Decizie CNSC 311/2022

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 311/C7/81 Data: 11.02.2022 Prin contestația fără număr la emitent și nedatată, înregistrată la CNSC cu nr. 1682/12.01.2022, formulată de către TERRA DINAMIC SRL, cu sediul în București, str. Nicolae Grigorescu nr. 61, bl. PM3, sc. A, ap. 30, sectorul 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/1369/2008, având CUI RO 24327710, reprezentată prin Cabinet Avocat „Cristea Violeta‟, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Logofăt Luca Stroici nr. 29, sector 2, împotriva adresei nr. 81/04.01.2022 de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de către PRIMĂRIA COMUNEI MURIGHIOL, cu sediul în Murighiol, str. Lacului nr. 8, județul Tulcea, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziționare de echipamente și tehnologii menite să prevină și să reducă impactul negativ asupra mediului pentru stația de epurare ape uzate din localitatea Murighiol”, se solicită admiterea contestației, anularea adresei nr. 81/04.01.2022 de comunicare a rezultatului procedurii, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de evaluare a ofertelor, dispunerea măsurilor de remediere care să permită continuarea legală a procedurii și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariu de avocat. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Respinge contestația formulată de către TERRA DINAMIC SRL, cu sediul în București, str. Nicolae Grigorescu nr. 61, bl. PM3, sc. A, ap. 30, sectorul 3, în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI MURIGHIOL, Murighiol, str. Lacului nr. 8, județul Tulcea ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ../C7/... Data: .... Prin contestația fără număr la emitent și nedatată, înregistrată la CNSC cu nr. 1682/12.01.2022, formulată de către ...SRL, cu sediul în ../, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată prin ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., împotriva adresei nr. 81/04.01.2022 de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziționare de echipamente și tehnologii menite să prevină și să reducă impactul negativ asupra mediului pentru stația de epurare ape uzate din localitatea ...”, se solicită admiterea contestației, anularea adresei nr. 81/04.01.2022 de comunicare a rezultatului procedurii, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de evaluare a ofertelor, dispunerea măsurilor de remediere care să permită continuarea legală a procedurii și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariu de avocat. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ...SRL critică decizia autorității contractante de declarare a ofertei sale ca fiind inacceptabilă, întrucât a fost depusă garanția de participare emisă de către ... SA și nu de către o instituție bancară. Contestatorul arată că, în urma analizei conținutului secțiunii „Documente de calificare”, comisia de evaluare a apreciat că oferta sa este inacceptabilă, motivând faptul că garanția de participare depusă nu Pagina 1 din 19

îndeplinește cerințele legale, fiind constituită printr-o scrisoare de garanție emisă de către o instituție financiară nebancară, respectiv ... SA. În motivare, comisia de evaluare indică dispozițiile art. 36 alin. (1) și alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 și menționează - punând accent chiar - pe o presupusă interdicție legislativă pentru autoritatea contractantă de a accepta prezentarea unui instrument de garantare emis de o instituție de credit nebancară. Contestatorul susține că decizia autorității contractante este nelegală, pentru următoarele considerente: 1. Autoritatea contractantă i-a respins oferta ca inacceptabilă în baza unor dispoziții legale care nu mai sunt în vigoare, prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 fiind modificate prin HG nr. 419/2018. Astfel, autoritatea contractantă invoca dispozițiile art. 36 alin. (1) și alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 în forma inițială, care menționa faptul că garanția de participare trebuia constituită prin virament bancar sau printr- un instrument de garantare emis în condițiile legii de „o societate bancară". Însă, prin modificările aduse prin HG nr. 419/2018, legiuitorul a eliminat noțiunea de „societate bancară" înlocuind-o cu „instituție de credit", tocmai pentru a cuprinde în această sferă orice instituție acreditată care în condițiile legale să poată constitui astfel de garanții. Astfel, în textul de lege nemodificat dispozițiile prevedeau: "Art. 36 (1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situații speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condițiile legii". Iar, modificările aduse de H.G. nr. 419/2018, garanția de participare poate fi constituită și emisă de către o instituție de credit: „Art. 36 (1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii". (la data 18-iun-2018 Art. 36, alin. (1) din capitolul II, secțiunea 4, subsecțiunea 4 modificat de Art. V, punctul 33. din H.G. nr. 419/2018) Astfel, contestatorul susține că garanția de participare poate fi constituită prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România. 2. Garanția de participare depusă de ...SRL și constituită printr-o scrisoare de garanție bancară emisă de către ... SA îndeplinește condițiile cerute de lege, fiind conformă. Contestatorul consideră că garanția sa de participare, constituită printr-o scrisoare de garanție bancară emisă de către ... SA este conformă, având în vedere următoarele considerente: - ... SA este autorizată de Banca Națională a României și înscrisă în Registrul General sub nr. RG-PJR-41-110104/2007; - ... SA este o instituție de credit acreditată de Banca Națională a României; Pagina 2 din 19

- ... SA este o instituție care îndeplinește condițiile de fond și de formă pentru emiterea scrisorilor de garanție; - ... SA deține și rating-ul BBB. Conform dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 93/2009, IFN-urile sunt definite ca "entități ce desfășoară activități de creditare cu titlu profesional în condițiile stabilite de prezenta lege". Dispozițiile art. 14 alin. (1) lit. c) din Legea 93/2009 prevăd că printre activitățile de creditare se enumeră și „emiterea de garanții, asumarea de angajamente de garantare, [...]". -Legea nr. 93/2009 reglementează cadrul general de funcționare și emitere a scrisorilor de garanție de către IFN-uri, care, pentru a servi în mod legal scopului avut în vedere de legiuitor, trebuie „să se desfășoare cu respectarea prevederilor legale referitoare la protecția consumatorului și să fie consemnate în documente contractuale din care să rezulte clar toți termenii și toate condițiile respectivelor tranzacții. Aceste documente trebuie păstrate de instituția financiară nebancară și puse la dispoziția personalului împuternicit al Băncii Naționale a României, la cererea acestuia" (art. 51 alin. 1 din Legea nr. 93/2009). Totodată, contestatorul precizează că IFN-urile sunt entități abilitate să emită și să utilizeze instrumente financiare, respectiv scrisori de garanție, care produc efectele juridice prevăzute de legislația specifică acestora, inclusiv în sfera achizițiilor publice pentru contracte, iar orice refuz de recunoaștere a efectelor juridice ale acestora reprezintă o încălcare flagrantă a normelor legare în vigoare, aplicabile în materie. Contestatorul învederează și opinia Agenției Naționale pentru Achiziții Publice care prevede faptul că scrisorile de garanție emise de IFN-uri - instituții financiare nebancare - sunt conforme, expusă prin adresa nr. 13932/04.08.2021. În concluzie, ...SRL apreciază că a depus în cadrul documentației pentru atribuirea contractului de achiziție publică o garanție de participare care îndeplinește cerințele legale. Prin adresa nr. 498/17.01.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 2842/18.01.2022, ... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ...SRL, solicitând respingerea acesteia ca nefondată, pentru considerentele mai jos prezentate. Autoritatea contractantă precizează faptul că ...SRL a depus oferta în termenul prevăzut în invitația de participare, respectiv 03.01.2022, ora 15:00 și scrisoarea de garanție de participare la licitație nr. 2021123010NE emisă de ... SA, din data de 15.12.2021, pentru suma de 8.000 lei și valabilă până la 14.04.2022. Având în vedere prevederile art. 36 alin. (1), (5) și (6) din H.G. nr. 395/2016 coroborate cu prevederile art. 3 din OUG nr. 99/2006, comisia de evaluare a apreciat că scrisoarea de garanție de participare la licitație nr. 2021123010NE din data de 15.12.2021 emisă de ... SA nu este un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în conformitate cu prevedere art. Pagina 3 din 19

36 alin. (1) din H.G. nr. 395/2006 și astfel a declarat inacceptabilă oferta depusă de către ...SRL. Față de cele mai sus prezentate, ... solicită CNSC respingerea contestației ca nefondată, menținerea deciziilor și a tuturor actelor subsecvente întocmite de către aceasta. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură simplificată, organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziționare de echipamente și tehnologii menite să prevină și să reducă impactul negativ asupra mediului pentru stația de epurare ape uzate din localitatea ...”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. .... Potrivit celor precizate în cuprinsul anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 1.081.730,19 lei fără TVA. În cuprinsul Procesul-verbal nr. 1 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, înregistrat cu nr. 42/03.01.2022, s-a menționat faptul că la procedura de atribuire s-au depus 4 oferte, printre acestea fiind și cea depusă de societatea contestatoare ...SRL. În cuprinsul procesului-verbal amintit s-a consemnat și faptul că oferta depusă de ...SRL. a fost respinsă ca inacceptabilă/neconformă. Comunicarea rezultatului procedurii a fost transmisă de autoritatea contractantă prin intermediul adresei nr. 81/04.01.2022. În conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ-jurisdicționale. Pe cale de consecinţă, Consiliul va lua în considerare apărările şi argumentele aduse de petenţi formulate şi înregistrate la Consiliu până la data emiterii prezentei decizii. Analizând criticile formulate de societatea contestatoare, Consiliul constată că aceasta vizează aspecte legate de rezultatul procedurii de achiziție publică, respectiv cu privire la modalitatea de evaluare de către autoritatea contractantă a ofertei depuse de autoarea contestației. Se are în vedere că motivul invocat de autoritatea contractantă, care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de ...SRL. s-a bazat pe faptul că garanția de participare depusă nu îndeplinește cerințele legale, fiind constituita printr-o scrisoare de garanție emisa de către o instituție financiara nebancara, respectiv ... SA. Argumentele aduse de autoarea contestației în favoarea faptului că decizia achizitoarei este netemeinică se bazează pe următoarele aspecte: Pagina 4 din 19

- autoritatea contractanta a respins oferta subscrisei ca inacceptabila in baza unor dispoziții legale care nu mai sunt in vigoare, prevederile art. 36, alin. 1 din HG nr. 395/2016 fiind modificate prin Hotărârea 419 din 18.06.2018; - astfel, autoritatea contractanta invoca dispozițiile art. 36, alin. 1 si alin 5 din HG nr. 395/2016 in forma inițială, care menționa faptul ca garanția de participare trebuia constituita prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis in condițiile legii de „o societate bancara"; - or, prin modificările aduse prin Hotărârea 419/2018, legiuitorul a eliminat noțiunea de „societate bancara" înlocuind-o cu „instituție de credit”, tocmai pentru a cuprinde in aceasta sfera orice instituție acreditata care in condițiile legale sa poată constitui astfel de garanții. Autoarea contestației a adăugat că din economia dispozițiilor legale astfel cum au fost modificate rezultă faptul că garanția de participare poate fi constituita prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România, iar garanția de participare depusa de ...SRL și constituita printr-o scrisoare de garanție bancară emisă de către ... SA îndeplinește condițiile cerute de lege. În replică la cele reclamate de contestatoare, autoritatea contractantă precizează că membrii comisiei de evaluare au apreciat ca scrisoarea de garanție de participare emisă de ... S.A. nu este un instrument de garantare emis de o instituție de credit din Romania sau din alt stat sau de o societate de asigurări. Așadar problema care se impune a fi dezlegată de Consiliu vizează încadrarea/neîncadrarea instituțiilor financiare nebancare, emitente a instrumentelor de garantare, în categoria celor prevăzute de dispozițiile legale incidente, art. 36 alin. (1) din H.G. 395/2016. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor reclamate de contestatoarea ...SRL., Consiliul găsește util expunerea câtorva elemente din cadrul documentației de atribuire, precum și din cadrul legislativ incident, menite să înlesnească înțelegerea ei, cât şi să îi circumstanțieze soluționarea. Referințe vizavi de modul de constituire a garanției de participare solicitată se regăsesc în cuprinsul fișei de date a achiziției, la secțiunea dedicată III.1.6) Depozite valorice si garanții solicitate: III.1.6.a) ”Garanție de participare: Ofertantul va constitui garanția de participare în cuantum de 8.000 lei. Perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egală cu perioada de valabilitate a ofertei, respectiv 120 de zile la data limita de depunere a ofertei stabilită prin anunțul de participare publicat în SEAP. Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 36 din H.G. nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare. În cazul viramentului bancar, plata se va realiza în contul Contul ... : RO39TREZ6415006XXX000160 deschis la Trezoreria ... cod fiscal .... Documentul de plată va fi încărcat în SEAP, semnat cu semnătură electronică, până la data limită de depunere a ofertelor. Pagina 5 din 19

În cazul utilizării unui instrument de garantare, dovada constituirii garanției de participare semnată cu semnătură electronică, se va încărca în SEAP, până cel mai târziu la data și ora-limită de depunere a ofertelor şi trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. După această dată, autoritatea contractantă solicită în temeiul art. 134 din HG nr. 395/2016 clarificări în scopul prezentării în original a documentului privind garanția de participare, în cazul în care acesta face parte din categoria documentelor cu regim special a căror valabilitate este condiționată de prezentarea în forma originală. În cazul participării în comun la procedura de atribuire, garanția de participare trebuie constituită în numele asocierii şi să menţioneze că acoperă în mod solidar toţi membrii grupului de operatori economici. Garanția de participare emisă în altă limbă se va încărca în SEAP, însoţită de traducerea autorizată în limba română, urmând ca ulterior, la solicitarea autorității contractante să fie prezentată în forma originală emisă în statul de reședință.” Sunt relevante în cauză, următoarele dispoziții legale incidente din H.G. nr. 395/2016: - art. 35: (1) Garanţia de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare. (3) Anunţul de participare/simplificat/de concurs trebuie să conţină următoarele informaţii privind constituirea garanției de participare: a) valoarea, ce nu poate depăşi 1% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică sau în cazul acordului-cadru din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent; b) perioada de valabilitate care va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. - art. 36: (1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii. (2) Garanția de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire. (3) Garanția trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. (5) Autoritatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazul în care valoarea garanției de participare este mai mică de 5.000 lei şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanția de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar. ” Din economia dispozițiilor legale mai sus redate rezultă intenția legiuitorului de a accepta ca instrumentele de garantare să fie Pagina 6 din 19

emise/eliberate de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, aspect reținut și de autoarea contestației. Procedând la verificarea garanției de participare depusă de ...SRL., Consiliul reține că acesta a depus în cuprinsul ofertei sale ”Scrisoare de garanție de participare la licitație" nr. 202112301ONE din 15.12.2021, emisă de către ... S.A., autorizată de Banca Națională a României și înscrisă în Registrul General sub nr. RG-PJR-41-110104/2007, toate aceste mențiuni fiind precizate în cuprinsul respectivei scrisori de garanție. Argumentele aduse de contestatoare în favoarea faptului că instrumentul de garantare depus, reclamat, se înscrie în rigorile legii, se bazează pe faptul că, autoritatea contractanta a invocat dispozițiile art. 36, alin. (1) si alin (5) din H.G. nr. 395/2016 în forma inițială, care menționau faptul că garanția de participare trebuia constituită prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de „o societate bancară". Or, prin modificările aduse prin Hotărârea nr. 419/2018, legiuitorul a eliminat noțiunea de „societate bancară" înlocuind-o cu „instituție de credit”, tocmai pentru a cuprinde în această sferă orice instituție acreditată care în condițiile legale să poată constitui astfel de garanții. Concluzia contestatoarei este aceea că, garanția de participare depusa de ...SRL și constituita printr-o scrisoare de garanție bancara emisa de către ... SA îndeplinește condițiile cerute de lege, fiind conforma, ... SA fiind o instituție care îndeplinește condițiile de fond și de formă pentru emiterea scrisorilor de garanție. Consiliul reține temeinicia susținerilor autorității contractante, potrivit cărora, instituțiile de credit sunt reglementate prin O.U.G. nr. 99/2006 - Privind instituțiile de credit, fiind prevăzute în aceasta categorie in mod limitativ conform prevederilor art. 3, următoarele categorii de instituții: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar. instituțiile financiare nebancare nu intra in niciuna dintre aceste patru categorii. Dispozițiile antemenționate prevăd în mod expres categoriile de instituții acceptate în accepțiunea noțiunii de instituție de credit, definită și reglementată de O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului. Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează, astfel cum este prevăzut la art. 1 următoarele: a) condițiile de acces la activitate pentru instituțiile de credit şi de desfăşurare a acesteia pe teritoriul României; b) competenţele şi instrumentele pentru supravegherea prudenţială a instituțiilor de credit şi, respectiv, a societăţilor de servicii de investiţii financiare; c) supravegherea prudenţială a instituțiilor de credit şi, respectiv, a societăţilor de servicii de investiţii financiare, într-o manieră care să corespundă cu regulile stabilite în Regulamentul (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerinţele prudenţiale pentru instituțiile de credit şi firmele de investiţii şi de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012; Pagina 7 din 19

d) cerinţele de publicare pentru Banca Naţională a României în domeniul reglementării şi supravegherii prudenţiale a instituţiilor de credit, respectiv cerinţele de publicare pentru Autoritatea de Supraveghere Financiară în domeniul reglementării şi supravegherii prudenţiale a firmelor de investiţii; e) «abrogat» f) supravegherea sistemelor de plăţi şi a sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare. (2) Prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică instituțiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor din străinătate ale acestora şi instituţiilor de credit din alte state membre, respectiv din state terţe, în ceea ce priveşte activitatea acestora desfăşurată în România. (...) Art. 3. - Instituțiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în Partea a II-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar; e) «abrogat» instituții emitente de monedă electronică. (...) Secţiunea a 2-a Definiţii Art. 7. - (1) În înţelesul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: (11) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile: instituție de credit, firmă de investiţii, întreprindere de asigurare, întreprindere de reasigurare, întreprindere-mamă, filială, sucursală, întreprindere prestatoare de servicii auxiliare, societate de administrare a activelor, societate financiară holding, societate financiară holding mixtă, societate holding cu activitate mixtă, instituție financiară, instituție-mamă dintr-un stat membru, instituție-mamă din Uniunea Europeană, societate financiară holding-mamă dintr-un stat membru, societate financiară holding-mamă din Uniunea Europeană, societate financiară holding mixtă-mamă dintr- un stat membru, societate financiară holding mixtă-mamă din Uniunea Europeană, participaţie, deţinere calificată, control, legături strânse, autoritate competentă, supraveghetor consolidant, autorizaţie, stat membru de origine, stat membru gazdă, bănci centrale din cadrul Sistemului European al Băncilor Centrale, bănci centrale şi instrument financiar au înţelesul prevăzut la art. 4 alin. (1) din Regulamentul (UE) nr. 575/2013. Iar Regulamentul (UE) nr. 575/2013 prevede la art. 4 alin. (1): 1) În sensul prezentului regulament, se aplică următoarele definiții: 1. „Instituție de credit” înseamnă o întreprindere a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu; 2. „firmă de investiții” înseamnă o persoană astfel cum este definită la articolul 4 alineatul (1) punctul 1 din Directiva 2004/39/CE, care intră sub incidența cerințelor prevăzute în directiva menționată, excluzând: (a)instituțiile de credit; (b)firmele locale; (c)firmele care nu sunt autorizate să presteze serviciile auxiliare menționate în secțiunea B punctul 1 din anexa I la Directiva 2004/39/CE care prestează numai unul sau mai multe dintre serviciile de investiții și activitățile menționate în secțiunea A punctele 1, 2, 4 și 5 din anexa I la directiva menționată și care nu au voie să dețină bani sau titluri de valoare aparținând clienților și care, din acest motiv, nu pot deveni în niciun moment debitoare față de respectivii clienți. 3.„instituție” înseamnă o instituție de credit sau o firmă de investiții; 4.„firmă locală” înseamnă o firmă care tranzacționează în cont propriu pe piețe de contracte futures financiare sau de opțiuni ori de alte instrumente derivate și pe piețe monetare având ca scop unic acoperirea pozițiilor luate pe piețele de instrumente financiare derivate, sau care tranzacționează pentru contul altor membri de pe acele piețe și care beneficiază de garanții din partea membrilor compensatori ai acelorași piețe, atunci când responsabilitatea asigurării executării contractelor încheiate de o astfel de firmă este asumată de membrii compensatori de pe aceleași piețe; 5.„întreprindere de asigurare” înseamnă o întreprindere de asigurare astfel cum este definită la articolul 13 punctul 1 din Directiva 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009 privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II) (20); Pagina 8 din 19

(...).” În mod similar, instituțiile financiare nebancare sunt reglementate în mod distinct, (beneficiind de un regim juridic separat) de dispozițiile Legii nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare, fiind relevante următoarele dispoziții:

- Art. 1. - (1) Prezenta lege reglementează condițiile minime de acces la activitatea de creditare şi desfăşurarea acesteia pe teritoriul României, prin instituțiile financiare nebancare, în scopul asigurării şi al menţinerii stabilităţii financiare. (2) Prevederile prezentei legi se aplică în mod corespunzător şi sucursalelor din România ale instituţiilor financiare având sediul în străinătate. - Art. 2. - (1) Activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituțiile financiare prevăzute la secţiunea a 2-a a cap. IV al titlului I al părţii I din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu dispoziţiile actului normativ sus-menţionat, prin prestatori de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plată, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi prin instituții financiare nebancare, în condiţiile stabilite prin prezenta lege, prin legile speciale care le reglementează activitatea şi prin reglementările emise de Banca Naţională a României în aplicarea prezentei legi. - Art. 14 din Secțiunea 5 -"Activităţi permise" : (1) Instituţiile financiare nebancare pot desfăşura următoarele activităţi de creditare: a) acordare de credite, incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare; b) leasing financiar; c) emitere de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare; d) acordare de credite cu primire de bunuri în gaj, respectiv amanetare prin case de amanet; e) acordare de credite către membrii asociaţiilor fără scop patrimonial organizate pe baza liberului consimţământ al salariaţilor/pensionarilor, în vederea sprijinirii prin împrumuturi financiare a membrilor lor de către aceste entităţi, organizate sub forma juridică a caselor de ajutor reciproc; f) alte forme de finanţare de natura creditului. (2) În cadrul derulării activităţii de creditare, instituțiile financiare nebancare pot presta servicii de emitere şi administrare de carduri de credit pentru clienţi, altele decât cele care intră sub incidenţa prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 113/2009, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare, şi pot desfăşura activităţi legate de procesarea tranzacţiilor cu acestea, cu respectarea reglementărilor în domeniu. (3) Instituţiile financiare nebancare pot desfăşura activităţi conexe şi auxiliare legate de realizarea activităţilor de creditare sau de funcţionarea entităţii. (4) În măsura în care activităţile avute în vedere se circumscriu activităţilor de creditare înscrise în obiectul de activitate al instituției financiare nebancare, aceasta poate efectua operaţiuni în mandat şi poate presta servicii de consultanţă. (5) Instituţiile financiare nebancare înscrise în Registrul general pot efectua şi operaţiuni de schimb valutar aferente activităţilor permise, cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de reglementările în materie. (6) Instituțiile financiare nebancare pot administra fonduri publice acordate drept fonduri pentru microcredite de agenţiile guvernamentale, cu respectarea condiţiilor prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 40/2000 privind acreditarea agenţiilor de credit în vederea administrării fondurilor pentru acordarea de microcredite, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 376/2002, cu modificările şi completările ulterioare. (7) Instituţiile financiare nebancare înscrise în Registrul de evidenţă pot desfăşura şi activităţile prevăzute de legislaţia specială care le reglementează activitatea, precum şi activităţile auxiliare legate de realizarea acestora. (8) Instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general pot efectua în relaţie cu entităţile din cadrul grupului operaţiuni nefinanciare în mandat sau de comision aferente activităţilor necesare susţinerii funcţionării respectivelor entităţi. Pagina 9 din 19

(9) Instituţiile financiare nebancare înscrise în Registrul general pot presta servicii de plată şi pot acorda credite legate de activitatea de plată, în conformitate cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 113/2009, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare. Acest tip de credite nu intră sub incidenţa prezentei legi. ”

Așadar din dispozițiile legale amintite reiese intenția legiuitorului cu privire la cele două instituții, respectiv instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare, actul normativ de reglementare privind instituțiile financiare nebancare are un obiect diferit de cel reglementat de O.U.G. nr. 99/2006, reglementând activitățile de creditare care pot fi desfășurate de instituţiile financiare nebancare, printre acestea fiind și acordarea de credite (incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare) și emitere de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare. Cu alte cuvinte instituția financiară nebancară nu se confundă cu instituția de credit, fiind organisme/entități/întreprinderi reglementate în mod distinct și având domenii de aplicare diferite. Chiar dacă în legislația aplicabilă domeniul care reglementează achizițiile publice nu este definit termenul de instituție de credit, având în vedere faptul că, potrivit dispozițiilor legale mai sus redate, sunt prevăzute în mod expres instituțiile acceptate în vedere emiterii instrumentelor de garantare, Consiliul apreciază că, din coroborarea tuturor dispozițiilor legale anterior redate, rezultă că înțelegerea instituțiilor de credit este cea reglementată de dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006. Contractele de achiziție publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relație contractuală cu statul sau cu entitățile sale publice. Societatea contestatoare aduce ca argumente în netemeinicia deciziei adoptate de achizitoare faptul că: - ... SA este autorizată de Banca Națională a României si înscrisă in Registrul General sub nr. RG-PJR-41-110104/2007, ... SA - deține si rating-ul BBB, iar conform dispozițiilor art. 5, alin. 1, lit. c) din Legea nr. 93/2009; - IFN -urile sunt definite ca: „entități ce desfășoară activități de creditare cu titlu profesional in condițiile stabilite de prezenta lege",; - dispozițiile art. 14 alin. 1, lit.. c) din Legea 93/2009 prevăd ca printre activitățile de creditare se enumera si ,,emiterea de garanții, asumarea de angajamente de garantare, [...]"; -Legea nr. 93/2009 reglementează cadrul general de funcționare si emitere a scrisorilor de garanție de către IFN-uri, care, pentru a servi in mod legal scopului avut in vedere de legiuitor, trebuie „sa se desfășoare cu respectarea prevederilor legale referitoare la protecția consumatorului si sa fie consemnate in documente contractuale din care sa rezulte clar toți termenii si toate condițiile respectivelor tranzacții. Aceste documente trebuie păstrate de instituția financiara nebancara si puse la dispoziția personalului împuternicit al Băncii Naționale a României, la cererea acestuia" (art.51 alin. 1 din Legea nr.93/2009), rezultând astfel, în opinia acesteia că, ... SA este o instituție de credit acreditata de Banca Națională a României și că IFN-urile sunt entități abilitate sa emită si sa utilizeze instrumente financiare, respectiv scrisori Pagina 10 din 19

de garanție, care produc efectele juridice prevăzute de legislația specifica acestora, inclusiv in sfera achizițiilor publice. Argumentele aduse de contestatoare mai sus reținute, vizavi de modul de constituire și funcționare a ... SA nu pot fi primite ca fiind relevante în soluționare, fiind important de reținut că din economia celor precizate de dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului (art.1 – art. 6), respectiv faptul că în ceea ce priveşte înscrierea instituţiilor financiare nebancare in Registrul General de Instituții Financiare Nebancare al BNR, aceasta nu poate fi relevantă, întrucât potrivit Legii nr. 93/2009, aceasta nu reprezintă decât o condiţie de funcţionare a acestor tipuri de instituții, având in vedere calitatea Băncii Naţionale a României, de singura autoritate in măsura sa decidă daca activitatea unei entităţi este de natura activităţii de creditare. Banca Naţională

a

României

este

abilitata

sa

reglementeze, autorizeze/înregistreze inclusiv să supravegheze prudenţial /monitorizeze în scop statistic entităţile ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional, respectiv instituțiile de credit, instituţiile de plata, instituţiile emitente de moneda electronica si instituțiile financiare nebancare. Din perspectiva atribuţiilor statutare ale băncii centrale, in raport cu entităţile aflate in sfera sa de autoritate, fiecare tip de entitate, respectiv instituţia de credit si instituţia financiara nebancara, are, aşa cum însăşi denumirea indică, un statut diferit, reglementat distinct prin acte normative diferite. Împrejurarea că instituțiile financiare nebancare desfășoară activităţi similare, specifice instituțiilor de credit, respectiv activităţi de creditare (respectiv au capacitatea de a emite instrumente de garantare or de a acorda credite, astfel cum acestea sunt enumerate conform legii (Legii nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare) nu conduce la acceptarea implicită a acestor instituții financiare ca și instituții de credit. Nu prezintă relevanță faptul că instituțiile financiare nebancare pot emite garanții, atâta timp cat în materia achiziţiilor publice, acest atribut este permis limitativ doar instituţiilor de credit, astfel cum acestea sunt definite si încadrate prin intermediul OUG nr. 99/2006 și societăților de asigurări. În speța aflată în analiză prezintă interes proba faptului că, instituțiile financiare nebancare, se regăsesc definite și încadrate de dispozițiile legale incidente, respectiv O.UG. nr. 99/2006. Aceeași abordare a fost îmbrățișată și de Curtea de Apel Oradea, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, reținându-se considerentele avute în vedere de instanța de judecată cu ocazia emiterii Deciziei nr. 662/CA/2021 – R din10.09.2021, în Dosarul nr. 365/35/CA/2021 – R. ”Analizând plângerea formulată prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, instanţa reţine următoarele: Municipiul ... în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de licitaţie deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect "Furnizare 1 bucată ambulanţă tip MMU şi servicii accesorii de instalare, punere în funcţiune, testare şi instruire personal pentru obiectivul de investiţii - Proiect integrat pentru dezvoltare durabilă în zona montană a judeţului ..., îmbunătăţirea accesului şi dezvoltării serviciilor de sănătate în caz de intervenţii medicale în situaţii de urgenţă. Pagina 11 din 19

În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. CN1027429/01.01.2021. în Raportul procedurii nr. 306958/23.062021 s-a consemnat depunerea a două oferte, respectiv de către ... SRL şi ... SRL. Oferta depusă de către ... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă potrivit ari. 132 af. 3 din HG nr. 395/2016, pe motiv că cerinţa impusă de art. 36 al. 1 din HG nr. 395/2016, ca instrumentul de garantare să fie emis de o instituție de credit nu este îndeplinită. Aceasta întrucât instrument ui de garantare prezentat de acest ofertant a fost constituit de o instituție financiară nebancară. Instanţa reţine că ... SRL a depus garanția de participare sub forma unui instrument de garantare emis de ... SA. Autoritatea contractantă, în cadrul etapei de evaluare a garanției de participare a solicitat clarificări ofertantului cu privire la îndeplinirea cerinţei impuse de art. 36 al. 1 din HG nr, 395/2016. Contrar opiniei CNSC, instanţa constată că în mod corect a fost respinsă ca inaccceptabilă oferta depusă de ... SRL de către autoritatea contractantă. La pct. III. 1.6.b) - Garanţia de bună execuţie din Fişa de date, s-a menţionat expres că garanția de bună execuţie se poate constitui prin instrument de garantare emis în condițiile -Ieşti de a Institut ie de credit din Romania sau din alt stat, sau de o societate de asigurări. Potrivit art. 39 din HG nr. 395/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: (l) Garanția de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent. In conformitate cu prevederile art. 40 din HG, garanția de bună execuţie se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii şi devine anexă la contract, prevederile art. 36 alin. (3) şi (5) aplicându-se în mod corespunzător. Art. 36 din acelaşi act normativ, prevede la rândul său că garanția de participare se constituie prin virament bancar sau prmîr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii. Această cerinţă a fost impusă ca urmare a modificărilor aduse HG nr. 395/2016, prin Hotărârea Guvernului nr. 419/2018, Prin urmare, instanţa reţine că potrivit legii, instrumentul de garantare poate fi emis doar de către o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări. Potrivit prev. art. 3 din OUG nr. 99/2006, instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona, cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în partea a Il-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar. Existând o indicare expresă prin lege a instituțiilor de credit, se pune problema de a stabili dacă emitentul garanției, Adwisers Financial IFN SA poate fi încadrat sau nu în categoria instituțiilor de credit. Astfel cum rezultă din chiar denumirea sa, Adwisers Financial IFN SA, este o Instituție Financiară Nebancară, a cărei funcţionare este reglementată prin prevederile Legii nr. 93/2009. privind instituţiile financiare nebancare. Potrivit art. 2 din Legea nr. 93/2009. privind instituţiile financiare nebancare; (1) Activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituțiile financiare prevăzute la secţiunea a 2-a a cap, IV ai titlului I al pârtii I din Ordonanţa de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007. cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu dispoziţiile actului normativ sus-menţionat, prin prestatori de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată. în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de urgentă a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plată, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare. precum siprin instituții financiare ne bancare. în condiţiile stabilite prin prezenta lege, prin legile speciale care le reglementează activitatea şi prin reglementările emise de Banca Naţională a României în aplicarea prezentei legi. Pagina 12 din 19

Din interpretarea acestor dispoziții legale, rezultă că activitatea de creditare poate fi desfăşurată atât prin intermediul instituțiilor de credit, cât şi prin intermediul instituțiilor financiare nebancare. Cu toate acestea, instituțiile de credit sunt diferite de instituțiil financiare nebancare, fiecare având reglementare legală distinctă, prin acte normative diferită. ; De asemenea trebuie observat că şi activitatea de creditare diferă de cea a oferirii unui instrument de garantare. Conform Registrului Instituțiilor de Credit emis de Banca Naţională a României, instituțiile de credit - persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona ntîmai pe baza autorizaţiei emise de BNR conform dispoziţiilor art. 32 al, 1 din QUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit, potrivit dispoziţiilor art. 164 al. 1 din acelaşi act normative. Pe de altă parte, confonn prevederilor pct. IV - Registru] Instituțiilor Financiare Nebane axe. în conformitate cu prevederile art. 43 din Legea nr. 93/2009, BNR realizează monitorizarea instituţiilor financiare nebancarc înscrise în Registrul General. Verificând Registrul General al Instituțiilor Financiare Nebancarc ţinut de BNR, instanţa constată câ ... SA, apare înscrisă In acest registru. Chiar dacă această societate este autorizată de către BNR să acorde creditc de consum, credite ipotecare, imobiliare, microcreditare, finanţare tranzacţii comerciale, factoring, scontare, forfetare, leasing financiar, emitere garanții şi deci poate avea o ofertă similară cu cea a instituţiilor de credit, nu este o instituție de credit, respectiv bancă, organizaţie cooperatistă de credit; bancă de economisire şi creditare în domeniul locativ sau bancă de credit ipotcar, ci o institui ie financiară nebancară. Or, în condițiile în care legiuitorul, prin norma legală imperativă a înţeles si stabilească expres că în cadrul atribuirii contractelor de achiziţie publică, garanția de bună execuţic poate fi constituită doar de către o instituție de credit sau societate de asigurări, acceptarea constituirii garanţiei de către o societate care nu îndeplineşte condiţia de a fi o instituție de credit sau societate de asigurări, constituie o încălcare a legii. Prin urmare, în mod corect Autoritatea Contractantă a respins ca inacceptabilă oferta ... SA, din moment ce aceasta nu. a respectat dispoziţiile legale enunţate, menţionate fişa de date a achiziţiei, privind constituirea garanţiei. Nu pot fi acceptate argumentele intimatei expuse în întâmpinare întrucât norma legală incidenţă este clară, lipsită de dubiu şl conţine enumerarea expresă a instituţiilor ce pot emite garanții în cazul atribuirii contractelor de achiziţii publice. în aceste condiţii orice altă interpretare, care adaugă sau schimbă conţinutul normei nu este permisă. Cât priveşte criticile formulate la adresa ofertei declarate câştigătoare, acestea sunt lipsite de interes faţă de împrejurarea că oferta ...SA a fost declarată inacceptabilă. Instanţa reţine, că cerinţele prevăzute de art, 1 din Legea nr. 101/2016 trebuie interpretate şî aplicate în contextul principiilor generale în materia procesuală civilă, fiind necesar ca interesul să fie nu numai legitim, ci şi actual şi direct, întrucât atât Consiliul competent să. soluţioneze contestaţia, cât şi instanţa de judecată investită cu plângerea, sunt chemate să rezolve un conflict în care interesul părţii rezultă din prejudiciul real şi concret la care s-ar expune dacă nu ar promova respectivul demers judiciar, În acest context, din moment ce oferta intimatei a fost înlăturată, orice contestaţie a acesteia faţă de alte măsuri ale autorităţii contractante nu este aptă să îi satisfacă un interes actual, adică nu îi poate aduce nici un folos practic în actuala procedură de atribuire, motivele de nevalabîlitate ale ofertei câştigătoare nefiind de natura a înlătura caracterul neconform al ofertei sale şi pe cale de consecinţă, să îi asigure accesul la procedura de atribuire. Prin urmare nu se mai impune realizarea analizei criticilor referitoare la oferta ... SRL, reţinând lipsa interesului petentei în formularea unei astfel de cereri. Argumentele prezentate în analiza plângerii petentului Municipiul ... sunt valabile şi în privinţa cererii de intervenţie voluntară accesorie formulată de ... în favoarea peienîului.  Pentru toate aceste considerente, de fapt şi de drept, precum şi pentru considerentele expuse în practicaua hotărârii, instanţa va respinge plângerea formulată de petentul Municipiul ... împotriva Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; va admite plângerea declarată de petentul Municipiul Oradea, împotriva Deciziei nr. 1736/C10/1611 din 10.08.2021 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pe care o va modifica în tot şi rejudecând fondul, va respinge ca neîntemeiată contestaţia formulată de contestatoarea SC ...SRL şi va admite cererea de intervenţie voluntară accesorie formulată de intervenienta ... S.R.L în favoarea petentului Municipiul ...” Pagina 13 din 19

Se are în vedere că instanța de judecată a invalidat considerentele avute în vedere de Consiliu în cuprinsul Deciziei nr. 1736/C10/1611 din 10.08.2021. În cuprinsul deciziei amintite Consiliul a apreciat că instrumentul de garantare emis de o instituție financiară nebancară respectă dispozițiile art. 36 alin (1) din H.G. nr. 395/2016. În mod similar, Consiliul a îmbrățișat aceeași abordare cu cea din prezenta cauză, sub același aspect, într-un litigiu similar celui de față, în Decizia nr. 2503/C10/2641, 2676 din 10.11.2021 (menținută prin Hotărârea nr. 2771/16.12.2021 și prin Hotărârea nr. 101/19.01.2022, pronunțate de Curtea de Apel București) fiind util a reda următoarele considerente reținute de Consiliu în cuprinsul deciziei amintite: ”In ceea ce priveste respingerea ofertei depuse de … SRL, Consiliul retine ca motivul invocat de autoritatea contractanta este nerespectarea de către ofertant a prevederilor legale si a documentatiei de atribuire privind modul de constituire a garanției de participare. Potrivit prevederilor art. 36 din HG nr. 395/2016 cu modificările si completarile ulterioare: „Art. 36. - (1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii. (2) Garanția de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire. (3) Garanția trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. (5) Autoritatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazul în care valoarea garanţiei de participare este mai mică de 5.000 lei şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanția de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar”. Potrivit prevederilor din fişa de date a achiziţiei, Cap. III.1.6.a) vizand constituirea garanţiei de participare, autoritatea contractantă a stabilit următoarea cerinţă, in acord cu prevederile legale: „c) GP se va constitui, în conformitate cu prevederile art. 35 și art. 36 din H.G. nr. 395/2016, prin: 1. Virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii, sau 2. Ordin de plata în contul U.A.T. Oraş ... IBAN R096TREZ4225006XXX000296 deschis la Trez Statului, Suc. ..., cu condiția confirmării acestuia de către banca emitentă până cel târziu la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor. [...] N2: În cazul constituirii GP printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări acesta trebuie să prevadă că plata GP se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Se va completa declaraţia pusă la dispoziţie prin DA sau un alt model care să conţină cel puţin datele din această declaraţie. GP în format electronic se depune în SICAP până la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor. [...]" Consiliul constata ca ofertantul ... SRL nu a constituit garanția de participare prin virament bancar, nici prin ordin de plata în contul U.A.T. Oraş ..., ci printr-un instrument de garantare emis de ... S.A. care are calitatea de Instituție financiară nebancară. Consiliul retine ca ... S.A.(ca orice alt IFN) nu are calitatea de instituție de credit din România sau din alt stat si nici de societate de asigurări. Potrivit art. 3 din Ordonanţa de urgenţă 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona cu Pagina 14 din 19

respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în Partea a ll-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar; Astfel cum se poate observa, IFN-urile nu fac parte din nici una din aceste categorii. Aceste instituții (IFN-urile) pot emite garanții (articolul 14 litera c din Legea 93/2009) dar nu în procedura de achiziţie publică și în contracte de achiziţie publică, unde se face menţiunea expresă că garanțiile vor fi emise de instituții de credit sau societăți de asigurari. Nu au absolut nicio relevanta alegatiile contestatorului potrivit carora din modificarea din 2018 a HG nr. 395/2016 (prin HG nr. 419/2018) în sensul înlocuirii posibilităţii ca instrumentul de garantare să fie emis de o „societate bancară" cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de o „instituție de credit" ar rezulta implicit că legiuitorul a dorit să permită şi altor entităţi decât „societăţile bancare" (adica IFN-urilor) să emită instrumente de garantare care să fie utilizate în procedurile de achiziţie publică. Prin modificarea menționatăa HG nr.395/2016 legiuitorul a permis ca instrumentele de garantare în procedurile de achiziţie publică sa poată fi emise si de organizaţii cooperatiste de credit, de bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ sau de bănci de

credit ipotecar (nu numai de bănci) dar nu a permis, pentru procedurile de achizitie publica, emiterea de instrumente de garantare de către instituțiile financiare nebancare. Notiunea de „instituție de credit” este strict definita de legislatie, asa cum am aratat, exista un Registru al Instituțiilor de Credit din care, evident, nu face parte niciun IFN, iar Instituţiile de credit persoane juridice române se pot constitui şi funcţiona numai pe baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României conform dispoziţiilor art. 32 alin.(1) din OUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit şi adecvarea capitalului aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.227/2007, cu modificările şi completările ulterioare. În concluzie, prin prezentarea unui instrument de garantare emis de o instituție financiara nebancara (... S.A.) ofertantul ... SRL a incalcat atat prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016 cu modificările si completarile ulterioare cat si prevederile din fişa de date a achiziţiei, Cap. III.1.6.a), respingerea ofertei acestuia fiind pe deplin intemeiata legal.” Același raționament ca cel anterior redat se regăsește și în cuprinsul Deciziei nr. 2637/C7/2845 din 25.11.2021, fiind util a reda următoarele considerente reținute de Consiliu în cuprinsul deciziei amintite: [Așadar din dispozițiile legale amintite reiese intenția legiuitorului cu privire la cele două instituții, respectiv instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare, actul normativ de reglementare privind instituțiile financiare nebancare are un obiect diferit de cel reglementat de O.U.G. nr. 99/2006, reglementând activitățile de creditare care pot fi desfășurate de instituţiile financiare nebancare, printre acestea fiind și acordare de credite (incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare) și emitere de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare. Cu alte cuvinte instituția financiară nebancară nu se confundă cu instituția de credit, fiind organisme/entități/inteprinederi reglementate în mod distinct și având domenii de aplicare diferite. Chiar dacă în legislația aplicabilă domeniul care reglementează achizițiile publice nu este definit termenul de instituție de credit, având în vedere faptul că, potrivit dispozițiilor legale mai sus redate, sunt prevăzute în mod expres instituțiile acceptate în vedere emiterii instrumentelor de garantare, Consiliul apreciază că, din coroborarea tuturor dispozițiilor legale anterior redate, rezultă că înțelegerea instituțiilor de credit este cea reglementată de dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006. Contractele de achiziție publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relație contractuală cu statul sau cu entitățile sale publice. În considerarea celor antemenționate sunt și precizările contestatoarei, potrivit cărora: ”Consideram ca o interpretare extensiva a prevederilor art. 36 din HG nr. 395/2016 ar eluda fundamentul normativ, ce urmăreşte un grad mărit de protectie in raport de interesul subiectiv al autoritatii, iar fata de interesul public intr-un raport general si obiectiv. Astfel, trebuie retinut ca, intre emitentii menţionaţi diferă substantial aspectele ce implica modul de funcţionare al acestora, cu implicaţii directe asupra bonitatii, stabilitatii si dinamicii obligationale, doar instituțiile de credit putând oferi mecanisme superioare de protectie in raport de aceste aspecte (....)” Pagina 15 din 19

Autoritatea contractantă aduce ca argument decisiv în temeinicia deciziei adoptate faptul că potrivit Registrului General Instituții Financiare Nebancare actualizat la data de 29.10.2021, Banca Naţională a României, la pagina 16/39 precizează în dreptul nr. RG-PJR-41-110104 - S.C. ... S.A. - la rubrica „Activităţi desfăşurate" atât activitatea de creditare cât şi cea de emitere garanții. (...) Nici argumentele aduse de achizitoare vizavi de incidența Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 52 din 14 septembrie 2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum şi pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, în favoarea definiției reglementată de acest act normativ pentru instituția de credit ( respectiv la CAP. I -„Obiect, domeniu de aplicare şi definiţii" la art. 3, pct.8. defineşte „instituţia de credit - o întreprindere a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public si în acordarea de credite în cont propriu, în conformitate cu prevederile Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerinţele prudenţiale pentru instituţiile de credit şi firmele de investiţii şi de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012) nu sunt de natură de a aprecia ca temeinică încadrarea instituțiilor financiare în categoria instituțiilor de credit, indicate de dispozițiile art. 36 alin. () din H.G. nr. 395/2016, respectivul act normativ indicat de achizitoare reglementează în fapt contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile. Sunt judicioase susținerile achizitoarei precum că autoritatea contractantă nu a prevăzut în documentaţia de atribuire alte precizări referitoare la garanția de participare, în sensul definirii instituțiilor de creditare cu excluderea celor de tip IFN. În mod similar sunt întemeiate și susținerile autoarei intervenției, respectiv ”a) ... S.A. reprezintă o instituție autorizată conform legii să întreprindă activităţi de creditare şi de emitere garanții, fiind sub supravegherea şi controlul Băncii Naţionale a României (ca şi societăţile bancare, de altfel) şi supunându-se normelor prudenţiale corespunzătoare; (b) Garanţia de participare emisă de ... S.A. îndeplineşte toate condițiile referitoare la cuantum, perioada de valabilitate, caracterul irevocabil, plata necondiţionată la prima cerere a beneficiarului et cetera, prevăzute în FDA secţiunii III.1.6.a) (...).” Însă, se au în vedere exigențele pe care legiuitorul le-a instituit prin dispozițiile legale incidente ale art. 36 din H.G. nr. 395/2016. Contractul de achiziție publică este contract administrativ și nu comercial, așa cum acesta este definit la art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016 (contract cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ). În acest context, având în vedere că prin contractul administrativ administrația publică (sau entitățile assimilate) își realizează o parte din sarcinile sale, se consideră că regimul juridic aplicabil acestor contracte este unul exorbitant, de drept public. Prerogativele de putere publică ale administrației au la bază faptul că administrația încheie contractul în scopul de a satisfice un interes general, ceea ce dă administrației posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare a contractului și de a dispune rezilierea contractului atunci când interesul public nu mai primește, prin executarea contractului, o satisfacție completă și continuă. Clauzele exorbitante sunt clauze derogatorii de la dreptul comun şi care consacră puteri sporite în favoarea entităţii publice pe considerentul ocrotirii interesului public. Astfel, orice contract cu o entitate publică centrală sau locală cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante pentru particulari, dată fiind calitatea aparte a beneficiarului și destinația vizând interesul public a contractului. În consecință, se reține că și contractele de achiziție publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relație contractuală cu statul sau cu entitățile sale publice. Nimic nu oprește operatorii economici să nu participe la licitațiile în curs dacă nu doreșc să își asume clauzele exorbitante pe care le presupune orice contract administrativ, cum sunt cele enumerate la art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, în rândul cărora se încadrează și contractele de achiziție publică, în condițiile în care la art. 8 alin. (3) din același act normativ este prevăzut că la soluționarea litigiilor care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ, se are în vedere regula după care principiul libertății contactuale este subordonat principiului priorității interesului public. Pe de altă parte, se reține că la art. 1350 din Codul civil se prevede că orice persoană trebuie să își execute obligațiile pe care le-a contractat, iar atunci când, fără justificare, nu își Pagina 16 din 19

îndeplinește această îndatorire, respectiva persoană este răspunzătoare de prejudiciul cauzat celeilalte părți și este obligată să repare acest prejudiciu în condițiile legii.] Raționamentul conturat de autoarea contestației ...SRL, în favoarea faptului că ”prin modificările aduse prin Hotărârea 419/2018, legiuitorul a eliminat noţiunea de „societate bancara" înlocuind-o cu „instituție de credit”, tocmai pentru a cuprinde in aceasta sfera orice instituție acreditata care in condițiile legale sa poată constitui astfel de garanții” nu va fi reținut de Consiliu ca fiind relevant în soluționare. În stabilirea acestei finalități, Consiliul are în vedere în mod similar, considerentele reținute în cuprinsul Deciziei nr. 2503/C10/2641, 2676 din 10.11.2021 și Deciziei nr. 2637/C7/2845 din 25.11.2021: ”Nu au absolut nicio relevanta alegațiile contestatorului potrivit cărora din modificarea din 2018 a HG nr. 395/2016 (prin HG nr. 419/2018) în sensul înlocuirii posibilităţii ca instrumentul de garantare să fie emis de o „societate bancară" cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de o „instituție de credit" ar rezulta implicit că legiuitorul a dorit să permită şi altor entităţi decât „societăţile bancare" (adică IFN-urilor) să emită instrumente de garantare care să fie utilizate în procedurile de achiziţie publică. Prin modificarea menționată a HG nr. 395/2016 legiuitorul a permis ca instrumentele de garantare în procedurile de achiziţie publică sa poată fi emise si de organizaţii cooperatiste de credit, de bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ sau de bănci de credit ipotecar (nu numai de bănci) dar nu a permis, pentru procedurile de achiziție publica, emiterea de instrumente de garantare de către instituțiile financiare nebancare.” Autoritatea Națională pentru Achiziții Publice a emis Notificarea privind acceptarea în procedurile de achiziție publică/sectorială a garanțiilor de participare/de bună execuție emise de către instituțiile financiare nebancare din 10.01.2022, fiind relevant de redat următoarele mențiuni din cuprinsul acesteia: ”În ceea ce privește condițiile impuse de legislația specifică domeniului financiar-bancar pentru ca o entitate să fie considerată instituție de credit, potrivit opiniei emise de Banca Naţională a României - autoritatea competentă cu privire la reglementarea, autorizarea şi supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit, instituțiile financiare nebancare nu sunt instituții de credit. În acest sens, Banca Naţională a României precizează faptul că cele două categorii de entități, respectiv instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare, reprezintă două categorii instituționale distincte, a căror activitate se desfășoară potrivit unor legislații specifice, prin care se reglementează diferit regimul de acces la activitate și de desfășurare a acesteia pentru fiecare categorie în parte. Din cele precizate mai sus, raportat la prevederile legislației privind achizițiile publice/ sectoriale ce impun constituirea garanției printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit, reiese faptul că autoritatea/entitatea contractantă nu poate accepta constituirea garanției de participare/de bună execuție printr-un instrument de garantare emis de o instituție financiară nebancară. Pagina 17 din 19

Totodată precizăm că, în virtutea principiului asumării răspunderii, responsabilitatea verificării instrumentelor de garantare prezentate de către operatorii economici ofertanți, sub aspectul îndeplinirii tuturor condițiilor legale necesare pentru a fi acceptate în procedura de atribuire, revine autorității/entității contractante.” În raport de cele mai sus reținute, Consiliul determină că ...SRL, prin prezentarea unui instrument de garantare emis de o instituție financiară nebancară (... SA) a încălcat atât prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cât si prevederile din fişa de date a achiziţiei, III.1.6.a) ”Garanție de participare”, autoritatea contractantă în mod temeinic a făcut aplicarea dispozițiilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016. Sunt judicioase precizările contestatoarei vizavi de faptul că în cuprinsul actului de comunicare nr. 81/04.01.2022, autoritatea contractanta a invocat dispozițiile art. 36 alin. (1) si alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 în forma inițială, care menționa faptul că garanția de participare trebuia constituita prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis in condițiile legii de „o societate bancara", or prin modificările aduse prin Hotărârea nr. 419/2018, legiuitorul a eliminat noţiunea de „societate bancară" înlocuind-o cu „instituție de credit”. Împrejurarea că, în mod eronat achizitoarea a indicat în cuprinsul actului de comunicare a rezultatului dispozițiile anterioare redând conținutul abrogat al acestora, nu este de natură a schimba situația ofertantei contestatoare. Chiar dacă Consiliul ar dispune refacerea actului de comunicare 81/04.01.2022 obligând achizitoarea să redea conținutul actualizat al dispozițiilor invocate ca motiv al respingerii ofertei depuse, acest aspect ar fi de prisos, finalitatea unui astfel de demers neconducând la un alt rezultat al procedurii de atribuire, întrucât nu se poate înlătura caracterul de neconformitate/inacceptabilitate al ofertei depuse de către ...SRL. În atari condiţii, respingerea ofertei ...SRL fiind legală, cele susţinute de contestatoare sunt nefondate. Neexistând motive întemeiate pentru infirmarea măsurii luate de autoritate, Consiliul urmează să respingă criticile formulate de societatea contestatoare. În ceea ce privește solicitarea ...SRL privind plata cheltuielilor de judecată de către autoritatea contractantă, reprezentând onorariu de avocat, Consiliul reține că, pentru justificarea acestora, nu au fost prezentate documente doveditoare, reprezentând contravaloarea acestor servicii. Pe cale de consecință, Consiliul respinge cererea contestatoarei ...SRL. privind obligarea autorității contractante ... la plata cheltuielilor efectuate, ca neîntemeiată, pe de o parte, nefiind depuse documente doveditoarea în susținerea solicitării și, pe de pe altă parte, ca nefondată, având în vedere soluția pronunțată pe fondul cauzei, de respingere a contestației, respectiv decizia de respingere a ofertei depuse de ...SRL fiind menținută de către Consiliu, fiind validată, așadar, evaluarea efectuată de către comisia de evaluare. Pagina 18 din 19

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de către ...SRL, cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., ... ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat practicaua deciziei, ... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 19 (nouăsprezece) pagini. Pagina 19 din 19