Decizie CNSC 272/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 272/C10/3273,3400 Data: 08.02.2022 Prin contestaţia nr. 2456/15.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 65607/16.12.2021 (dosar nr. 3273/2021), depusă de DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL, cu sediul în municipiul București, str. Frumoasă nr. 21, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 37733256 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/8914/2017, reprezentată legal prin administrator Anghel George și convențional prin CEPARU ȘI IRIMIA – Societate Civilă Profesională de Avocați, cu sediul în București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Portal de servicii publice - Digitalizarea Serviciilor Publice”, cod CPV 72212610-8, organizată de MUNICIPIUL IAȘI, cu sediul în municipiul Iași, str. Ștefan cel Mare și Sfânt nr. 11, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea în parte a raportului procedurii nr. 135623/07.12.2021, în ce priveşte evaluarea ofertei societății sale, anularea actelor care au stat la baza emiterii şi aprobării acestuia (procese verbale de evaluare), precum şi a tuturor actelor subsecvente; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, inclusiv adresa emisă sub nr. 137114/09.12.2021; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale şi atribuirea contractului cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile. - în subsidiar, solicită anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, pentru încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice prin modificarea documentaţiei de Pagina 1 din 5

atribuire (renunţarea la sesiunea demonstrativă) după data depunerii ofertelor, ceea ce conduce la imposibilitatea remedierii fără a fi adusă atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin contestaţia nr. 2530/27.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67724/28.12.2021 (dosar nr. 3400/2021), depusă de DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL, cu sediul în municipiul București, str. Frumoasă nr. 21, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 37733256 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/8914/2017, reprezentată legal prin administrator Anghel George și convențional prin CEPARU ȘI IRIMIA – Societate Civilă Profesională de Avocați, cu sediul în București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”Portal de servicii publice - Digitalizarea Serviciilor Publice”, cod CPV 72212610-8, organizată de MUNICIPIUL IAȘI, cu sediul în municipiul Iași, str. Ștefan cel Mare și Sfânt nr. 11, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 135623/07.12.2021, în ce priveşte evaluarea ofertei declarate câştigătoare, depusă de SOBIS SOLUTIONS SRL; - anularea actelor care au stat la baza emiterii şi aprobării acestuia (procese verbale de evaluare), precum şi a tuturor actelor subsecvente; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, inclusiv adresa emisă sub nr. 137114/09.12.2021 înaintată către societatea sa şi adresa nr. 137113/09.12.2021; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SOBIS SOLUTIONS SRL şi atribuirea contractului cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze. SOBIS SOLUTIONS SRL, cu sediul în sat Arpașu de Sus nr. 505, comuna Arpașu de Jos, judeţul Sibiu, având Cod Unic de Înregistrare 12018818 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J32/348/1999, reprezentată legal prin administrator Mueller Hans Martin și convenţional de SCA „Predoi și Asociaţii", prin avocat coordonator Predoi Marius, cu sediul profesional în Bucureşti, str. Cluceru Udricani nr. 1-3, bloc 106A, parter, sector 3, adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, depune cererea de intervenție nr. 2738/17.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 66101/20.12.2021, în cadrul soluționării contestației nr. 2456/15.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 65607/16.12.2021 formulată de DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL (dosar nr. 3273/2021), prin care solicită: - admiterea cererii de intervenție asa cum a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată a contestației formulate de contestatorul DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, ca fiind legale și temeinice, inclusiv a rezultatului 2

procedurii, prin care oferta depusă de societatea sa a fost declarată câștigătoare; - respingerea capătului de cerere privind anularea procedurii ca tardiv formulat; - obligarea contestatorului la cheltuieli constând în onorariu de avocat. SOBIS SOLUTIONS SRL, cu sediul în sat Arpașu de Sus nr. 505, comuna Arpașu de Jos, judeţul Sibiu, având Cod Unic de Înregistrare 12018818 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J32/348/1999, reprezentată legal prin administrator Mueller Hans Martin și convenţional de SCA „Predoi și Asociaţii", prin avocat coordonator Predoi Marius, cu sediul profesional în Bucureşti, str. Cluceru Udricani nr. 1-3, bloc 106A, parter, sector 3, adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, depune cererea de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1334/10.01.2022, în cadrul soluționării contestației nr. 2530/27.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67724/28.12.2021 formulată de DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL (dosar nr. 3400/2021), prin care solicită: - admiterea cererii de intervenție asa cum a fost formulată; - respingerea contestației formulate de contestatorul DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL ca tardiv formulată; - respingerea contestației ca nefondată; - menţinerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, ca fiind legale și temeinice, inclusiv a rezultatului procedurii, prin care oferta depusă de societatea sa a fost declarată câștigătoare; - obligarea contestatorului la cheltuielile generate de soluționarea contestației constând în onorariu de avocat. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestații au fost conexate. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația ce face obiectul dosarului nr. 3273/2021, formulată de DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL IAȘI. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SOBIS SOLUTIONS SRL în cadrul dosarului nr. 3273/2021. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția privind lipsa de interes a DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL în formularea contestației ce face obiectul dosarului nr. 3400/2021, invocată de autoritatea contractantă. Pagina 3 din 5

În temeiul art. 26 alin. (1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă și intervenientul SOBIS SOLUTIONS SRL și respinge ca tardivă contestația ce face obiectul dosarului nr. 3400/2021, formulată de DIGITAX ONLINE PUBLIC SERVICES SRL. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SOBIS SOLUTIONS SRL în cadrul dosarului nr. 3400/2021. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

4

Pagina 5 din 5

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2456/15.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... (dosar nr. ...), depusă de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator .... și convențional prin ...., cu sediul în ........., sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „...”, cod CPV 72212610-8, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea în parte a raportului procedurii nr. 135623/07.12.2021, în ce priveşte evaluarea ofertei societății sale, anularea actelor care au stat la baza emiterii şi aprobării acestuia (procese verbale de evaluare), precum şi a tuturor actelor subsecvente; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, inclusiv adresa emisă sub nr. 137114/09.12.2021; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale şi atribuirea contractului cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile. - în subsidiar, solicită anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, pentru încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice prin modificarea documentaţiei de atribuire (renunţarea la sesiunea demonstrativă) după data depunerii ofertelor, ceea ce conduce la imposibilitatea remedierii fără a fi adusă atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Pagina 1 din 56

Prin contestaţia nr. 2530/27.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67724/28.12.2021 (dosar nr. ...), depusă de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., str. Frumoasă nr. 21, ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ... și convențional prin ..., cu sediul în ........., sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”...”, cod CPV 72212610-8, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 135623/07.12.2021, în ce priveşte evaluarea ofertei declarate câştigătoare, depusă de ......... SRL; - anularea actelor care au stat la baza emiterii şi aprobării acestuia (procese verbale de evaluare), precum şi a tuturor actelor subsecvente; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, inclusiv adresa emisă sub nr. 137114/09.12.2021 înaintată către societatea sa şi adresa nr. 137113/09.12.2021; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei ......... SRL şi atribuirea contractului cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze. ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ... și convenţional de ........., prin avocat coordonator ...., cu sediul profesional în ........., ........., ........., ........., ........., adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, depune cererea de intervenție nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./20.12.2021, în cadrul soluționării contestației nr. 2456/15.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 65607/16.12.2021 formulată de ......... SRL (dosar nr. ....), prin care solicită: - admiterea cererii de intervenție asa cum a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată a contestației formulate de contestatorul ......... SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, ca fiind legale și temeinice, inclusiv a rezultatului procedurii, prin care oferta depusă de societatea sa a fost declarată câștigătoare; - respingerea capătului de cerere privind anularea procedurii ca tardiv formulat; - obligarea contestatorului la cheltuieli constând în onorariu de avocat. ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator .. și convenţional de ........., prin avocat coordonator ..., cu sediul profesional în ........., ........., ........., ........., ........., adresă la care solicită 2

comunicarea tuturor actelor de procedură, depune cererea de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./10.01.2022, în cadrul soluționării contestației nr. 2530/27.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67724/28.12.2021 formulată de ......... SRL (dosar nr. ...), prin care solicită: - admiterea cererii de intervenție asa cum a fost formulată; - respingerea contestației formulate de contestatorul ......... SRL ca tardiv formulată; - respingerea contestației ca nefondată; - menţinerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, ca fiind legale și temeinice, inclusiv a rezultatului procedurii, prin care oferta depusă de societatea sa a fost declarată câștigătoare; - obligarea contestatorului la cheltuielile generate de soluționarea contestației constând în onorariu de avocat. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestații au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. În ceea ce privește contestația nr. 2456/15.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 65607/16.12.2021 (dosar nr. ...), contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, după evaluarea ofertelor şi aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum rezultă din Raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021 şi după cum rezultă şi din adresa privind comunicarea rezultatului procedurii nr. 137114/09.12.2021, autoritatea contractantă a respins oferta sa, declarând-o inacceptabilă, în temeiul dispoziţiilor art. 135 alin. (5) din HG nr. 395/2016, apreciind că nu au fost depuse documente care să ateste calificarea şi educaţia specifică pentru persoana nominalizată pentru poziţia "Expert în managementul identităţii electronice" şi pentru persoana nominalizată pentru funcţia de "Expert UX/UI - user experience/user interface.” Contestatorul apreciază ca fiind netemeinică şi nelegală decizia autorităţii contractante privind respingerea ofertei sale, motiv pentru care, în continuare prezintă motivele de fapt şi de drept pentru care, în opinia sa, se impune admiterea contestaţiei, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. II. Justificarea interesului ... în promovarea contestaţiei. În susţinerea admisibilităţii şi interesului în formularea contestaţiei, intervenientul indică dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, conform Pagina 3 din 56

cărora calitate de contestator poate avea orice persoană care este vătămată de un act al autorităţii contractante. De asemenea, se arată că, prin persoană vătămată, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 se înţelege: "orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: i.are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi ii.a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire". Astfel, contestatorul susține că interesul său este determinat, legitim, născut, personal, conform rigorilor impuse de prevederile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, întrucât în mod nelegal oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, astfel cum va arăta în următoarele. Contestatorul apreciază că, prin admiterea contestaţiei şi constatarea că oferta sa este admisibilă, aceasta ar conduce la un alt rezultat al procedurii, respectiv la declararea ofertei sale ca fiind câştigătoare. III.Cu privire la termenul de formulare a contestaţiei, contestatorul arată că, potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru formularea contestaţiei este de 7 zile de la data la care operatorul economic ia cunoştinţă de actele entităţii contractante care riscă să îi producă un prejudiciu, și având în vedere faptul că Adresa privind rezultatul procedurii nr. 137114/09.12.2021 i-a fost comunicată în data de 09.12.2021, rezultă că termenul de 7 zile, calculat potrivit dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 101/2016 se împlineşte la data de 16.12.2021, astfel că, contestaţie a fost formulată în termen legal, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. IV. În ceea ce privește caracterul nelegal al respingerii ofertei ... Contestatorul arată că, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii prin care i s-a adus la cunoştinţă că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, cu privire la situaţia de fapt, autoritatea contractantă a reţinut că: "Nu au fost prezentate documente care să ateste calificarea şi educaţia specifică pentru ..., nominalizat pentru postul de Expert în managementul identităţii electronice şi pentru ... nominalizat pentru funcţia de Expert UX/UI user experience/user interface. Comisia de evaluare a solicitat prezentarea documentelor care atestă calificarea şi educaţia specifică prin adresele nr. 128735/18.11.2021 şi nr. 130468/23.11.2021. În cadrul răspunsurilor transmise prin adresele nr. 876/19.11.2021 şi nr. FN/24.11.2021 nu au fost prezente documentele care atestă calificarea și educaţia specifică pentru .... Oferta a fost declarată inacceptabilă în baza art. 135 alin. (5) din HG nr. 395/2016 cu completările şi modificările ulterioare". Astfel, contestatorul susține că nelegalitatea respingerii ca inacceptabilă a ofertei sale rezidă în următoarele: Motivul respingerii privind lipsa documentelor „care atestă calificarea şi educaţia specifică" pentru doi dintre experţii nominalizaţi şi experienţă specifică în cel puţin 1 contract/proiect, fiind cerinţe de 4

calificare în sensul dispoziţiilor art. 178 din Legea nr. 98/2016, reprezintă clauză nescrisă potrivit art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, motiv pentru care, în opinia sa, nu poate fi avută în vedere la evaluarea ofertelor şi, după caz, la respingerea acestora; Autoritatea contractantă nu a solicitat prin Fişa de date, Secţiunea 111.23) „Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului” cerinţe referitoare la studii; autoritatea contractantă nu a impus nici prin caietul de sarcini cerinţe minime cu privire la anumite calîficări/studii ale personalului de execuţie a contractului de achiziţie publică; În subsidiar, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi impus prin caietul de sarcini cerinţe minime cu privire la nivelul educaţional, adică cerinţe de calificare ce sunt, potrivit legii, clauze nescrise, nu o îndreptăţesc pe aceasta la solicitarea de clarificări adresată ofertantului şi respingerea ulterioară a ofertei ca inacceptabilă sau neconformă; Privitor la cerinţa de calificare şi educaţie specifică prin raportare la proiectele menţionate în CV, autoritatea contractantă ar fi putut cel mult depuncta oferta .. şi nu a o respinge ca inacceptabilă. Aşadar, contestatorul consideră că, decizia de respingere a ofertei sale este nelegală, având în vedere dispoziţiile art. 123, art. 127, art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016, cu raportare la prevederile art. 30 alin. 6 din HG nr. 395/2016. În primul rând, contestatorul învederează faptul că, faţă de conţinutul menţiunilor din Raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021 rezultă că, în fapt, temeiul de drept al respingerii este art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, pag. 4 din Raportul procedurii: „Ofertantul a răspuns la solicitările Comisiei de evaluare prin adresle nr. 876/19.11.2021 şi nr. FN/24.11.2021 fără a prezenta documentele care atestă calificarea şi educaţia specifică pentru .... Răspuns neconcludent". Astfel, contestatorul susține că, atât în Raportul procedurii, cât şi în Adresa de comunicare a rezultatului procedurii, temeiul de drept al respingerii este eronat indicat (art. 135 din HG nr. 395/2016 nu are alineatul 5), faţă de concluzia "răspuns neconcludent". În realitate, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a dorit a se referi la dispoziţiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016: "(5)în cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fî considerată inacceptabilă". În fapt, contestatorul arată că, prin Solicitarea de clarificări nr. 130468/23.11.2021, autoritatea contractantă i-a solicitat prezentarea diplomelor "care atestă calificarea şi educaţia din CV" ale experţilor ..., arătându-se că acestea sunt obligatorii şi nu opţionale. Mai mult, contestatorul menţionează că solicitarea de clarificări a fost înaintată pentru verificarea modului de îndeplinire a cerinţei din Caietul de Pagina 5 din 56

sarcini „Modalitatea de îndeplinire a cerinţelor tehnice pentru experţi/personal cheie." Cu toate că, diplomele celor trei experţi nominalizaţi în propunerea tehnică au fost depuse de către societatea sa, totuși, contestatorul arată că, autoritatea contractantă a reţinut „răspuns neconcludent" cu privire la documentele depuse pentru experţii .... Răspunsul la solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă a fost complet şi concludent prin raportare la cerinţa din caietul de sarcini indicată, respectiv contestatorul arată că, a depus diplomele de studii/documentele suport în susţinerea informaţiilor din CV-ul depus pentru fiecare expert nominalizat, inclusiv pentru .... Contestatorul arată faptul că, concludenţa răspunsului la solicitarea de clarificări, potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, se raportează strict la cerinţa din documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă având, în ceea ce o priveşte, obligaţia respectării prevederilor art. 207 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 123 din HG nr. 395/2016 cu privire la caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire. a) Autoritatea contractantă nu a solicitat nici în anunţul de participare, nici în Fișa de date a achiziţiei și nici în caietul de sarcini

un anume nivel al studiilor privitor la personalul de execuţie a contractului de achiziţie publică

. Contestatorul arată că, potrivit Fişei de date a achiziţiei şi Anunţului de participare, autoritatea contractantă nu a solicitat în Secţiunea 111.2.3) „Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului”, cerinţe de calificare referitoare la personalul responsabil cu executarea contractului, operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire fiind informaţi despre următoarele: „Obligaţie de a preciza numele şi calificările profesionale ale angajaţilor desemnaţi pentru executarea contractului: Nu". Prin urmare, contestatorul susține că nu avea potrivit Fişei de date a achiziţiei vreo obligaţie în ceea ce priveşte calificarea personalului propus pentru executarea contractului - personal de execuţie. Pe de altă parte, având în vedere conţinutul Solicitării de clarificări nr. 130468/23.11.2021, contestatorul arată că, cerinţa din Caietul de sarcini la care face trimitere autoritatea contractantă în Solicitarea de clarificări nr. 130468/23.11.2021 este următoarea: „Modalitatea de îndeplinire a cerinţelor tehnice pentru echipa de experţi/personal cheie: - CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personalui cheie în domeiul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare". Aşadar, contestatorul precizează că, pentru îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini cu privire la experţii nominalizaţi, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor doar depunerea unui CV şi a documentelor care susţin informaţiile prezentate în CV referitor la activitatea expertului respectiv. Nicio altă cerinţă cu privire la experţi - nivel de studii atestat prin diplome - nu a fost solicitată prin Caietul de sarcini, drept pentru care, contestatorul susține că, nu există temei pentru respingerea ofertei prin 6

raportare la cerinţe educaţionale minime ce nu au fost impuse în documentaţia de atribuire, aspect cu privire la care, învederează că documentaţia de atribuire are caracter obligatoriu nu doar pentru ofertanţi, ci şi pentru autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din prevederile art. 123 şi art. 127 din HG nr. 395/2016, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte, atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. În susține, contestatorul invocă practica CNSC, în care s-au reţinut următoarele aspecte referitoare la caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire pentru entităţile contractante: „În soluţionare, Consiliul va retine că cerinţele din fișa de date a achiziţiei și clarificările ulterioare cu privire la modul de elaborare a propunerii financiare sunt obligatorii și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Prin necontestarea în termen legal, acestea au devenit obligatorii atât pentru ofertanţi, cât și pentru comisia de evaluare, în exercitarea atribuţiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016". De asemenea, contestatorul apreciază relevantă şi hotărârea pronunţată în cauza CJUE C-27/152( Pippo – Pizzo, pct. 59), hotărâre din care citează: „Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43)", iar la punctul 42 din aceeaşi hotărâre a reiterat că „astfel cum s-a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu strictete criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit" şi „această consideraţie este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea dîn procedură". Totodată, contestatorul învederează că, CNSC statuează în raport de aceste aspecte că: „Obligaţia de transparenţă are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorităţii contractante (Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alţii, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudenţa acolo citată). Principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă interzic autorităţii contractante să respingă o ofertă care îndeplineşte cerinţele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menţionată (Hotărârea MedipacKazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). Deosebit de relevantă este concluzia la care aceeaşi instanţă de la Luxemburg a statuat-o în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C- 278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba lulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Judeţean de Urgenţă Pagina 7 din 56

Alba lulia: «Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziţii publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziţii publice care nu intră sub incidenţa directivei menţionate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale 12 ale Tratatului FUE, în special principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării, precum şi obligaţia de transparenţă care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat.", precum și că, „Suplimentarea cerinţelor de calificare în timpul evaluării trece dincolo de domeniul protecţiei încrederii legitime şi este de natură să surprindă chiar şi «operator economic prudent şi avizat», sintagmă împrumutată din jurisprudenţa Curţii de la Luxembourg. Mai mult, eventuala neglijenţă din partea entităţii în redactarea documentaţiei de atribuire nu poate avea repercusiuni în persoana ofertanţilor, care au înţeles să se conformeze formei posibil deficitare a documentaţiei" (Decizie ...). b) Cerinţele privind calificările profesionale și educaţionale, precum și cerinţele privind experiența specifică în alte contracte/proiecte (minimum 1; reprezintă cerinţe de calificare, cu regim de clauze nescrise, întrucât nu au fost menționate în anunţul de participare simplificat). Aşadar, întrucât autoritatea contractantă, primind răspunsul la solicitarea de clarificări şi diplomele de studii pentru cei trei experţi, din care doar unul a fost calificat ca fiind corespunzător, contestatorul susține că rezultă că respingerea vizează o reală cerinţă de calificare ce nu a fost menţionată în anunţul de participare simplificat, ceea ce înseamnă că, după evaluarea diplomelor de studii ale celor doi experţi, autoritatea contractantă a respins, în fapt, oferta sa, în temeiul unor cerinţe de calificare ce nu se regăsesc în anunţul de participare, aspect ce plasează autoritatea contractantă pe tărâmul clauzelor nescrise, ce nu produc niciun efect juridic, potrivit prevederilor art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016: „Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise". În observarea caracterului de clauză nescrisă a unei cerinţe pretinse de autoritatea contractantă care nu se regăseşte în documentaţia de atribuire, respectiv o cerinţă de calificare ce nu a fost menţionată în anunţul de participare simplificat, contestatorul arată că a forumulat prezenta contestaţie, sub incidenţa atât a prevederilor art. 30 alin. (6), cât şi a art. 123 din HG nr. 395/2016. 8

În accepţiunea dispoziţiilor coroborate ale art. 163, art. 172 alin. (1) lit. c) şi art. 178 din Legea nr. 98/2016, contestatorul învederează faptul că, criteriile privind capacitatea tehnică și profesională a operatorului economic reprezintă criterii de calificare și selecţie, între criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională, regăsindu-se, conform art. 179 din Legea nr. 98/2016, şi următoarele: „c) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizaţia operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calităţii şi, în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări, a celor aflaţi la dispoziţia contractantului în vederea executării lucrărilor; (...) g) calificările educaţionale si profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare". Contestatorul subliniază faptul că, cerinţele privind calificările educaţionale ale personalului de execuţie, inclusiv experienţa specifică în cel puţin 1 contract/proiect de dezvoltare software, sunt, potrivit legii, cerinţe de calificare, astfel încât, pentru a putea fi luate în considerare la respingerea unei oferte, trebuie să se regăsească în cuprinsul anunţului de participare (art. 181 din legea nr. 98/2016: „Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare" şi art. 30 alin. 4 din HG nr. 395/2016: "Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/de concurs"). Pentru a evita încălcarea principiului transparenţei, instituit de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016, contestatorul arată că, legiuitorul a stabilit, la art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, că sunt clauze nescrise cerinţele de calificare care nu sunt menţionate în anunţul de participare, adică sunt inexistente, motiv pentru care nu pot conduce la respingerea unei oferte, situaţie care, se regăseşte şi în prezenta procedură, drept urmare, decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, este nelegală. Contestatorul precizează că, în acelaşi sens, în jurisprudenţa CNSC (BO2013_4280) au fost consemnate următoarele: „Totodată, potrivit prevederilor art. 33 alin (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: «(3) Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise». Ca o primă constatare, solicitările privind autorizarea de către furnizorul de echipamente, respectiv privind autorizaţiile ISCIR pentru montarea si punerea în funcţiune a echipamentelor care intră sub incidenţa ISCIR, se regăsesc în caietul de sarcini (pag. 7,8,10,13 si 31) și nu sunt preluate în fișa de date/invitaţia de participare (cel puţin nu în capitolele destinate includerii cerinţelor sau criteriilor de calificare), deşi, în mod evident, acestea sunt cerinţe sau criterii de calificare şi nu specificaţii tehnice (al căror loc este în caietul de sarcini). Mai exact, cerinţele de calificare menţionate nu se regăsesc în invitaţia de participare şi nici în capitolul destinat din fişa de date a achiziţiei şi anume capitolul III.2.3.a) - Pagina 9 din 56

Capacitatea tehnică şi/sau profesională, fiind totuşi amintite într-un alt capitol din fişa de date şi anume în capitolul IV.4.1 - Modul de prezentare a propunerii tehnice. Aceasta eroare sau cel puţin lipsa de rigoare a autorităţii contractante care nu a menţionat deloc aceste cerinţe de calificare în invitaţia de participare şi nici în capitolele fişei de date destinate acestor cerinţe (IH.2.1., III.2.2 sau Hl.2.3.) a fost de natură să producă şi a produs confuzie în ceea ce priveşte obligativitatea prezentării acestor documente." De asemenea, contestatorul arată că, într-o altă decizie a CNSC (BO2013_3566), pronunţată cu privire la aceiaşi aspect au fost reţinute următoarele: „Cerinţa inclusă în caietul de sarcini, conform căreia, ofertanţii vor face dovada că au mai executat piese similare la care durata de exploatare a depăşit 9000 ore, în mod cert este o cerinţă de calificare. Cum această cerinţă nu a fost preluată în fişa de date a achiziţiei, la secţiunea III.2.3. a) Capacitate tehnică şi/sau profesională, conform dispoziţiilor mai sus citate, este o clauză nescrisă [...]. De asemenea, susţinerea autorităţii contractante că autoarea contestaţiei şi-a asumat riscul ca oferta să-i fie respinsă ca neconformă prin întocmirea ofertei tehnice fără respectarea cerinţelor caietului de sarcini, este considerată de Consiliu eronată. Este adevărat că dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006 impun ca oferta să fie întocmită conform prevederilor documentaţiei de atribuire, însă dispoziţiile art. 33 alin. (3) din aceeaşi ordonanţă de urgență sancţionează cu nulitatea cerinţele de calificare incluse în caietul de sarcini. Astfel că, indiferent dacă ofertanţii au prezentat sau nu documente în susţinerea cerinţei din caietul de sarcini ofertanţii vor face dovada că au mai executat piese similare la care durata de exploatare a depăşit 9000 ore, acest lucru nu poate constitui motiv de neconformitate a propunerii tehnice." Totodată, contestatorul apreciază relevantă şi jurisprudenţa curţilor de apel, care reţin că: „În condiţiile în care această cerinţă lipseşte din cuprinsul fişei de date a achiziţiei şi din anunţul de participare, menţiunea din caietul de sarcini privind documentele de calificare pentru personal este o clauză nescrisă care nu poate produce niciun efect şi prin urmare, nu poate fi folosită ca motiv pentru respingerea unei oferte. Nicio ofertă nu poate fi respinsă în mod legal în temeiul unor clauze nescrise, cu atât mai mult cu cât este în responsabilitatea entităţii contractante modul în care a fost elaborată documentaţia. Nimic nu a oprit entitatea contractantă să includă în anunţul de participare şi fişa de date cerinţa de calificare regăsită în caietul de sarcini; aceasta nu poate fi analizată şi avută în vedere, întrucât este clauză nescrisă potrivit art. 36 din HG nr. 394/2016 şi nu produce niciun efect, astfel că este firesc ca orice subiect de drept care o sesizează să facă abstracţie de ea - pentru că pur şi simplu nu există"( Curtea de Apel Bucurelti, Decizi nr. ...) . Contestatorul solicită să se constate că cerinţele privind calificările educaţionale şi profesionale pot fi solicitate exclusiv personalului de conducere al operatorului economic şi nu personalului de execuţie, sens în care, apreciază incidentă încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 179 lit. g) din Legea nr. 98/2016, în cazul în care respinge 10

o ofertă pentru pretinsa lipsă a unor documente referitoare la nivelul studiilor personalului de execuţie. În subsidiar, contestatorul apreciază că, c) Stabilirea în caietul de sarcini a unor cerinţe de calificare considerate clauze nescrise nu pot justifica adresarea de solicitări de clarificări cu privire la acestea sau respingerea unei oferte Stabilirea în Caietul de sarcini a unor cerinţe de calificare considerate clauze nescrise fiind sancţionată cu inexistenţa acestora, în opinia contestatorului, este ¡relevant dacă cerinţele în discuţie au făcut sau nu obiectul unei solicitări de clarificări/contestaţii. în sensul dat, contestatorul apreciază că nu poate fi pusă în discuţie nici o eventuală tardivitate a criticilor aduse respectivelor cerinţe de calificare nescrise din Caietul de sarcini, în condiţiile în care, altminteri, nici nu ar mai conta caracterul de clauză nescrisă al cerinţei de calificare dacă efectul normei ar depinde de contestarea ei în termenul legal. Astfel, contestatorul menționează că, o astfel de concluzie a fost reţinută de CNSC, după cum urmează: „Motivul de respingere a ofertei reclamantei vizează nedemonstrarea îndeplinirii cerinţei autorizării ISCIR, însă respectiva cerinţă, făcând parte din clauzele calificate de legiuitor drept nescrise, nu poate fi valorificată ca motiv de respingere. Caracterul nescris al clauzei înseamnă ca ea nu este scrisă în documentaţia de atribuire, nu apare în documentaţie, situaţia fiind similară inexistenţei respectivei clauze. În sensul că noţiunea de clauză nescrisă semnifică inexistenţa cerinţei s-a pronunţat şi Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în sentinţa civilă nr. 848 din 10 mai 2017. Nescrierea clauzei nu se confundă cu nulitatea ei, deoarece nulă nu poate fi decât o clauza scrisă, nu nescrisă, cum este aceea în discuţie. Drept urmare, nu era şi nu este necesară atacarea caietului de sarcini de către SC... SRL pentru a avea efect dispoziţia legală de la art. 36 alin. (6) din norme (altminteri, nici nu ar mai conta caracterul de clauza nescrisă al cerinţei de calificare, dacă efectul normei ar depinde de contestarea ei în termenul legal). Nicio ofertă nu poate fi respinsă în mod legal în temeiul unor clauze nescrise, cu atât mai mult cu cât ţine exclusiv de culpa entităţii achizitoare modul în care au fost redactate documentele de participare. Nimic nu a oprit compania de apă să includă în anunţul de participare şi fişa de date cerinţa de calificare regăsită în caietul de sarcini (...) Analiza pe fond a îndeplinirii cerinţei în discuţie este de prisos, dat fiind că ea nu are nicio relevanţă în desfăşurarea achiziţiei, din cauza caracterului ei de clauză nescrisă."(Decizia CNSC nr. ...) De asemenea, contestatorul arată că, și jurisprudenţa curţilor de apel, reţine în mod similar că: „Se reţine că invocarea existenţei unei clauze nescrise, cu aplicarea specifică din materia achiziţiilor publice nu poate fi determinată de respectarea unor termene impuse de lege pentru contestarea documentaţiei de atribuire sau a actelor de solicitare de clarificări comunicate de autoritatea contractantă către ofertanţi, în condiţiile în care Pagina 11 din 56

scopul unei astfel de reglementări vizează tocmai înlăturarea aplicării unor astfel de clauze prezumate de lege ca fiind nescrise în condiţiile în care autoritatea contractantă îşi întemeiază respingerea unei oferte pe existenţa unor clauze nescrise care deşi formal nu sunt incluse în fişa de date/anunţul de participare, totuşi conduc la respingerea ca neconformâ a ofertei pentru neîndeplinirea acestora şi în acelaşi timp aceste cerinţe nu constituie specificaţii tehnice strict necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, ci eventual, într-o anumită măsură în legătură cu factorii de evaluare stabiliţi pentru acordarea punctajelor fiecăreia dintre oferte, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a menţionat în FDA/anunţul de participare la pct. 111.2.3) Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului, cerinţele de calificare referitoare la personalul responsabil cu execuţia prevăzute în caietul de sarcini Obligaţie de a preciza numele şi calificările profesionale ale angajaţilor desemnaţi pentru executarea contractului: Nu (...). În plus, Curtea constată că însăşi autoritatea a formulat solicitările de clarificări comunicate petentei-contestatoare fără a se face referire la cerinţe strict tehnice sau la factorii de evaluare, ci exclusiv la modul în care ofertantul în cauză înţelege să justifice îndeplinirea cerinţei, pentru experţii nominalizaţi în adresa de solicitare de clarificări, a experienţei profesionale generale sub dublul aspect solicitat prin caietul de sarcini, astfel încât refuzul contestatoarei-petente de a răspunde concludent la aceste solicitări nu putea determina aplicarea prevederilor art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016 [...], prin respingerea ofertei ca inacceptabilă/neconformă, o astfel de cerinţă constituind conform celor reţinute anterior o clauză nescrisă care nu este aplicabilă şi prin urmare nu poate fi invocată în analizarea admisibilităţii ofertei [...]. Prin urmare, invocarea disp. art. 215 din Legea nr. 101/2016 şi art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016 în respingerea ofertei petentei- contestatoare nu corespunde dispoziţiilor legale a căror analiză a fost realizată, iar neconcludenţa răspunsului la solicitările de clarificări sau refuzul ofertantului la aceste solicitări de clarificări urmează a fi valorificate numai în contextul în care în justificarea acestor solicitări se invocă cerinţele concrete din FDA/anuntul de participare pentru care se impune o clarificare a documentaţiei ofertei sau cu referire la alte cerinţe tehnice din caietul de sarcini decât acelea avute în vedere prin adresa contestată în prezenta cauză". Contestatorul precizează că, în acelaşi sens, în jurisprudenţă au fost subliniate următoarele [...]: „O clauză nescrisă se consideră că nu există deloc, de la bun început, şi astfel nici nu poate fi analizată şi avută în vedere, astfel încât fiind o cauză de ineficacitate, clauza nescrisă nu produce niciun efect, astfel că este firesc ca orice subiect de drept care o sesizează să facă abstracţie de ea - pentru că pur si simplu nu există." (Decizia nr. .... a Curții de Apel ....). Așadar, contestatorul susține că este vădit, având în vedere soluţiile unanime ale instanţelor de judecată, că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 127 alin. (1) lit. i) din HG nr. 395/2016 cu privire la obligaţia comisiei de evaluare de a stabili solicitările de clarificări necesare 12

în vederea evaluării ofertelor, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. În concluzie, contestatorul solicită Consiliului să reţină că cerinţele privind un nivel minim de studii sau calificări experţilor nominalizaţi, sau o experienţă similară de minimum 1 contract/proiect, reprezintă veritabile cerinţe de calificare în sensul art. 179 din Legea nr. 98/2016, iar, nemenţionate fiind în anunţul de participare simplificat, dobândesc caracterul de clauză nescrisă, ce face ca orice respingere pe baza pretinsei neîndepliniri a acestei cerinţe să fie nelegală. Văzând dispoziţiile art. 179 din Legea nr. 98/2016, prin corelare cu prevederile art. 3 alin. (6) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017, contestatorul arată că, în cazul în care autoritatea contractantă ar fi impus cerinţe de studii cu privire la experţii nominalizaţi de ofertant, atunci cel mult oferta sa ar fi putut fi depunctată şi nu respinsă ca inacceptabilă, sens în care, solicită a se reţine că, din Fişa de date a achiziţiei, la Secţiunea 11.2.5 - Criterii de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit ca factori de evaluare experienţa specifică în mai mult de 2 proiecte având ca obiect implementare de sisteme informatice integrate de portal, pentru experţii nominalizaţi de ofertant, cu menţionarea că, nici în cadrul factorilor de evaluare nu s-au solicitat certificări/calificări/studii specifice. Prin urmare, contestatorul consideră că oferta sa este conformă şi acceptabilă, îndeplinind toate cerinţele din documentaţia de atribuire, sens în care, solicită Consiliului a avea în vedere la pronunţarea deciziei prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016. V. În ce priveşte solicitarea de anulare a procedurii (cerere subsidiară) în temeiul dispoziţiilor art. 212 alin. (1) lit. c), corelat cu art. 212 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, contestatorul face următoarele precizări: Conterstatorul arată că, prin Clarificarea din oficiu nr. 128738/18.11.2021, deci în etapa evaluării ofertelor şi înainte de emiterea Raportului procedurii, autoritatea contractantă a adus la cunoştinţa ofertanţilor că: „Având în vedere informaţiile prezentate în propunerile tehnice, Autoritatea contractantă consideră că acestea sunt suficiente pentru evaluarea tehnică a soluţiilor ofertate şi, în consecinţă, se renunţă la susţinerea şedinţei demonstrative". Mai mult, se arată că, sesiunea demonstrativă a fost solicitată în Caietul de sarcini la pct. 31 (pag. 43-46), iar scopul acesteia este stabilit astfel: „31. Sesiunea demonstrativă Având în vedere complexitatea sistemului informatic ce trebuie implementat şi importanţa respectării termenului de implementare menţionat în prezentul document, asumat şi prin contractul de achiziţie, Autoritatea Contractantă va solicita ofertanţilor, în etapa de evaluare a propunerii tehnice, prezentarea în cadrul unei sesiuni demonstrative a capabilităţilor soluţiei informatice propuse, demonstrând modalitatea în care acesta, partea soluţiei tehnice propuse, răspunde nativ (out-of-the- box) la unele cerinţe minime din caietul de sarcini.” Așadar, rezultă că, motivul invocat de autoritatea contractantă cu privire la suficienţa elementelor din propunerile tehnice, astfel încât nu se Pagina 13 din 56

mai consideră necesară susţinerea sesiunii demonstrative, contestatorul susține că acesta contravine scopului sesiunii declarat în documentaţia de atribuire, respectiv capabilitatea soluţiei informatice propuse, out of the box. Cu alte cuvinte, contestatorul arată că, ofertanţii aveau obligaţia de a demonstra că soluţia propusă poate funcţiona de îndată după instalare, aspect care reiese chiar din scenariul sesiunii demonstrative, fiind solicitată demonstrarea unei multitudini de funcţionalităţi şi operaţiuni, ca dovadă nu doar că ofertanţii au înţeles complexitatea proiectului, ci şi că aceştia au capacitatea tehnică de a implementa toate etapele şi fluxurile urmărite de achizitor: înrolare, identitate electronică, formulare cerere servicii, circulaţia documentelor şi cererilor în sistem până la soluţionarea cererilor utilizatorilor. Niciuna din aceste funcţionalităţi nu poate reieşi în mod nemijlocit din conţinutul teoretic al soluţiei informatice propuse de ofertanţi, astfel că, contestatorul consideră că, sesiunea demonstrativă era necesară în evaluarea conformităţii ofertelor. Mai mult, contestatorul precizează şi împrejurarea că motivul invocat de autoritatea contractantă în clarificarea din oficiu nr. 128738/18.11.2021 nu este susţinut de actele ulterioare emise pe durata evaluării, întrucât i-au fost solicitate un număr de 43 de clarificări ale propunerii tehnice, aspect care contrazice în mod vădit motivul invocat pentru renunţarea la sesiunea demonstrativă. De asemenea, contestatorul apreciază că, renunţarea la aceasta prin modificarea documentaţiei de atribuire în timpul evaluării ofertelor, reprezintă încălcarea scopului însuşi a legislaţiei în materia achiziţiilor publice, respectiv concurenţa între operatorii economici interesaţi, ce este garantată de asigurarea transparenţei. Drept consecinţă, contestatorul precizează că, pe parcursul evaluării ofertelor autoritatea contractantă nu are dreptul de a modifica documentaţia de atribuire, pentru a fi, eventual, mai permisivă pentru anumiţi ofertanţi, fără a fi încălcate principiile prevăzute la dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament a ofertanţilor. Principiul transparenţei implică, după cum se arată, faptul că autoritatea contractantă, prealabil etapei depunerii ofertelor, anunţă public toate condiţiile de elaborare a acesteia, în funcţie de care operatorii economici interesaţi decid participarea sau nu la respectiva procedură. A renunţa la o cerinţă esenţială a documentaţiei de atribuire reprezintă, în opinia contestatorului, încălcarea principiului prevăzut la dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016, caz ce atrage incidenţa prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) din aceeaşi lege. Contestatorul invocă Jurisprudenţa europeană, care statuează asupra caracterului esenţial al respectării principiului transparenţei: "în ceea ce priveşte principiul transparenţeit care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, acesta are ca scop, în esenţă, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Aceasta presupune ca toate condiţiile şi modalităţile procedurii de atribuire să fie formulate clar, precis şi univoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini" (Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 111). 14

În definiţia prevăzută de art. 212 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 - („în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)") - sunt incluse orice omisiuni sau erori a căror remediere implică încălcarea principiilor, drept urmare, cu atât mai mult, o eroare a autorităţii contractante cum este cea mai sus precizată, care reprezintă ea însăşi încălcarea unui principiu esenţial în materia achiziţiilor publice -principiului transparenţei prin modificarea documentaţiei de atribuire - nu este, în opinia contestatorului, o eroare sau omisiune de natură remediabilă. De asemenea, contestatorul arată şi faptul că autoritatea contractantă a încălcat şi dispoziţiile specifice prevăzute la art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016 cu privire la obligaţia de a publica erată pentru orice modificare a documentaţiei de atribuire: „(1) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja existente în acesta, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, care trebuie să fie publicat nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare". Așadar, având în vedere aspectele învederate, contestatorul solicită Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta, în etapa evaluării, toate cerinţele pe care ea însăşi le-a stabilit în documentaţia de atribuire, astfel cum a arătat în secţiunile anterioare, iar modificarea acestor cerinţe după data depunerii ofertelor reprezintă încălcare vădită a principiului transparenţei şi tratamentului egal, sens în care, nu mai este posibilă luarea niciunei măsuri de remediere prevăzută de lege. Contestatorul susține că devin astfel aplicabile dispoziţiile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv anularea procedurii de atribuire. În concluzie, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016 și ale anexei la HG nr. 394/2016. Probe: înscrisuri, inclusiv cele aflate la dosarul achiziţiei publice, precum şi orice alte mijloace de probă utile, pertinente şi concludente soluţionării contestaţiei. Totodată, în temeiul dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită studierea dosarului aflat pe rolul Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor, inclusiv a dosarul achiziţiei publice, precum și fotocopierea documentelor necesare. Pagina 15 din 56

Prin adresa nr. ........./......... înregistrată la CNSC sub nr. ........./20.12.2021, ......... SRL a formulat cerere de intervenție în dosarul nr. ..., prin care a solicitat: - admiterea cererii de intervenție asa cum a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată a contestației formulate de contestatorul ......... SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, ca fiind legale și temeinice, inclusiv a rezultatului procedurii, prin care oferta depusă de societatea sa a fost declarată câștigătoare; - respingerea capătului de cerere privind anularea procedurii ca tardiv formulat; - obligarea contestatorului la cheltuieli constând în onorariu de avocat. Cu privire la interesul formulării cererii de intervenție, precum și admisibilitatea acesteia, intervenientul arată că, la data de 07.10.2020, a fost publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., prin care autoritatea Contractantă a publicat documentaţia de atribuire privind contractul de achiziţie publică având ca obiect „...", depunând oferta pentru atribuirea contractului, iar prin adresa nr. 137113/09.12.2021, i s-a comunicat faptul că oferta a fost declarată câștigatoare, având preţul de 73.000 lei fără TVA. Totodată, în cadrul procedurii, intervenientul arată că, în urma analizei efectuate de autoritatea contractantă, s-a constatat faptul că oferta depusă de contestatoare este inacceptabilă. Ca urmare a acceptării ofertei sale, intervenientul apreciază că are dreptul de a încheia contractul de servicii pentru obiectivul propus de Autoritatea Contractantă, dupa cum în mod expres prevăd dispoziţiile în domeniul achiziţiilor publice. Intervenientul susține că, interesul promovării cereri de intervenție rezidă în aceea că, în măsura în care ar fi admise solicitările contestatoarei, acest fapt ar conduce inclusiv la anularea deciziei prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare. Astfel, având în vedere că este îndreptățită să încheie contractul cu Autoritatea Contractantă, iar decizia privind declararea câștigătoare a ofertei sale reprezintă un act unilateral al Autorității Contractante care i se adresează, în considerarea dispoziţiilor art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, precum și ale art. 24 din Constitutia României, intervenientul consideră că, are atât interesul de a-și proteja dreptul câștigat prin procedura de licitație, cât și dreptul a formula apărări în contradictoriu cu contestatoarea, din perspectiva legalității procedurii de evaluare și de atribuire a contractului. Așadar, pentru motivele arătate, intervenientul solicită să se constate că cererea este admisibilă și solicită admiterea acesteia în principiu. Pe fondul cauzei, față de motivele pe care contestatoarea își susţine contestația, intervenientul precizează următoarele: 16

1. Excepţia tardivității cererii de anulare a procedurii. Intervenientul arată că, potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016, persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: „b)7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţa despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii.” Astfel, intervenientul învederează faptul că, prin capătul subsidiar de cerere, contestatoarea a solicitat anularea procedurii de achiziţie publică motivat de faptul că, Autoritatea Contractantă, prin Clarificarea din oficiu nr. 128738/18.11.2021, a renunțat la susţinerea şedinţei demonstrative, aceasta opinând că astfel se încalcă principiul transparenței, prin urmare, actul Autoritatii Contractante considerat nelegal este clarificarea din 18.11.2021, astfel încât termenul de formulare a contestației a început să curgă în data de 19.11.2021 și s-a împlinit în data de 25.11.2021, contestaţia fiind tardiv formulată. 2. În ceea ce privește netemeinicia contestației, intervenientul învederează următoarele: În primul rând, intervenientul susține că, trebuie subliniat faptul că oferta contestatoarei a fost respinsă, astfel cum și aceasta arată în contestație (pagina 6) în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5) din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016: „(5) în cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă." Prin urmare, intervenientul apreciază că, ceea ce face obiectul analizei în prezenta contestație, reprezintă existența și concludența răspunsului la solicitările de clarificări, și nu solicitarea de clarificări per se. 2.1 În ceea ce privește tardivitatea criticilor referitoare la conținutul solicitărilor de clarificări nr. 128735/18.11.2021 și nr. 130468/23.11.2021, intervenientul arată, având în vedere dispoziţiile articolului 8 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 101/2016, că în cazul în care contestatoarea considera că, prin solicitarea de clarificări, Autoritatea Contractantă a încălcat legea sau Documentaţia de Atribuire și i-a creat astfel o vătămare, trebuia să formuleze contestație împotriva acestor acte ale Autorității Contractante în termen de 7 zile de la data când a luat cunoștiință de conținutul lor. Ori, intervenientul susține că, aceste termene s-au împlinit în data de 25.11.2021, respectiv 02.12.2021, fără că destinatarul actelor emise de Pagina 17 din 56

Autoritate să le conteste, prin urmare, orice critică formulată cu privire la solicitările de clarificări nr. 128735/18.11.2021 și nr. 130468/23.11.2021, sunt tardiv formulate și nu pot fi analizate. 2.2. Intervenientul susține că, contestația este și nefondată. Practic, intervenientul arată că, contestatoarea recunoaşte că nu a transmis documentele și/sau informaţiile solicitate de autoritatea contractantă pentru două din cele trei persoane vizate de solicitări, dar susţine că aceste solicitări nu putea fi formulate, cerinţele de calificare vizate prin solicitările de clarificări fiind clauze nescrise. În primul rând, intervenientul precizează, astfel cum a arătat, că, nu cerinţele de clarificare fac obiectul analizei în contestație (actele autorității administratrive consolidându-se retroactiv prin necontestarea lor), ci răspunsul la solicitări, răspuns care nu satisface solicitarea, astfel cum chiar contestatoarea admite. În al doilea rând, intervenientul arată că, deși contestatoarea a dat curs solicitării „nelegale" a Autorității contractante pentru unul din experţii cheie, a eşuat în privinţa celorlalţi doi. În realitate, intervenientul precizează că cerinţele respective se regăsesc atât în Fișa de Date, cât și în Anunțul simplificat, dar sunt în capitolul privitor la Criteriile de atribuire, întrucât, prezentarea unor experţi cheie, precum și calificările și experienţa acestora reprezintă factori de evaluare. În privinţa poziţiei de „Expert în managementul identităţii electronice", intervenientul arată că, Autoritatea Contractantă a solicitat prin Fișa de date și Anunţ: „Experienţă specifică în cel puţin 1 contract/proiect de dezvoltare software şi/sau implementare a unei soluţii şi/sau sistem informatic integrat în care a desfăşurat activităţi similare se vor prezenta: - CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personaiul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/ contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare. CV-ul depus va fi semnat olograf de către expert şi datat; - Experienţa specifică a expertului/personalul-cheie va fi punctată prin aplicarea factorului de evaluare, pe baza informaţiei furnizate în mod cumulativ de către CV-ul prezentat şi documentele suport antemenţionate; Pentru garantarea participării în contract a tuturor experţilor propuşi, prestatorul va prezenta declaraţii de disponibilitate pentru fiecare dintre aceştia". În privinţa poziţiei de „Expert în UX/UI - user experience şi user interface", intervenientul arată că, Autoritatea Contractanta a solicitat prin Fișa de date și Anunţ: „Experienţă specifică în cel puţin 1 contract/proiect de dezvoltare software şi/sau implementare a unei soluţii şi/sau sistem informatic integrat în care a desfăşurat activităţi similare Se vor prezenta: - CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personalul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/ contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare. CV-ul depus va fi semnat olograf de către expert şi 18

datat; - Experienţa specifică a expertului/personalul-cheie va fi punctată prin aplicarea factorului de evaluare, pe baza informaţiei furnizate în mod cumulativ de către CV-ul prezentat şi documentele suport antemenţionate; Pentru garantarea participării în contract a tuturor experţilor propuşi, prestatorul va prezenta declaraţii de disponibilitate pentru fiecare dintre aceştia". Ca atare, intervenientul arată că, pentru a putea verifica îndeplinirea cerinţelor din documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a formulat cele două solicitări de clarificari. Cu toate că, contestatoarea nu a formulat o contestație împotriva documentaţiei de atribuire sau a celor două solicitări de clarificare, intervenientul subliniază faptul că, aceasta nu a prezentat datele și/sau informaţiile solicitate, astfel încât, oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, conform legii. În concluzie, față de toate considerente arătate, intervenientul apreciază că, în mod legal și temeinic, autoritatea contractantă a declarat oferta sa ca fiind câștigătoare, solicitând admiterea cererii de intervenție, astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 142832/21.12.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 66719/22.12.2021, ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL (dosarul nr. ...), solicitând respingerea contestaţiei ca fiind nelegală şi neîntemeiată. În fapt, autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, procesul de evaluare a ofertelor, astfel cum reiese din Raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021, constă în mai multe etape, astfel: În prima etapă, etapa calificării ofertanţilor, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a verificat îndeplinirea condiţiilor de participare și a cerinţelor minime asociate ale ofertanţilor SC ......... SRL și SC

.........

SRL,

și

nu

au

fost

declarate inacceptabile/neconforme/neadecvate de către comisia de evaluare. Astfel, cele două oferte depuse au trecut la etapa următoare, a evaluării tehnice, cerinţele de calificare fiind considerate îndeplinite, contestatoarea ajungând la evaluarea propunerii tehnice. În cea de-a doua etapă, a evaluării propunerilor tehnice, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a declarat oferta contestatoarei inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. 5 din Hotărârea nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: „(5) în cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/ completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă." Pagina 19 din 56

Mai mult, autoritatea contractantă arată că, în cadrul acestei etape, Comisia de evaluare a solicitat prezentarea documentelor care atestă calificarea și educaţia specifică, prin adresele nr.128735/18.11.2021 și nr. 130468/23.11.2021, la care, contestatoarea a răspuns, prin adresele nr. 876/19.11.2021 şi FN/24.11.2021, ataşând Diploma de licenţă în specializarea Informatică pentru ..... Astfel, autoritatea contractantă menționează faptul că, comisia luat în considerare Diploma de licenţă în specializarea Informatică pentru ..., iar pentru ..., nominalizat pentru postul de Expert în managementul identităţii electronice şi ..., nominalizat pentru funcţia de Expert UX/UI - user experience/user interface, contestatoarea nu a prezentat diplome şi documente suport relevante care atestă această specializare. De asemenea, autoritatea precizează că, din Fişa de date publicată reiese în mod clar faptul că participanţii trebuie să aibă personal cu pregătire de specialitate şi experienţă în domeniu, pe care să o demonstreze cu înscrisuri. Diplomele de bacalaureat fac dovada absolvirii de studii medii şi nu a pregătirii de specialitate în domeniul informaticii, motiv pentru care, în lipsa altor dovezi, autoritatea contractantă consideră că, Comisia de evaluare, în mod justificat a considerat răspunsul neconcludent şi a declarat oferta inacceptabilă. Autoritatea contractantă arată că, în mod greşit apreciază contestatoarea că, lipsa documentelor pentru cei doi experţi nu trebuia sancţionată de comisie, fiind cerinţe de calificare în sensul dispoziţiilor art. 178 din Legea nr. 98/2016 și reprezintă o clauză nescrisă potrivit art. 30 alin.6 din HG nr. 395/2016. Așadar, autoritatea contractantă menționează că, cerinţele de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire au fost îndeplinite de contestatoare, motiv pentru care, oferta a trecut la etapa de evaluare tehnică. Autoritatea contractantă precizează faptul că, stabilește condiţiile de calificare și condiţiile de evaluare, astfel încât, aceleaşi documente să nu fie evaluate/punctate în ambele etape. Faţă de susţinerile contestatoarei cu privire la lipsa cerinţelor minime pentru anumite calificări/studii, din Fişa de date şi Caietul de sarcini, autoritatea contractantă formulează următoarele precizări: Diplomele şi documentele suport relevante care atestă experienţa specifică în domeniu au fost solicitate expres atât în Fişa de date, cât şi în Caietul de sarcini, pentru fiecare categorie de personal. Autoritatea contractantă arată că, în prezent, dispune de un Sistem Informatic de Gestiune al Documentelor, realizat în tehnologie web pe platforma suport ..., server de gestiune de date, server de aplicaţie şi server web, întrepătrunse într-un singur modul, iar prin programul pe care dorește să-l achiziţioneze, se caută implementarea unei soluţii informatice de tip portal de servicii, accesibil în orice moment, de la orice locaţie de internet, cât și din interiorul sistemului informatic al instituției. Mai mult, autoritatea contractantă menționează faptul că, programul pe care îl achiziţionează trebuie să corespundă atât nevoilor salariaţilor, cât şi al cetăţenilor, ... fiind al doilea oraş ca mărime din România, 20

după ........., importanţa şi complexitatea programului necesitând cunoştinţe tehnice de specialitate avansate, motiv pentru care, a solicitat ofertanţilor să dovedească profesionalismul şi experienţa în domeniu, condiţii impuse prin Fişa de date şi Caietul de sarcini. Prin răspunsul oferit de contestatoare la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă arată că aceasta a demonstrat că nu dispune de personal calificat pentru realizarea acestui proiect de mare amploare, care urmează să deservească ... Așadar, la această etapă, autoritatea contractantă consideră că oferta contestatoarei a fost declarată, în mod legal și întemeiat, inacceptabilă. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, cerinţele privind calificările profesionale şi educaţionale, precum şi cerinţele privind experienţa specifică în alte contracte/proiecte se regăsesc în fişa de date și caietul de sarcini. Astfel, se arată că în Fişa de date la pagina 4 „Expert în managementul identității electronice", respectiv pagina 5 - Expert în UX/UI este precizat: „Se vor prezenta: - CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personalul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare". De asemenea, se arată că, în Caietul de sarcini la pagina 56, este precizat: „Pentru experţii/personalul-cheie se vor prezenta documente justificative privind educaţia, experienţa generală şi experienţa specifică, respectiv: diplome, certificate, contracte de muncă, recomandări din care să reiasă poziţia expertului/personalului în cadrul proiectelor similare etc. Pentru personalul nerezident, este permisă prezentarea certificărilor/ autorizărilor corespunzătoare emise în ţara de rezidenţă, alături de traducerea autorizată a acestora în limba română. Modalitatea de îndeplinire a cerinţelor tehnice pentru echipa de experţi/personal-cheie: CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/ personalul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/contract de muncă/ recomandare sau orice alte documente similare. CV-ul depus va fi semnat olograf de către expert şi datat". În opinia autorității, faptul că nu s-a solicitat un anume nivel al studiilor, nu echivalează cu lipsa studiilor. Astfel, cerinţele de pregătire profesională de specialitate pot fi demonstrate de participanţi prin diplome de licenţă, specializări, studii postuniversitare etc. Autoritatea contractantă precizează că nu a sancţionat contestatoarea pentru neîndeplinirea unui anumit nivel al studiilor privitor la personalul de execuţie a contractului de achiziţie publică, ci pentru lipsa studiilor de specialitate (în domeniu IT) al numiţilor ..., având în vedere că, astfel cum reiese din caietul de sarcini, aceasta trebuia să demonstreze că are capacitatea de a duce la bun sfârșit acest proiect prin care se doreşte îmbunătăţirea sistemului informatic al administraţiei publice la nivelul ... De asemenea, autoritatea contractantă menționează că, în caietul de sarcini se stabileşte: „Modalitatea de îndeplinire a cerinţelor tehnice pentru Pagina 21 din 56

echipa de experţi/personal cheie”: „CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personalul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare", înscrisuri care sunt verificate la capitolul evaluarea propunerilor tehnice conform documentelor achiziţiei. SC ......... SRL nu a contestat documentaţia de atribuire astfel că, aceasta a devenit obligatorie nu doar pentru ofertanţi, ci şi pentru autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 123 şi art. 127 din H.G. nr. 395/2016, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile documentaţiei de atribuire care stabileşte ce reguli trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. Astfel, autoritatea contractantă precizează că, a verificat înscrisurile depuse privind personalul, conform documentaţiei de atribuire, în cadrul etapei de evaluare a propunerilor tehnice. Cu privire la solicitarea de anulare a procedurii motivat de renunţarea la sesiunea demonstrativă, autoritatea contractantă apreciază că, aceasta este lipsită de temei legal şi neîntemeiată. Sesiunea demonstrativă solicitată, la care a renunţat ulterior autoritatea contractantă, nu era prevăzută ca etapă eliminatorie şi nici nu era punctată, astfel încât această etapă nu influenţează rezultatul procedurii. Renunţarea la sesiunea demonstrativă a fost publicată de autoritatea contractantă şi au luat la cunoştinţă toţi participanţii, astfel încât, nu este încălcat principiul transparenţei şi măsura nu este de natură a denatura, a avantaja sau dezavantaja un participant la procedură. Concluzionând, autoritatea contractantă subliniază faptul că, ofertanţii au obligaţia de a întocmi ofertele, conform documentaţiei de atribuire, obligaţie consfinţită şi de art. 123 alin. 1 din H.G. nr. 395/2016, potrivit căruia ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. Autoritatea contractantă susține că, a evaluat toate ofertele respectând principiul tratamentului egal şi al nediscriminării. Riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorilor economici, iar autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, în cadrul documentaţiei de atribuire (fişei de date), care sunt cerinţele privind propunerea tehnică pe care orice operator economic trebuie să le îndeplinească, în speţă care sunt criteriile de atribuire şi formulele de calcul pentru punctajul acordat. Astfel, autoritatea contractantă arată că, dacă contestatoarea considera că documentaţia de atribuire nu este legală şi corect întocmită, avea deschisă calea formulării contestaţiei, pe care trebuia să o înainteze autorităţii contractante în termenul legal de 10 zile, prevăzut la art. 8 lit. a) din Legea nr. 101/2016, termen care a început să curgă de la data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire. În speţă, autoritatea contractantă precizează că, operatorul economic contestator nu a uzat de aceste drepturi, motiv pentru care, documentaţia de atribuire şi-a dobândit forţa obligatorie, atât pentru autoritatea 22

contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi, prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici, inclusiv contestatoarea, au acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a solicit clarificări, în baza art. 133 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016: „Comisia de evaluare are obligaţia de analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică" şi alin. (3) „Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv". Faţă de aspectele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate, ca fiind nelegală şi neîntemeiată. În ceea ce privește contestația nr. 2530/27.12.2021 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67724/28.12.2021 (dosar nr. ...), contestatorul solicită cele arătate în partea introductivă, raportat la următoarele aspecte: I. Contestatorul apreciază ca fiind netemeinică şi nelegală decizia autorităţii contractante privind declararea drept câştigătoare a ofertei … SRL, care este neconformă, întrucât nu justifică preţul neobişnuit de scăzut, motiv pentru care, arată motivele de fapt şi de drept pentru care, în opinia sa, se impune admiterea contestaţiei, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei … SRL. II. Justificarea interesului ... în promovarea contestației, În susţinerea admisibilităţii şi interesului în formularea contestaţiei, contestatorul indică dispoziţiile art. 8 și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, apreciind că interesul său este determinat, legitim, născut, personal, conform rigorilor impuse de prevederile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, întrucât în mod nelegal oferta declarată câştigătoare, depusă de ... este neconformă, astfel cum va arăta în continuare. Contestatorul învederează faptul că, în procedură au fost depuse doar două oferte, oferta sa și oferta ......... SRL, împotriva deciziei de respingere a depus contestaţiei, astfel că, independent de situaţia contestaţiei sale, în cazul în care oferta ......... SRL este considerată neconformă, atunci fie este câştigătoare oferta sa, fie se anulează procedura, dacă este respinsă contestaţia. Pentru acest motiv, contestatorul consideră că, deţine interes legitim în atacarea actelor autorităţii contractante. III. Cu privire la termenul de formulare a contestaţiei, contestatorul arată că, potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru formularea contestaţiei este de 7 zile de la data la care operatorul economic ia cunoştinţă de actele entităţii contractante care riscă să îi producă un prejudiciu. mai mult, se arată că, prin persoană care se consideră vătămată se înţelege, potrivit art. 3 din Legea nr. 101/2016: „f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşti cumulativ următoarele condiţii: i.are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și Pagina 23 din 56

ii.a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire". Astfel, contestatorul precizează că, contestaţia în cauză are ca obiect evaluarea în mod nelegal de autoritatea contractantă a ofertei ......... SRL, întrucât aceasta a ofertat un preţ de 73.000 lei pentru serviciile ce urmează a fi prestate, respectiv 29,18% din valoarea estimată a contractului, preţ pe care nu l-a justificat sub nicio formă. Având în vedere preţul nejustificat de scăzut ofertat de ......... SRL, contestatorul consideră, că autoritatea contractantă avea obligaţia de a face aplicarea prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi a de a solicita ofertantului justificarea preţului aparent scăzut, ceea ce nu a fost respectat în cauză. Chiar şi în cazul în care autoritatea ar fi solicitat clarificări ale propunerii financiare, ......... SRL nu poate justifica preţul ofertat. Contestatorul precizează că, de informaţia privind valoarea ofertei financiare a luat la cunoştinţă în data de 20.12.2021, la primirea Cererii de intervenţie nr. 2739/20.12.2021, comunicată prin email, în cadrul dosarului CNSC nr. ...: „prin Adresa nr. 137113/09.12.2021 ni s-a comunicat faptul că oferta noastră a fost declarată câştigătoare, având preţul de 73.000 lei fără TVA". Or, contestatorul susține că, calitatea sa de parte vătămată în sensul legislaţiei specifice în materia achiziţiilor publice se naşte la momentul la care a luat la cunoştinţă de preţul nejustificat de scăzut al ofertei ......... SRL, respectiv la data primirii Cererii de intervenţie în dosarul CNSC nr. ... În contextul dat, contestatorul susține că termenul de formulare a contestaţiei în cazul de faţă nu începe să curgă de la comunicarea rezultatului procedurii sau de la comunicarea Raportului procedurii, întrucât niciunul din aceste două acte ale autorităţii contractante nu conţine informaţii cu privire la preţul ofertat de ......... SRL, ci de la momentul luării la cunoştinţă a acestei informaţii. Astfel, contestatorul arată că, prin act vătămător al autorităţii contractante nu se înţelege, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) doar înscrisul în care este materializată decizia autorităţii contractante prin care este declarat ofertant câştigător - raportul procedurii, ci şi orice operaţiune sau act al autorităţii contractante, care sunt nelegale si vătămătoare. Astfel, contestatorul menționează faptul că, prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 stabilesc termenul de formulare a contestaţiei prin raportare la elementele constitutive ale dreptului de exercitare a acţiunii procesuale, adică interesul şi calitatea de persoană care se consideră vătămată. Mai mult, contestatorul precizează că, termenele de formulare a contestaţiei nu se calculează pe durata cât titularului contestaţiei nu are calitate de persoană vătămată, respectiv nu are cunoştinţă că actul autorităţii este nelegal, deci vătămător pentru interesele sale. Totodată, contestatorul subliniază şi faptul că, principiul liberului acces la justiţie, statuat atât în prevederile art. 24 din Constituţie, cât şi în reglementarea CEDO (art. 6 alin. 1), instituie cadrul legal prin care poate să îşi protejeze interesele şi să prevină o eventuală vătămare în drepturi ce s-ar produce prin admiterea contestaţiei. 24

Contestatorul învederează totodată Consiliului opinia că dispoziţiile Directivei 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007 impun statelor membre obligaţia la asigurare unor căi de atac eficace: "Art. 1. (1) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce priveşte contractele care intră sub incidenţa Directivei 2014 24 UE sau a Directivei 2014/23/UE, deciziile autorităţilor contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace şi, mai ales, cât mai rapide posibil, în conformitate cu condiţiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, pe motivul că deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în domeniul achiziţiilor publice sau normele de drept intern care transpun respectivele prevederi comunitare". Mai mult, se arată că, art. 3 alin. (1) din Directiva 89/665/CEE dispune că: „(3) Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract şi care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare". În raport de dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, corelat cu art. 3 alin. (1) din Directiva nr. 89/665/CEE şi jurisprudenţa CJUE, contestatorul apreciază că îndeplinește cerinţele privind calitatea sa de contestatoare în prezenta procedură, urmărind interesul de a anula decizia autorităţii contractante prin care oferta ......... SRL fost declarată câştigătoare, în condiţiile în care aceasta nu îndeplineşte cerinţele legale privind ofertarea unui preţ concurenţial, iar anularea deciziei autorităţii este o măsură de remediere posibilă în această etapă a procedurii de achiziţie publică. Așadar, contestatorul solicită Consiliului să se constate că prezenta contestaţie a fost formulată în termen legal, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. IV. În continuare, contestatorul prezintă argumente cu privire la cererea de acces la documentele ofertei declarate câştigătoare şi la dosarul achiziţiei publice. V. Caracterul nelegal al admiterii și declarării câștigătoare a ofertei ......... SRL Contestatorul arată că, din Cererea de intervenţie formulată în dosarul CNSC nr. ... a luat la cunoştinţă că preţul ofertat de ......... este sub 30% din valoarea estimată a procedurii de atribuire. Având în vedere cerinţele caietului de sarcini, contestatorul susține că rezultă că, în mod vădit ofertanta declarată câştigătoare nu poate executa contractul de achiziţie publică, preţul ofertat fiind neconcurenţial şi insuficient pentru asigurarea autorităţii contractante că, vor fi respectate toate specificaţiile tehnice din documentaţia de atribuire, respectiv nivelul calitativ al serviciilor de prestat. Pagina 25 din 56

Contestatorul reiterează faptul că, valoarea estimată a contractului este de 250.168 lei (fără TVA), astfel cum este prevăzut la pct. II.1.5) din Fişa de date a achiziţiei. Redând dispozițiile art. 210 din Legea nr. 98/2016, contestatorul arată că, văzând preţul ofertat de ......... SRL autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a solicita acestui ofertant clarificări, respectiv informaţii privitoare la modul de formare a preţului, respectiv fundamentarea economică a propunerii financiare în raport de serviciile ofertate potrivit caietului de sarcini. Deşi, Legea nr. 98/2016 nu mai prevede un prag sub care propunerea financiară este calificată drept aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică, contestatorul susține că, un preţ de sub 30% din valoarea estimată a contractului este de natură să oblige autoritatea contractantă la aplicarea prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. În măsura în care valoarea estimată este calculată de autoritate prin raportare la preţul pieţei, rezultă că reperul de sub 30% din această valoare este suficient şi relevant pentru necesitatea ofertantului respectiv de a oferi autorităţii clarificări referitoare la fundamentarea economică a propunerii financiare. Astfel, contestatorul arată că, dispoziţiile art. 210 din Legea nr. 98/2016, instituie un mecanism ce permite autorităţilor contractante verificarea ofertelor nu doar din perspectiva comparării specificaţiilor tehnice ale ofertei cu cele din caietul de sarcini și ulterior, aplicarea mecanică a criteriului de atribuire, ci şi verificarea ofertelor din punctul de vedere al sustenabilităţii acesteia, a respectării regulilor unei concurenţe reale pe piaţă şi, cu deosebire, evaluarea riscului contractual în raport cu oferta evaluată. În plus, contestatorul precizează că, autoritatea se va raporta, în această evaluare preliminară a preţului şi la valoarea celorlalte propuneri financiare din procedură, iar o diferenţă considerabilă de preţ între acestea şi ofertantul ......... SRL nu reflectă decât ipoteza unor preţuri anticoncurenţiale. În condiţiile date, lipsa solicitării de clarificări în temeiul dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi atribuirea contractului către ......... SRL ce a ofertat un preţ sub 30% din valoarea estimată a contractului, reprezintă acte nelegale ale autorităţii contractante ce au drept consecinţă denaturarea concurenţei pe piaţă, motiv pentru care, solicită anularea acestora. În susţinerea cererii de anulare a deciziei autorităţii contractante pentru lipsa solicitării de clarificări a preţului neobişnuit de scăzut, contestatorul invocă jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care statuează următoarele : "27. Este necesar să se amintească faptul că, potrivit articolului 55 din Directiva 2004/18, în cazul în care, pentru un anumit contract, sunt prezentate oferte care par anormal de scăzute în raport cu bunurile, lucrările sau serviciile prestate, autoritatea contractantă, înainte de a putea respinge respectivele oferte, «solicită, în scris, detalii privind elementele ofertei pe care le consideră relevante». 26

28.Rezultă clar din aceste dispoziţii, redactate în termeni imperativi, că legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut impunându-i în acest scop obligaţia de a solicita candidaţilor să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovani, C-285/99 şi C-286/99, Rec., p. 1-9233, punctele 46-49). 29.În consecinţă, existenţa unei dezbateri contradictorii efective, plasată într-un moment util în procedura de examinare a ofertelor, între autoritatea contractantă şi candidat, în scopul ca acesta din urmă să poată demonstra că oferta sa este serioasă, constituie o cerinţă a Directivei 2004/18 în vederea evitării arbitrariului din partea autorităţii contractante şi a garantării unei concurenţe sănătoase între întreprinderi (a se vedea în acest sens Hotărârea Lombardini şi Mantovani, citată anterior, punctul 57). 30.În această privinţă, trebuie să se amintească, pe de o parte, că, deşi lista prevăzută la articolul 55 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2004/18 nu este exhaustivă, ea nu este totuşi doar indicativă şi nu acordă, aşadar, autorităţilor contractante libertatea de a stabili care sunt elementele pertinente de luat în considerare înainte de a înlătura o ofertă care pare anormal de scăzută (Hotărârea din 23 aprilie 2009, Comisia/Belgia, C-292/07, punctul 159)"(Cauza C-599/10, SAG ELV Slovenko s.a.) Pe de altă parte, contestatorul arată că, scopul reglementărilor în materia achiziţiilor publice cu privire la elaborarea ofertelor de către operatorii economici şi evaluarea de către autoritatea contractantă, este acela de a se asigura o concurenţă efectivă şi lărgită între operatorii economici, astfel că, prezenţa între competitori a unei oferte financiare aparent nejustificat de scăzute restricţionează autoritatea contractantă de a accepta fără clarificări o astfel de ofertă, chiar dacă pare cea mai avantajoasă financiar. contestatorul susține că, obligaţia este cu atât mai evidentă, cu cât autoritatea nu are dreptul de a respinge o ofertă care propune un preţ aparent neobişnuit de scăzut, fără a solicita aceste clarificări, astfel cum dispun prevederile art. 210 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Sub un alt aspect, contestatorul consideră că, autoritatea contractantă avea obligaţia de a solicita clarificări ofertantului ......... SRL sub imperiul principiului bunei administrări, statuat în legislaţia naţională astfel: "principiul bunei administrări, conform căruia autorităţile publice, instituţiile publice şi celelalte unităţi prevăzute la art. 2 sunt datoare să îşi desfăşoare activitatea în realizarea interesului general, cu un grad ridicat de profesionalism, în condiţii de eficienţă, eficacitate şi economicitate a folosirii resurselor"(art. 4 lit. f) din Legea nr. 547/2004). Astfel, contestatorul învederează că, în temeiul acestui principiu general al Uniunii Europene, în materia achiziţiilor publice Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că: „Potrivit jurisprudenţei, garanţiile oferite de ordinea legală a Comunităţii Europene în procedurile administrative include, în particular, principiul bunei administrări, implicând datoria instituţiilor competente de a examina cu atenţie şi imparţial aspectele relevante ale cazurilor individuale Pagina 27 din 56

(Cauza C-269/90 Technische Universität München [1991] ECR 1-5469, par. 14; Cauza T-44/90 La Cinq v Commission [1992] ECR 11-1, par. 86; şi Cauza T-70/99 Alpharma v Council [2002] ECR 11-3495, par. 182). în plus, Comisia este obligată să asigure, în fiecare etapă a procedurii de achiziţie, conformitatea cu principiul tratamentului egal şi, drept urmare, oportunitatea egală pentru toţi ofertanţii (a se vedea, în acest sens, Cauza C-496/99 P Commission v CAS Succhi di Frutta [2004] ECR 1-3801, par. 108, şi ADT Projekt v Commission, par. 164)"(cauzele conexate T-376/05 și T-383/05, TEA-CEGOS, SA). așadar, contestatorul arată că, garanţiile pe care o ofertă trebuie să le pună la dispoziţia autorităţii contractante, atât în ce priveşte propunerea tehnică, cât şi cea financiară, trebuie să fie de natură a înlătura riscul neexecutării contractului, instabilitatea financiară a contractului sau riscul încălcării obligaţiilor legale ale operatorului economic pe durata executării contractului, cum ar fi, spre exemplu, legislaţia legată de drepturile salariaţilor, obligaţiile fiscale, dreptul mediului etc. în afară de aceasta, în temeiul principiului bunei administrări, autoritatea contractantă trebuie să asigure "un grad ridicat de profesionalism" al serviciilor către populaţie, ceea ce, în fapt face şi obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică. În subsidiar, chiar în ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi solicitat ofertantului justificarea preţului în temeiul dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016, contestatorul solicită Consiliului să constate că oferta financiară a ofertantului câştigător este nu doar nejustificat de scăzută, ci este derizorie, indiferent de opţiunea pentru soluţia informatică de portal pe care a ofertat-o. Pentru a demonstra că orice justificare ar fi oferit ofertantul câştigător, ......... SRL, acesta nu satisface cerinţele legale de a fi un preţ concurenţial, care să nu conducă la riscul neexecutării contractului, contestatorul învederează Consiliului că, potrivit documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit obiectul achiziţiei în raport de necesităţile sale obiective, arătând că are implementat Sistemul Informatic de Gestiune a Documentelor, precum şi un web-site funcţionale. Drept urmare, contestatorul susține că, ceea ce se solicită de la ofertanţi, este fie furnizarea unei extinderi a aplicaţiei existente, fie o alternativă a aplicaţiei care să ofere toate funcţiile existente, menţionate în Caietul de sarcini, cu o durată de implementare de 3 luni (durata contractului menţionată în Fişa de date a achiziţiei): „În vederea continuării procesului de transformare digitală a servicilor publice, Municipiul laşi, intenţionează să implementeze un portal destinat serviciilor publice online. Acesta se poate constitui ca o extindere a aplicaţiei existente, cu funcţii care să permită digitalizarea fluxurilor de documente electronice (atât cele venite prin portal, cât şi cele venite prin registratură) sau ca o alternativă a aplicaţiei existente, dar care să nu ofere mai puţine decât următoarele” (pag. 6 din Caietul de sarcini). De asemenea, se arată, potrivit cerinţelor din Caietul de sarcini (pag. 37 şi următoarele), precum şi clarificărilor aduse caietului de sarcini prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. 115367/18.10.2021 (întrebarea nr. 7, pag. 5-6), ofertanţii pot opta fie pentru ofertarea unei soluţii aplicative portal prin server aplicativ, server de bază de date şi server web incluse, fie pentru o soluţie cloud based. 28

Contestatorul susține că, niciuna din aceste cerinţe nu este îndeplinită de oferta ......... SRL având în vedere şi împrejurarea că durata de executare a contractului nu permite adaptarea niciunei soluţii deţinute anterior de către acest ofertant. Astfel, contestatorul susține că, ......... SRL nu a ofertat o soluţie cloud based, ci o soluţie bazată pe furnizarea a trei servere, respectiv cele menţionate la pag. 37 din Caietul de sarcini - Cerinţe minimale pentru platforma aplicativă portal: serverul aplicativ, serverul bază de date şi serverul web. De asemenea, serverele trebuie livrate cu licenţe pentru sisteme de operare şi licenţe pentru criptarea datelor. În condiţiile date, contestatorul arată că, preţul ofertat de ......... SRL, de 73.000 lei (care înseamnă aproximativ 14.600 EUR), acoperă doar preţul unităţilor de server şi al licenţelor, fără a fi ofertate costurile de implementare, interconectare, dezvoltare și instruire a personalului şi astfel încât, arhitectura soluţiei să fie completă şi conformă cu cerinţele caietului de sarcini şi nici alte costuri cum ar fi costurile operaţionale ale infrastructurii hardware/software, costurile aferente serviciilor de back-up, instruirea utilizatorului - 5 persoane cu rol de administrare şi minim 24 de persoane pentru exploatarea sistemului (pag. 47 din Caietul de sarcini). Totodată, contestatorul subliniază cerinţele autorităţii contractante din Caietul de sarcini, conform cărora: „Toate licenţele software ofertate vor fi de ultimă versiune şi vor fi însoţite de servicii de mentenanţă şi suport asumate de producător în condiţiile caietului de sarcini. Pentru fiecare licenţă ofertată se va indica în clar denumire, versiune, producător, cantitate, mod de licenţiere (pentru a corespunde cerinţelor caietului de sarcini), în ce constau servicii de garanţie oferite. Nu se acceptă formulări/răspunsuri de genul «produsul ofertat îndeplineşte/va face/va îndeplini» sau «produsul este/va fi conform cu cerința» fără a demonstra acest lucru dar şi fără echivoc apelând la, după caz:  Citate sau extrase din dosarul tehnic al producătorului, fişe tehnice ale produselor, indicând exact sursa (pagina, capitolul, secțiunea) din documentele respective. Pentru produsele COTS solicitate şi ofertate se vor indica prin marcaje distincte paragraful/paragrafele din documentaţia producătorului care susţin îndeplinirea fiecărei cerinţe,  Referire la rapoarte de încercare-testare emise de organisme recunoscute (cum ar fi, după caz un laborator neutru de încercări şi calibrare sau un organism de certificare şi inspecţie care asigura respectarea standardelor europene aplicabile; se acceptă certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene);  Referire la omologări tehnice emise de organisme recunoscute;  În cadrul sesiuni demonstrative.” Astfel, contestatorul susține că, nu au fost respectate de către ofertantul ......... SRL, acesta rezumându-se la a copia caietul de sarcini în matricea ofertei, fără a dovedi îndeplinirea specificaţiilor tehnice. Pagina 29 din 56

De asemenea, contestatorul subliniază faptul că, una din cerinţele exprese ale autorităţii contractante, pe care ......... SRL nu le îndeplineşte prin oferta depusă, se referă la certificările impuse de respectarea prevederilor relevante aplicabile obiectului contractului (cerinţa de la pct. 30, pag. 42 din Caietul de sarcini), respectiv: Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, Legea nr. 451/2004 privind marca temporală; Regulamentul (UE) nr. 679/2015 privind protecţia datelor cu caracter personal (GDPR); Regulamentul (UE) nr. 910/2014 privind serviciile de încredere şi identitatea electronică (elDAS); Directiva (UE) nr. 1148/2016 privind nivelul comun ridicat de securitate a reţelelor şi sistemelor informatice (NIS). Așadar, contestatorul susține că, în mod vădit, oferta ......... SRL nu poate îndeplini cerinţele din documentaţia de atribuire la preţul ofertat, astfel că, autoritatea contractantă, chiar prealabil analizei ofertei financiare, să respingă oferta, în temeiul dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, întrucât nu satisface specificaţiile tehnice din caietul de sarcini. Concluzionând, contestatorul solicită Consiliului să constate că oferta ......... SRL nu respectă cerinţele caietului de sarcini, că autoritatea contractantă a evaluat incorect această ofertă, cu încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanţilor prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cu nesocotirea propriilor cerinţe stabilite prin documentaţia de atribuire, adică cu încălcarea prevederilor art. 123 din HG nr. 395/2016 şi art. 207 din Legea nr. 98/2016. Cu privire la acest aspect, contestatorul solicită a se reţine că documentaţia de atribuire are caracter obligatoriu nu doar pentru ofertanţi, ci şi pentru autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din prevederile art. 123 şi art. 127 din HG nr. 395/2016, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. În practica CNSC, contestatorul arată că, s-au reţinut următoarele aspecte referitoare la caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire pentru entităţile contractante: „În soluţionare, Consiliul va reține că cerinţele din fișa de date a achiziţiei și clarificările ulterioare cu privire la modul de elaborare a propunerii financiare sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Prin necontestarea în termen legal, acestea au devenit obligatorii atât pentru ofertanți, cât și pentru comisia de evaluare, în exercitarea atribuţiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016"(Decizia CNSC nr. ...). De asemenea, contestatorul consideră că relevantă este şi hotărârea pronunţată în cauza CJUE C-27/15 (C-27/15, Pippo-Pizzo, pct.59), hotărâre din care citează: „Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (a 30

se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43)", iar la punctul 42 din aceeaşi hotărâre a reiterat că „astfel cum s-a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu strictete criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit" şi „această consideraţie este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură". Totodată, contestatorul arată că, CNSC statuează în raport de aceste aspecte că: „Obligaţia de transparenţă are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorităţii contractante (Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alţii, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudenţa acolo citată). Principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă interzic autorităţii contractante să respingă o ofertă care îndeplineşte cerinţele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menţionată (Hotărârea Medipac Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). Deosebit de relevantă este concluzia la care aceeaşi instanţă de la Luxemburg a statuat-o în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba lulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Judeţean de Urgenţă Alba lulia: «Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziţii publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. în cadrul unui contract de achiziţii publice care nu intră sub incidenţa directivei menţionate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale 12 ale Tratatului FUE, în special principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării, precum şi obligaţia de transparenţă care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat.»" Mai mult, contestatorul reiterează faptul că, ofertei ......... SRL îi erau aplicabile prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016, iar în eventualitatea în care autoritatea contractantă a solicitat clarificări, ofertantul nu poate justifica preţul scăzut, anticoncurenţial, fapt care impune respingerea ofertei ca neconformă în temeiul dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit.c), lit. d) şi lit. g) din HG nr. 395/2016. Pentru toate motivele prezentate, contestatorul solicită Consiliului să constate că oferta ......... SRL este neconformă, că autoritatea contractantă avea obligaţia respingerii acesteia, astfel încât se impune anularea actelor autorităţii contractante, astfel cum a solicitat în petitul contestaţiei. Pagina 31 din 56

În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016 și ale anexei la HG nr. 395/2016. Probe: înscrisuri, inclusiv cele aflate la dosarul achiziţiei publice, precum şi orice alte mijloace de probă utile, pertinente şi concludente soluţionării contestaţiei. Totodată, în temeiul dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită aprobarea cererii de studiu a dosarului aflat pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, inclusiv a dosarului achiziţiei publice, precum şi fotocopierea documentelor necesare, inclusiv a ofertei pentru motivele anterior arătate. Prin adresa nr. 146434/30.12.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 68479/31.12.2021, ......... în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL (dosarul nr. ...), prin care a solicitat, respingerea acesteia ca fiind nelegală şi neîntemeiată. Cu privire la termenul de formulare a contestaţiei, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca fiind tardiv formulată, având în vedere că, potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru formularea contestaţiei este de 7 zile de la data la care operatorul economic ia cunoştinţă de actele entităţii contractante care riscă să îi producă un prejudiciu, iar contestaţia formulată în data de 27.12.2021 a fost formulată cu depăşirea termenului legal, termenul fiind împlinit la data de 16.12.2021. Cu privire la interesul ......... SRL în promovarea contestaţiei, autoritatea contractantă apreciază că, contestaţia poate fi analizată şi soluţionată în subsidiar faţă de contestaţia iniţială înregistrată cu nr.... Astfel, în situația în care Consiliul respinge contestația înregistrată cu nr....., ......... SRL nu mai justifică un interes în cauză. În condiţiile în care Consiliul va respinge contestaţia formulată împotriva Raportului procedurii nr. 135623/07.12.2021, oferta contestatoarei fiind declarată inadmisibilă, nu mai are calitatea de parte vătămată, astfel cum este reglementată partea vătămată prin art. 3 din Legea nr.101/2016: "(1) în sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire." Așadar, autoritatea contractantă susține că, contestatoarea devine terţ faţă de procedura în cauză, Consiliul urmând a respinge prezenta contestaţie întrucât contestatoarea nu justifică un interes în cauză. Cu privire la cererea de acces la documentele ofertei declarate câştigătoare şi la dosarul achiziţiei publice, susţinerile contestatoarei. 32

Autoritatea contractantă arată că, prin adresa înregistrată cu nr. 144671/23.12.2021, ......... SRL a solicitat acces la dosarul achiziţiei publice, în termen de 1 zi de la primirea cererii, solicitând ca documentele să îi fie comunicate în mod electronic, pe email. De asemenea, se arată că, art. 217 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice prevede obligaţia autorităţii contractante de a oferi acces la dosarul achiziţiei publice, nu şi obligaţia de a comunica în format electronic dosarul achiziţiei publice, candidaţilor, astfel cum a solicitat contestatoarea: „(6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanti ca fiind confidenţiale." Prin adresa înregistrată cu nr. 144786/24.12.2021, autoritatea contractantă precizează că a comunicat contestatoarei că are acces la dosarul achiziţiei publice la sediul acesteia, în data de 27.12.2021, între orele 11.00-13.00, informând-o cu privire la faptul că nu poate acorda acces la propunerea tehnică şi financiară întrucât conţin soluţii tehnice detaliate privind programele ofertate, programe pentru care ......... SRL deţine licenţe. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, contestatoarea nu s-a prezentat la sediul autorităţii contractante pentru studierea dosarului, prin urmare, susţinerile privind îngrădirea accesului la documentaţie sunt neîntemeiate. Pe fond, autoritatea contractantă arată că, în cea de-a doua etapă, a evaluării propunerilor tehnice, comisia de evaluare a declarat oferta contestatoarei inacceptabilă, în temeiul art.134 alin.5 din Hotărârea nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, astfel că, oferta acesteia nu a ajuns la etapa evaluării financiare, iar preţul oferit de acesta nu este cunoscut de către părţile implicate în procedura de atribuire. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, în Procesul-verbal nr.131898/25.11.2021 a fost analizată propunerea financiară a ofertantului SC ......... SRL, iar Comisia de evaluare a constat următoarele: "-propunerea financiară, prin anexa pusă la dispoziţie de Autoritatea Contractantă şi completată de către ofertant, reflectă valoarea/preţul fiecărei etape/livrabil în parte, aşa cum se solicită prin caietul de sarcini; -suma preţurilor pe fiecare livrabil/rezultat/activitate este egală cu valoarea totală a propunerii financiare a ofertantului; Pagina 33 din 56

-nu au fost identificate erori aritmetice în calculele efectuate în cadrul anexei la formularul propunere financiară; -nu există elemente care să sugereze faptul că preţul total propus sau componente ale acestuia, ar fi neobişnuit de scăzute în raport cu ce urmează a fi livrat/prestat, astfel încât să existe riscul de a nu se putea asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini; - din anexele la formularul de ofertă rezultă că tariful/oră/expert se încadrează în prevederile legale în vigoare privind salariul minim pe economie 76 zile x 8 ore/zi x 10 operatori = 3.648 ore 73.000,00 lei: 3.648 ore = 20,01 lei/oră/operator". Concluzionând, autoritatea contractantă învederează faptul că, ofertanţii au obligaţia de a întocmi ofertele conform documentaţiei de atribuire, obligaţie consfinţită şi de art. 123 alin 1 din H.G. nr. 395/2016, potrivit căruia ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, toate ofertele fiind evaluate cu respectarea principiul tratamentului egal și al nediscriminării. Totodată, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a respectat prevederile art. 133 alin. (1) din H.G. nr.395/2016: „Comisia de evaluare are obligaţia de analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică", şi alin. (3) „Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv" şi a constatat că, atât propunerea tehnică, cât şi propunerea financiară este conformă cu documentaţia de atribuire. Faţă de aspectele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată, ca fiind nelegală şi neîntemeiată. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ........./10.01.2022, ......... SRL a formulat cerere de intervenție în dosarul nr. ..., prin care a solicitat: - admiterea cererii de intervenție asa cum a fost formulată; - respingerea contestației formulate de contestatorul ......... SRL ca tardiv formulată; - respingerea contestației ca nefondată; - menţinerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, ca fiind legale și temeinice, inclusiv a rezultatului procedurii, prin care oferta depusă de societatea sa a fost declarată câștigătoare; - obligarea contestatorului la cheltuielile generate de soluționarea contestației constând în onorariu de avocat. În ceea ce privește interesul în a formula cererea de intervenție li admisibilitatea acesteia, intervenientul arată că, prin Adresa nr. 137113/09.12.2021, i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată câștigătoare, având preţul de 73.000 lei fără TVA. Totodată, intervenientul arată că, în cadrul procedurii, în urma analizei efectuate de Autoritatea Contractantă, s-a constatat că oferta depusă de contestatoare este inacceptabilă, astfel că, urmare a acceptării ofertei sale, are dreptul de a încheia contractul de servicii pentru obiectivul propus de autoritatea contractantă, după cum în mod expres prevăd dispoziţiile legale în domeniul achiziţiilor publice.  34

Interesul promovării cererii de intervenție rezidă în aceea că, în măsura în care ar fi admise solicitările contestatoarei, acest fapt ar conduce inclusiv la anularea deciziei prin care oferta societatii sale a fost declarată câștigătoare. Astfel, având în vedere că societatea sa este îndreptațită să încheie contractul cu autoritatea contractantă, iar decizia privind declararea câștigătoare a ofertei sale reprezintă un act unilateral al autorității contractante care i se adresează, în considerarea dispoziţiilor art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, precum și ale art. 24 din Constituția României, intervenientul susține că are atât interesul de a-și proteja dreptul câștigat prin procedura de licitație, cât și dreptul de a formula apărări în contradictoriu cu contestatoarea, din perspectiva legalității procedurii de evaluare și de atribuire a contractului. Pentru motivele arătate, intervenientul solicită să se constate că cererea este admisibilă și solicită admitea acesteia în principiu. Intervenientul invocă excepţia tardivității contestaţiei, având în vedere că, potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016, persoana care se considera vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: „b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.” Astfel, plecând de la dispoziţie legală anterior redată, intervenientul solicită Consiliului să observe că, prin contestația formulată, ......... SRL arată că, aspectul în raport de care invocă nelegalitatea admiterii și declarării câștigătoare a ofertei ......... SRL, în speţă preţul ofertat, a fost cunoscut la data data de 20.12.2021, cu ocazia primirii cererii de intervenție pe care societatea a formulat-o în dosarul CNSC nr. .... Or, din aceasta perspectivă, intervenientul apreciază că în cauză, contestația a fost formulată cu depășirea termenului absolut prevăzut de Legea nr. 101/2016, aceasta întrucât momentul la care se poate aprecia că a luat la cunoștință contestatoarea de valoarea ofertei sale financiare îl reprezintă data cand ¡-a fost comunicat Raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021, respectiv 09.12.2021 (acesta fiind ataşat la Adresa privind comunicarea rezultatului procedurii având nr. 137114/09.12.2021). Ca atare, intervenientul susține că atâta vreme cât contestatoarea a cunoscut actul vătămător cel mai târziu la data de 09.12.2021, rezultă că termenul de formulare a contestației s-a împlinit la data de 16.12.2021. În condiţiile date, întrucât societatea contestatoare a formulat contestația la data de 27.12.2021, intervenientul susține că aceasta este în mod evident tardivă, motiv pentru care solicită respingerea acesteia pe acest considerent. Pagina 35 din 56

În ceea ce priveşte cererea de acces la documentele ofertei declarate câștigătoare și la dosarul achiziţiei, intervenientul precizează că, își opune față de o asemenea solicitare, având în vedere că aceasta conţine informaţii confidenţiale. În sensul dat, intervenientul învederează că, prin declaraţia de propria răspundere al reprezentantului legal, ataşată la ofertă (formular nr. 13), a arătat că, informaţii din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. Totodată, intervenientul arată că, potrivit art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală”, iar potrivit art. 123 alin. 1 din OUG nr. 395/2016, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile.” În cauză, intervenientul menționează că, refuzul său de a permite accesul contestatoarei la partea din dosarul achiziţiei reprezentând oferta depusă de societatea sa, este unul justificat, întrucât (i) datele cu caracter personal ce se referă la experţii nominalizaţi în echipa de proiect, respectiv (ii) informaţiile din oferta tehnică, anexele acesteia și orice comunicare aferentă ce conţine date despre algoritmi, interfețe, imagini din programele proprii, procedee tehnice de fabricaţie din dosarul programelor produse proprii DocManager, ePortal și modulele aferente, au caracter confidenţial. Ca atare, pentru a se respecta caracterul confidenţial al informaţiilor menționate în ofertă - un element esenţial pentru protejarea unei concurențe oneste între ofertanți, intervenientul solicită Consiliului să respingă cererea contestatoarei de acces la oferta sa. Pe de altă parte, intervenientul învederează faptul că, în cuprinsul contestației, contestatoarea arată că, în speţă, cerinţele enumerate de aceasta (pagina 15) nu au fost respectate de ......... SRL, aceasta rezumându-se la a copia caietul de sarcini în matricea ofertei, fără a dovedi îndeplinirea specificaţiilor tehnice. În condiţiile în care autoritatea contractantă a refuzat accesul contestatoarei la studierea ofertei sale, iar Consiliul nu a aprobat încă o asemenea cerere - de altfel, din cunoştinţele sale, nu a fost comunicat dosarul achiziţiei până la acest moment - se pune întrebarea, de unde cunoaşte contestatoarea aceste detalii. Intervenientul precizează că, în perioada următoare, va întreprinde demersuri pentru a afla prin ce modalitate a luat la cunoștință contestatoarea de informaţiile existente în oferta sa, pentru a solicita în acest fel sancţionarea administrativă, civilă și penală a persoanelor care se 36

fac vinovate de oferirea unor informaţii confidenţiale ofertantului concurent. Pe fondul cauzei, intervenientul arată că acceptarea ofertei sale și declararea acesteia câștigătoare de către autoritatea contractantă este nelegală și temeinică, preţul ofertat de societatea sa, neputând fi considerat în acest caz neobişnuit de scăzut față de modalitatea concretă, în care vor fi prestate serviciile în cadrul contractului. De altfel, nici Legea nr. 98/2016 nu mai prevede un prag sub care propunerea financiară este calificată drept aparent neobișnuit de scăzută în raport de lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică, acest element generând în trecut în practică, în mod nejustificat, multe probleme operatorilor economici care, cu bună credinţă, în raport de modalitatea proprie în care urmau să-și execute obligaţiile, ofertau un preț considerat de ceilalţi competitori ca fiind neobişnuit de scăzut. Așadar, intervenientul învederează faptul că, în cuprinsul contestației (pagina 14), se arată că potrivit cerinţelor din Caietul de sarcini (pag. 37 și următoarele), precum și clarificărilor aduse Caietului de sarcini prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. 115367/18.10.2021,

ofertanţii pot opta fie pentru ofertarea unei soluţii aplicative portal prin server aplicativ, server de bază de date și server web incluse, fie pentru o soluţie cloud based. În opinia contestatoarei, niciuna dintre aceste cerinţe nu este îndeplinită de oferta ..., având în vedere și împrejurarea că durata de executare a contractului nu permite adaptarea niciunei soluţii deținute anterior de societatea sa. Or, în sensul dat, intervenientul arată că, a fost ofertată o soluţie aplicativă portal prin server de bază de date și server web inclus, soluţia ofertată fiind produs înregistrat de ......... SRL la ORDA. În plus, intervenientul menționează că nu cunoaşte pe ce își întemeiază contestatoarea afirmaţiile privind soluţiile deținute de societatea sa, câtă vreme nu are cunoștință de acestea. De asemenea, intervenientul menționează că, se mai arată la pagina 15 că „... În aceste condiţii, preţul ofertat de ......... SRL, de 73.000 lei (care înseamnă aproximativ 14.600 EUR), acoperă doar preţul unităților de server și al licenţelor, fără a fi ofertate costurile de implementare, interconectare, dezvoltare și instruire a personalului și astfel încât, arhitectura soluţiei să fie completă și conform cu cerinţele caietului de sarcini și nici alte costuri cum ar fi costurile operaţionale ale infrastructurii hardware/software costurile aferente serviciilor de back-up, instruirea utilizatorului - 5 persoane cu rol de administrare și minim 24 de persoane pentru exploatarea sistemului (pag. 47 din Caietul de sarcini)". Intervenientul arată, din această persectivă, că în Caietul de sarcini nu există cerințe/precizări care ar conduce la ideea de achiziţie a vreunei unități de server sau sistem de operare. Platforma aplicativă portal conţine doar software pentru server bază de date și pentru web. Pentru infrastructura necesară implementării, s-a optat pentru utilizarea infrastructurii existente (și descrise în Caietul de sarcini) la Beneficiar, conform acordului dat de autoritatea contractantă, prin răspunsul 32 la solicitarea de clarificări: Pagina 37 din 56

„Întrebarea nr. 32: Pe baza celor enuntate în Caietul de sarcini pct. 3 Situația actuală, vă rugăm să acceptați disponibilitatea folosirii infrastructurii existente și descrise la pct. 3 pentru eventuala instalare a soluţiilor ofertate. Răspuns nr. 32: Se acceptă disponibilitatea folosirii infrastructurii existente și descrise la pct. 3 pentru eventuala instalare a soluţiilor oferatate.” Așadar, intervenientul precizează că, în calculul valorii ofertate s-au avut în vedere, atât componentele solicitate în centralizatorul de prețuri, cât și serviciile aferente lor. În egală măsură, contestatorul consideră că, soluţia oferatată satisface cerinţele caietului de sarcini legate de funcţionalitate și integrare, astfel că, pe cale consecinţă, nu se poate vorbi despre un preț neobişnuit de scăzut sau necompetitiv, ci despre un preț ofertat în raport de infrastructura deținută, atât de societatea sa, cât și de cea a autorității contractante. În concluzie, față de toate considerentele prezentate, apreciind că în mod legal și temeinic autoritatea contractantă a admis oferta și a declarat- o ulterior câștigătoare, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenție, astfel cum a fost formulată. În drept, se invocă dispozițiile art. 61 și urm. Cod procedura civilă și art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016. În probatiune: înscrisuri. Prin adresa nr. 70/12.01.2022 înregistrată la Consiliu sub nr. 1859/12.01.2022, contestatorul formulează note scrise în urma studierii dosarelor nr. .... Având în vedere că în data de 11.01.2022 a primit cerere de intervenţie accesorie formulată de ......... SRL, contestatorul solicită CNSC prelungirea termenului de concluzii scrise în aceste dosare cu minimum 3 zile lucrătoare. Aşadar, contestatorul solicită admiterea contestaţiilor formulate având ca obiect anularea actelor de evaluare emise de autoritatea contractantă, a actelor care au stat la baza acestora, precum şi a actelor subsecvente. I. Dosarul nr. ... A. Caracterul nefondat al excepţiei tardivităţii Contestatorul arată că autoritatea contractantă şi intervenientul susţin că termenul de formulare a contestaţiei curge de la data la care a fost comunicat raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021 şi adresa privind comunicarea rezultatului procedurii nr. 137114/09.12.2021. Drept urmare, cele două entităţi susţin că societatea sa ar fi depăşit termenul prevăzut de dispoziţiile art. 8 lit. b) din Legea nr. 98/2016, de 7 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal. În opinia contestatorului, excepţia este vădit nefondată, sens în care solicită Consiliului a reţine în soluţionare argumentele sale, din contestaţie referitoare la formularea în termenul legal a acesteia, arătând că prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 stabilesc termenul de formulare a contestaţiei prin raportare la elementele constitutive ale 38

dreptului de exercitare a acţiunii procesuale, adică interesul şi calitatea de persoană care se consideră vătămată. Termenele de formulare a contestaţiei nu se calculează pe durata cât titularulu contestaţiei nu are calitate de persoană vătămată, respectiv nu are cunoştinţă că actul autorităţii este nelegal, deci vătămător pentru interesele sale. Contestatorul arată că a luat la cunoştinţă de informaţia privind valoarea ofertei financiare a intervenientului ......... SRL în data de 20.12.2021, adică la primirea cererii de intervenţie nr. 2739/20.12.2021, comunicată societății sale prin email, în cadrul dosarului CNSC nr. .... "prin Adresa nr. 137113/09.12.2021 ni s-a comunicat faptul că oferta noastră a fost declarată câştigătoare, având preţul de 73.000 lei fără TVA". De asemenea, contestatorul învederează faptul că raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021 nu conţine nicio informaţie cu privire la preţul ofertat de operatorul economic declarat câştigător, aşa cum induce intervenientul această idee, astfel că nelegalitatea evaluării a fost adusă la cunoştinţa societății sale de către intervenientul însăşi, prin cererea formulată în dosarul CNSC nr. .... Astfel cum a arătat şi în contestaţie, în raport de dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, corelat cu art. 3 alin. (1) din Directiva nr. 89/665/CEE şi jurisprudenţa CJUE citată, contestatorul consideră că îndeplinește cerinţele privind calitatea sa de contestatoare în procedură, urmărind interesul său de a anula decizia autorităţii contractante prin care oferta ......... SRL a fost declarată câştigătoare, în condiţiile în care aceasta nu îndeplineşte cerinţele legale privind ofertarea unui preţ concurenţial, iar anularea deciziei autorităţii este o măsură de remediere posibilă în această etapă a procedurii de achiziţie publică. Contenciosul în materia achiziţiilor publice este un contencios subiectiv, astfel că nu poate fi promovată o acţiune fără existenţa unei vătămări şi în lipsa unui interes, în sensul prevăzut de dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 101/2016. O contestaţie la rezultatul procedurii, fără a-i fi adus la cunoştinţă motivul nelegalităţii actului prorogă începutul termenului de formulare a contestaţiei împotriva actului vătămător până la data la care contestatorul ia act de motivul de nelegalitate. Contestatorul consideră că ar fi încălcate de către Consiliu următoarele dispoziţii:  Art. 1 alin. (1) din Directiva 89/655/CEE, astfel cum a fost modificat de art. 1 pct. 1 din Directiva 2007/66/CE prevede că: "Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce priveşte contractele care intră sub incidenţa Directivei 2014/24/UE sau a Directivei 2014/23/UE, deciziile autorităţilor contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace şi, mai ales, cât mai rapide posibil în conformitate cu condiţiile stabilite la articolele 2- 2f din prezenta directivă, pe motivul ca deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în domeniul achiziţiilor publice sau normele de drept intern care transpun respectivele prevederi comunitare”.  Art. 1 alin. (3) din Directiva 89/655/CEE prevede că: "3) Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, Pagina 39 din 56

cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare”  Art. 2 alin. (1) din din Directiva 89/655/CEE dispune că: "Art. 2: Cerinţe referitoare la căile de atac (1) Statele membre garantează că măsurile luate în privinţa căilor de atac menţionate la articolul 1 prevăd competenţe care să permită: a) adoptarea unor măsuri provizorii, cel mai rapid posibil şi prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul remedierii presupusei încălcări sau prevenirii prejudicierii în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziţii publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă; b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal inclusiv eliminarea specificaţiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din chemarea la competiţie, din documentaţia de contract sau din orice alt document legat de procedura de atribuire a contractului; c) acordarea unor daune-interese persoanelor prejudiciate printr-o încălcare". Textele Directivei 89/655/CEE sunt în deplină concordanţă cu art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene (CDFUE)1: "Orice persoană ale cărei drepturi şi libertăţi garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate are dreptul are dreptul la o cale de atac eficientă în faţa unei instanţe judecătoreşti, în conformitate cu condiţiile stabilite de prezentul articol. Orice persoană are dreptul la un proces echitabil, public şi într-un termen rezonabil, în faţa unei instanţe judecătoreşti independente şi imparţiale, constituite în prealabil prin lege (....)". Contestatorul arată că în Decizia nr. 45 din 12 decembrie 2016 privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial nr. 386 din data de 23 mai 2017 s-a reţinut că: „Definind principiile echivalenţei şi efectivităţii, CJUE arată că modalităţile procedurale aplicabile acţiunilor destinate să asigure protecţia drepturilor conferite contribuabililor de dreptul Uniunii nu trebuie să fie mai puţin favorabile decât cele aplicabile acţiunilor similare de drept intern (principiul echivalenţei) şi nici să fie concepute astfel încât să facă imposibilă în practică sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii (principiul efectivităţii) (a se vedea în acest sens, printre altele, Hotărârea Rewe-Zentralfinanz şi Rewe - Zentral, C-33/76, pct 5, Hotărârea Transportes Urbanos y Servicios Generales, C-118/08, pct. 31, precum şi Hotărârea Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation, C-362/12, pct. 32)". De asemenea, contestatorul arată că jurisprudenţa CJUE (Cauzele conexate C-295/04 şi C-298/04, Manfredi vs. Lloyd; Tricarito vs. Assitalia) a statuat în ce priveşte cele două principii generale: "În absenţa unei reglementări comunitare în materie, revine ordinii juridice interne a fiecărui stat membru să desemneze instanţele competente şi să stabilească modalităţile procedurale ale acţiunilor destinate să asigure protecţia drepturilor conferite justiţiabililor ca urmare a efectului direct al dreptului comunitar, cu condiţia ca aceste modalităţi să 40

nu fie mai puţin favorabile decât cele aplicabile unor acţiuni similare din dreptul intern (principiul echivalenţei) şi să nu facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică comunitară (principiul efectivităţii) (a se vedea Hotărârea din 10 iulie 1997, Palmisani, C-261/95, Rec., p. 1-4025, punctul 27, şi Hotărârea Courage şi Crehan, citată anterior, punctul 29)". În opinia contestatorului, printr-o eventuală admitere a excepţiei tardivităţii contestaţiei, fără a soluţiona fondul acesteia, Consiliul ar încalca atât principiul echivalenţei, cât şi principiul efectivităţii, fiindu-i limitat nejustificat dreptul la o cale de atac în materia achiziţiilor publice. Deopotrivă, contestatorul consideră că este încălcat principiul efectivităţii dreptului Uniunii Europene prin refuzul instanţei de a exercita un control efectiv asupra legalităţii actelor întocmite de autoritatea contractantă, evitând soluţionarea fondului cauzei prin reţinerea unei tardivităţi în promovarea oricărei căi de atac directe împotriva actelor nelegale ale autorităţii contractante. Rolul mijloacelor procedurale şi a căilor de atac efective este acela de a analiza şi proteja drepturile substanţiale ale justiţiabililor în astfel de cauze şi nu acela de a evita soluţionarea fondului cauzei prin transformarea acestuia într-o excepţie în etapa premergătoare a verificării îndeplinirii cerinţelor de admisibilitate a căii de atac. Contestatorul amintește şi aplicabilitatea dreptului Uniunii prin jurisprudenţa CJUE, în cauza C-333/18 Lombardi Srl (pct. 33): "În sfârşit, în ceea ce priveşte principiul autonomiei procedurale a statelor membre, este suficient să se amintească faptul că acest principiu nu poate, în orice caz, să justifice dispoziţii de drept intern care fac practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 aprilie 2019, PORR Epitesi Kft., C-691/17, EU:C:2019:327, punctul 39, precum şi jurisprudenţa citată). Or, pentru motivele expuse la punctele precedente din prezenta hotărâre, rezultă din articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf şi alineatul (3) din Directiva 89/665, astfel cum a fost interpretat de Curte, că un ofertant care a introdus o acţiune precum cea în discuţie în cauza principală nu poate, în temeiul normelor sau al practicilor procedurale naţionale precum cele descrise de instanţa de trimitere, să fie privat de dreptul său la examinarea pe fond a acestei acţiuni”. De asemenea, contestatorul invocă șsi considerentele din hotărârea pronunţată în cauza C-391/153 (Cauza C-391/15, Marina del Mediterráneo SL şi alţii, împotriva Agencia Pública de Puertos de Andalucía, pct. 32) şi jurisprudenţa menţionată de CJUE în aceasta: "În special, modalităţile procedurale ale căilor de atac în justiţie menite să asigure protecţia drepturilor conferite de dreptul Uniunii candidaţilor şi ofertanţilor prejudiciaţi de decizii ale autorităţilor contractante nu pot să aducă atingere efectului util al Directivei 89/665 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 şi C-34/03, EU:C:2005:127, punctul 42, Hotărârea din 6 octombrie 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, punctul 47, precum şi Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage şi alţii, C-439/14 şi C- 488/14, EU:C:2016:688, punctul 43)". Pagina 41 din 56

Faţă de toate aceste motive, contestatorul solicită respingerea excepţiei tardivităţii şi soluţionarea pe fond a contestaţiei ce formează obiectul dosarului nr. ... B. Cu privire la accesul la documentele ofertei ......... SRL Contestatorul prezintă argumente cu privire la solicitarea de studiere a ofertei ......... SRL, solicitând Consiliului să ia act și de argumentele dezvoltate pe larg în contestație cu privire la acest aspect. II. Fondul contestaţiilor ce formează obiectul dosarelor CNSC nr. ... A. Oferta ... SRL Contestatorul consideră că decizia de respingere a ofertei sale este nelegală, având în vedere dispoziţiile art. 123. art. 127, art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, cu raportare la prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016. În continuare, contestatorul reamintește că motivul respingerii ofertei sale este următorul: "Nu au fost prezentate documente care să ateste calificarea şi educaţia specifică pentru ..., nominalizat pentru postul de Expert în managementul identităţii electronice şi pentru ... nominalizat pentru funcţia de Expert UX/UI user experience/user interface. Comisia de evaluare a solicitat prezentarea documentelor care atestă calificarea şi educaţia specifică prin adresele nr. 128735/18.11.2021 şi nr. 130468/23.11.2021. În cadrul răspunsurilor transmise prin adresele nr. 876/19.11.2021 şi nr. FN/24.11.2021 nu au fost prezente documentele care atestă calificarea şi educaţia specifică pentru .... Oferta a fost declarată inacceptabilă în baza art 135 alin. (5) din HG nr. 395/2016 cu completările şi modificările ulterioare”. Prin clarificarea 130468/23.11.2021 s-a solicitat prezentarea diplomelor care atestă calificarea şi educaţia din CV experţilor ..... Acestea au fost depuse, dar pentru experţii .... au fost "neconcludente". Contestatorul sintetizează motivele de nelegalitate a rezultatului procedurii: • Motivul respingerii privind lipsa documentelor "care atestă calificarea şi educaţia specifică" pentru doi dintre experţii nominalizaţi şi experienţă specifică în cel puţin 1 contract/proiect, fiind cerinţe de calificare în sensul dispoziţiilor art. 178 din Legea nr. 98/2016, reprezintă clauză nescrisă potrivit art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, motiv pentru care nu poate fi avută în vedere la evaluarea ofertelor şi, după caz, la respingerea acestora;  Autoritatea contractantă nu a solicitat prin fişa de date, Secţiunea III.2.3) Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului cerinţe referitoare la studii; autoritatea contractantă nu a impus nici prin caietul de sarcini cerinţe minime cu privire la anumite calificări/studii ale personalului de execuţie a contractului de achiziţie publică;  În subsidiar, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi impus prin caietul de sarcini cerinţe minime cu privire la nivelul educaţional, adică cerinţe de calificare ce sunt, potrivit legii, clauze nescrise, nu o îndreptăţesc pe aceasta la solicitarea de clarificări adresată ofertantului şi respingerea ulterioară a ofertei ca inacceptabilă sau neconformă; 42

• Privitor la cerinţa de calificare şi educaţie specifică prin raportare la proiectele menţionate în CV, autoritatea contractantă ar fi putut cel mult depuncta oferta societății sale şi nu a o respinge ca inacceptabilă. Contestatorul solicită Consiliului să reţină în soluţionare argumentele sale referitoare la motivul contestaţiei legat de clauze nescrise, cu aplicarea prevederilor art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, incidente fiind şi dispoziţiile coroborate ale art. 163, art. 172 alin. (1) lit. c) şi art. 178 şi art 179 din Legea nr. 98/2016, referitor la criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic reprezintă criterii de calificare si selecţie. Văzând dispoziţiile art. 179 din Legea nr. 98/2016, prin corelare cu prevederile art. 3 alin. (6) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017, în cazul în care autoritatea contractantă ar fi impus cerinţe de studii cu privire la experţii nominalizaţi de ofertant, atunci cel mult oferta societății sale ar fi putut fi depunctată şi nu respinsă ca inacceptabilă. Contestatorul solicită Consiliului să reţină din fişa de date a achiziţiei că la Secţiunea II.2.5 - Criterii de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit ca factori de evaluare experienţa specifică în mai mult de 2 proiecte având ca obiect implementare de sisteme informatice integrate de portal, pentru experţii nominalizaţi de ofertant, cu menţionarea că nici în cadrul factorilor de evaluare nu s-au solicitat certificări/calificări/studii specifice. Răspunsul societății sale la solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă a fost complet şi concludent prin raportare la cerinţa din caietul de sarcini şi fişa de date- Secţiunea III.2.3), respectiv a depus diplomele de studii/documentele suport în susţinerea informaţiilor din CV-ul fiecărui expert nominalizat, inclusiv pentru ... Aşadar, pentru îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini cu privire la experţii nominalizaţi, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor doar depunerea unui CV şi a documentelor care susţin informaţiile prezentate în CV referitor la activitatea expertului respectiv. Nicio altă cerinţă cu privire la experţi - nivel de studii atestat prin diplome - nu a fost solicitată prin caietul de sarcini, drept pentru care nu există temei pentru respingerea ofertei prin raportare la cerinţe educaţionale minime ce nu au fost impuse în documentaţia de atribuire. Concludenţa răspunsului la solicitarea de clarificări, potrivit dispoziţiilor art. 134 alin (5) din HG nr. 395/2016, se raportează strict la cerinţa din documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă având, în ceea ce o priveşte, obligaţia respectării prevederilor art. 207 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 123 din HG nr. 395/2016 cu privire la caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire. Mai mult, contestatorul arată că potrivit Instrucţiunii nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017, emisă de Agenţia Naţionala pentru Achiziţii Publice, la art. 7 se menționează: „ART. 7 (1) Referinţa la durata studiilor se face prin solicitarea fie de studii absolvite cu diploma de bacalaureat, fie de studii absolvite cu diplomă de licenţă, diplomă de absolvire sau echivalent, fapt ce presupune ca, în unele situaţii, să fie necesar ca persoana în cauză să fi urmat şi cursuri de Pagina 43 din 56

master (cum ar fi ciclul Bologna referitor la echivalarea studiilor, prevăzut de legislaţia incidentă în domeniul educaţiei). (2) Cerinţa privind nivelul studiilor nu poate fi formulată prin raportare exclusiv la studii postuniversitare şi/sau studii universitare de masterat. (3) Dacă autoritatea/entitatea contractantă nu impune absolvirea studiilor, prevăzute la alin. (1), într-un anumit domeniu, dar consideră necesară existenţa unei specializări sau deţinerea unor competenţe specifice, aceasta poate fi dovedită fie prin studii absolvite cu diplomă de bacalaureat, diplomă de absolvire, diplomă de licenţă sau echivalent, fie prin studii postuniversitare şi/sau studii universitare de masterat/doctorat, fie prin cursuri ce s-au finalizat cu certificări recunoscute la nivel naţional/internaţional în specializarea respectivă sau prin experienţă profesională relevantă în raport cu competenţele specifice ce trebuie demonstrate”. Prin urmare, contestatorul consideră că oferta sa este conformă şi acceptabilă, îndeplinind toate cerinţele din documentaţia de atribuire, sens în care solicită Consiliului a avea în vedere la pronunţarea deciziei prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Contestatorul solicită Consiliului să analizeze şi cererea sa subsidiară de anulare a procedurii de atribuire în temeiul dispoziţiilor art. 212 alin. (1) lit. c), corelat cu art. 212 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cu privire la renunţarea la susţinerea şedinţei demonstrative, aspect asupra căruia insistă după studiul dosarului achiziţiei la CNSC. Astfel, contestatorul precizează că niciuna din funcţionalităţile aplicaţiei solicitate nu putea reieşi în mod nemijlocit din conţinutul teoretic al soluţiei informatice propuse de ofertanţi, astfel că sesiunea demonstrativă era necesară în evaluarea conformităţii ofertelor. De asemenea, contestatorul precizează şi împrejurarea că motivul invocat de autoritatea contractantă în clarificarea din oficiu nr. 128738/18.11.2021 nu este susţinut de actele ulterioare emise pe durata evaluării, întrucât nu doar societății sale i-au fost solicitate un număr de 43 de clarificări ale propunerii tehnice, ci şi intervenientului, drept pentru care este vădit că autoritatea contractantă nu a dorit desfăşurarea etapei sesiunii demonstrative cu scopul exclusiv de a atribui oferta către ......... SRL, ofertă care este inacceptabilă şi neconformă, astfel cum a arătat în a doua contestaţie a societății sale şi cum va puncta si în continuare. B. Oferta ......... SRL Analizând documentele din dosarul achiziţiei publice, precum şi cererea de intervenţie formulată de ......... SRL, contestatorul solicită Consiliului să reţină că în mod nelegal oferta acestuia a fost declarată câştigătoare, aceasta fiind în fapt o ofertă inadmisibilă, fiind încălcate dispoziţiile art. 207 din Legea nr. 98/2016. Contestatorul arată că edificatoare în susţinerea motivelor sale de contestaţie sunt adresele de solicitare de clarificări adresate de autoritatea contractantă către ......... SRL, respectiv Adresa nr. 128737/18.11.2021 (30 de întrebări) şi nr. 130469/23.11.2021 (revenire la solicitarea de clarificări anterioară), precum şi răspunsurile la aceste solicitări ale 44

intervenientului, din care rezultă, pe de o parte, că autoritatea contractantă a evaluat superficial oferta acestuia, respectiv nu a urmărit evaluarea tuturor cerinţelor din caietul de sarcini, iar pe de altă parte, intervenientul nu a făcut dovada că propunerea sa financiară are un preţ justificat, nefiind de natură a putea fi corelată cu propunerea tehnică. Astfel cum a arătat în a doua contestaţie şi cum rezultă din punctul de vedere al autorităţii contractante, dar şi din Procesul verbal nr. 131898/25.11.2021 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice, contestatorul menționează că ......... SRL nu poate justifica un preţ real al ofertei sale, autoritatea contractantă având, în principal, obligaţia de a solicita clarificări în temeiul dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016, apoi obligaţia de a respinge oferta ca neconformă în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit. g) din HG nr. 395/2016. Contestatorul precizează că din procesul verbal amintit rezultă, în fapt, că ......... SRL a propus o ofertă de 73.000 lei (29% din valoarea estimată a achiziţiei publice), iar autoritatea contractantă a apreciat, pe baza unor calcule proprii fără legătură cu Anexa 1 la formularul de ofertă financiară din documentaţia de atribuire, că nu sunt necesare nictun fel de clarificări asupra acestui preţ, de vreme ce tariful orar/expert este în limitele salariului minim pe economie. În opinia contestatorului, a accepta că echipa de experţi în IT este plătită de intervenient cu salariul minim pe economie (fără a lua în discuţie alte elemente ale ofertei, cum va arăta în continuare), fără nicio dovadă, nu reprezintă o evaluare reală, efectivă a ofertei de către autoritatea contractantă. Pe de altă parte, contestatorul arată că în fișa de date a achiziţiei sunt stipulate: „II.1.3 Tip de contract: Servicii Servicii în afara celor cuprinse în Anexa II, II.1.2 Cod CPV Principal: 72212610-8 Servicii de dezvoltare de software pentru baze de date (Rev.2)." ceea ce arată că autoritatea contractantă a definit procedura în cauză ca fiind una de achiziţii de servicii. Analizând extrasul de informare de la Registrul Comerţului pentru societatea ......... SRL se observă că acesta nu are autorizat la terți niciun cod CAEN de servicii în domeniul IT, deci aceasta nu poate presta, legal, servicii de implementare (configurare) software la sediul autorității, oferta trebuind respinsă pentru neîndeplinirea cerinţei din fişa de date a achiziţiei publice referitoare la codul CAEN. „SEDII ȘI/SAU ACTIVITĂȚI AUTORIZATE CONFORM ART. 15 DIN L359/2004 Tip activitate autorizată: terţi Conform declaraţiei - tip model 3 nr. 46589 din 20.10.2020 Activităţi desfăşurate în afara sediului social şi a sediilor secundare (CAEN REV. 2): 8299 - Alte activităţi de servicii suport pentru întreprinderi n.c.a. 4743 - Comerţ cu amănuntul al echipamentelor audio/video în magazine specializate Pagina 45 din 56

4742 - Comerţ cu amănuntul al echipamentului pentru telecomunicaţii în magazine specializate 4741 - Comerţ cu amănuntul al calculatoarelor, unităţilor periferice şi software-ului în magazine specializate 4652 - Comerţ cu ridicata de componente şi echipamente electronice şi de telecomunicaţii 4651 - Comerţ cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software-ului 5621 - Activităţi de alimentaţie (catering) pentru evenimente 4941 - Transporturi rutiere de mărfuri 4799 - Comerţ cu amănuntul efectuat în afara magazinelor, standurilor, chioşcurilor şi pieţelor 4789 - Comerţ cu amănuntul prin standuri, chioşcuri şi pieţe al altor produse 4782 - Comerţ cu amănuntul al textilelor, îmbrăcămintei şi încălţămintei efectuat prin standuri, chioşcuri şi pieţe 4781 - Comerţ cu amănuntul al produselor alimentare, băuturilor şi produselor din tutun efectuat prin standuri, chioşcuri şi pieţe 4639 - Comerţ cu ridicata nespecializat de produse alimentare, băuturi şi tutun 4638 - Comerţ cu ridicata specializat al altor alimente, inclusiv peşte, crustacee şi moluşte 4633 - Comerţ cu ridicata al produselor lactate, ouălor, uleiurilor şi grăsimilor comestibile 4666 - Comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente de birou Data certificatului constatator: 03.11.2020" Contestatorul menționează că, în afară de aceasta, neavând sedii secundare sau angajamente de disponibilitate locale, faţă de cerinţa prevăzută la pct IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare din fişa de date a achiziţiei: „Ofertantul va include în cadrul Propunerii Financiare toate costurile cu materiale, consumabile, echipamente, cheltuieli, salarizarea plus sarcini, cheltuieli generale, profit, impozit pe venit etc. și orice contribuţii pentru prestarea completă și în întregime a serviciilor solicitate prin Documentaţia de Atribuire; În completarea Formularului de Propunere Financiară, Ofertantul trebuie să țină cont de deducerile făcute în conformitate cu prevederile legale, dacă este cazul, precum și de toate celelalte cheltuieli necesare pentru îndeplinirea obligaţiilor sale precum și a cheltuielilor și a profitului său". în procesul verbal privind evaluarea propunerilor financiare, autoritatea contractantă a afirmat că: „(iv) preţul propus, precum și componente ale acestuia nu este/sunt-neobișnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi livrat/prestat/executat, astfel încât se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini." Rezultă că propunerea financiară a ......... SRL nu poate fi justificată, lipsindu-i toate elementele de cost, inclusiv cheltuieli cu deplasările de personal, profit şi orice alte cheltuieli. 46

Astfel, în opinia contestatorului, autoritatea contractantă a apreciat, în mod total nelegal, că oferta ......... SRL este conformă şi acceptabilă, considerând că 73.000 lei acoperă costurile cu salariile experţilor IT şi că nu există alte costuri asociate, cunoscând însă că propriile cerinţe din documentaţia de atribuire obligă ofertanţii să ia în calcul la elaborarea ofertei financiare oricare şi toate costurile pentru executarea contractului de achiziţie publică. Contestatorul arată că în cadrul Procesului verbal de evaluare autoritatea contractantă a menţionat referitor la preţul ofertat de ......... SRL astfel: „-din anexele la formularul de ofertă rezultă că tariful/oră/expert se încadrează în prevederile legale în vigoare privind salariul minim pe economie 76 zile x 8ore/zi x 10 operatori = 3.648 ore, 73.000 lei: 3.648 ore = 20,01 lei/ora/operator". De asemenea, contestatorul menţionează că în anexele la formularul de ofertă nu a existat cerinţa de ofertare pe tarif/oră/expert, ci numai pe servicii. Chiar dacă s-ar accepta aceasta justificare a preţului ofertat se observă că ea cuprinde numai cheltuieli de natură salarială și nu elementele precizate în fișa de date (toate costurile cu materiale, consumabile, echipamente, cheltuieli, salarizarea plus sarcini, cheltuieli generale, profit, impozit pe venit etc.) ceea ce ne duce la concluzia că preţul ofertat este un pret nerealist. În consecinţă oferta SC ......... SRL, în conformitate cu art. 137, alin. (3) lit. c), g), este neconformă. Prin urmare, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziţie unui operator economic ce nu poate justifica preţul ofertat, în condiţiile cerinţelor din caietul de sarcini. În plus, preţul ofertat nu include toate elementele de cost solicitate de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere argumentele din contestaţiile formulate, precum şi cele de mai sus, cu precizarea că va completa şi dezvolta aspectele ce fac obiectul contestaţiei prin raportare la cererea de intevenţie formulată de ......... SRL, cu raportare la răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de autoritatea contractantă în etapa evaluării, aplicate la propunerea financiară a intervenientului. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Portal de servicii publice - Digitalizarea Serviciilor Publice”, cod CPV 72212610-8. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă sunt următorii: Pagina 47 din 56

- prețul ofertei – 40%, - manager de proiect – 5%, - expert analist business – 5%, - expert infrastructură hardware și software – 5%, - expert de semnare electronica în browser – 5%, - expert în managementul identității electronice – 5%, - expert UX/UI – 5%, - abordarea propusă pentru implementarea contractului – 10%, - resursele umane și realizările corespunzătoare fiecărei activități – 10%, - gradul de adecvare al planului de lucru propus – 10%. În raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021, s-a consemnat depunerea a 2 oferte, respingerea ofertei depuse de ......... SRL, admisibilitatea ofertei depuse de ......... SRL, precum și desemnarea acesteia ca fiind câștigătoarea procedurii, cu un punctaj de 100 puncte. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. 137114/09.12.2021 și raportul procedurii nr. 135623/07.12.2021, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Împotriva evaluării de către autoritatea contractantă a ofertei ......... SRL, care a prezentat o ofertă financiară de 29,18% din valoarea estimată a contractului - informație despre care a luat la cunoștință la data de 20.12.2021 odată cu primirea cererii de intervenție nr. 2739/20.12.2021 depusă de ......... SRL în cadrul dosarului nr. ... - ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ..., conexat la dosarul nr. ... Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererile de intervenție formulate de ......... SRL; acesta are interes să intervină deoarece a fost desemnat câștigător al procedurii, potrivit raportului procedurii nr. 135623/07.12.2021, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. Referitor la contestația înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 65607/16.12.2021 (dosar nr. ...) depusă de ......... SRL, se reține că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 137114/09.12.2021, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, deoarece: nu a prezentat documente care să ateste calificarea și educația specifică pentru ...- nominalizat pentru postul de expert în managementul identității electronice și pentru ... - nominalizat pentru funcția de expert UX/UI – user experience/user interface; comisia de evaluare a solicitat prezentarea documentelor care atestă calificarea și educația specifică, dar în cadrul răspunsurilor transmise nu au fost prezentate documentele care atestă calificarea și educația specifică pentru ... 48

În primul rând, din verificarea documentelor aflate la dosar se reține că în ceea ce privește „Expertul în managementul identităţii electronice", autoritatea a solicitat prin fișa de date și anunţul de participare simplificat publicat în SEAP, la cap. privind „Criterii de atribuire”, următoarele: „Experienţă specifică în cel puţin 1 contract/proiect de dezvoltare software şi/sau implementare a unei soluţii şi/sau sistem informatic integrat în care a desfăşurat activităţi similare se vor prezenta: - CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personaiul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/ contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare. CV-ul depus va fi semnat olograf de către expert şi datat; - Experienţa specifică a expertului/personalul-cheie va fi punctată prin aplicarea factorului de evaluare, pe baza informaţiei furnizate în mod cumulativ de către CV-ul prezentat şi documentele suport antemenţionate; Pentru garantarea participării în contract a tuturor experţilor propuşi, prestatorul va prezenta declaraţii de disponibilitate pentru fiecare dintre aceştia". Referitor la „Expertul în UX/UI - user experience şi user interface", prin fișa de date și anunţul simplificat s-au solicitat următoarele: „Experienţă specifică în cel puţin 1 contract/proiect de dezvoltare software şi/sau implementare a unei soluţii şi/sau sistem informatic integrat în care a desfăşurat activităţi similare Se vor prezenta: - CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personalul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/ contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare. CV-ul depus va fi semnat olograf de către expert şi datat; - Experienţa specifică a expertului/personalul-cheie va fi punctată prin aplicarea factorului de evaluare, pe baza informaţiei furnizate în mod cumulativ de către CV-ul prezentat şi documentele suport antemenţionate; Pentru garantarea participării în contract a tuturor experţilor propuşi, prestatorul va prezenta declaraţii de disponibilitate pentru fiecare dintre aceştia". Rezultă deci din fișa de date a achiziției și din anunțul publicat în SEAP că ofertanții trebuie să aibă personal cu pregătire de specialitate şi experienţă generală și specifică în domeniu pe care să o demonstreze cu înscrisuri (diplome), acestea fiind cerințe din cadrul factorilor de evaluare specifici experților. Prin urmare, Consiliul nu reține alegația contestatorului potrivit căreia ar fi fost solicitate cerințe de calificare pentru experți numai prin caietul de sarcini (fiind astfel vorba despre clauză nescrisă în înțelesul art. 30 alin. 6 din HG nr. 395/2016), întrucât cerinţele respective se regăsesc atât în fișa de date cât și în anunțul simplificat la capitolul privitor la „Criteriile de atribuire”, prezentarea unor experţi cheie, calificările și experienţa acestora reprezentând factori de evaluare. Pagina 49 din 56

Potrivit dispozițiilor art. 32 din HG nr. 395/2016, „(2) Factorii de evaluare a ofertelor, precum şi algoritmul de punctare prevăzut la alin. (1) se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi şi trebuie să aducă un avantaj real, să nu fie formali şi să poată fi urmăriţi în cadrul procesului de evaluare a ofertelor şi aplicare a criteriului de atribuire”. Pe de altă parte, se reține că în prima etapă, etapa calificării ofertanţilor, autoritatea contractantă prin comisia de evaluare a verificat îndeplinirea condiţiilor de participare și a cerinţelor minime ale ofertanţilor SC ......... SRL și SC ......... SRL, ambele oferte fiind declarate admisibile conform procesului verbal de evaluare nr. 122032/03.11.2021. Astfel, cerinţele de calificare fiind considerate îndeplinite, cele două oferte depuse au trecut la etapa următoare, a evaluării tehnice. Rezultă deci că ofertantului SC ......... SRL, odată ajuns la evaluarea propunerii tehnice, i s-au cerut prin adresele nr. 128735/18.11.2021 și nr. 130468/23.11.2021 să prezinte diplomele pentru: ..., deoarece condiția de a prezenta diplomele care atestă calificarea și educația din CV este obligatorie, nu opțională, ținând cont că în caietul de sarcini s-a solicitat: „Pentru experţii/personalul - cheie se vor prezenta documente justificative privind educaţia, experienţa generală şi experienţa specifică, respectiv: diplome, certificate, contracte de muncă, recomandări din care să reiasă poziţia expertului/personalului în cadrul proiectelor similare etc.(...). Modalitatea de îndeplinire a cerinţelor tehnice pentru echipa de experţi/personal cheie”: CV, cuprinzând concret informaţiile relevante cu privire la calificarea, experienţa generală şi specifică a expertului/personalul-cheie în domeniul solicitat, diplome şi documente suport relevante care atestă experienţa specifică: fişa postului/contract de muncă/recomandare sau orice alte documente similare". Răspunzând adreselor de clarificare, ......... SRL a transmis doar pentru .... diploma de absolvire a Universității din Pitești, specializare informatician, pentru ceilalți doi experți, propuși ca expert în managementul identității electronice și pentru ... - nominalizat pentru funcția de expert UX/UI – user experience/user interface, fiind transmise numai diplomele de bacalaureat, autoritatea respingând oferta ca inacceptabilă pentru răspuns neconcludent. Este clar că aceste clarificări au fost cerute de autoritate în vederea evaluării propunerii tehnice, nu pentru evaluarea cerințelor de calificare cum eronat a înțeles contestatorul. Cerinţele de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire fuseseră îndeplinite de contestator, motiv pentru care oferta sa a trecut la etapa de evaluare tehnică. Înscrisurile solicitate prin caietul de sarcini sunt verificate în cadrul evaluării propunerilor tehnice (a se vedea procesul verbal de evaluare nr. 128732/18.11.2021 în care s-a consemnat rezultatul evaluării conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare). Totodată, se are în vedere că ......... SRL nu a formulat nici contestație împotriva documentaţiei de atribuire sau a celor două solicitări de clarificare ale autorității, care au dobândit astfel putere obligatorie, și nici nu a prezentat datele și/sau informaţiile solicitate prin clarificări. Astfel, 50

în mod inevitabil, oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, deoarece nu a prezentat diplome şi documente suport relevante care atestă specializarea experților, deși din toată documentația de atribuire reiese în mod clar că participanţii trebuie să aibă personal cu pregătire de specialitate şi experienţă în domeniu, pe care să o demonstreze cu înscrisuri, precizate punctual, în acest sens fiind și dispozițiile art. 123 alin. 1 din HG nr. 395/2016 conform căruia ofertanții trebuie să îți elaboreze oferta cu respectarea documentației de atribuire. Programul ce constituie obiectul procedurii necesită cunoştinţe tehnice de specialitate (informatice) avansate, fiind vorba despre un portal de servicii publice prin intermediul căruia se dorește implementarea unei soluții informatice, necesar administraţiei publice la nivelul Municipiului lași. Având în vedere natura acestui program, ofertanţii trebuie să dovedească pregătirea de specialitate în domeniu, condiţii impuse prin fişa de date şi caietul de sarcini. Ori, prin răspunsul transmis, contestatorul nu a demonstrat că dispune de personal calificat pentru îndeplinirea contractului. În concluzie, motivul respingerii ofertei ca inacceptabilă nu este despre neîndeplinirea de către contestator a unei cerințe de calificare prevăzută doar în caietul de sarcini, ci este vorba despre verificarea îndeplinirii cerințelor de natură tehnică din caietul de sarcini privind experții. Față de cele expuse anterior în motivare, Consiliul apreciază că în mod întemeiat autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta contestatorului în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, criticile fiind nefondate. Referitor la contestația înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 67724/ 28.12.2021 (dosar nr. ...), formulată de ......... SRL, Consiliul reține următoarele: Referitor la excepția privind lipsa de interes a ......... SRL în formularea contestației ce face obiectul dosarului nr. ..., invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În soluționare acestei excepții, Consiliul constată că în speță sunt incidente dispozițiile art. 2 și art. 3 din Legea nr. 101/2016, care stipulează următoarele: - Art. 2 alin. (1) ”Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.”; - Art. 3 alin. (1) lit. f) ”persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi Pagina 51 din 56

(ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.”; - Art. 3 alin. (3) ”În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.”. Prin urmare, legiuitorul definește foarte clar ce înseamnă „persoană vătămată" și ”interes”, respectiv faptul că orice operator economic care nu a fost exclus definitiv din procedură are interes în legătură cu respectiva procedură. În ceea ce privește excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă și de intervenientul ......... SRL, Consiliul urmează să o admită, pentru considerentele ce urmează. Consiliul reține că împotriva evaluării de către autoritatea contractantă a ofertei ......... SRL, care a prezentat o propunere financiară de 29,18% din valoarea estimată a contractului - informație despre care a luat cunoștință la data de 20.12.2021 odată cu primirea cererii de intervenție nr. 2739/20.12.2021 depusă de ......... SRL în cadrul dosarului nr. ...2021 - ......... SRL a transmis la CNSC contestația nr. 2530/27.12.2021 prin serviciul de curierat rapid, fiind înregistrată sub nr. 67724/28.12.2021. De asemenea, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, contestația a fost transmisă prin serviciul de curierat rapid FAN COURIER EXPRESS la aceeași dată și autorității contractante, respectiv 27.12.2021, conform AWB nr. .... Potrivit anunțului de participare simplificat nr. ... 07.10.2021 publicat în SEAP, valoarea estimată, fără TVA, a contractului de servicii care face obiectul contestației este de ... lei fără TVA, prin urmare mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Conform art. 8 din Legea nr. 101/2016, „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, 52

legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din același act normativ ”(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, ......... SRL a luat la cunoștință de rezultatul procedurii (respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale) în data de 09.12.2021, odată cu primirea adresei de comunicare nr. 137114/09.12.2021, la care a fost anexată și o copie a raportului procedurii nr. 135623/07.12.2021. Astfel, ținând cont de faptul că ......... SRL a luat cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal în data de 09.12.2021, rezultă că acesta trebuia să transmită contestația atât către CNSC cât și către autoritatea contractantă, până la data de 16.12.2021 inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. Prin urmare, transmiterea contestației la CNSC și autoritatea contractantă în data de 27.12.2021 reprezintă un demers tardiv al ......... SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior citate. Consiliul nu va lua în considerare încercarea contestatorului de repunere în termenul de contestare, acesta raportându-se la data de 20.12.2021, la care a luat cunoștință de valoarea ofertei financiare prezentată de câștigătorul ......... SRL din cuprinsul cererii de intervenție nr. 2739/20.12.2021 depusă de acesta în cadrul dosarului nr. ..., întrucât dispozițiile Legii nr. 101/2016 (normă specială aplicabilă achizițiilor publice ce exclude norma generală) stabilesc în mod clar care sunt condițiile și termenele pentru depunerea unei contestații. Astfel, termenul de contestare este expres prevăzut de legiuitor și începe să curgă de la data

luării la cunoștință a actului autorității contractante considerat nelegal

, conform art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016.

Prin urmare, Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei, care să înceapă să curgă de la altă dată, aleasă de contestator, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ aflat în vigoare, nicio excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen. Or, când legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă, potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția invocată de autoritatea contractantă și intervenient și va respinge ca tardivă contestația formulată de ......... SRL (dosar nr. ...../2021), în contradictoriu cu .......... În ceea ce privește solicitările intervenientului accesoriu privind cheltuielile de judecată, din cuprinsul celor două cereri de intervenție depuse, Consiliul urmează a le respinge, având în vedere următoarele argumente: Pagina 53 din 56

Conform art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă, partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată. Totodată, conform art. 61 din Codul de procedură civilă, oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Intervenția este accesorie când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. De asemenea, potrivit art. 65 alin. (1) Codul de procedură civilă, intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale. Astfel, din analiza coroborată a dispoziţiilor codului de procedură civilă referitoare la plata cheltuielilor de judecată, Consiliul reţine că pentru acordarea cheltuielilor de judecată nu este suficientă dobândirea calităţii de parte într-un proces, ci mai este necesar şi ca acea parte să câştige procesul, adică să obţină total sau în parte pretenţiile solicitate prin cererea de chemare în judecată, dispoziţiile art. 453 coroborat cu art. 454 teza I Codul de procedură civilă fiind explicite în acest sens. Or, din aceasta perspectivă, Consiliul reţine că intervenientul accesoriu, deşi devine parte în proces după admiterea în principiu a cererii sale, conform art. 65 alin. (1) Codul de procedură civilă, totuşi acesta nu invocă o pretenţie proprie în proces pentru a deveni "parte care câştigă procesul", ci sprijină numai apărarea uneia dintre părţi, după cum rezultă din dispoziţiile art. 61 alin. (3) Codul de procedură civilă, astfel încât acesta nu poate obţine condamnarea părţii care a căzut în pretenţii la plata cheltuielilor de judecată, doar partea în favoarea careia a intervenit şi care a obţinut pretenţiile solicitate putând pretinde astfel de cheltuieli. Totodată, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. (...)”. Cum nu se poate stabili culpa procesuală a contestatorului în raport cu intervenientul accesoriu, întrucât acesta sprijină doar apărarea uneia dintre părţi, nu este întemeiată cererea de acordare a cheltuielilor către această parte. În acest sens s-a pronunțat și practica judiciară, relevante fiind decizia nr.1098/01.03.2012, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, decizia nr.4599/CA/2013 R/18.12.2013, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, decizia civilă nr.1464/21.03.2013, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, decizia nr.861/13.09.2016, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, decizia nr. 171/26.09.2019, pronunțată de Curtea de Apel Constanța. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația ce face obiectul dosarului nr. ..., formulată de ......... SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ......... SRL în cadrul dosarului nr. .... În temeiul art. 26 alin. (1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția tardivității invocată de autoritatea 54

contractantă și de intervenientul ......... SRL și va respinge ca tardivă contestația ce face obiectul dosarului nr. ..., formulată de ......... SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ......... SRL în cadrul dosarului nr. ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația ce face obiectul dosarului nr. ..., formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .......... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de ......... SRL în cadrul dosarului nr. .... În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția privind lipsa de interes a ......... SRL în formularea contestației ce face obiectul dosarului nr. ..., invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă și intervenientul ......... SRL și respinge ca tardivă contestația ce face obiectul dosarului nr. ..., formulată de ......... SRL. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de ......... SRL în cadrul dosarului nr. .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Pagina 55 din 56

... 56