autoritate contractantă, solicitând cele ante-menționate. În motivarea contestației, SRL precizează că a participat la procedura de atribuire în calitate de lider al Asocierii SRL - SA - SRL, iar, ulterior depunerii ofertelor şi după evaluarea DUAE, autoritatea Pagina 1 din 11

contractantă a transmis adresa nr. 6751/30.12.2021, prin care a solicitat clarificarea aspectului privitor la faptul că asociatul SA a bifat opțiunea „nu”, la condițiile de excludere prevăzute la secțiunea C, partea a treia din DUAE, deși a întocmit documentația tehnică şi a răspuns solicitărilor de clarificări în cadrul sesiunii de depunere a ofertelor. Potrivit contestatorului, în cadrul solicitării de clarificări, autoritatea contractantă a redat, în extras, prevederile art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Urmare a solicitării de clarificări, contestatorul menționează că a transmis răspunsul nr. 4/04.01.2022 prin care a făcut precizări cu privire la potențiala incidență a dispozițiilor art. 167 din Legea nr. 98/2016, raportat la implicarea asociatului SA în pregătirea procedurii de atribuire. Astfel, în opinia contestatorului, societatea sa a furnizat autorității contractante precizările necesare, în vederea dovedirii faptului că, în realitate, prin raportare la situația de fapt, nu sunt incidente prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, susține contestatorul că a înaintat autorității contractante şi declarația ofertantului asociat SA privind neîncadrarea în art. 167 din Legea nr. 98/2016. Contestatorul apreciază că măsura excluderii unui operator economic pe motiv că a fost implicat în pregătirea procedurii de atribuire nu poate interveni decât în mod excepțional, incidența acestei sancțiuni fiind aplicabilă exclusiv în ipoteza în care nu mai pot fi dispuse alte măsuri de remediere şi doar atunci când este demonstrată o distorsionare a concurenței. În acest sens, participarea asociatului SA la elaborarea unei părți din documentația de atribuire pentru pregătirea procedurii de atribuire nu este de natură să conducă la afectarea concurenței în cauză, în contextul în care această împrejurare, a elaborării studiului de fezabilitate către SA, era cunoscută de către autoritatea contractantă, care a avut calitatea de beneficiar. Mai susține contestatorul că, față de prevederile legale invocate de autoritatea contractantă, se poate observa că aceasta nu a prezentat vreun argument concret din care să rezulte modul în care, prin participarea asociatului SA la întocmirea documentației de atribuire, ar fi fost denaturată concurența. Față de cele învederate anterior, contestatorul apreciază că nu se află în prezența unui potențial conflict de interese de natură a distorsiona concurența, astfel că, în mod corect, a fost bifată opțiunea „nu”. Totodată, arată contestatorul, studiul de fezabilitate la întocmirea căruia a luat parte şi SA, a fost deja publicat în cadrul prezentei proceduri, fiind public pentru toți operatorii economici participanți şi putând fi consultat de către fiecare potențial participant la această procedură, situație în care nu se poate aprecia niciun moment că Pagina 2 din 11

Asocierea SRL - SA - SRL ar fi în avantaj fată de ceilalți participanți la procedură. Potrivit contestatorului, având în vedere faptul că autoritatea cunoștea în totalitate situația de fapt cu privire la societatea SA, dacă aprecia că este necesar a se completa documentul DUAE revizuit, în sensul indicat în comunicarea privind respingerea ofertei Asocierii SRL - SA - SRL, acesteia îi revenea sarcina de a solicita în mod expres depunerea documentului în forma revizuită. Așadar, susține contestatorul, solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă a avut drept obiect clarificarea aspectului referitor la modul de completare a informațiilor din DUAE (aspect edificat prin răspunsul nr. 4/04.01.2022), iar nu depunerea unui document revizuit, în sensul indicat de autoritate în cuprinsul comunicării privind respingerea ofertei Asocierii SRL- SA- SRL. Invocând dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, precum și răspunsul furnizat de societatea sa la data de 04.01.2022, contestatorul solicită Consiliului să constate că nu se află în prezența lipsei transmiterii clarificărilor solicitate în termenul prevăzut de către comisia de evaluare, dar nici în situația în care răspunsul furnizat nu ar fi concludent, motiv pentru care, apreciază că se impune a se constata nelegalitatea deciziei autorității contractante de a dispune respingerea ofertei societății sale. Mai mult, susține contestatorul, după cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 4/04.01.2022, informațiile furnizate sunt apte a demonstra corectitudinea celor înscrise în cadrul DUAE, astfel, comisia de evaluare, în mod netemeinic, a dispus respingerea ofertei societății sale, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În concluzie, pentru toate aspectele învederate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Totodată, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluționarea contestației. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016 și dispozițiile HG nr. 395/2016, precum și celelalte prevederi legale din cuprinsul contestației. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 308/18.01.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 3245/20.01.2022, , în calitate de autoritate contractantă, precizează următoarele: - bifarea opțiunii "nu" în DUAE - secțiunea C - partea a treia, în condițiile în care există dovezi incontestabile și respectivul ofertant recunoaște că a participat la pregătirea acestei proceduri, contravine realității; -autoritatea contractantă a solicitat inițial clarificări cu privire la acest aspect, oferindu-i contestatorului posibilitatea să-și revizuiască Pagina 3 din 11

respectiva declarație, prin invocarea unei erori de tehnoredactare sau prin prezentarea unui DUAE revizuit; -în răspunsul său, prin care susține ca își menține opțiunea de a bifa "nu" la secțiunea în cauza, contestatorul pune autoritatea contractantă în imposibilitatea de a-i mai solicita un DUAE revizuit, făcând din acest demers unul lipsit de sens; -ofertantul nu a fost eliminat în baza art. 167 din Legea nr. 98/2016, așa cum în mod greșit încearcă să pledeze, ci în baza faptului că răspunsul său nu a avut menirea să clarifice aspectele constatate de comisia de evaluare, acest aspect fiind sancționat de art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016 și neavând legătură cu modul în care a influențat sau nu concurența respectivul ofertant. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită Consiliului să se pronunțe asupra acestor aspecte, precizând că ofertantului i s-au solicitat clarificări cu privire la o neconcordanță între declarația din DUAE și realitatea recunoscută de el însuși, iar acesta a refuzat să modifice răspunsul prin asumarea răspunsului inițial pe care l-a considerat corect, în ciuda probelor și a declarațiilor sale ulterioare. În drept, se invocă jurisprudența CNSC, fiind amintită decizia nr. 2532/C3/2497 din 20.09.2018. Ulterior studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. 273/11.02.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 7567/14.02.2022, contestatorul formulează concluzii scrise, reiterând susținerile din contestație privind faptul că împrejurarea că asociatul SA a întocmit o parte a documentației de atribuie, care ulterior a fost pusă la dispoziția tuturor operatorilor economici prin publicarea în SEAP, nu este de natură a afecta oferta altor participanți. De asemenea, consideră că aprecierea autorității contractante conform căreia în documentul DUAE nu se specifică nicio referire la modul și/sau posibilitatea de a distorsiona sau nu concurența, nu poate fi reținută, în opinia sa, impunându-se a se completa cu un răspuns pozitiv rubrica în referință doar atunci când situația de fapt este de natură a afecta concurența. Totodată, susține contestatorul, solicitarea de clarificări primită din partea autorității nu a vizat depunerea unui DUAE revizuit, drept care, raportat la modul în care conținutul acesteia a fost formulat, răspunsul său a fost unul concludent, prin el explicând rațiunea ce a stat la baza modului de completare DUAE. Prin adresa nr. 987/14.02.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 7746/14.02.2022, autoritatea contractantă formulează concluzii scrise, prin care solicită respingerea contestației, apreciind argumentele invocate de contestator neîntemeiate, respectiv referirile la prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, acestea nefiind aplicabile în cauză. Reiterând faptul că, prin solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a cerut petentei să se pronunțe dacă a participat sau nu la Pagina 4 din 11

întocmirea documentației de atribuire, răspunsul fiind unul formal, întrucât era evident că participase prin semnarea documentației tehnice și a răspunsurilor la clarificări, și, prin urmare, trebuia să bifeze opțiunea „da” în secțiunea corespunzătoare a documentului DUAE. Astfel, contrar celor susținute de contestator, autoritatea arată că documentul în cauză nu făcea referire în secțiunea respectivă la vreo implicare a petentei în distorsionarea concurenței, ci pur și simplu la o realitate evidentă, aceea de a recunoaște că SA participase la întocmirea studiului de fezabilitate. Totodată, autoritatea contractantă face încă o dată precizarea că oferta contestatorului a fost respinsă în baza art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, pentru că răspunsul acestuia la solicitarea de clarificări a fost cel puțin neconcludent, deoarece petenta, prin răspunsul său, recunoaște că a participat la întocmirea documentației de atribuire, dar refuză să schimbe răspunsul din DUAE și și-l asumă. Față de cererea contestatorului privind acordarea cheltuielilor de judecată, autoritatea contractantă susține că nu se poate pronunța o hotărâre în această fază a procesului, întrucât decizia CNSC nu este definitivă, iar, pe de altă parte, contestatorul nu a arătat în ce constă această asistență juridică, neprezentând niciun contract din care să rezulte modul în care au fost calculate aceste servicii. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: , în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare străzi în , Județul ”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. /03.12.2021, la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de 18.341.098 lei, fără TVA. Potrivit declarației de participare publicată în SEAP, în procedură au fost primite 5 oferte. Nemulțumit de decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale, astfel cum i-a fost aceasta comunicată prin adresa nr. 96/07.01.2022, SRL, lider al Asocierii SRL- - , (consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016) a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată că, potrivit actului atacat, oferta contestatorului a fost respinsă, ca inacceptabilă, în considerarea dispozițiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, pe motiv că răspunsul aferent solicitării de clarificări cu nr. 6751/30.12.2021 a fost considerat neconcludent. Din economia argumentelor expuse de autoritatea contractantă în cuprinsul comunicării considerată nelegală, rezultă că situația de fapt Pagina 5 din 11

care a condus la respingerea ofertei este reprezentată de menționarea, în DUAE-ul asociatului SA, a opțiunii „nu” la rubrica „implicarea directă sau indirectă în pregătirea acestei proceduri de achiziții publice” corespunzătoare condițiilor de excludere prevăzute la secțiunea C din partea a III-a. Cu titlu preliminar, se reține că asupra legăturii pe care asociatul SA o are cu prezenta procedură de achiziție publică toate părțile sunt de acord, respectiv asupra faptului că această societate este cea care a întocmit Memoriul Tehnic – Studiul de fezabilitate și a participat la formularea răspunsurilor la solicitările de clarificări, situație confirmată de ofertant atât prin răspunsul comunicat la solicitarea de clarificări și prin contestație, dar care poate fi verificată și prin consultarea documentelor publicate în SEAP, parte a documentației de atribuire. Pe cale de consecință, analiza efectuată de Consiliu nu va avea în vedere o eventuală incidență a motivelor de excludere prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu alte cuvinte dacă implicarea asociatului SA în pregătirea procedurii a dus la distorsionarea concurenței, ci, exclusiv, dacă modul în care a fost completat DUAE, coroborat cu răspunsul la clarificări, justifică decizia de respingere a ofertei. În soluționare, Consiliul reține că, potrivit art. 3 lit. s) din Legea nr. 98/2016, DUAE reprezintă „documentul unic de achiziții european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declarația pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție”. În preambulul Regulamentului nr. 7/2016 considerentul 4 se prevede că „DEAU ar trebui să contribuie, de asemenea, la o mai mare simplificare, atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante și entitățile contractante, prin înlocuirea diferitelor declarații naționale pe propria răspundere, divergente, cu un singur formular standard stabilit la nivel european. Acest lucru ar trebui să contribuie, de asemenea, la reducerea problemelor legate de redactarea precisă a declarațiilor oficiale și a declarațiilor de acordare a consimțământului, precum și de aspectele lingvistice, întrucât formularul standard va fi disponibil în toate limbile oficiale. Prin urmare, DEAU ar trebui să faciliteze creșterea participării transfrontaliere la procedurile de achiziții publice.” Relevante în soluționarea sunt și prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplinește următoarele condiții: a) nu se află în niciuna din situațiile de excludere menționate la art. 164, 165 și 167; b) îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi”, dar și dispozițiile art. 65 alin. 1 din HG nr. 395/2016, potrivit cu care: Pagina 6 din 11

„Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege’’. Din întregul context normativ se poate desprinde concluzia că reglementarea acestui document unic european de achiziții este menit să faciliteze participarea operatorilor economici la procedură. Se constată, așadar, că, la completarea formularului DUAE, ofertanții sunt ținuți să declare situația în care se află, cu oferirea unor explicații minime (dacă este cazul), pentru a permite comisiei de evaluare să decidă în ce măsură sunt incidente cazurile de excludere, reglementate de art. 164 și 167 din Legea nr. 98/2016, și să aplice dispozițiile art. 171 din același act normativ, respectiv de a permite ofertantului să-și demonstreze credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Ca efect al principiului asumării răspunderii, autoritatea contractantă este entitatea abilitată, mai apoi, să analizeze dovezile depuse și să stabilească dacă sunt suficiente pentru a permite menținerea ofertantului în procedură. În concluzie, nu ofertantul, ci autoritatea decide dacă situația de fapt declarată în formularul DUAE este în măsură să atragă incidența motivelor de excludere, astfel cum sunt acestea reglementate de legiuitor. De altfel, față de tipul motivului de excludere corespunzător secțiunii DUAE a cărei completare eronată i se pretinde contestatorului, se constată că întrebarea corelativă din cuprinsul formularului DUAE - implicarea directă sau indirectă în pregătirea acestei proceduri de achiziții publice - nici măcar nu face referire la o posibilă distorsionare a concurenței, ci este o întrebare închisă, care permitea doar două tipuri de răspuns, și anume „da” sau „nu”. Raportat la răspunsul consemnat, ulterior, în etapa de evaluare, comisia abilitată, dacă constată incident motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 - participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe; este ținută „să îi acorde respectivului candidat/ofertant posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziţie nu poate denatura concurenţa”, conform alin. (71) al aceluiași temei legal. Aplicând considerentele expuse mai sus la situația dedusă judecății, Consiliul apreciază, similar autorității contractante, că asociatul SA ar fi trebuit să bifeze „da” la rubrica „implicarea directă sau indirectă în pregătirea acestei proceduri de achiziții publice” corespunzătoare condițiilor de excludere prevăzute la secțiunea C din partea a III-a din DUAE depus în cadrul procedurii. În sprijinul aceste aprecieri stă faptul că întrebarea la care trebuia să se răspundă nu face nicio referire la consecințele pe care o eventuală implicare în pregătirea procedurii o poate avea asupra legalității desfășurării ei. Pagina 7 din 11

Stabilită fiind această concluzie, rezultă că demersul de clarificare al autorității contractante se impunea în evaluarea ofertei, drept care, în cele ce urmează, Consiliul va analiza modul în care autoritatea contractantă a înțeles să clarifice situația de fapt constatată, respectiv dacă răspunsul primit din partea ofertantului putea fi considerat concludent sau nu. Astfel, se reține că prin clarificarea nr. 6751/31.12.2021, comisia de evaluare i-a indicat ofertantului situația necesar a fi clarificată, respectiv faptul că asociatul SA, la completarea DUAE-ului său, a bifat „opțiunea „nu” la condițiile de excludere prevăzute la secțiunea C din partea a treia „implicarea directă sau indirectă în pregătirea acestei proceduri de achiziții publice”, în condițiile în care respectiva societate a întocmit documentația tehnică și a răspuns solicitărilor de clarificări în cadrul sesiunii de depunere a ofertelor”, aducându-i la cunoștință, inclusiv dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. f) și h) din Legea nr. 98/2016. Din felul de redactare al răspunsului, se constată că ofertantul a înțeles să lămurească modul de completare al DUAE prin faptul că, în opinia sa, participarea asociatului SRL la pregătirea procedurii nu a fost în măsură să distorsioneze concurența, situație de natură să îi permită completarea DUAE în maniera respectivă și a apreciat că modul de completare poate fi asimilat unui viciu de formă. Prin urmare, Consiliul reține că ofertantul contestator nu neagă implicarea asociatului său la pregătirea procedurii, ci o recunoaște, însă, considerând că nu sunt îndeplinite condițiile pentru a fi afectată concurența, nu era necesară declararea acestei situații în DUAE. Acest răspuns a fost considerat neconcludent de comisia de evaluare, care a apreciat că ofertantul se contrazice în declarații, respectiv, pe de o parte, recunoaște implicarea asociatului în pregătirea procedurii, iar, pe de altă parte, susține că este corect răspunsul asociatului, în totală neconcordanță cu faptele prezentate. Concluzia redată a determinat comisia de evaluare să nu ia în considerare solicitarea unui DUAE revizuit și să procedeze la respingerea ofertei. Consiliul nu poate să împărtășească, însă, această concluzie a autorității contractante, sens în care reține că explicațiile furnizate de ofertant în răspunsul său la clarificări vin să argumenteze considerentele pentru care a procedat la bifarea opțiunii „nu” la întrebarea „implicarea directă sau indirectă în pregătirea acestei proceduri de achiziții publice”. Eroarea de interpretare de care ofertantul a dat dovadă a condus la furnizarea unui răspuns nepotrivit la întrebarea corespunzătoare din DUAE, situație care trebuia să determine autoritatea contractantă la continuarea etapei de clarificări cu acesta, iar nu la respingerea ofertei. Astfel, ținând cont și de îndrumările metodologice regăsite în Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale, Consiliul constată că Pagina 8 din 11

deficiența formularului DUAE sesizată face parte din categoria inadvertențelor de formă ale informațiilor cuprinse în secțiunile DUAE, care permit clarificarea și, implicit remedierea, prin transmiterea de către ofertant, a unui DUAE revizuit. Numai în lipsa transmiterii unui DUAE revizuit, devin aplicabile prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În speța de față, nu se poate reține această ipoteză, lipsa unui DUAE revizuit fiind cauzată de faptul că autoritatea contractantă a considerat că „solicitarea unui DUAE revizuit iese din discuție atât timp cât dvs considerați corect răspunsul negativ al asociatului SC SA la secțiunea corespunzătoare din DUAE, în totală neconcordanță cu faptele prezentate.”, deși solicitarea nr. 6751/30.12.2021 viza doar clarificarea modului de completare al DUAE pentru asociat, ceea ce respondentul a și făcut, respectiv a explicat de ce a decis să procedeze astfel. Legiuitorul nu stabilește, în concret, dacă, într-o situație ca cea de față, DUAE revizuit se transmite, din oficiu, de către ofertant sau este necesară o cerere expresă din partea comisiei de evaluare, drept care, apreciază Consiliul că, anterior încadrării ofertei contestatorului în categoria celor respinse, autoritatea contractantă ar fi trebuit să se asigure că interpretarea pe care ea a dat-o răspunsului primit din partea ofertantului poate fi considerată un refuz al acestuia de a depune un DUAE revizuit. În opinia Consiliului, dată fiind sancțiunea extremă aplicabilă ofertei – excluderea din procedură, eventualul refuz trebuie să fie unul expres al persoanei interesate, iar nu dedus. Date fiind cele anterior expuse, Consiliul observă că autoritatea contractantă a dat dovadă de formalism în interpretarea răspunsului primit la clarificări, substituindu-se voinței acestuia, ceea ce a condus la oprirea nejustificată a etapei de clarificare a ofertei, drept care criticile contestatorului, sub acest aspect, apar întemeiate. Pe cale de consecință, Consiliul reține necesitatea continuării demersului de clarificare cu ofertantul, în limitele și considerentele expuse mai sus. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de SRL, lider al Asocierii SRL- - , în contradictoriu cu , în calitate de autoritate contractantă, va anula comunicarea nr. 96/07.01.2022 și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. În privința cheltuielilor avansate pentru soluționarea contestației în cuantum de 5.950 lei, dovedite prin factura seria și nr. A-006976 din 25.01.2022, reprezentând „Asistență juridică conform Contract nr. 2857406/14.01.2022, Etapa contestației CNSC D:108/C2”, achitată în data de 26.01.2022, conform detaliilor de tranzacționare depuse la Pagina 9 din 11

dosarul cauzei prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 7567/14.02.2022, sunt incidente dispozițiile art.26 alin.9 din Legea nr.101/2016 – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației – precum şi cele aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă, art. 452 – partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței şi întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei și art. 453 – (1) partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată. Față de soluția pronunțată, reținând culpa procesuală a autorității contractante, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune obligarea acesteia la plata în favoarea contestatorului a sumei de 5.950 lei, reprezentând onorariu avocațial, dovedit prin factura fiscală seria și nr. A-006976 din 25.01.2022, emisă de . În soluționarea acestei cereri, Consiliul apreciază neîntemeiate susținerile autorității contractante din cuprinsul concluziilor scrise, sens în care reține că legiuitorul nu a condiționat acordarea cheltuielilor de judecată de caracterul definitiv al deciziei CNSC și nici de prezentarea unei detalieri a respectivelor cheltuieli, în sensul dorit de autoritate. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de SRL, lider al Asocierii SRL- - , în contradictoriu cu , în calitate de autoritate contractantă. Anulează comunicarea nr. 96/07.01.2022. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată către contestator, în sumă de 5.950 lei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 10 din 11

…. Pagina 11 din 11