Decizie CNSC 2270/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2270/C2/2410 Data: 13.10.2021 Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 48205/14.09.2021, formulată de CHINA RAILWAY 14TH BUREAU GROUP CO LTD, cu sediul în Clădirea Tiejian A, Strada Aoti West nr. 2666, Oraşul Jinan, Provincia Shandong, China, cod poştal 250101, Cod de înregistrare al companiei nr. 913700001630559891 la Administraţia de Industrie și Comerţ Shandong, reprezentată legal prin dl. Wu Yankun şi convenţional de avocat Marius Gogescu, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor procedurale în București, Piața C.A. Rosetti nr.4, et.4, sector 2, împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. 72642/03.09.2021 de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., cu sediul în București, Bd. Dinicu Golescu nr.38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuţie Autostrada Sibiu - Piteşti, Secţiunea 4: Țigveni - Curtea de Argeş", s-a solicitat anularea comunicării susmenționate, a raportului procedurii nr. 24/10122/03.09.2021 și a actelor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la finalizarea procedurii de atribuire, iar, în măsura în care sunt întrunite condiţiile art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, atribuirea contractului către CHINA RAILWAY 14TH BUREAU GROUP CO LTD. Prin cererea de intervenție nr. 3367/24.09.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 50362/24.09.2021, PORR CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Bucureşti, Bd. Dimitrie Pompeiu nr. 5-7, et. 3, sector 2, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/11341/2004, având CUI 16601724, reprezentată convenţional prin SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen, cu sediul profesional în Bucureşti, Str. Barbu Văcărescu nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, Et. 18, sector 2, unde se vor comunica toate actele procedurale, a solicitat admiterea în principiu a cererii

de

intervenţie,

iar

pe

fond

respingerea

ca neîntemeiată/nefondată a contestaţiei formulată de CHINA RAILWAY Pagina 1 din 2

14TH BUREAU GROUP CO LTD şi admiterea cererii de intervenţie, precum și obligarea contestatorului la plata cheltuielilor ocazionate de solucționarea cauzei conform dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de CHINA RAILWAY 14TH BUREAU GROUP CO LTD., în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA. Admite cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, formulată de PORR CONSTRUCT SRL. Respinge, ca inadmisibilă, cererea PORR CONSTRUCT SRL de obligare a CHINA RAILWAY 14TH BUREAU GROUP CO LTD. la plată cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE … Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 48205/14.09.2021, formulată de , cu sediul în …, Cod de înregistrare al companiei nr. … la …, reprezentată legal prin dl. … şi convenţional de avocat …, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor procedurale în … împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. 72642/03.09.2021 de către S.A., cu sediul în …. în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „", s-a solicitat anularea comunicării susmenționate, a raportului procedurii nr. 24/10122/03.09.2021 și a actelor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la finalizarea procedurii de atribuire, iar, în măsura în care sunt întrunite condiţiile art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, atribuirea contractului către . Prin cererea de intervenție nr. 3367/24.09.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 50362/24.09.2021, S.R.L., cu sediul în … înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, având CUI … reprezentată convenţional prin …., unde se vor comunica toate actele procedurale, a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenţie, iar pe fond respingerea ca neîntemeiată/nefondată a contestaţiei formulată de şi admiterea cererii de intervenţie, precum și obligarea contestatorului la plata cheltuielilor ocazionate de solucționarea cauzei conform dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la CNSC sub numărul de mai sus, critică rezultatul procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. 72642/03.09.2021 de către S.A., în cadrul procedurii menționate, solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, prezintă o descriere detaliată a situației de fapt a procedurii de atribuire în cadrul căreia s-au formulat o serie de contestații și plângeri, precizând că, în urma Hotărârii civile Pagina 1 din 38

nr./2021, pronunțată de Curtea de Apel București, autoritatea contractantă, contrar considerentelor acesteia, a solicitat, prin adresa nr. 24/9045/10.08.2021, un număr de 7 clarificări axate în principal pe legătura dintre acţionarul societății (participant la procedura din ... împreună cu alte două terţe companii) şi . Contestatorul arată că, deși în data de 13.08.2021 a răspuns solicitării de clarificări, transmiţând totodată şi un set de documente suport, prin adresa nr. 72642/03.09.2021, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că, în urma finalizării procesului de reevaluare o ofertelor, în conformitate cu Hotărârea Civilă nr. /2021, pronunţată de Curtea de Apel București, oferta sa a fost respinsă conform art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, pentru motivele de excludere reglementate de prevederile art. 167 alin. (1) lit. c) şi h), fiind declarată inacceptabilă în conformitate cu art. 137 alin. (2) lit. b) şi art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Susține că decizia de excludere a ofertei sale a fost luată în mod discreţionar şi abuziv, având în vedere următoarele considerente: 1. În ceea ce privește primul motiv de excludere întemeiat pe dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, contestatorul arată că autoritatea contractantă confundă noţiunea de „sancţiune", respectiv interdicţia condiţionată de participare la proiectele finanţate de către , cu cea de „abatere profesională gravă", așa cum prevede art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Astfel, în opinia contestatorului, societatea sa nu se află în situaţia în care să fi comis o abatere profesională gravă care să pună în discuţie integritatea şi nu există vreo hotărâre judecătorească sau o decizie a unei autorităţi administrative care să demonstreze/probeze această situaţie. Învederând definiția abaterii profesionale grave, regăsită la art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, contestatorul arată că, în mod generic vorbind, „sancțiune” înseamnă o măsură de constrângere cu rol educativ, aplicată ca o consecință a neexecutării unei obligații, o măsură represivă aplicată cuiva ca o consecință a nerespectării unei legi, unei dispoziții, pedeapsă atrasă de nerespectarea unei legi, a unei dispoziții unui stat (Dicționarul explicativ al Limbii Române), în Dreptul român sancțiunile care pot fi aplicate unei persoane juridice fiind sancțiuni cu caracter contravențional, până la cele cu caracter penal, ca urmare a săvârșirii unei fapte reprobabile, a unei conduite ilicite care aduce atingere unor valori sociale ocrotite de normele de drept contravențional/penal. „Sancțiunea” impusă (...) de către , arată contestatorul, companie care este acționarul său, nu este de natura celor care să pedepsească conduite ilicite, în sensul comun al descrierii de mai sus, ci privește/face referire la propriul Regulament al Băncii, iar interdicția condiționată de a participa la proiectele finanțate de către aceasta nu impietează asupra participării sale la o procedură de achiziție în România sau în alt stat al Uniunii Europene. Pagina 2 din 38

Chiar în Regulamentul , după cum se susține, se precizează că sancțiunile sunt menite să descurajeze și nu să pedepsească. Sancțiunile nu sunt menite să înlocuiască măsurile penale, civile sau administrative ale autorităților naționale sau alte căi de atac sau de remediere. Arată contestatorul că, prin modul de interpretare a răspunsurilor sale din adresa nr.24/9045/10.08.2021, autoritatea contractantă echivalează nepermis noțiunea de sancțiune cu cea de abatere profesională gravă și interpretează în sensul că societatea sa ar răspunde pentru faptele acționarului (...). Cu privire la acest ultim aspect, contestatorul susține că autoritatea contractantă interpretează într-o manieră nepermisă sintagma „unitate economică singură” (single economic unit) întâlnită în dreptul concurenței, conform căruia un comportament ilicit al unei filiale poate fi imputat, în anumite condiții, și societății-mamă, asemănător instituției de drept civil „răspunderea promitentului pentru fapta prepusului”, însă nu aceasta este situația în care se află societatea sa, ci aceea în care se impută comportamentul acționarului (...) societății sale. Invocă în susținere Cauza T 24/05 a Tribunalului Uniunii Europene de la Luxemburg, considerentele 126, 127, dar și considerentul 124 și 125. Redând din conținutul Hotărârii civile nr. /2021, respectiv obligația stabilită în sarcina autorității contractante prin dispozitivul hotărârii, dar și din motivarea deciziei, contestatorul concluzionează că nu a fost respectată hotărârea Curții de Apel București, în sensul stabilirii dacă pretinsa faptă a fost săvârşită de operatorul în discuţie şi/sau dacă participarea la această „abatere" de la regulile impuse de s-a săvârşit cu vinovăţie sau din culpa gravă a operatorului. Contestatorul subliniază că niciuna dintre solicitările de clarificări nu vizează stabilirea dacă pretinsa faptă a fost săvârşită de operatorul în discuţie şi/sau dacă participarea la această „abatere" de la regulile impuse de s-a săvârşit cu vinovăţie sau din culpa gravă a operatorului. Ca argumente care combat cele reținute de autoritatea contractantă, contestatorul precizează că acționarul său, , nu a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire, prin urmare, nu are cum să se afle în situația existenție vreunui motiv de excludere sau condamnat și nici nu a „mascat" participarea la această procedură. Contestatorul susține că, cele două companii au personalităţi juridice distincte, iar societatea sa nu răspunde pentru „fapte" comise de unicul său asociat, faptele persoanelor juridice fiind individuale şi netransmisibile altor persoane juridice. Precizează că a indicat autorității contractante și faptul că societatea sa este supusă regulilor guvernanței corporatiste, fiind înființată în sistem dualist, cu două structuri diferite de conducere și administrare, Consiliu de Supraveghere și Comitetul director (Consiliul Pagina 3 din 38

de administrație), sens în care au fost reproduse și clauze din actul constitutiv al societății. Pe de altă parte, contestatorul învederează că societatea sa nu a depus oferte în cadrul procedurilor/proiectelor finanţate de către şi, mai mult, nu a primit o înştiinţare de la despre sancţiunea aplicată acţionarului său, nu a semnat Agrementul de Soluţionare (încheiat de către cele trei companii cu banca) şi nu a fost niciodată în contact cu această bancă. Concluzionând, raportat la dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, contestatorul precizează următoarele: -Autoritatea contractantă a încălcat Hotărârea civilă nr. /2021 a Curţii de Apel Bucureşti, prin nestabilirea dacă pretinsa faptă (abatere profesională gravă) a fost săvârşită de către societatea sa sau dacă participarea la această „abatere" de la regulile impuse de a fost săvârşită cu vinovăţie sau din culpa gravă a sa; -Autoritatea contractantă recunoaşte că nu a comis, în mod direct, o faptă legată de procedura publică din .... -Autoritatea contractantă încalcă toate dispoziţiile legale incidente, europene şi naţionale, prin „asimilarea" unei pretinse fapte săvârşite de o altă persoană juridică cu o faptă inexistentă săvârşită de către , faptă, care, indiferent de aprecierea ei, nu poate fi subscrisă unei sfere de atingere sau încălcare a unor valori sociale ocrotite de norme de drept contravenţional/penal; -Autoritatea contractantă inventează nepermis un mecanism juridic prin care este răspunzătoare pentru faptele comise de către acţionarul său. Faţă de cele menționate, contestatorul solicită anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 72642/03.09.2021 şi a raportului procedurii de atribuire nr. 24/10122/03.09.2021 prin care societatea sa a fost exclusă din procedura de atribuire şi obligarea autorității contractantă la finalizarea procedurii de atribuire. 2. Referitor la cel de-al doilea motiv de excludere întemeiat pe dispoziţiile art.167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, contestatorul susține că autoritatea contractantă trebuia să pună în aplicare considerentele Hotărârii civile nr. /2021 a Curţii de Apel Bucureşti, pe care le redă în continuare, motivul pentru care a completat DUAE fără a menționa sancțiunea aplicată de fiind acela că, așa cum a precizat răspunsul la solicitarea de clarificări, societatea sa nu a săvârșit niciun fel de abatere profesională. Contrar susținerii autorității contractante privind antedatarea DUAE, contestatorul precizează că, în urma publicării eratei nr.EN1010021, prin care s-a modificat data limită de depunere a ofertelor din 04.06.2019, în data de 28.06.2019, documentul DUAE configurat de către societatea sa, în data de 03.06.2019, a rămas în SEAP neschimbat, ceea ce nu presupune că s-a „antedatat" DUAE, acţiune care, din punct de vedere tehnic, nu este posibilă. Pagina 4 din 38

În opinia contestatorului, dizertaţiile autorităţii contractante, indicarea unor decizii din practică nerelevante şi mult anterioare legislaţiei actuale (în legislaţia aferentă anului 2016 nu exista DUAE), precum şi extrapolarea situaţiei de fapt şi asimilarea unei fapte comise de către o altă persoană juridică unei fapte proprii sau antamarea răspunderii proprii pentru fapta acţionarului său, conduc la concluzia că excluderea ofertei sale în baza dispoziţiilor art. 167 alin. (1), lit. h) este nelegală, atât prin prisma legislaţiei aplicabile, cât şi prin prisma Hotărârii civile nr. /2021 a Curţii de Apel Bucureşti. 3. Într-o ultimă critică, contestatorul susține că dispoziţiile art. 137 alin. (2) lit. b) și art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, pe care s-au întemeiat motivele de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale, sunt nelegale întrucât societatea sa a respectat în totalitate cerinţele autorităţii contractante şi în privinţa completării DUAE. Contestatorul precizează că are toate calificările necesare şi un preţ mai mic decât valoarea estimată, fiind cu 136.750.285,86 lei, fără TVA, mai mic decât al ofertantului declarat câştigător, SRL. În al doilea rând, şi dispoziţiile art.134 alin.(5) din H.G. nr. 395/2016, pe care s-a întemeiat respingerea ca inacceptabilă a ofertei depusă de , este nelegală, întrucât din ofertă nu lipsește niciun document, toate informaţiile furnizate fiind complete şi corecte. Presupunând că autoritatea contractantă a invocat acest motiv nelegal de respingere a ofertei ca inacceptabilă, bazându-se pe „neconcludenţa" răspunsurilor la ultimele două întrebări din solicitarea de clarificare nr. 24/9045/10.08.2021, contestatorul precizează că a explicat autorităţii contractante, aşa cum rezultă din informaţiile publicate pe site-ul la adresa … că societatea sa nu se regăseşte pe lista companiilor excluse de la procedurile derulate de pentru propriile proiecte finanţate, ca de altfel nici celelalte companii participante la proiectul din ..., inclusiv compania acţionară a sa şi subliniază că nu a fost interesat şi nici nu îl interesează o astfel de participare la proiectele finanţate de . În ceea ce priveşte aşa-zisele „măsuri auto corective", „de conformare adoptate în faţa , respectiv îndeplinirea condiţiilor de non- excludere condiţionată, necesare ca să fie eligibilă pentru a participa la activităţi finanţate de Bancă", contestatorul menţionează că autoritatea contractantă nu a fost obligată, prin hotărârea civilă nr. / 2021 a Curții de Apel București, să verifice excluderea sa prin prisma dispozițiilor art. 171 din Legea nr. 98/2016. Cu toate acestea, fiind de bună-credinţă, contestatorul arată că a răspuns autorităţii contractante şi a transmis o multitudine de documente din care rezultă că, urmare a solicitării acţionarului său, şi nu a , cu care, de altfel, nu a purtat niciun fel de corespondenţă şi cu care nu are vreo colaborare, a urmat nişte cursuri ţinute de către Bancă şi s-a conformat indicaţiilor transmise de către compania acţionară a sa. Pagina 5 din 38

Contestatorul subliniază că participarea perfect posibilă sau neparticiparea companiei sale la proiectele finanţate de către este o decizie proprie care nu are niciun fel de legătură cu excluderea sau declararea ca inacceptabilă a ofertei sale din procedura de atribuire contestată. Faţă de cele menționate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată, apreciind, totodată, că sunt aplicabile dispoziţiile art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016 având în vedere că oferta sa a fost declarată de două ori câştigătoare. Ca temei de drept, invocă prevederile Legii nr.101/2016, Legea nr.98/2016 și H.G. nr.395/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.77925/23.09.2021, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 50014/23.09.2021, S.A a solicitat respingerea contestației formulată de , ca nefondată. Autoritatea contractantă prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că, urmare a Hotărârii civile nr. / 2021, comisia de evaluare a procedat la reevaluarea ofertei depusă de ., solicitând clarificări ofertantului precum și , aceştia răspunzând în termenul impus.  Analizând răspunsul transmis de ., comisia de evaluare a constatat, după cum se arată, următoarele: 1. Contrar susţinerilor acestuia, nu a dovedit o independenţă/separare totală, prin prisma aspectelor ce trebuie studiate, de asociatul unic , sancţionat de alături de societatea sa. este acţionar unic al , deţinând 100% din acţiunile acesteia, în acest sens societatea contestatoare este deţinută integral de . În opinia autorității contractante caracteristicile expuse prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu sunt de natură să înlăture extinderea interdicţiei aplicate de şi faţă de , în speţă se poate vorbi de o asociere până la identitate în cazul celor două societăţi, extinderea sancţiunii faţă de afiliaţii controlaţi bazându-se pe lipsa unei autonomii decizionale reale a acestora faţă de societatea-mamă sancţionată. 2. Contestatorul nu a colaborat, în mod activ pentru lămurirea faptei care a determinat aplicarea sancţiunii dispusă de , însă din informaţiile publicate de Bancă reies următoarele aspect relevante: -Sancţiunea aplicată de este ca urmare a unei conduite necorespunzătoare/comportament incorect şi practici frauduloase în timpul procesului de achiziţii pentru Proiectul de îmbunătăţire a coridorului de pe autostrada … în .... -Având în vedere că deţine integral şi exercită o influentă dominantă asupra acesteia, fapta este asimilată a fi fapta şi a celorlalte entităţi aflate sub puterea şi controlul acesteia. -În perioada 4 martie 2020 - 3 martie 2022, are permisiunea condiţionată temporară de participare/non-excludere condiţionată. Pagina 6 din 38

- Modul în care ofertantul încearcă să disimuleze realitatea sancţiunii , prin negarea totală a faptelor, deşi nu a contestat niciodată această sancţiune, pune o amprentă serioasă asupra fiabilităţii acestui operator economic. 3. Potrivit regulamentului , sancţiunile sunt impuse şi afiliaţilor controlaţi tocmai cu scopul prevenirii eludării sistemului de sancţiuni. Obiectivele sistemului de sancţiuni sunt de a proteja integritatea operaţiunilor întreprinse de Grupul şi de a se asigura că încasările provenite din finanţarea Grupului sunt utilizate numai în scopurile destinate, fapt ce duce la concluzia că legătura dintre şi a condus la aplicarea de către a sancţiunilor legate de participare condiţionată inclusiv pentru ofertant, Banca considerând că este necesar să îşi protejeze integritatea operaţiunilor inclusiv în ceea ce-l priveşte pe ofertantul contestator, existând astfel motive de îndoială cu privire la credibilitatea/fiabilitatea acestuia în raport cu practicile frauduloase. 4. În plus, faţă de cele precizate, este de reţinut şi răspunsul conform căruia sancţionarea este ca urmare a afilierii . 5. În condiţiile în care la data depunerii ofertelor se afla sub incidenţa unei interdicţii de participare la procedurile de atribuire organizate de , autoritatea contractantă apreciază că acesta era un element care trebuia prezentat spre a fi analizat în detaliu şi evaluat de către comisia de evaluare. Pe cale de consecinţă, din punct de vedere al modalităţii concrete de completare a DUAE, ar fi trebuit să bifeze opţiunea DA la întrebarea "Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă?" şi, apoi, să prezinte propria interpretare în legătură cu existenţa/inexistenţa motivului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. c) din lege, făcând cunoscută interdicţia care i-a fost aplicată de şi împrejurările în care a fost aplicată. Totodată, autoritatea contractantă subliniază următoarele aspecte: - în speţă se poate vorbi de o asociere până la identitate în cazul celor două societăţi raportată la situaţia studiată; -regulile de achiziţii ale organizaţiilor internaţionale/instituţiilor financiare internaţionale respectă aceleaşi principii prevăzute de legislaţia europeană şi naţională a achiziţiilor publice (principiile tratamentului egal, nediscriminării, recunoaşterii reciproce, proporţionalităţii şi transparenţei) şi au drept scop, printre altele: - Atribuirea contractelor în condiţii de eficienţă economică şi eficacitate; - Acordarea de informaţii şi şanse egale tuturor ofertanţilor de a concura la atribuirea contractului; - Atribuirea contractelor unor ofertanţi care respectă standardele de etică atât în timpul achiziţiei, cât şi în timpul executării contractelor. Invocând practica judiciară, autoritatea contractantă susține că singura în măsură să evalueze situaţia operatorului economic era comisia de evaluare pe baza informaţiilor pe care operatorul economic Pagina 7 din 38

era obligat să le pună la dispoziţie, reţinut fiind şi faptul că nu se poate reţine în sarcina comisiei de evaluare o obligaţie de anchetă faţă de orice operator participant cu ofertă, din moment ce printre obligaţiile legale instituite în sarcina comisiei se enumeră cea de evaluare a ofertei, astfel cum este prezentată de operatorul economic ce o depune, comisia de evaluare neavând la dispoziţie mijloace şi cunoştinţe specifice de anchetă a participanţilor. Dreptul de apreciere aparţine exclusiv autorităţii contractante, ofertantului revenindu-i obligaţia corelativă de a oferi toate informaţiile de care dispune. 6. Din răspunsul contestatorului nu reiese, după cum se arată, că a participat la proiectele în perioada de după interdicţia de participare de 9 luni, menţionând că se află în proces de implementare şi actualizare a Sistemului de Conformitate al . Astfel cum rezultă din răspunsul menţionat la pct. 3.2 Starea actuală a este nonexcludere condiţionată, ceea ce înseamnă că rămâne eligibil să participe la operaţiunile finanţate de Bănca Mondială, atâta timp cât respectă condiţiile acordului de soluţionare. 7. Deși, contestatorul neagă orice implicare și nu-şi asumă niciun fel de responsabilitate legată de afilierea sa la entităţile sancţionate, autoritatea contractantă se întreabă care este rolul măsurilor auto corective la care face referire în răspunsul la solicitările de clarificări. Totodată, autoritatea contractantă învederează că, potrivit răspunsului , nu este eligibilă automat (cum susţine ofertantul prin răspunsul său la clarificări), ci se află în starea de nonexcludere condiţionată, fiind eligibil a participa la procedurile doar dacă respectă condiţiile acordului de soluţionare, condiţiile de eliberare nefiind menţionate a fi îndeplinite la data prezentului răspuns. În concluzie, cu privire la informaţiile publicate de în data de 31 iulie 2021, autoritatea contractantă menționează: 1. Perioada de sancţionare pentru este 4 martie 2020-3 martie 2022. 2. Sancţiunea impusă pentru este permisiunea condiţionată temporară/ non-excluderea condiţionată 3. este pe lista companiilor sancţionate, cu aceeaşi perioadă de permisiune condiţionată de participare. 4. Fapta care a condus la sancţiunea aplicată de este legată de o conduită necorespunzătoare/comportament incorect şi practici frauduloase în timpul procesului de achiziţii pentru „Proiectul de îmbunătăţire a coridorului de pe autostrada East-West" în ..., definită de Ghidul de Achiziţii al . Indiferent dacă sancţiunea este aplicată în baza regulilor , autoritatea contractantă apreciază că fapta îmbracă forma abaterii profesionale grave definită de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi de jurisprudenţa europeană pe care o invocă în continuare. Referitor la incidența dispoziţiile art. 137 alin. (2) lit. b) şi art. 134 alin. (5) din din HG nr. 395/2016, pe care s-a întemeiat decizia de Pagina 8 din 38

respingere a ofertei depusă de , autoritatea contractantă precizează că răspunsurile

oferite

de

contestator

prin

adresa

nr. 24/9045/10.08.2021 nu au fost concludente, deoarece nu au adus suficiente lămuriri comisiei de evaluare asupra solicitării de clarificări formulate, iar ofertantul nu a contribuit activ la clarificarea situaţiei sale, încălcând limitele impuse prin clarificarea adresată, care a dobândit caracter definitiv prin necontestare, ceea ce a condus la aplicarea art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, respectiv oferta a fost considerată inacceptabilă. De asemenea, autoritatea contractantă subliniază că dispozițiile art. 209 din Legea nr.98/2016 și prevederile art 134 alin. (5) din H.G. nr.395/2016, se aplică alternativ, iar nu cumulativ. În probațiuune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin cererea de intervenție nr. 3367/24.09.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 50362/24.09.2021, S.R.L. a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenţie, iar, pe fond, respingerea ca neîntemeiată/nefondată a contestaţiei formulată de şi admiterea cererii de intervenţie, precum și obligarea contestatorului la plata cheltuielilor ocazionate de solucționarea cauzei, conform dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016. În cuprinzul cererii, intervenientul prezintă o sinteză a argumentelor prin care combate criticile formulate de contestator, și anume: 1. Criticile formulate de contestator cu privire la solicitările de clarificări din etapa de reevaluare sunt tardive, întrucât și-a însuşit forma şi conţinutul acestora fără a le contesta. 2. Susţinerile contestatorului în sensul că sancţiunea aplicată de nu poate constitui, de principiu, temeiul unei respingeri din procedură pentru abatere profesională gravă sau în sensul că nu sunt relevante legăturile dintre şi şi măsurile de autocorecţie luate (sau nu) de , încalcă autoritatea de lucru judecat a Deciziei CAB /2021. 3. Răspunsurile la solicitările de clarificări furnizate în etapa de reevaluare de sunt vădit neconcludente, incomplete, contradictorii, nu răspund solicitărilor şi sunt menite să disimuleze realitatea. 4. În loc să clarifice procentajul de control, putere şi interes exercitat de asupra , contestatorul citează trunchiat din Legea societăţilor din ...şi din propriul său act constitutiv, prezentând numai atribuţiile consiliului de administraţie, directorilor şi ale consiliului de supraveghere, fară a-şi proba afirmaţiile prin anexarea documentelor relevante în integralitatea lor. 5. Contestatorul, cu rea-credinţă, a încercat să creeze impresia că se administrează singură, în mod complet independent de orice influenţă din partea asociatului său unic sau a altcuiva. 6. În realitate, atât Legea societăţilor din ...(articolele omise de contestator) cât şi informaţiile disponibile chiar pe site-urile şi dovedesc că atât cât şi , ca societăţi deţinute de statul chinez, sunt ambele guvernate şi controlate de aceeaşi instituţie: Comisia de Pagina 9 din 38

Supraveghere şi Administrare a Activelor de Stat „care exercită atribuţiile AGA/asociatului unic - organul suprem de conducere a societăţilor”. 7. Aşadar, nu există nicio independenţă sau autonomie decizională la nivelul faţă de , ambele fiind supuse aceleiaşi voinţe corporative exercitate conform legii de Comisia de Supraveghere şi Administrare a Activelor de Stat. 8. a răspuns într-o manieră netransparentă, invocând inclusiv că nu este abilitată să solicite informaţiile suplimentare cerute de ... (printr-o solicitare de clarificare necontestată) de la propriul său acţionar unic, și de la care i-a aplicat o sancţiune extrem de constrângătoare (nu doar acţionarului său). 9. Contestatorul nu a depus eforturi în sensul de a clarifica, ci în sensul de a limita informaţiile pe care le transmite în clarificare, prezentând exclusiv informaţiile accesibile public la data pronunțării Deciziei nr. a Curții de Apel București, (care, evident, nu au fost considerate suficiente), în locul dovezilor concrete solicitate de autoritatea contractantă care se impuneau prin raportare la decizia susmenționată. 10. Contestatorul nu a răspuns solicitării de clarificări de la întrebarea 5 astfel cum i-a fost adresată, respectiv de ce nu a inclus informaţii referitoare la sancţiunea impusă de în niciun document al ofertei sale. 11. Contrar susţinerilor contestatorului, atât legea achiziţiilor publice din România cât şi legislaţia şi jurisprudenţa europeană permit sancţionarea unui întreg grup de societăţi pentru comiterea unei abateri profesionale grave, din aceleaşi raţiuni pentru care a extins sancţiunea şi la , respectiv pentru a se evita eludarea sistemului sancţionator prin invocarea artificială a personalităţii juridice distincte a societăţilor care fac parte din acelaşi grup şi care sunt controlate de aceeaşi voinţă. 12. , şi societăţile din grupul lor formează o unitate economică, o singură întreprindere, în sensul jurisprudenţei CJUE, cum corect a reţinut şi autoritatea contractantă. 13. Raţiunea din spatele reglementării motivului de excludere pentru abatere profesională gravă, respectiv ruperea legăturii de încredere dintre autoritatea contractantă şi ofertant, pentru fapte anterioare pentru care acesta din urmă este responsabil, este întrunită în cazul practicilor frauduloase pentru care a fost sancţionat întreg grupul inclusiv , mai ales în contextul în care faptele sancţionate au constat tocmai în ştergerea oricăror limite, faptice sau juridice, dintre societăţile din acest grup, prin însuşirea de către unele a resurselor şi experienţei altora, cu scopul inducerii în eroare a autorităţilor contractante. 14. a fost corect respinsă şi pentru disimularea realităţii, în temeiul art. 168 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, aceasta neindicând în DUAE sau în alt document al ofertei orice fel de Pagina 10 din 38

informaţie cu privire la faptele şi sancţiunea care i-a fost aplicată de , cu scopul de a împiedica astfel autoritatea contractantă să aprecieze singură incidenţa motivului de excludere. În ceea ce privește admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție, raportat la prevederile art. 17 alin. (1) și următoarele din CPC, intervenientul susține că interesul legitim de a interveni în prezenta cauză este justificat de interesul său de a menţine rezultatul procedurii de atribuire, având în vedere că oferta sa a fost desemnată câştigătoare. De asemenea, interesul se justifică şi prin raportare la necesitatea respectării dreptului la apărare şi la un proces echitabil, prin posibilitatea formulării unor apărări corespunzătoare care să dovedească lipsa de temeinicie a criticilor contestatorului. Potrivit intervenientului, este contrar intereselor sale demersul contestatorului de a încerca declararea ofertei sale ca fiind câștigătoare și chiar atribuirea contractului. Intervenientul susține că sunt îndeplinite condiţiile generale în vederea justificării „interesului" în formularea şi susţinerea acestei cereri, întrucât: a) interesul său este legitim - aceasta urmărind menţinerea ca temeinică şi legală a deciziei autorităţii contractante prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare; b) interesul său este născut şi actual, societatea sa fiind direct afectată de contestaţia formulată care ar putea conduce la schimbarea clasamentului final al procedurii şi chiar la atribuirea directă a contractului către ...CO . c) interesul societății sale este direct, folosul practic urmărit prin formularea cererii de intervenţie constând în respingerea criticilor privind nelegalitatea rezultatului procedurii şi menţinerea ca temeinică şi legală a deciziei luate de autoritatea contractantă, precum şi în consolidarea şi valorificarea șansei de a obţine atribuirea contractului licitat. În continuare, intervenientul expune, pe larg, considerentele pentru care apreciază că decizia de respingere a ofertei depusă de ...CO este legală și temeinică. Cu adresa nr.3467/01.10.2021, înregistrată la CNSC sub nr.51643/01.10.2021, SRL a depus concluzii scrise. Cu adresa înregistrată la CNSC sub nr. 52482/06.10.2021, a depus concluzii scrise. Cu adresa nr.3620/12.10.2021, SRL a depus note scrise. Consiliul, relativ la cererea de intervenție formulată de SRL, văzând că societatea are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în calitate de ofertant câștigător, în conformitate cu art. 64 alin. (2) Cod de procedură civilă, o încuviinţează în principiu ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorității contractante. Pagina 11 din 38

Cererea de intervenței este una accesorie în interesul autorității contractante, deoarece SRL urmărește aceeași finalitate ca și autoritatea contractantă, obiectul cererii de intervenție fiind practic comun cu punctul de vedere al autorității contractante, anume respingerea contestației și menținerea actelor emise în cadrul procedurii, în forma elaborată de comisia de evaluare. În ceea ce privește cererea de acces la documentele declarate de contestator ca fiind confidențiale, formulată de intervenientul SRL, Consiliul

a

solicitat

contestatorului,

prin

adresa

nr. 51373/2410/C2/30.09.2021, în raport cu dispoziţiile art. 19 din Legea nr. 101/2016, să precizeze dacă permite intervenientului să consulte documentele declarate confidențiale, dar și să prezinte justificarea caracterului confidențial al documentelor declarate astfel.

a răspuns prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 51720/01.10.2021, în care a arătat că nu este de acord ca documentele declarate confidențiale să fie consultate de intervenient și a prezentat justificări în argumentarea caracterului confidențial al respectivelor documente. Analizând răspunsul menționat, Consiliul a decis să nu pună la dispoziția intervenientului documentele în cauză, apreciind argumentele prezentate drept pertinente. În stabilirea acestei finalități, au fost avute în vedere și cele reținute la pct. 55 din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 14 februarie 2008, cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE, a cărei acțiune principală a avut ca obiect dreptul la protecția informațiilor confidențiale, prin care Curtea a reținut că este de competența organismului însărcinat cu soluționarea litigiului să decidă în ce măsură și potrivit cărei modalități se impune garantarea confidențialității [„(...) Este de competen

ț a acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil”]. Pe fondul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: S.A., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „", prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. .../09.03.2019. Valoarea estimată a contractului este de 2.000.162.437 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul procedurii au fost depuse 10 oferte, printre care se regăsește și cea depusă de contestatorul . Potrivit raportului procedurii f.n. și neaprobat de reprezentantul legal al autorității contractante, comisia de evaluare a decis Pagina 12 din 38

desemnarea drept câștigătoare a ofertei depusă de , cu un punctaj de 100 puncte și un preț de 1.542.122.835,90 lei, fără TVA. Prin adresa de clarificări nr. 24/5081/10.08.2020, comisia de evaluare a solicitat . clarificări referitoare la propunerea tehnică și corelarea acesteia cu propunerea financiară. Urmare adresei mai sus indicată, ofertantul menționat a formulat contestația soluționată prin decizia CNSC nr. ...din 07.09.2020, în sensul admiterii acesteia, anulării actului atacat și continuarea procedurii. Decizia de mai sus a fost atacată cu plângere de către autoritatea contractantă S.A., cale de atac soluționată de Curtea de Apel București, prin Hotărârea civilă nr. .../19.10.2020, în sensul respingerii acesteia. Continuând procedura, comisia de evaluare a emis raportul procedurii de atribuire nr. 24/2928/04.03.2021, prin care a desemnat câștigătoare oferta depusă de S.R.L., cu un punctaj de 100 puncte și având o propunere financiară de 1.678.873.121,77 lei, fără TVA, în timp ce oferta depusă de a fost respinsă conform art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, pentru motivele de excludere reglementate de prevederile art. 167 alin. (1) lit. c) și lit. h) coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016. Împotriva deciziei de respingere arătate, a depus contestația soluționată de CNSC prin decizia nr. .../30.03.2021, în sensul respingerii ei. Decizia Consiliului a fost atacată cu plângere de contestatorul , precum și de autoritatea contractantă și SRL, căi de atac soluționate prin Decizia civilă nr. /08.06.2021, în sensul admiterii plângerii depusă de contestatorul și respingerii celorlalte plângeri. Continuând procedura, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 24/10122/03.09.2021, prin care a desemnat câștigătoare oferta depusă de SRL, cu un punctaj de 100 puncte și o valoare a propunerii financiare de 1.678.873.121,77 lei, fără TVA, în timp ce oferta contestatorului a fost respinsă. Nemulțumit de acest nou rezultat al procedurii, despre care a luat cunoștință din adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr.72462/03.09.2021, a învestit Consiliul cu soluționarea contestației de față, îndreptată împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, constituind și cauțiunea legală aferentă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului

procedurii de

atribuire

nr. 24/10122/03.09.2021 oferta depusă de a fost respinsă conform art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, pentru motivele de excludere reglementate de prevederile art. 167 alin. (1) lit. c) și lit. h) din Legea nr. 98/2016, aceasta fiind declarată inacceptabilă, în conformitate cu art. 137 alin. (2) lit. b) și art. 134 alin. (5) din H.G nr. 395/2016. Pagina 13 din 38

În argumentarea acestei decizii, autoritatea contractantă a avut în vedere răspunsul contestatorului la adresa de clarificări nr. 24/9045/10.08.2021, apreciat neconcludent de membrii comisiei de evaluare. Adresa de clarificări nr. 24/9045/10.08.2021 a fost transmisă contestatorului în aplicarea Hotărârii civile nr. /08.06.2021, pronunțată de Curtea de Apel București, prin care instanța de judecată, admițând plângerea formulată de împotriva Deciziei CNSC nr. .../30.03.2021, a dispus, printre altele: „Admite în parte contestația formulată de . Anulează comunicarea rezultatului procedurii nr. 17841/04.03.2021 și în parte raportul procedurii de atribuire nr. 24/2928/04.03.2021 în partea referitoare la respingerea ca inacceptabilă a ofertei depusă de . Obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta depusă de din perspectiva verificării incidenței motivelor de excludere prevăzute de disp. art. 167 alin. 1 lit. c) și lit. h) din Legea nr. 98/2016 conform considerentelor prezentei decizii.” Soluția enunțată a fost pronunțată de instanța de judecată în considerarea următoarelor rațiuni: Analizând toate aceste dispoziții legale din drept național şi european, coroborat cu principiile jurisprudențiale reținute anterior, Curtea constată că autoritatea contractantă nu a garantat petentei contestatoare, prin modul în care a expus evaluarea caracterului acceptabil al ofertei acesteia sub aspectul existenței celor două motive de excludere prevăzute de art. 167 alin. 1 lit. c) şi, respectiv h) din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în care nu a rezultat că într-adevăr autoritatea contractantă a stabilit pe baza prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa, sub aspectelor condiţiilor esenţiale ale acestui motiv de excludere (de cel puţin aceeaşi gravitate precum aceea indicată în mod exemplificaţiv de aceste dispoziţii legale, respectiv cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă, existenţa unei vinovăţii sau a culpei grave a operatorului în săvârşirea acestei abateri profesionale grave), reţinând, fără a justifica obiectiv, faptic şi legal, că aplicarea unei sancţiuni precum aceea rezultată din actele aflate la dispoziţia autorităţii (excluderea din cadrul unei proceduri de achiziţie organizată de ) în toate cazurile poate întruni condiţiile impuse cumulativ, din această perspectivă, a existenţei a acestui caz de excludere, din perspectiva gravităţii sub aspectul modului concret de săvârşire a abaterii, a contextului faptic reţinut la aplicarea sancţiunii, fără a stabili dacă această faptă a fost săvârşită de operatorul în discuţie şi/sau dacă participarea la această „abatere" de la regulile impuse de s-a săvârşit cu vinovăţie sau din culpa gravă a operatorului, consecinţele acestei abateri asupra regulilor aplicabile prezentei proceduri, inclusiv prin raportarea la elementele de legislaţie internă şi europeană aplicabilă în materia achiziţiilor publice, dar şi la obiectul acestei proceduri, toate aceste repere fiind de verificat urmare a obligaţiei impusă de aceste dispoziţii normative interne şi europene de a evalua în mod activ şi cu respectarea principiului egalităţii de tratament, respectiv al proporţionaliiăţii, existenţa unei astfel de abateri şi circumstanţele care au condus fie la sancţionarea petentei, fie la excluderea acesteia din cadrul unei proceduri organizate de cu caracter de sancţiune sau măsură preventivă prevăzută de eventuale reguli aplicabile acestei entităţi, dar şi dacă operatorul economic s-a dovedit a nu fi fiabil sau prin această „abatere", ar fi avut un comportament necorespunzător de natură a genera îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic pentru procedura de faţă (în Pagina 14 din 38

sensul invocat, respectiv existenţa unor pretinse practici financiare incorecte, în legătură cu proiecte de achiziţii publice finanţate de către , care au determinat includerea sa pe lista neagră a , iar aceste abateri profesionale săvârşite să afecteze iremediabil reputaţia profesională a ofertantului), astfel încât autoritatea să fie în măsură să se asigure că absenţa fiabilităţii operatorului determină inevitabil imposibilitatea executării/finalizării acestui contract, respectiv încălcarea evidentă a regulilor concurenţiale în această materie. Totodată, Curtea reţine, din aceeaşi perspectivă, că nelegalitatea actelor de excludere a acestei ofertei a fost determinată şi de nesolicitarea unor clarificări adresate acestui operator de natură a permite autorităţii să verifice în mod obiectiv toate elementele menţionate anterior, inclusiv sub aspectul obligativităţii verificării fiabilităţii operatorului în discuţie din perspectiva măsurilor autocorective în urma stabilirii existenţei elementelor cumulative ale abaterii profesionale grave în sensul menţionat anterior, respectiv de a se stabili în mod cert, pe baza unor dovezi verificabile, dacă petenta ar fi adoptat măsuri de conformare pentru remedierea consecinţelor abaterilor şi prevenirea în mod eficient a repetării acestora, acestea constând în special, în măsuri legate de personal sau de organizare, cum ar fi ruperea legăturilor cu persoanele sau organizaţiile implicate în comportamentul ilicit, măsuri adecvate de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de raportare şi de control, crearea unei structuri interne de audit care să monitorizeze respectarea legislaţiei şi adoptarea unor norme interne de responsabilizare şi de compensare, respectiv dacă petenta a clarificat complet faptele şi împrejurările, cooperând activ cu autorităţile însărcinate cu investigaţia şi că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracţiuni sau abateri, astfel încât măsurile luate de către operatorul economic evaluat să poată fi într-adevăr evaluate ţinând seama de gravitatea şi de circumstanţele particulare ale abaterii. Din aceeaşi perspectivă, elemente precum legăturile juridice, concrete actuale dar şi acelea de la momentul indicat ca acela al săvârşirii abaterii, existente între operatorul economic în cauză şi societăţile vizate direct de excluderea aplicată de , raportat la elementele concrete ale abaterii constatate în acest sens de aceeaşi instituţie financiară, prin comparaţie cu sursa finanţării acestor proiecte, regulile de concurenţă aplicabile procedurilor în discuţie, dar şi resursele concrete ale operatorului economic prin raportare la resursele evaluate în cadrul procedurii care a determinat o astfel de excludere a societăţilor mamă, toate acestea coroborate cu întregul context faptic care a determinat aplicarea acestei excluderi reprezintă repere obligatorii care impun autorităţii contractante ca aceasta să verifice ansamblul situaţiei faptice invocate în cadrul procedurii în privinţa acestui ofertant, prin solicitarea unor clarificări cuprinzătoare în acest scop, iar în acelaşi timp, revenind şi ofertantului obligaţia de a răspunde în mod activ şi complet tuturor acestor solicitări de clarificări, inclusiv prin punerea la dispoziţia autorităţii a tuturor elementelor faptice şi nu numai pe care acesta le deţine sau le poate obţine în urma unor demersuri întreprinse în acest scop, pentru stabilirea certă a naturii juridice a acestei abateri astfel încât aceasta să fie în măsură să fie analizată din perspectiva incidenţei dispoziţiilor legale invocate la excluderea acestei oferte pentru ipoteza prevăzută de art. 167 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 98/2016. În acelaşi timp, aceleaşi considerente se impun a fi reţinute şi în privinţa nelegalităţii excluderii exclusiv formale a ofertei în cauză pentru incidenţa ipotezei prevăzute de disp. art. 167 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în care astfel cum rezultă din analiza comparativă a dispoziţiilor naţionale şi acelea din Directiva nr.2014/24, inclusiv din perspectiva reperelor jurisprudenţiale CJUE expuse anterior, autoritatea contractantă nu a verificat pe baza unor dovezi certe, inclusiv prin solicitarea activă a unor solicitări de clarificări lămuritoare în acest sens, în privinţa existenţei elementelor esenţiale impuse pentru această situaţie de excludere ( respectiv, existenţa unei grave vinovăţii în comunicarea unor declaraţii false la furnizarea informaţiilor necesare pentru verificarea absenţei motivelor de Pagina 15 din 38

excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecţie, nu a divulgat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate), inclusiv prin raportare la elementele de fapt relevate anterior a fi analizate-situaţia de fapt concretă care a condus la excluderea din procedura , legăturile juridice preexistente şi actual existente între operatorul din prezenta procedură şi societăţile nominalizate prin actul emis de , contextul săvârşirii acestei abateri, a persoanelor/societăţilor vinovate de săvârşirea acesteia, stabilirea implicării directe/indirecte a operatorului în cauză la săvârşirea acestei abateri, modul în care petenta s-a raportat în cursul procedurii la întreaga situaţie de fapt care a determinat aplicarea acestei excluderi anterioare, dar şi la contextul faptic existent la momentul depunerii ofertei în prezenta procedură, capacitatea ofertantului în cauză de a aprecia în cunoştinţă de cauză asupra consecinţelor acestei abateri reţinută astfel inclusiv asupra procedurilor de atribuire ulterioare), astfel încât să fie obiectivată existenţa cazului de excludere, în esenţă intenţia ofertantului de a denatura rezultatul verificărilor obligatorii, inclusiv din perspectiva incidenţei acestor potenţiale situaţii de excludere prin ascunderea existenţei acestei „abateri profesionale grave" prin raportarea la standardul unui operator pe aceeaşi piaţă, mediu informat şi suficient de diligent pentru a se evita crearea unei astfel de situaţii, elemente a căror analiză nu a făcut obiectul unor analize concrete în cuprinsul raportului de atribuire a procedurii. De asemenea, Curtea reţine că invocarea incidenţei hotărârii judecătoreşti definitive prin care în privinţa aceluiaşi operator s-a reţinut în cadrul unei alte proceduri de atribuire nu poate fi reţinut ca principalul sau unic element obiectiv pe baza căruia să fie reţinută incidenţa celor două cazuri de excludere a petentei din cadrul procedurii de faţă, în condiţiile în care hotărârea reţinută atât de autoritatea contractantă ca aplicabilă, cât şi de CNSC, ca element de probă cu autoritate de lucru judecat nu reprezintă în sensul dispoziţiilor normative sus-citate şi analizate în cadrul jurisprudenţei relevante adoptată de CJUE în această materie, o hotărâre judecătorească definitivă de la participarea la procedurile de atribuire a concesiunilor sau a achiziţiei pentru întreaga perioadă de excludere inclusiv în statele membre în care aceasta din urmă produce efecte, ci aceasta fiind aplicabilă pentru procedura în cauză, neputându-se reţine incidenţa autorităţii de lucru judecat astfel cum în mod formal s-a constatat prin Decizia CNSC, în condiţiile în care chiar dispoziţiilor normative menţionate permit operatorului în cauză şi, totodată, impun autorităţii contractante obligaţia de a permite evaluarea fiabilităţii, în condiţiile în care hotărârea judecătorească evocată nu are elementele de natură a se concluzia că reprezintă o excludere de drept din participarea la procedurile de atribuire ulterioare abaterii în cauză, ci analizează situaţia de fapt concretă rezultate din actele procedurii în litigiu în dosarul menţionat, distincţia fiind de altfel permisă şi recunoscută inclusiv de jurisprudenţa CJUE evocată anterior, astfel încât chiar şi în această situaţie, în care nu există o hotărâre definitivă de excludere a operatorului de la procedurile de atribuire, iar nu de la o anumită procedură de atribuire, este obligatorie, din perspectiva principiilor aplicabile în materie, inclusiv al proporţionalităţii evaluării ofertelor, adoptarea tuturor măsurilor auto-corective menţionate anterior, respectiv măsuri de conformare pentru remedierea consecinţelor abaterilor şi prevenirea în mod eficient a repetării acestora, acestea constând în special, în măsuri legate de personal sau de organizare, cum ar fi ruperea legăturilor cu persoanele sau organizaţiile implicate în comportamentul ilicit, măsuri adecvate de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de raportare şi de control, crearea unei structuri interne de audit care să monitorizeze respectarea legislaţiei şi adoptarea unor norme interne de responsabilizare şi de compensare, nefiind analizat dacă petenta a clarificat complet faptele şi împrejurările, cooperând activ cu autorităţile însărcinate cu investigaţia şi că ar fi luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracţiuni sau abateri, astfel încât măsurile luate de către operatorul economic evaluat să poată fi într-adevăr Pagina 16 din 38

evaluate ţinând seama de gravitatea şi de circumstanţele particulare ale abaterii, pe baza tuturor elementelor detaliate anterior (legăturile juridice, concrete actuale dar şi acelea de la momentul indicat ca acela al săvârşirii abaterii, existente între operatorul economic în cauză şi societăţile vizate direct de excluderea aplicată de , raportat la elementele concrete ale abaterii constatate în acest sens de aceeaşi instituţie financiară, prin comparaţie cu sursa finanţării acestor proiecte, regulile de concurenţă aplicabile procedurilor în discuţie, dar şi resursele concrete ale operatorului economic prin raportare la resursele evaluate în cadrul procedurii care a determinat o astfel de excludere a societăţilor mamă, capacitatea ofertantului în cauză de a aprecia în cunoştinţă de cauză asupra consecinţelor acestei abateri reţinute astfel inclusiv asupra procedurilor de atribuire ulterioare), aspecte care numai coroborate fiind determină o reală conformare faţă de principiile jurisprudenţiale amintite, în caz contrar, în absenţa verificării efective în cadrul procedurii de evaluare a acestui ofertant, fiind reţinută o excludere automată, exclusiv de natură formală, fără respectarea principiului proporţionalităţii. În acelaşi timp, Curtea constată că deşi petenta-contestatoare a arătat în mod constant că situaţia adusă astfel la cunoştinţa autorităţii contractante nu echivalează, prin prisma regulilor aplicabile procedurilor organizate de şi a surselor de finanţare ale acestor proceduri de atribuire, cu existenţa în principiu unei „abateri profesionale grave", totuşi aceste susţineri nu sunt conforme chiar cu dispoziţiile normative aplicabile, potrivit cărora „comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative; (3) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă" astfel încât autoritatea contractantă are la dispoziţie din această perspectivă orice mijloc de probă adecvat, neavând relevanţă că există o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau o decizie adoptată de o autoritate administrativă, enumerarea legală neavând caracter limitativ, ci exemplificativ, neavând relevanţă esenţială nici statutul juridic al entităţii care constată existenţa unei astfel abateri, cu condiţia ca aceasta să fie realizată prin orice mijloc de probă adecvat, impunându-se însă obiectivarea existenţei acestei abateri prin raportarea la elementele menţionate anterior, rcspectiv să afecteze reputaţia profesională a operatorului şi să fie săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă, respectiv să fie de cel puţin gravitatea determinată de încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, prin urmare neavând relevanţă, sub acest aspect, contextul reţinerii existenţei acestei abateri, esenţial fiind ca aceasta să fie caracterizată de aceste elemente legale, apreciere care se impune a fi efectuată în primul rând de autoritatea contractantă, aspect care de altfel nu rezultă din cuprinsul raportului de atribuire a procedurii contestat în prezenta cauză, considerentele expuse de CNSC prin decizia atacată fiind formale şi fără o reală analiză a susţinerilor esenţiale ale contestatoarei, din această perspectivă decizia atacată fiind nelegală, dată fiind cu nerespectarea disp. art. 27 alin. 5 lit. b) din legea nr. 101/2016, dar şi pe fond, sub aspectul modului de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor de drept material aplicabile contestaţiei formulată de petentă, considerente faţă de care în temeiul disp. art. 34 alin. 6 din Legea nr. 101/2016, va fi admisă plângerea formulată de petenta …, fiind modificată în parte decizia CNSC., iar în rejudecarea contestaţiei formulată de va fi admisă în parte contestaţia formulată de şi anulate atât comunicarea rezultatului procedurii nr. 17841/04.03.2021, cât şi în parte raportul procedurii de atribuire nr.24/2928/04.03.2021 în partea referitoare la respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de . Pagina 17 din 38

Astfel, va fi obligată autoritatea contractantă să reevalueze oferta depusă de din perspectiva verificării incidenţei motivelor de excludere prevăzute de disp. art. 167 alin. 1 lit. c) şi lit. h) din Legea nr. 98/2016 conform considerentelor prezentei decizii. Din coroborarea dispozitivului cu motivarea deciziei, rezultă că autoritatea contractantă avea obligația de a proceda la verificarea incidenței dispozițiilor art. 167 alin. 1 lit. c) și lit. h) din Legea nr. 98/2016, inclusiv prin solicitarea de clarificări, comportament imprimat explicit autorității contractante de instanța de judecată prin paragraful de la pag. 107 a deciziei sale, având conținutul „Totodată, Curtea reţine, din aceeaşi perspectivă, că nelegalitatea actelor de excludere a acestei ofertei a fost determinată şi de nesolicitarea unor clarificări adresate acestui operator de natură a permite autorităţii să verifice în mod obiectiv toate elementele menţionate anterior, (…)”. Astfel, în aplicarea deciziei instanței de control judiciar, după cum rezultă din înscrisurile aflate la dosar, autoritatea contractantă a transmis

contestatorului

solicitarea

de

clarificări

nr. 24/9045/10.08.2021, conținând un număr de 7 întrebări, la care acesta a răspuns în termenul acordat, răspunsuri care vor fi analizate în cele ce urmează spre a se stabili dacă concluzia de respingere a ofertei contestatorului este una întemeiată. Preliminar analizei ce se impune, se cuvine a fi subliniat că dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. c) și h) din Legea nr. 98/2016, stabilesc că: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative; (…) h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;” De asemenea, art.169 din același act normativ, prevede că: „Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”. În conformitate cu documentația de atribuire operatorii economici participanți la procedură aveau obligația să precizeze în declarația DUAE dacă au comis abateri profesionale grave care le pun în discuție integritatea. Consiliul reține că, potrivit art. 3 lit. s) din Legea nr. 98/2016, DUAE reprezintă „documentul unic de achiziții european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declarația pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție”. Pagina 18 din 38

În preambulul Regulamentului nr. 7/2016 considerentul 4 se prevede că „DEAU ar trebui să contribuie, de asemenea, la o mai mare simplificare, atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante și entitățile contractante, prin înlocuirea diferitelor declarații naționale pe propria răspundere, divergente, cu un singur formular standard stabilit la nivel european. Acest lucru ar trebui să contribuie, de asemenea, la reducerea problemelor legate de redactarea precisă a declarațiilor oficiale și a declarațiilor de acordare a consimțământului, precum și de aspectele lingvistice, întrucât formularul standard va fi disponibil în toate limbile oficiale. Prin urmare, DEAU ar trebui să faciliteze creșterea participării transfrontaliere la procedurile de achiziții publice.” Relevante în soluționarea sunt și prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplinește următoarele condiții: a) nu se află în niciuna din situațiile de excludere menționate la art. 164, 165 și 167; b) îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi”, dar și dispozițiile art. 65 alin. 1 din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care: „Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege’’. Din întregul context normativ se poate desprinde concluzia că reglementarea acestui document unic european de achiziții este menit să faciliteze participarea operatorilor economici la procedură. Potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 7/2016, „Din momentul în care măsurile naționale de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE vor intra în vigoare și cel târziu de la 18 aprilie 2016, formularul standard prevăzut în anexa 2 la prezentul regulament trebuie să fie utilizat în scopul întocmirii documentului european de achiziție unic, menționat la articolul 59 din Directiva 2014/24/UE. Instrucțiunile de utilizare a acestui formular sunt prezentate în anexa 1 la prezentul regulament”. Din verificarea anexei nr. 2 la Regulamentul nr. 7/2016, Consiliul reține că cerința privind abaterile profesionale din contracte derulate anterior se regăsește în cadrul formularului standard în partea III: „Motive de excludere”, secțiunea C: „Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale” sub forma/textul/ sintagma/întrebarea „Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă”. În coloana din dreapta a formularului standard anterior menționat, legiuitorul european a prevăzut posibilitatea formulării unui răspuns atât prin selectarea/bifarea opțiunii „Da” sau „Nu”, cât și prin completarea cu informații adiționale de tip text a detaliilor în cazul unui răspuns afirmativ. Raportat la prevederile legale anterior menționate, Consiliul reține că ofertanții aveau obligația furnizării tuturor informațiilor prevăzute, în mod expres, în cadrul DUAE cu privire la situația menționată la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Pagina 19 din 38

Din conținutul dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr.98/2016, mai sus redate, se desprind condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a se putea dispune excluderea unui ofertant din cadrul procedurii de atribuire, și anume: - existența unei abateri profesionale grave, în sensul art.167 alin.3 din Legea nr.98/2016; - abaterea profesională gravă să rezulte dintr-un mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a instanței judecătorești sau a unei autorități administrative. În ceea ce privește noțiunea de „abatere profesională gravă”, relevantă este definiția de la art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, având conținutul: „(3) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin abatere profesională gravă se înțelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă.” dar și jurisprudența europeană, respectiv cauza C-465/11, în care s-a reținut astfel: „30. Cu toate acestea, noțiunea „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referinduse în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă. 31. În plus, constatarea existenței unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză.” Astfel fiind, revine autorității contractante obligația de a efectua verificările ce se impun spre a stabili îndeplinirea sau nu a condițiilor arătate, ceea ce a stabilit și instanța Curții de Apel București prin decizia sa că avea de efectuat autoritatea contractantă. Dincolo de acestea, se cuvine a fi subliniat că îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 nu este suficientă pentru a opera cazul de excludere, ci atrage aplicabilitatea dispozițiilor art. 171 alin. 1, 2 și 3 din Legea nr. 98/2016, potrivit cu care: „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor Pagina 20 din 38

şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite.” Prin urmare, odată stabilită îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr.98/2016, autoritatea contractantă este obligată să dea eficiență dispozițiilor legale enunțate și să solicite ofertantului dovezi ale credibilității sale. Ca efect al principiului asumării răspunderii, tot autoritatea contractantă este entitatea abilitată, mai apoi, să analizeze dovezile depuse și să stabilească dacă sunt suficiente pentru a permite menținerea ofertantului în procedură, Consiliul având doar menirea de a verifica exercitarea dreptului de apreciere fără depășirea limitelor sale, adică cu exces de putere. În sensul celor de mai sus a conchis și Curtea de Apel București în Decizia sa nr. …11.06.2019. Totodată, Curtea Europeană de Justiție în Hotărârea pronunțată la 19 iunie 2019 în cauza C-41/18 (Meca SRL împotriva Comune di Napoli) a statuat: „28. În al doilea rând, potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, „[autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din situațiile [menționate la această dispoziție]”. Astfel, din textul dispoziției respective rezultă că autoritățile contractante, iar nu instanța națională, sunt cele cărora lea fost încredințată sarcina de a aprecia dacă un operator economic trebuie să fie exclus dintro procedură de achiziții publice. 29. În al treilea rând, posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți, astfel cum dovedesc articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g), precum și considerentul (101) al Directivei 2014/24. 31. În al patrulea rând, potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii”, iar nu numai după ce o instanță judecătorească șia pronunțat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinței legiuitorului Uniunii de a permite autorității contractante să își facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziții, în una dintre situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă. 34. Or, astfel cum s-a arătat la punctul 28 din prezenta hotărâre, reiese din textul articolului 57 alineatul 4 din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice.” Pagina 21 din 38

Aceeași instanță europeană a făcut trimitere la cele mai sus evocate și în Hotărârea din 3 octombrie 2019 în cauza C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere). În sensul că autoritatea contractantă este cea îndrituită să facă verificările ce se impun pentru a stabili îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, dar și de a aprecia asupra măsurilor adoptate în vederea dovedirii credibilității, în sensul art. 171 din același act normativ s-au pronunțat constant instanțele de judecată, în același sens fiind și Hotărârea civilă nr. / 08.06.2021, a cărei aplicare a fost efectuată de autoritatea contractantă. Cât privește incidența cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. h) din H.G. nr. 925/2016, caz de excludere separat de cel de la lit.c, întrucât vizează comportamentul ofertantului din cadrul procedurii, iar nu o situație anterioară participării la procedură (cum e cazul de la lit.c), Consiliul reține că acesta sancționează cu excluderea din procedură pe acel operator economic care s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate. Depășind aceste considerente de ordin general, Consiliul urmează să verifice temeinicia încadrării ofertei contestatorului în cazurile de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. c) și h) din Legea nr. 98/2016, sens în care reține că, prin adresa nr. 24/9045/10.08.2021, s-a solicitat contestatorului, după cum urmează: „I. Vă solicităm că clarificați procentajul de control putere și de interes exercitat de ... asupra ; II. Vă rugăm să descrieți fapta care a constituit motivul determinant privind sancțiunea referitoare la «...rporation (...) and its wholly-owned subsidiaris (primul operator), … Co (al doilea operator), . (and ...rporation (International) Limited (... International) (al treilea operator)», precum și a celor peste 700 societăți sub controlul acestora, printre care și , la procedura «Proiectul de îmbunătățire a coridorului de pe autostrada …» în ...; III. Vă solicităm să detaliați legătura de asociere/cauzalitate dintre ... și care a determinat aplicarea sancțiunii de către și pentru ofertant; IV. Vă rugăm să detaliați mecanismul prin care a decis includerea pe lista persoanelor neeligibile sancționate, în legătură cu fapta anterioară; V. Vă solicităm să detaliați motivația pentru care nu ați precizat în documentele ofertei nicio informație legată de sancţiunea aplicată de (care a fost publică înainte de data limită de depunere a ofertelor) de excludere pentru cele 9 luni care erau în vigoare la momentul depunerii ofertei, în condiţiile în care, din informaţiile publicate de Bancă reiese în mod evident că sancţiunea este aplicabilă şi ofertantului ; VI. Vă solicităm să clarificaţi care este situaţia în momentul de faţă a în raport de sancţiunea aplicată şi de procedurile . VII. Totodată, vă rugăm să detaliaţi: Pagina 22 din 38

- Măsurile autocorective de conformare adoptate în faţa , respectiv îndeplinirea condiţiilor de non-excludere condiţionată necesare ca să fie eligibilă pentru a participa la activităţi finanţate de Bancă, inclusiv: (a) implementarea unui program de conformitate corporativă acceptabil pentru Bancă; (b) cooperarea deplină cu Banca: şi (c) respectând în alt mod termenii acordului său cu Banca; - Elemente precum legăturile juridice, concrete actuale dar şi acelea de la momentul indicat ca acela al săvârşirii abaterii, existente între şi societăţile vizate direct de excluderea aplicată de , raportat la elementele concrete ale abaterii constatate în acest sens de aceeaşi instituţie financiară.”, răspunsul ofertantului, din adresa fiind: „Răspuns I: este acţionar unic al ... , deţinând 100% din acţiunile acesteia. Acest fapt reiese din certificatul constatator - Raport de prezentare a informaţiilor privind creditele corporative, care v-a fost deja prezentat în data de 11.06.2020, când am depus documentele aferente declaraţiilor din DUAE, ca urmare a solicitării dvs., in calitatea noastră de ofertant aflat pe locul 1 în clasament. Situaţia nu s-a modificat între timp. (...14') nu este nici sucursală, nici filială a (...), ci o companie de sine stătătoare, cu personalitate juridică proprie. fund o societate cu răspundere limitată în conformitate cu dispoziţiile art. 3 din Legea societăţilor comerciale din ...din 29 decembrie 1993 (LSC), cu modificările şi completările ulterioare. Potrivit LSC, companiile sunt înfiinţate în sistem dualist (guvernantă corporatistă) şi se bazează pe două structuri diferite de conducere şi administrare, respectiv Consiliul de Supraveghere şi Comitetul director (Consiliul de administraţie). Comitetul director al ... este compus din directori executivi, cu implicare directă în coordonarea activităţii de zi cu zi a acesteia. Comitetul director numeşte Directorul general al companiei, directorii generali adjuncţi, precum şi mai multe comitete operaţionale, cum ar fi comitetul strategic, comitetul de nominalizare, comitetul de remunerare şi comitetul de evaluare, comitetul de audit şi comitetul de gestionare a riscurilor din consiliul de administraţie. Directorii executivi sunt independenţi, fiind angajaţi de către societate şi nu de acţionari sau Consiliul de supraveghere şi asigură activitatea curentă a societăţii, având ca atribuţii principale: (1) Punerea în aplicare a hotărârilor luate în cadrul adunărilor acţionarilor; (2) Determinarea planurilor de afaceri şi de investiţii ale societăţii; (3) Elaborarea planurilor bugetare financiare anuale ale societăţii şi a planurilor de conturi finale; (4) Elaborarea planurilor de repartizare a profitului şi a planurilor de recuperare a pierderilor societăţii; (5) Elaborarea planurilor societăţii privind majorarea sau reducerea capitalului social, precum şi emiterea de obligaţiuni corporative; (6) Elaborarea planurilor societăţii privind fuziunea, divizarea, schimbarea formei societăţii sau dizolvarea etc.; (7) Luarea deciziilor privind înfiinţarea departamentelor interne de conducere ale societăţii; (8) Luarea deciziilor privind angajarea sau concedierea administratorului societăţii, precum şi salarizarea şi compensaţiile acestuia şi, după numirea administratorului, luarea deciziilor privind angajarea sau concedierea vicepreşedintelui directorilor şi a persoanelor responsabile cu finanţele, precum şi a salariilor şi compensaţiilor acestora; (9) Elaborarea sistemului de management de bază al societăţii; şi (10) Alte funcţii prevăzute în statut. Consiliul de Supraveghere este compus din membrii non-executivi, aleşi în mod direct de către acţionari, având drept atribuţii principale: Pagina 23 din 38

(1) Să verifice afacerile financiare ale companiei; (2) Să supravegheze actele legate de datorie ale directorilor şi directorilor superiori, să prezinte propuneri privind revocarea oricărui director sau director superior care încalcă orice lege, reglementare administrativă, statut sau orice rezoluţie a adunării acţionarilor; (3) Să solicite oricărui director sau director superior să efectueze corecţii în cazul în care fapta sa a prejudiciat interesele societăţii; (4) Să propună convocarea adunărilor interimare ale acţionarilor, convocarea şi prezidarea adunărilor acţionarilor atunci când consiliul de administraţie nu exercită funcţia de convocare şi prezidare a adunărilor acţionarilor, astfel se prevede în prezenta lege; (5) Să prezinte propuneri în cadrul adunărilor acţionarilor; (6) Să iniţieze acţiuni împotriva directorilor sau a directorilor superiori în conformitate cu articolul 151 din prezenta lege; (7) Alte atribuţii prevăzute de statut. De asemenea, în conformitate cu Actul constitutiv al ...; „Art.5. Compania este o societate cu răspundere limitată - asociat unic, înfiinţată în conformitate cu prevederile „Legii privind societăţile comerciale se bucură de drepturile de proprietate ale persoanelor juridice şi este răspunzătoare pentru datoriile societăţii cu toate bunurile sale. " „Art. 15. ...., . va proteja autonomia de funcţionare de care se bucură compania conform legii şi va autoriza consiliul de administraţie să exercite o parte din funcţiile investitorilor şi să decidă cu privire la problemele majore ale companiei în conformitate cu reglementările relevante. ...., . va exercita drepturile investitorilor în conformitate cu legile, reglementările şi actul constitutiv şi nu va abuza de drepturile sale aducând prejudicii intereselor companiei sau ale creditorilor săi. " Aşadar, răspunzând întrebării dvs., menţionăm că puterea de administrare a societăţii, exercitată prin directorii executivi ai acesteia, nu este influenţată de către acţionariat, nici direct, nici prin Consiliul de supraveghere şi, prin urmare, ... deţine exclusiv doar pârghiile de control precizate mai sus, neavând vreo „putere, influenţă sau interes" în administrarea . Menţionăm şi că în cadrul prezentei proceduri, nu am utilizat niciuna din resursele (...), sau ale altor companii afiliate la aceasta, ci doar resursele noastre proprii (cum ar fi experienţa similară, utilaje şi echipamente, personal, etc.). Răspuns II: Aşa cum aţi putut constata din documentele disponibile pe site-ul , pe care le-aţi indicat inclusiv în link-urile incluse în solicitarea de clarificări, sancţiunea aplicată ..., ... si ... International este bazată pe art. 1.16 Ut. a) indice ii) din Ghidul de Achiziţionare (Procurement Guidelines) al , care prevede că: Procurement Guidelines, 1.16 (a) (ii): (ii) „practica frauduloasă" este orice act sau omisiune, inclusiv denaturare, care intenţionat sau din neglijentă induce în eroare, sau reprezintă o tentativă de a induce în eroare, o parte în scopul obţinerii unui avantaj financiar sau altui avantaj sau pentru evitarea unei obligaţii (n.n. traducerea noastră). ... nu a fost parte în procedura de achiziţie respectivă, fiind complet străină faţă de faptele şi situaţiile ce au determinat aplicarea sancţiunii. Nu vă putem oferi informaţii suplimentare sub formă de amănunte asupra faptei comise de cele 3 societăţi, deoarece nu suntem abilitaţi să le solicităm, nici de la cele 3 societăţi şi nici de la . Din cunoştinţele noastre, cele 3 companii asociate au comis greşeli în prezentarea documentelor de calificare, respectiv ... a prezentat experienţa similară a unor afiliaţi crezând că aceasta este asimilabilă cu a sa, iar ... a inclus personal si echipamente ale altei companii. Aceste informaţii sunt disponibile şi în comunicatul accesibil la … şi ataşat prezentei (Anexa I). Pagina 24 din 38

Menţionăm că ...au nu a primit vreodată vreo înştiinţare de la ...despre sancţiunea aplicată, nu a semnat Agrementul de Soluţionare şi nu a fost în contact vreodată cu această instituţie. Aşa cum am mai arătat, nu am fost implicaţi în niciun fel în procedura de achiziţie la care au participat cele 3 companii, fapt pe care îl reconfirmăm cu scrisoarea Ministerului Dezvoltării - Departamentul Drumuri din ... ataşată prezentei (Anexa 2). Răspuns III.: Legătura de asociere cauzalitate ce a dus la aplicarea sancţiunii de către ...si către ... este dată de regulamentele proprii ale , ce sancţionează şi societăţile afiliate unei companii ce a comis o abatere. In Politica privind Sancţiunile (ataşată Anexa 3 si accesibila la https://policies.worldbank.ors/en/policies/all/ppfdetail/3868, https://ppfdocuments.azureedge. net/3868.pdf), face o distincţie foarte clară între: • comitent, autorul abaterii pe care îl defineşte astfel: Comitent: o entitate sau persoană presupusă a fi angajată într-o practică sancţionabilă. In cazurile care implică mai multe astfel de entităţi sau persoane, termenul,, Comitent" se referă, individual şi colectiv, la toate aceste entităţi şi persoane (n.n. traducerea noastră): și • persoanele cărora li se aplică sancţiunea: Partea sancţionată: Sancţiunile pot fi impuse şi afiliaţilor comitentului, dacă este necesar. în scopul prevenirii eludării sistemului de sancţiuni (n.n. traducerea noastră). Natura acestor sancţiuni în sine este una fără scop punitiv, neavând atribuţii jurisdicţionale care să impună obligativitatea şi recunoaşterea universală a lor. In consecinţă, ..., ... si ... International sunt autorii abaterii. ... a fost doar parte sancţionată, în mod preventiv, în calitate de afiliat, fără a fi comis vreo abatere sau fapta în raport cu regulamentul . Sistemul de sancţiuni al Băncii are doar menirea de a proteja şi asigura corecta şi legală accesare şi utilizare a fondurilor acordate de aceasta, fără să afecteze sau să aibă vreo influenţă asupra sistemelor naţionale şi comunitare de sancţionare, aspecte ce rezultă din aceeaşi Politica privind Sancţiunile invocată mai sus: Obiectivele sistemului de sancţiuni sunt de a ajuta la protejarea integrităţii operaţiunilor întreprinse de Grupul şi de a se asigura că încasările provenite din finanţarea Grupului sunt utilizate numai în scopurile destinate (n.n. traducerea noastră). Sancţiunile sunt menite să descurajeze, dar nu să pedepsească. Sancţiunile nu sunt menite să înlocuiască măsurile penale, civile sau administrative ale autorităţile naţionale sau alte căi de atac sau de remediere (n.n. traducerea noastră). Răspuns IV: Mecanismul prin care ...a decis includerea ... pe lista companiilor sancţionate, in legătura cu procedura de achiziţie din ..., ţine de sistemul de sancţiuni al . aşa cum am detaliat mai sus. ... a fost parte sancţionata in mod preventiv. nu autorul abaterii in cazul mai sus menţionate. Apreciem că detalii suplimentare privind mecanismul de decizie privind sancţiuni al puteţi obţine direct de la această instituţie, noi neflind în măsură să vi-l putem descrie. Răspuns V: Referitor la faptul că nu am detaliat în documentele ofertei sancţiunea aplicata de , precizăm că în DUAE - Partea III: Motive de excludere nu se regăseşte descrisă situaţia în care o companie a fost sancţionată ca afiliat al altei companii, pentru o fapta comisă de aceasta din urmă. De altfel, această situaţie nu este prevăzută de legislaţia privind achiziţiile publice din Romanía şi nu a fost prevăzută nici în documentaţia de atribuire a fi indicată. Am prezentat în documentele ofertei toate Pagina 25 din 38

informaţiile privind compania noastră, aşa cum acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, inclusiv clarificări. ... sau orice persoană care este membru al organismului de administrare, de conducere sau de supraveghere a acesteia sau care are putere de reprezentare, de decizie sau de control, NU a fost vreodată condamnată penal printr-o hotărâre definitivă pentru faptele descrise la art. 164 alin. (1) din Legea 98/2016. ... şi-a plătit impozitele şi/sau contribuţiile la asigurările sociale. ... şi-a respectat obligaţiile în domeniul mediului, social şi al muncii. ... nu este în insolvenţă sau lichidare, administrare judiciară sau încetare a activităţii. ... nu a încheiat acorduri cu alţi operatori economici pentru denaturarea concurenţei nu este în conflict de interese care decurge din participarea la proceduri de achiziţii, nu a oferit consultanţă şi nu a participat la pregătirea procedurii de achiziţie. ... nu a avut contracte reziliate sau în cadrul cărora sa îi fie impuse sancţiuni sau daune - interese. ... nu s-a făcut vinovată de declaraţii false pentru verificarea absenţei motivelor de excludere sau a criteriilor de selecţie, nu a ascuns astfel de informaţii. a furnizat documentele solicitate de autoritatea contractantă, nu a încercat să influenţeze procesul decizional al acesteia, nu a încercat sa obţină informaţii confidenţiale şi nu a furnizat din neglijenţei informaţii false. De asemenea, referitor la punctul C: Motive legate de insolvenţă, conflict de interese sau abateri profesionale - ofertantului i solicită conform DUAE să precizeze dacă este „Vinovat de comiterea unei abateri profesionale grave". Extras din DUAE aferent prezentei proceduri, pus la dispoziţie de autoritatea contractantă şi completat de noi: Analizând literal întrebarea din DUAE la care CRNth a răspuns, rezultă că ofertantul avea obligaţia să declare DACĂ A COMIS O ABATERE PROFESIONALĂ GRAVA. Având în vedere că, aşa cum am explicat deja, subscrisa nu a comis nicio abatere profesională şi. cu atât mai puţin una gravă, nefiind implicată în niciun proiect implementat în ..., în dreptul acestei rubrici CRNth a răspuns, corect şi în conformitatea cu situaţia reală, că „NU" a comis o astfel de abatere. în formularul DUAE ofertanţilor NU li se solicită să precizeze dacă le-a fost aplicată vreo sancţiune, ci dacă ei înşişi sunt autorii unei abateri profesionale grave. NU se poate pune sub nicio formă semnul egalităţii între comiterea personală a unei abateri profesionale grave şi aplicarea unei sancţiuni de către faţă de un afiliat (companie al cărei acţionariat este deţinut de către o altă companie) care nu este comitentul abaterii. Abatere profesională gravă înseamnă un comportament sau o conduită care încalcă norme deontologice sau profesionale, cu caracter administrativ sau disciplinar, având un grad de intensitate superior. Abaterea profesională gravă este definită de dispoziţiile art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016: „(3) In sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă. " Aşadar, noţiunea de „abatere profesională gravă" este strict referitoare la comportamentul operatorului economic în cauză, vizat de o eventuală excludere dintr-o procedură de achiziţie publică şi trebuie să fie săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă. Răspuns VI.: In acest moment, aşa cum reiese din informaţiile disponibile pe site-ui , citat de dvs., situaţia ...în raport de sancţiunea aplicată este "condiţional non- debarment", respectiv non-excludere condiţionată. Aşa cum şi ...v-a confirmat prin răspunsul din Pagina 26 din 38

25.08.2020 la solicitarea dvs. din 20.08.2020 (Anexa 4), ... poate participa la orice procedură derulată de . Pe site-ul , la adresa https://w\vw. worldbank. org/en/projects- operations/procurement/debarredfirms indicata si de dvs. se regăseşte in Tabelul 1 Lista companiilor excluse de la participare - „Debarred Firms and Individuals". Puteţi observa că ... nu se regăseşte pe această listă, la fel neregăsindu-se nici cele 3 companii iniţial sancţionate şi nici restul de afiliaţi. Aşa cum puteţi observa accesând căutarea din site https://www.worldbank.ors/en/proiectsoperations/procurement/debarred-firms, atât noi cât şi restul societăţilor sancţionate, inclusiv ..., ... şi ... International, pot participa la orice procedură organizată de , spre deosebire de alţi competitori de pe piaţa românească, ca de exemplu ... şi A kt or, care figurează pe lista societăţilor excluse de de la procedurile sale de achiziţie: In plus, aşa cum puteţi observa tot pe site-ul şi în documentele - contracte anexate de noi (Anexa 5), câteva companii din lista celor 730 de afiliaţi sancţionaţi au semnat în perioada de non-excludere condiţionată contracte majore cu Banca: În concluzie situaţia ... în momentul de faţă în raport cu sancţiunea aplicată de este aceea ca poate participa la oricare din procedurile de finanţare ale acesteia aşa cum reiese din scrisoarea ce v-a fost remisă de (Anexa 4). In ceea ce priveşte procedurile, compania noastră continua procesul de implementare şi actualizare a Sistemului de Conformitate al aşa cum reiese din Notificarea privind consolidarea implementării sistemului de conformitate (Anexa 9). Răspuns VII.: - In ceea ce priveşte masurile auto corective de conformare adoptate in fata de către C lhina 23 Railway 14th Bureau, menţionăm că: In conformitate cu informaţiile publicate de https://www. worldbank. org en/news/press- release/2019/06/05/world-bank-group-

debars-china-

railwayconstruction- corporation--and-two-subsidiaries, cele 3 companii sancţionate au implementat măsurile solicitate de Bancă: Acordul prevede o reducere a perioadei de excludere în lumina faptului că ..., ... si ... International şi-au recunoscut responsabilitatea, au remediat voluntar şi au luat măsuri corective. au cooperat cu INT (ofiţerul desemnat din partea Băncii pentru supravegherea aducerii la îndeplinire a măsurilor din Acord), precum si a altor factori din negociere. Ca o condiţie de ridicare a sancţiunii, companiile şi afiliaţii acestora s-au angajat la creşterea gradului de integritate în programele de conformare într-o maniera consistentă cu principiile stabilite în Instrucţiunile de Conformare a Integrităţii ale Grupului . Companiile s-au angajat de asemenea ă continue deplina cooperare cu Vice Preşedinţia de Integritate a Grupului (n.n. traducerea noastră). In ceea ce ne priveşte: a) Am implementat un program de conformitate corporativa acceptabil pentru Bancă, program ce ne-a fost comunicat de către ... si diseminat, aşa cum reiese din documentele ataşate (Anexa 6). Programul este elaborat în mai multe limbi şi are componenta video şi componenta de proceduri scrise, ce conţin işiere cu mii de pagini. Cursurile aferente programului s-au desfăşurat online. Programul de conformare a inclus zeci de ore de prezentări, teste online si examen final, fiecare angajat fiind înregistrat în sistem cu propriul cont, iar prezenţa sa la cursuri se verifica atât video cât şi prin monitorizare online de către software. Programele online şi cursurile au fost acceptate, conduse şi monitorizate de către , iar bazai pe rezultatele obţinute aceasta a decis modificarea sancţiunii din excludere în non- excludere condiţionată. Până în prezent au parcurs cursul ce se desfăşoară anual şi au trecut cu succes examenul peste 250.000 de angajaţi ai companiilor sancţionate sau afiliate la acestea, inclusiv angajaţi ai companiei noastre (Anexa 7). Ataşam pentru exemplificare Capitolul 2 Compliance Cod of Conduct (Anexa 8), aşa cum acesta a fost elaborate şi diseminat, în versiune multilingvă, pentru a fi Pagina 27 din 38

utilizat în mod convenabil de fiecare entitate in ţări diferite. In imaginile de mai jos prezentăm titlurile pentru restul capitolelor şi anexelor Sistemului de conformitate, versiunea în limba engleză. b) Am cooperat pe deplin, aplicând măsurile şi instrucţiunile dispuse în Acordul de Soluţionare încheiat între ...si .... Aşa cum am menţionat deja mai sus, angajaţii noştri au parcurs programul de conformitate şi cursul online şi au fost testaţi cu succes. De asemenea, continuăm în anul 2021 pregătirea pe procedurile actualizate ale , conform Acordului de soluţionare încheiat de ... cu aceasta, în vederea consolidării implementării sistemului de conformitate la nivelul companiei noastre, aşa cum reiese din documentul ataşat (Anexa 9). c) Am respectat şi respectăm termenii acordului încheiat de ... cu Banca, iar ca dovadă în acest sens este că în acest moment nu ne aflăm pe lista companiilor sancţionate cu excludere - Debarred Firms and Individuals, despre care am detaliat la răspunsul VI. De asemenea, am respectat şi vom respecta orice alţi termeni sau condiţii comunicate de Bancă. Ca dovadă a eligibilităţii participării noastre la procedurile organizate de , ataşam prezentei informările primite de la Biroul de Conformitate al ..., în urma corespondenţei acesteia cu (Anexa 10 si Anexa 11). - In ceea ce priveşte legăturile juridice concrete actuale dar şi cele de la momentul săvârşirii abaterii, existente intre ... şi societăţile vizate direct de excluderea aplicată de , raportat la elementele concrete ale abaterii constatate, menţionăm că: Atât la momentul săvârşirii abaterii de către cele 3 societăţi direct sancţionate, cât şi în prezent, deţinem legături juridice doar cu .... care. aşa cum am arătat la Răspunsul 1, este acţionarul nostru. Nu avem legături juridice cu elemente concrete ale abaterii constatate de în raport cu cele 3 societăţi vizate direct de excluderea aplicată, fapt dovedii de scrisoarea emisă ca răspuns la solicitarea noastră de către Ministerul Dezvoltării - Departamentul Drumuri din ..., anexată. Aşa cum am arătat în cuprinsul prezentului răspuns, am fost sancţionaţi în calitate de afiliaţi ai ..., sancţiunea având un caracter preventiv. ... nu a comis vreo abatere profesională gravă în niciunul din contractele desfăşurate sau la procedurile de achiziţie unde a participat.” În probațiune, a fost depus un set de documente. Concluziile autorității contractante față de răspunsurile contestatorului, așa cum apar ele în procesul-verbal intermediar nr. 29, înregistrat sub nr. 24/9754/26.08.2021, au fost următoarele: „Concluzie 1: Caracteristicile expuse prin răspunsul la solicitarea de clarificare NU sunt de natură să înlăture extinderea interdicţiei aplicate de şi faţă de ..., în speţă se poate vorbi de o asociere până la identitate în cazul celor două societăţi (... şi ofertantul) raportată la situaţia studiată, extinderea sancţiunii faţă de afiliaţii controlaţi se bazează pe lipsa unei autonomii decizionale reale a acestora faţă de societatea-mamă sancţionată. Autoritatea contractantă nu poate lua în considerare simple alegaţii emise de operatorul economic ofertant privind o independenţă totală reală din moment ce toate datele cunoscute conduc către concluzia potrivit căreia ...se afla sub controlul exclusiv al ..., proba contrarie, în afara de orice dubiu, aparţinând pe deplin operatorului economic ofertant. (…) Concluzie 2: Ofertantul nu colaborează in mod activ pentru lămurirea faptei care a determinat aplicarea sancţiunii dispusă de , însă din informaţiile publicate de Bancă reies următoarele aspect relevante pentru analiză: - Sancţiunea aplicată de este ca urmare a unei conduite necorespunzătoare/comportament incorect şi practici frauduloase în timpul procesului de achiziţii pentru „Proiectul de îmbunătăţire a coridorului de pe autostrada East-West'1 în .... Pagina 28 din 38

- Având în vedere că ... deţine integral ... şi exercită o influentă dominantă asupra acesteia, fapta ... este asimilată a fi fapta ...şi a celorlalte entităţi aflate sub puterea şi controlul .... - In perioada 4 martie 2020 - 3 martie 2022 ...are permisiunea condiţionată temporară de participare/non-excludere condiţionată. Modul în care ofertantul încearcă să disimuleze realitatea sancţiunii , prin negarea totală a faptelor, deşi nu a contestat niciodată această sancţiune, pune o amprentă serioasă asupra fiabilităţii acestui operator economic. (…) Concluzie 3: Ofertantul consideră că legătura de cauzalitate care a determinat aplicarea sancţiunii de către şi pentru ...este dată de reglementările potrivit cărora sunt sancţionate şi societăţile afiliate unei companii ce a comis o abatere, însă astfel cum reiese din regulamentul invocat: - sancţiunile sunt impuse şi afiliaţilor controlaţi tocmai cu scopul prevenirii eludării sistemului de sancţiuni - obiectivele sistemului de sancţiuni sunt de a ajuta la protejarea integrităţii operaţiunilor întreprinse de Grupul şi de a se asigura că încasările provenite din finanţarea Grupului sunt utilizate numai în scopurile destinate motiv pentru care se trage concluzia potrivit căreia legătura dintre ...şi ... a condus la aplicarea de către a sancţiunilor legate de participare condiţionată inclusiv pentru ofertant, Banca considerând că este necesar să îşi protejeze integritatea operaţiunilor inclusiv în ceea ce-1 priveşte pe ofertantul …, existând astfel motive de îndoială cu privire la credibilitatea/fiabilitatea acestuia în raport cu practicile frauduloase. (…) Concluzia 4: Având în vedere că ... deţine integral ... şi exercită o influentă dominantă asupra acesteia, fapta ... este asimilată a fi fapta ...şi a celorlalte entităţi aflate sub puterea şi controlul .... Astfel, în plus faţă de cele reţinute la concluzia 3, este de reţinut şi răspunsul conform căruia sancţionarea ...este ca urmare a afilierii .... (…) Concluzie 5: In condiţiile în care la data depunerii ofertelor ... se afla sub incidenţa unei interdicţii de participare la procedurile de atribuire organizate de , acesta era un element care trebuia prezentat spre a fi analizat în detaliu şi evaluat de către autoritatea contractantă. Pe cale de consecinţă, din punct de vedere al modalităţii concrete de completare a DUAE, ... ar fi trebuit să bifeze opţiunea DA la întrebarea "Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă?" şi, apoi, să prezinte propria interpretare în legătură cu existenţa/inexistenţa motivului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea Achiziţiilor Publice, făcând cunoscută interdicţia care i-a fost aplicată de şi împrejurările în care a fost aplicată. Totodată, punctăm: - în speţă se poate vorbi de o asociere până la identitate în cazul celor două societăţi (... şi CR 14) raportată la situaţia studiată - regulile de achiziţii ale organizaţiilor internaţionale/instituţiilor financiare internaţionale respect aceleaşi principii prevăzute de legislaţia europeană şi naţională a achiziţiilor publice (principiile tratamentului egal, nediscriminării, recunoaşterii reciproce, proporţionalităţii şi transparenţei) şi au drept scop, printre altele: * Atribuirea contractelor în condiţii de eficienţă economică şi eficacitate; * Acordarea tuturor ofertanţilor a aceloraşi informaţii şi de şanse egale de concura Ia atribuirea contractului; * Atribuirea contractelor unor ofertanţi care respectă standardele de etică atât în timpul achiziţiei, cât şi în timpul executării contractelor. Contrar opiniei exprimate de ofertant, operatorul economic participant cu ofertă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică, nu este chemat alături Pagina 29 din 38

de autoritatea contractantă să-şi manifeste marja de apreciere în ceea ce priveşte încadrarea sa în unul sau altul din motivele de excludere, acestuia revenindu-i obligaţia expresă ca atunci când asupra persoanei sale planează o situaţie care ar putea să-i pună în discuţie fiabilitatea/integritatea să o aducă la cunoştinţa autorităţii contractante pentru ca această să fie în măsură să-şi manifeste marja de apreciere asupra acesteia. Dincolo de modul în care operatorul economic înţelege sau nu faptul că nu este chemat să-şi autoevalueze propria ofertă într-o procedură de atribuire prin prisma motivelor de excludere, obligaţia de adevăr faţă de autoritatea contractantă nu poate fi pusă la îndoială, sancţiunea excluderii de la procedurile trebuia şi putea fi adusă la cunoştinţa autorităţii contractante, în caz contrar art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, ar reprezenta o normă desuetă în condiţiile în care oricărui operator economic i s-ar permite să nu aducă la cunoştinţa autorităţii fapte sau împrejurări de natură să îi pună în discuţie fiabilitatea/integritatea pe baza propriei sale evaluări. Se desprinde din întreaga atitudine a operatorului economic, faptul că acesta a acţionat contrar obligaţiei de adevăr la care era obligat în faţa autorităţii contractante din calitatea sa de participant cu ofertă la procedura de atribuire. De numeroase ori, instanţele de judecată au subliniat importanţa respectării de către ofertanţi a regulilor prestabilite în documentaţiile de atribuire: - deciziile nr. 2427 din 30 septembrie 2015 şi nr. 881 din 26 mai 2016 (particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităţilor contractante, cât şi din partea operatorilor economici interesaţi să participe la respectivele proceduri, aceştia trebuind să manifeste o diligenţă sporită, pentru a preveni respingerea ofertei); Similar, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, a statuat că „m materia achiziţiilor publice, operatorii economici trebuie să manif este o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire,,; Şi decizia civilă nr. 1095 din 26 aprilie 2010 a aceleiaşi instanţe îşi are însemnătate în fundamentarea concluziei de mai sus - „Curtea reţine că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici sunt datori, mai mult decât un simplu cetăţean diligent, să cunoască dispoziţiile legale incidente în formele în vigoare la data exercitării drepturilor procesuale, necunoaşterea legii nefiind un motiv pentru eludarea acesteia.” Pe baza acestor considerente, singura în măsură să evalueze situaţia operatorului economic era comisia de evaluare constituită la nivelul autorităţii contractante, pe baza informaţiilor pe care operatorul economic era obligat să le pună la dispoziţie, reţinut fiind şi faptul că nu se poate reţine în sarcina comisiei de evaluare o obligaţie de anchetă faţă de orice operator participant cu ofertă, din moment ce printre obligaţiile legale instituite în sarcina comisiei se enumeră cea de evaluare a ofertei, astfel cum este prezentată de operatorul economic ce o depune, comisia de evaluare neavând la dispoziţie mijloace şi cunoştinţe specifice de anchetă a participanţilor. Simpla ascundere a unei prezumtive situaţii de excludere/formulare a unor declaraţii false în cuprinsul DUAE este de natură a înlătura credibilitatea ofertantului, fiind motiv de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1), lit h) din Legea nr. 98/2016. Ofertanţii au obligaţia de sinceritate faţă de autoritatea contractantă la momentul completării declaraţiilor DUAE. Ofertanţii au obligaţia să dezvăluie în DUAE toate împrejurările de fapt cerute, fiind interzis să ascundă informaţii. Un ofertant nu are posibilitatea auto-evaluării situaţiei în care se regăseşte. El nu poate decide unilateral existenţa unui caz de excludere/ a unei excepţii de la excludere, iar din acest considerent ofertantul este obligat să îi dezvăluie autorităţii contractante orice situaţie de fapt indicată în DUAE în vederea exercitării de către autoritate a verificărilor legate de această împrejurare. Numai un operator care informează autoritatea cu privire la un caz potenţial de excludere are dreptul de a oferi documente suplimentare entităţii contractante Pagina 30 din 38

pentru a-şi dovedi fiabilitatea. Prin urmare, ofertantul este obligat să declare circumstanţa de fapt relevantă. După ce declară, dacă consideră că respectiva circumstanţă de fapt s-ar încadra într-o situaţie de excepţie, ofertantul are la dispoziţie posibilitatea de a insera observaţii şi menţiuni în formularul DUAE. Dreptul de apreciere aparţine exclusiv autorităţii contractante, ofertantului revenindu-i obligaţia corelativă de a oferi toate şi orice informaţie de care dispune. Neindicând în DUAE sancţiunea aplicată de se face vinovat de furnizarea de informaţii false, iar obligaţiei de completare/interpretare nu-i poate fi opozabilă analiza gramaticală a conţinutului DUAE făcută de ofertant, un astfel de demers neputând fi interpretat a fi unul serios al unui operator economic care colaborează cu autoritatea contractantă pentru lămurirea deplina a situaţiei sale în încercarea de a-şi dovedi fiabilitatea care să-I permită autorităţii contractante atribuirea contractului de achiziţie publică. (…) Concluzia 6: Din răspunsul ofertantului nu reiese că a participat la proiectele în perioada de după interdicţia de participare de 9 luni, menţionând totodată (contrar celor relatate la răspunsuri anterioare legat de faptul că nu cunoaşte fapta care a condus la sancţiune şi că nu poate solicita informaţii suplimentare de la ... şi/sau ), că se află în proces de implementare şi actualizare a Sistemului de Conformitate al . Astfel cum rezultă din răspunsul menţionat la pct. 3.2 Starea actuală a ...este nonexcludere condiţionată, ceea ce înseamnă că rămâne eligibil să participe la operaţiunile finanţate de ..., atâta timp cât respectă condiţiile acordului de soluţionare. Afirmaţiile ofertantului: „atata noi cât şi restul societăţilor sancţionate, inclusiv ..., ... si ... International, pot participa la orice procedură organizată de , spre deosebire de alţi competitori de pe piaţa românească, ca de exemplu ... şi, care figurează pe lista societăţilor excluse de ...de la procedurile sale de achiziţie„ „... poate participa la orice procedură derulată de „ nu corespund întocmai adevărului, din moment ce este vorba de acceptare condiţionată la procedurile ulterioară excluderii de 9 luni, excluderea altor companii neavând niciun fel de impact în marja de apreciere a autorităţii contractante în speţa dată. In locul lămuririi situaţiei sale, operatorul economic face referire la aspecte total neimportante din punct de vedere al situaţiei sale, cum ar fi excluderea altor operatori economici, care din punctul său de vedere ar trebuie sa pună situaţia sa într-o poziţie favorabilă, fapt ce aruncă o lumină importantă asupra manierei cu care operatorul înţelege sa se raporteze la procesul de evaluare. Totodată, niciun fel de relevanţă nu prezintă faptul că unele din cele 700 de societăţi au fost admise Ia proiectele din moment ce în discuţie se găseşte strict situaţia operatorului economic, iar mecanismul admiterii acestora este unul total necunoscut autorităţii contractante, nici măcar ofertantul nefîind în măsură să explice în ce maniera admiterea acestora ar lămuri în faţa autorităţii contractante fiabilitatea sa. (…) Concluzie 7: Dacă ofertantul neagă orice implicare, nu-şi asumă niciun fel de responsabilitate legată de afilierea sa la entităţile sancţionate, ne punem întrebările: Care este rolul măsurilor auto corective la care ...face referire în răspunsul la întrebarea nr. VII, de ce se întâmplă acestea şi care este rezultatul lor?! Dacă ...neagă orice fel de legătură cu fapta şi controlul ... asupra sa, de ce află în ipostaza în care ... îi impune să efectueze program de conformitate corporativă?! Toate aceste programe de conformitate corporativă impuse de ... faţă de ... reprezintă în esenţă un nonsens faţă de susţinerile operatorului din prezentul răspuns şi răspunsurile anterioare. Pagina 31 din 38

Totodată, din răspunsul ofertantului nu reiese cu certitudine dacă acţiunile întreprinse sunt doar în legătură cu condiţiile ce au trebuit întreprinse de societăţile sancţionate pentru a trece din starea de excludere în starea de nonexcludere condiţionată. De asemenea, față de răspunsul din 12.08.2021 al la solicitarea de clarificări adresată, răspuns având conținutul: „- ...a fost sancţionată ca urmare a afilierii (...). - Starea actuală a ...este non-exludere condiţionată, ceea ce înseamnă că rămâne eligibil să participe la operaţiunile finanţate de ..., atâta timp cât respectă condiţiile acordului de soluţionare. - În prezent, ... se angajează cu Biroul de conformitate pentru integritate al . în numele şi în numele afiliaţilor săi, pentru a lucra în vederea satisfacerii condiţiilor de eliberare. autoritatea contractantă a concluzionat: „Concluzie răspuns 12 august 2021: Potrivit răspunsului ...nu este eligibil automat (cum susţine ofertantul prin răspunsul său la clarificări), ci se află în starea de nonexcludere condiţionată, fiind eligibil a participa la procedurile doar dacă respecta condiţiile acordului de soluţionare, condiţiile de eliberare nefiind menţionate a fi îndeplinite la data prezentului răspuns.” Așa cum rezultă din contestație, își construiește întreaga argumentație în susținerea nelegalității deciziei de respingere a ofertei sale, pe distincția pe care, în opinia sa, autoritatea contractantă trebuia să o facă între societatea sa și (...), unicul său acționar, distincție menită să conducă spre concluzia că nu se regăsește în cazurile de excludere reținute în cazul său. Observă Consiliul că nu contestă realitatea sancțiunii care a fost aplicată societăți sale și (...) de sau că aceasta nu ar mai fi produs efecte la data limită de depunere a ofertelor. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susține că și (...) reprezintă un tot, dată fiind interdependența dintre cele două societăți, care a și determinat sancționarea deopotrivă a acestora de . Față de susținerile contradictorii ale părților, Consiliului îi revine sarcina de a stabili cărei interpretări trebuia subsumată analiza la care a fost obligată autoritatea contractantă prin Decizia civilă nr. / 08.06.2021, respectiv aceleia conform căreia este o societate distinctă de (...), care trebuia privită în mod singular, cum susține contestatorul, sau celei conform căreia cele două societăți reprezintă o „unitate economică singulară” (single economic unit), la care s-a oprit autoritatea contractantă. Raportat la argumentele fiecăreia dintre părți, inclusiv cele ale intervenientului, precum și la probele prezentate de aceștia, Consiliul reține următoarele: Susține contestatorul că societatea sa nu a avut un comportament ilicit și că răspunderea aparține acționarului său (...), sens în care invocă teoria „răspunderii comitentului pentru fapta prepusului”, cauza T 24/05 a Tribunalului Uniunii Europene de la Luxemburg, considerentele 126, 127, 124 și 125, dar și considerente din Decizia civilă nr./08.06.2021, a Curții de Apel București. Pagina 32 din 38

Analizând aceste argumente, Consiliul apreciază că nu sunt apte a conduce la concluzia că autoritatea contractantă a acționat greșit luând în considerare teoria „unitate economică singură” (single economic unit), deoarece sancțiunea aplicată de a vizat nu numai (...), ci și pe contestatorul , de unde rezultă că au fost considerate a fi un tot de către acest organism. Împrejurarea că nu a participat direct la procedura care a dus la aplicarea sancțiunii de către , nu are nicio relevanță, în opinia Consiliului, câtă vreme respectiva sancțiune s-a răsfrânt și asupra acesteia din urmă, interdicția de a participa la procedurile organizate de vizând explicit și . Modalitatea în care a înțeles să aplice sancțiunea nu permite efectuarea unei distincții între cele două societăți, așa cum dorește contestatorul, teoria răspunderii comitentului pentru fapta prepusului, evocată de acesta, neputând fi primită. Reține Consiliul că (...), după cum a arătat și contestatorul prin răspunsul său la clarificări (răspunsul I), este acționar unic al , deținând 100% din acțiunile acestuia, ceea ce înseamnă că exercită o influență dominantă asupra acesteia din urmă. Chiar dacă are personalitate juridică proprie și organe de conducere proprii, așa cum a arătat în cadrul răspunsului I la solicitarea de clarificări, acestea nu sunt suficiente, în opinia Consiliului, pentru a se concluziona în sensul unei distincții totale, așa cum încearcă contestatorul să inducă, voința pusă în practică de , fiind în cele din urmă cea a acționarului său unic. Apreciază Consiliul că nu poate fi privit separat de acționarul său, dată fiind influența dominantă a acestuia din urmă, și, chiar dacă ar fi privit astfel, nu poate fi ignorat faptul că a fost la rândul său sancționat. În speță nu se întâlnește situația în care ofertantul a fost exclus pentru o sancțiune aplicată acționarului său, ci situația în care ofertantul este, la rândul său, explicit sancționat. Din această perspectivă, contestatorul interpretează eronat solicitarea de clarificări nr. 24/9045/10.08.2021, susținând că trebuia să se refere doar la societatea sa, iar autoritatea contractantă trebuia să efectueze strict o evaluare prin raportare la oferta sa, o asemenea distincție nefiind posibilă. De altfel, contestatorul a înțeles că dea curs solicitării adresate, ceea ce denotă că și-a însușit-o ca atare, orice critică cu privire la aceasta fiind tardivă. Nici argumentul conform căruia autoritatea contractantă a acționat cu nerespectarea Deciziei civile nr./08.06.2021, nu poate fi primit, solicitarea de clarificări nr. 24/9045/10.08.2021, demonstrând cu prisosință contrariul. Că autoritatea contractantă nu a ajuns la concluzia dorită de contestator nu echivalează nicidecum cu o nerespectare a hotărârii judecătorești, în care nicăieri nu s-a concluzionat că trebuie privită distinct de acționarul său, ci că oferta acestuia a fost respinsă, în esență, pe baza concluziilor reținute de instanța Curții de Apel referitoare la o altă procedură la care Pagina 33 din 38

contestatorul a participat, fără astfel a se fi efectuat vreo verificare de autoritatea contractantă în procedura de față. Că lucrurile stau așa rezultă explicit din chiar citatul redat de contestator din cadrul Deciziei civile nr. /08.06.2021, în raport cu care, prin solicitarea de clarificări nr. 24/9045/10.08.2021, autoritatea contractantă a chestionat ofertantul cu privire la legătura sa cu (...), fapta care a atras sancțiunea, dar și cu privire la sancțiunea aplicată. Nici împrejurarea că instanța de judecată a făcut referire la verificarea care trebuia să privească pe în calitate de operator economic participant la procedură, rezumată sub forma „fără a stabili dacă această faptă a fost săvârșită de operatorul în discuție și/sau dacă participarea la această abatere de la regulile impuse de s-a săvârșit cu vinovăție sau din culpa gravă a operatorului” nu reprezintă, în opinia Consiliului, un argument că autoritatea contractantă nu a efectuat ceea ce i s-a prescris de instanța de judecată, formularea în discuție nefiind una care să excludă faptul că (...) și formează un tot. Concluzionând, Consiliul apreciază că în mod corect autoritatea contractantă a evaluat oferta contestatorului, fără a face distincție între cele două societăți. În ceea ce privește incidența motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 101/2016, Consiliul apreciază că fapta care a condus atât la sancționarea (...), cât și a , se circumscrie noțiunii de „abatere profesională gravă”, așa cum este ea definită la art. 168 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât afectează reputația profesională a acestora, fiind săvârșită în timpul procesului de achiziție pentru „Proiectul de îmbunătățire a coridorului de pe autostrada East – West din ...”, organizată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Infrastructurii din ... – Departamentul Drumuri din .... Concret, sancționarea societăților … și a celorlalte 700 entități controlate afiliate menționate în comunicatul emis la data de 05.06.2019, de către , a intervenit ca urmare a însușirii experienței similare deținute de ... și a resurselor umane și tehnice aparținând ... International de către ofertantul ..., în cadrul ofertei depusă la procedura publică susmenționată. Conform aceluiași comunicat, a interzis participarea societăților menționate la proiectele finanțate de acest organism, pentru o perioadă de 9 de luni, iar pentru o perioadă de 24 de luni, ulterioară celor 9 luni, societățile sunt eligibile să participe atât timp cât respectă obligațiile care decurg din acordul de soluționare. Data limită de depunere a ofertelor în cadrul procedurii de față a fost 29.08.2019, dată aflată în intervalul interdicției totale de 9 luni de participare la procedurile . Se impune a fi precizat, legat de noțiunea de abatere profesională gravă, că aceasta constă în orice abatere care afectează reputația profesională a operatorului economic, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă, iar nu abaterea profesională gravă să fie săvârșită cu intenție sau culpă gravă, așa cum interpretează contestatorul. Pagina 34 din 38

În ceea ce privește constatarea abaterii profesionale grave, relevante sunt cele reținute de instanța Curții de Apel București, respectiv: În acelaşi timp, Curtea constată că deşi petenta-contestatoare a arătat în mod constant că situaţia adusă astfel la cunoştinţa autorităţii contractante nu echivalează, prin prisma regulilor aplicabile procedurilor organizate de şi a surselor de finanţare ale acestor proceduri de atribuire, cu existenţa în principiu unei „abateri profesionale grave", totuşi aceste susţineri nu sunt conforme chiar cu dispoziţiile normative aplicabile, potrivit cărora „comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative; (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă" astfel încât autoritatea contractantă are la dispoziţie din această perspectivă orice mijloc de probă adecvat, neavând relevanţă că există o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau o decizie adoptată de o autoritate administrativă, enumerarea legală neavând caracter limitativ, ci exemplificativ, neavând relevanţă esenţială nici statutul juridic al entităţii care constată existenţa unei astfel abateri, cu condiţia ca aceasta să fie realizată prin orice mijloc de probă adecvat, (…). Așadar, comunicatul se circumscrie mijlocului de probă adecvat la care se referă legea. Față de aceste aspecte de fapt, prin raportare la dispozițiile legale aplicabile, Consiliul apreciază că în mod întemeiat autoritatea contractantă a concluzionat în sensul că se află în cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin. 1 lit. c) din Legea nr.98/2016. În ceea ce privește motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1), lit. h) din Legea nr.98/2016, Consiliul apreciază că avea obligația de a menționa în cadrul DUAE depus, sancțiunea aplicată societății sale de . Astfel, după cum s-a arătat în cele ce preced, comunicatul cu privire la aplicarea sancțiunii a fost emis la data de 05.06.2019, dată ce este anterioară datei limită de depunere a ofertelor stabilită pentru data de 28.09.2019, urmare a prorogărilor succesive. Argumentul contestatorului conform căruia a completat DUAE anterior datei limită inițiale de depunere a ofertelor, stabilită pentru 04.06.2019, nu este unul pertinent, în condițiile în care îi revenea acestuia obligația de a completa DUAE cu informațiile care să reflecte situația în care se regăsește la data limită de depunere a ofertelor, care în speță a fost 28.09.2019, iar nu alta. Astfel cum a fost reținut anterior, formularul DUAE (al cărui format este obligatoriu conform Regulamentului UE nr. 7/2016) impune operatorului economic să bifeze corespunzător răspunsul (da sau nu) la întrebarea „operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă”. De asemenea, formularul cuprinde o rubrică privind descrierea situației în caz de răspuns afirmativ precum și măsurile luate pentru a demonstra fiabilitatea operatorului economic. Pagina 35 din 38

Rezultă, prin urmare, că a completat defectuos DUAE prezentând o situație a societății sale care nu corespunde adevărului, ascunzând, practic, sancțiunea care i-a fost aplicată de . În opinia Consiliului, indiferent de aprecierea sa proprie asupra faptei care a condus la sancționarea sa, contestatorul avea obligația de sinceritate față de autoritatea contractantă. Spre deosebire de cazul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în cazul constatării cazului de excludere prevăzut de lit. h), sancțiunea excluderii din procedură intervine automat, la momentul la care se constată intervenite condițiile impuse de textul de lege, dat fiind faptul că această reglementare are ca finalitate să protejeze integritatea procedurii de achiziții publice (a se vedea în acest sens considerentele Hotărârii pronunțată de CJUE în cauza C-178/16). Comportamentul operatorilor economici participanți la o procedură de achiziție, respectiv corectitudinea informațiilor pe care aceștia le prezintă autorității contractante reprezintă elemente esențiale în aprecierea existenței cazurilor de excludere care vizează situația personală a acestora. Din această perspectivă, Consiliul apreciază că o interpretarea contrară, ar lipsi de conținut dispozițiile care reglementează DUAE și efectele pe care acesta le are în procedura de atribuire. Raționamentul anterior se regăsește și în considerentele Hotărârii nr. 1492/2018 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș la 04.09.2018, în dosarul nr. 71/102/2018. Consiliul reține că în speță nu puteau fi aplicabile prevederile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, deoarece din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. c) și art. 171 din Legea nr. 98/2016, rezultă că numai în cazul în care ofertantul declară situația reală în care se regăsește, autoritatea contractantă era datoare să-i solicite dovezi ale credibilității sale, ceea ce nu e cazul contestatorului. Consiliul reiterează faptul că, potrivit art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire” însă, pentru a fi aplicabile aceste dispoziții, era necesar ca, inițial, ofertantul să declare situația în care se regăsește, anume că a fost sancționat de . Prin urmare, încălcarea obligației de a furniza informații complete autorității contractante, punând-o pe aceasta în imposibilitatea de a verifica absența motivelor de excludere, se încadrează în prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 și determină eliminarea ofertantului din procedură, dispozițiile art. 169 din Legea nr. 98/2016 fiind imperative [Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice Pagina 36 din 38

moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.”] Raționamentul anterior se regăsește în considerentele Hotărârii nr. 1564/2019 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești la 27.11.2019 în dosarul nr. 697/42/2019 și în considerentele Hotărârii nr. 386/2020 pronunțată de Curtea de Apel Brașov la 09.07.2020 în dosarul nr. 233/64/2020. Prin urmare, contrar susținerilor contestatorului, autoritatea contractantă a reținut corect incidența cazului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, în ceea ce-l privește pe . În contextul enunțat, o analiză a concluziilor autorității contractante asupra măsurilor de fiabilitate prezentate de contestator este lipsită de orice utilitate. De asemenea, reține Consiliul a fi întemeiată și decizia de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei contestatorului, în baza dispozițiilor art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, raportat la caracterul neconcludent al răspunsurilor la clarificări. Astfel, Consiliul achiesează opiniei autorității contractante de vreme ce . nu a reușit să înlăture extinderea interdicției și asupra societății sale, prin răspunsurile sale manifestând o poziție de delimitare/detașare față de sancțiunea aplicată, colaborarea sa pentru lămurirea situației în care se află nefiind una activă. În ceea ce privește dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, Consiliul le apreciază ca incidente, deoarece în speță este vorba despre îndeplinirea unui criteriu de calificare, astfel cum reglementează art. 163 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere că nu s-au identificat elemente care să determine refacerea actelor de evaluare a ofertei contestatorului, decizia de respingere a ofertei acestuia va fi menținută. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin.6 din Legea nr.98/2016, Consiliul va respinge contestația depusă de ., ca nefondată. Față de soluția prefigurată, va fi admisă cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, formulată de SRL. Cererea intervenientului de obligare a contestatorului la plată cheltuielilor de judecată, în sumă de 59,267.10 lei, reprezentând onorariu avocațial, dovedit cu factura nr. 909901/07.10.2021, achitată online prin serviciul de internet banking al BCR SA, va fi respinsă, ca inadmisibilă, având în vedere motivele prezentate în continuare. Relevante în analizarea acestui capăt de cerere sunt următoarele dispoziții ale Codului de procedură civilă: - art. 61 alin. (3): „Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi”; Pagina 37 din 38

- art. 65 alin. (1): „Intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale”. - art. 453 alin. (1): „Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată”. Analizând dispozițiile citate anterior rezultă că pentru acordarea cheltuielilor de judecată nu este suficientă dobândirea calității de parte într-un proces, ci este necesar ca acea parte să câștige procesul adică să obțină total sau parțial pretențiile solicitate prin cererea de chemare în judecată, dispozițiile art. 453 din Codul de procedură civilă fiind explicite în acest sens. Din această perspectivă, Consiliul reține că intervenientul accesoriu, deși devine parte în proces după admiterea în principiu a cererii sale [conform art. 65 alin. (1) din Codul de procedură civilă], nu invocă o pretenție proprie în proces pentru a deveni „parte care câștigă procesul”, ci sprijină numai apărarea unei dintre părți, după cum rezultă din dispozițiile art. 61 alin. (3) din Codul de procedură civilă, astfel încât acesta nu poate obține obligarea părții care a căzut în pretenții la plata cheltuielilor de judecată, doar partea în favoarea căreia a intervenit și care a obținut pretențiile solicitate putând pretinde astfel de cheltuieli. În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Suceava în dosarul nr. 659/39/2016 (Decizia nr. 861/13.09.2016). Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ., în contradictoriu cu SA. Admite cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, formulată de SRL. Respinge, ca inadmisibilă, cererea SRL de obligare a . la plată cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. … Pagina 38 din 38