Decizie CNSC 2223/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.2223/C10/2480 Data:03.12.2020 Prin contestaţia nr. 760/09.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 49060/09.11.2020, depusă de ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, în calitate de lider al asocierii ALA EXPERT CONSTRUCT SRL – BAU STARK SRL, cu sediul în municipiul București, str. Valea Hartibaciului nr. 28, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare 30053330 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/4140/2012, reprezentată legal prin administrator Manea Ionuț, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”PROIECTARE ȘI EXECUȚIE LUCRĂRI PENTRU << DEMOLARE CONSTRUCȚII EXISTENTE, RELOCARE UTILITĂȚI ȘI EXTINDERE CLĂDIRE PRINCIPALĂ ÎN VEDEREA CONSTRUIRII NOULUI CENTRU DE MONITORIZARE PENTRU POLIȚIA LOCALĂ SECTOR 2 >>”, cod CPV 45210000-2, organizată de POLIȚIA LOCALĂ SECTOR 2, cu sediul în municipiul București, șos. Pantelimon nr. 27, sector 2, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: (i) constatarea faptului că decizia de respingere a ofertei sale din procedura de atribuire este netemeinică şi nelegală în contextul în care societatea sa a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, în conformitate cu dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice; (ii) pe cale de consecinţă, constatarea faptului că decizia de anulare a procedurii de atribuire este netemeinică şi nelegală; (iii) dispunerea de măsuri de remediere constând în:  anularea tuturor actelor administrative prin intermediul cărora s-a adoptat decizia de respingere a ofertei sale şi de a anulare a procedurii de atribuire, inclusiv raportul procedurii de atribuire nr. 54434/03.11.2020 şi comunicarea nr. 27820/03.11.2020, 1/2

 obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei societății sale sub aspectul modului în care îndeplinește cerinţa de calificare privind experienţa similară. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ALA EXPERT CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu POLIȚIA LOCALĂ SECTOR 2. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. Data: Prin contestaţia nr. înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL – SRL, cu sediul în municipiul ........., str. ........., având Cod Unic de Înregistrare și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ........., privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”PROIECTARE ȘI EXECUȚIE LUCRĂRI PENTRU << DEMOLARE CONSTRUCȚII EXISTENTE, RELOCARE UTILITĂȚI ȘI EXTINDERE CLĂDIRE PRINCIPALĂ ÎN VEDEREA CONSTRUIRII NOULUI CENTRU DE MONITORIZARE PENTRU ......... >>”, cod CPV 45210000-2, organizată de ........., cu sediul în municipiul ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: (i) constatarea faptului că decizia de respingere a ofertei sale din procedura de atribuire este netemeinică şi nelegală în contextul în care societatea sa a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, în conformitate cu dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice; (ii) pe cale de consecinţă, constatarea faptului că decizia de anulare a procedurii de atribuire este netemeinică şi nelegală; (iii) dispunerea de măsuri de remediere constând în:  anularea tuturor actelor administrative prin intermediul cărora s-a adoptat decizia de respingere a ofertei sale şi de a anulare a procedurii de atribuire, inclusiv raportul procedurii de atribuire nr. şi comunicarea nr. ,  obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei societății sale sub aspectul modului în care îndeplinește cerinţa de calificare privind experienţa similară. 1/22

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. În fapt, contestatorul arată că în cadrul cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a stabilit, prin altele, şi următoarea cerinţă de calificare: ”Pentru contractele de achiziţie de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat Ofertantul trebuie să fi furnizat echipamente și dotări similare cu cele care fac obiectul contractului, respectiv echipamente şi dotări specifice în domeniul construcțiilor civile și/sau industriale, în ultimii 3 ani în valoare de cel puțin 1.783.689,36 lei fără TVA, valoare care se poate demonstra prin însumarea valorilor produselor furnizate la nivelul unuia sau a maximum 3 contracte”. Pentru a face dovada îndeplinirii acestei cerințe, contestatorul arată că a menționat în D.U.A.E. că înțelege să utilizăm capacitățile a doi operatori economici, respectiv SRL și SRL, aceștia având atât calitatea de terți susținători cât și calitatea de subcontractanți. Față de această împrejurare, contestatorul arată că prin adresa nr. autoritatea contractantă i-a transmis următoarea solicitare de clarificare: ”2. Vă rugăm să clarificați legalitatea prezentării în cadrul asocierii a mai mult de un terț susținător. Conform art. 185, alin. (2) din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, Art. 185, alin. (2) „În cazul în care mai mulți operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceștia pot beneficia de susținerea unui terț în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitate tehnică și profesională, în condițiile prezentei legi". Prin adresa nr. , contestatorul menționează că a furnizat autorității contractante explicații edificatoare prin intermediul cărora a demonstrat dincolo de orice dubiu că legislația în materia achizițiilor publice prevede explicit dreptul ofertanților de a invoca susținerea acordată de mai mulți terți. Cu toate acestea, atât prin intermediul raportului procedurii nr. cât și prin adresa nr. , contestatorul arată că autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință împrejurarea că oferta societății sale a fost respinsă din procedura de atribuire cu următoarea motivare: „[...] oferta dvs. a fost considerată inacceptabilă conform art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, unde se prevede faptul că, „oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preț depășește valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită și 2

documentată înainte de inițierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată, deoarece: întrucât oferta depusă de S.C. ......... S.R.L. în asociere cu S.C. S.R.L. participă în comun la procedura de atribuire și privind susținerea capacității tehnice și/sau profesionale de către doi terți susținători, respectiv S.C. S.R.L. și S.C. ,,,,S.R.L., se încalcă dispoziţiile art. 185, alin. (2) din Legea 98/2016, privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, „în cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi". Totodată, contestatorul arată că potrivit informațiilor din S.E.A.P. procedura de atribuire a fost anulată, deoarece au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme. Contestatorul precizează că din coroborarea tuturor acțiunilor întreprinse de autoritatea contractantă și a informațiilor puse la dispoziția societății sale deduce că oferta i-a fost respinsă întrucât nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind experiența similară motivat de faptul că nu ar fi avut dreptul să invoce susținerea a doi terți operatori economici. Astfel, contestatorul menționează că nu poate fi de acord cu decizia adoptată întrucât, așa cum va arăta în cele ce urmează: 1. din informațiile prezentate rezultă că societatea sa oricum a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare exclusiv prin intermediul unui singur terț susținător, respectiv SRL; 2. oricum, legislația în materia achizițiilor publice permite explicit ofertanţilor să invoce susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi susţinători; 3. dacă autoritatea contractantă stabilea că societatea sa nu putea face dovada îndeplinirii cerinței de calificare prin intermediul terților susținători ,,,,SRL și SRL, aceasta nu era în drept să procedeze la respingerea ofertei, ci avea obligația să-i solicite înlocuirea terților, în conformitate cu art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 1. Contestatorul arată că a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare exclusiv prin intermediul susținerii acordate de terțul susținător ,,,,SRL. De asemenea, contestatorul arată că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei societății sale deoarece, în opinia acesteia, societatea sa nu ar făcut dovada îndeplinirii uneia dintre cerințele de calificare privind experiența similară întrucât a invocat susținerea a doi terți operatori economici, (,,,,SRL și SRL) deși legislația ar permite ofertanților să invoce susținerea unui singur asemenea terț operator. Referitor la motivul care a condus la respingere ofertei sale, contestatorul consideră că se impune în primul rând a fi reținut că, în măsura în care autoritatea contractantă ar fi analizat cu atenție informațiile puse la dispoziție de societatea sa aceasta ar fi observat că dovada îndeplinirii cerințelor de calificare era realizată exclusiv prin intermediul susținerii acordate de terțul (și subcontractantul) ,,,,SRL iar susținerea acordată de cel de-al doilea terț (care, de asemenea, este și 3/22

subcontractant) nici nu mai era necesar să fie analizată din perspectiva modului de îndeplinire a cerinței de calificare. Contestatorul precizează că dacă autoritatea contractantă ar fi procedat în acest sens ar fi observat că societatea sa a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare privind experiența similară și, prin urmare, temeiul de respingere al ofertei sale nici nu mai era incident. Astfel, contestatorul arată că în cadrul Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a stabilit, prin altele, și următoarea cerință de calificare: ”Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat Ofertantul trebuie să fi furnizat echipamente și dotări similare cu cele care fac obiectul contractului, respectiv echipamente și dotări specifice în domeniul construcțiilor civile și/sau industriale, în ultimii 3 ani în valoare de cel puțin 1.783.689,36 lei fără TVA, valoare care se poate demonstra prin însumarea valorilor produselor furnizate la nivelul unuia sau a maximum 3 contracte”. Cu privire la modul în care poate fi îndeplinită cerința de calificare, contestatorul arată că autoritatea contractantă a publicat în data de 29.09.2020, ora 15:28, în S.E.A.P. următoarea clarificare: ”Întrebarea nr. 2 Conform răspunsului dvs. privind respectarea documentației de atribuire în ceea ce privește experiența similară pentru furnizare și conform art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea nr. 2/2017 "Nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului", vă rugăm să confirmaţi că se acceptă orice contracte de furnizare de echipamente sau dotări aferente construcţiilor civile și industriale. Răspuns întrebarea nr. 2 (denumită de Operatorul economic: "întrebarea nr. 3") Reiterăm faptul că prin "furnizări similare" se pot accepta şi furnizări de "echipamente sau dotări aferente construcţiilor civile şi industriale", atât timp cât similaritatea se raportează la specificul investiţiei". Aşadar, conform cerinţei de calificare şi a răspunsurilor de clarificare publicate de autoritatea contractantă ofertanţii trebuiau să facă dovada că au furnizat în ultimii trei ani produse similare cu cele specifice investiţiei ce face obiectul procedurii de atribuire, în valoare cumulată de minimum 1.783.689,36 lei fără TVA. Contestatorul menționează că, procedând la analiza informațiilor din studiul de fezabilitate, a luat act că în cadrul proiectului urmează a fi realizate instalații de curenți slabi (instalație de semnalizare a incendiilor, instalație de voce-date, instalaţie de cablu TV) precum şi instalaţia termică. În consecinţă, se poate afirma că produsele destinate executării unor instalaţii de curenţi slabi şi/sau a unor instalaţii termice reprezintă produse similare, de tipul celor solicitate prin cerinţa de calificare. 4

Astfel, contestatorul precizează că a înțeles să facă dovada îndeplinirii cerinţei în primul rând prin intermediul susținerii acordate de terțul ,,,,SRL sens în care a prezentat următoarele documente: a) FORMULAR 9 - ANGAJAMENT privind susținerea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertantului/candidatului/grupului de operatori economici Asocierea S.C. ......... S.R.L. – S.C. S.R.L. (Anexa nr. 6 – Angajament de susținere prezentat de ,,,,SRL) prin care ,,,,SRL s-a angajat să îl susţină pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin intermediul a două contracte, respectiv: - Contract nr. 266/26.09.2018, având ca obiect Furnizare sisteme de supraveghere video şi control acces în valoare de 1.752.977,05 lei, fără TVA; - Contract nr. TK.R7821/23.05.2018, având ca obiect Furnizare sisteme de control acces sisteme de semnalizare, alarmare, alertare în caz de incendiu în valoare de 405.468,28 lei, fără TVA. b) Documentul Unic de Achiziţii Europene (DUAE) (Anexa nr. 7 – DUAE al terțului susținător și subcontractant ,,,,SRL) din partea terţului susţinător unde, în Partea IV: Criterii de selecţie, secţiunea C: CAPACITATEA TEHNICĂ ŞI PROFESIONALĂ a menţionat următoarele: „Descriere: contract nr. 266/26.09.2018, având ca obiect Furnizare sisteme de supraveghere video şi control acces. Documente constatatoare: Facturile nr. 00610, 00611, 00614, 00612, 00634, 00605, 00608, 00604, 00639, 00606, 00609, 00615, 00641, 00643, 00646, 00640, 00642, 00644, 00673, 00654, 00682, 00807, 00764, 00810, 00734, 00735, 00861, 00826, 0082. Calitatea avută de Furnizor unic, valoarea declarată in DUAE a fost îndeplinită exclusiv de SC ,,,,SRL. Valoarea declarată în DUAE este fără TVA şi se compune doar din furnizare echipamente şi dotări aferente construcţiilor civile. Valoare: 1752977,05 Moneda: RON [...] Descriere. Contract nr. TKR7821/23.05.2018, având ca obiect Furnizare sisteme de control acces sisteme de semnalizare, alarmare, alertare în caz de incendiu. Documente constatatoare: Facturile nr. 00586, 00589, 00593, 00595, 00633, 00707, 00716, 00867. Calitatea avută Furnizor unic, valoarea declarată în DUAE a fost îndeplinită exclusiv de SC ,,,,SRL. Valoarea declarată în DUAE este fără TVA şi se compune doar din furnizare echipamente şi dotări aferente construcţiilor civile. Valoare: 405468,28 Moneda: RON [...]." Astfel, contestatorul precizează că, așa cum se poate observa, societatea sa a prezentat în ofertă documente și informații din care rezultă că terțul susținător ,,,,SRL a furnizat în ultimii 3 (trei) ani produse similare cu cele ce fac obiectul investiției (echipamente aferente instalațiilor de curenți slabi) în valoare cumulată de 2.158.445,33 lei, fără TVA, adică o valoare mai mare decât valoarea minimă solicitată prin cerința de calificare, respectiv 1.783.689,36 lei, fără TVA. 5/22

Suplimentar, şi în raport cu aceeași cerință de calificare, contestatorul precizează că a declarat că utilizează şi capacitatea profesională a unui alt operatorului economic, respectiv SRL care are calitatea de terţ susţinător şi de subcontractant, sens în care a prezentat următoarele documente: a) FORMULAR 9 - ANGAJAMENT privind susţinerea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertantului/candidatului/grupului de operatori economici Asocierea S.C. ......... S.R.L. – S.C. S.R.L. (Anexa 8 – Angajament de susținere prezentat de SRL) prin care SRL s-a angajat să îl susţină pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin intermediul unui contract, respectiv: - Contract nr. 112/01.07.2020, având ca obiect Furnizare echipamente - centrale termice pentru clădiri în valoare de 322.689,08 lei, fără TVA;  b) Documentul Unic de Achiziţii Europene (DUAE) (Anexa nr. 9 – DUAE al terțului susținător și subcontractant SRL) din partea terțului susținător unde, în Partea IV: Criterii de selecție, secțiunea C: CAPACITATEA TEHNICĂ ŞI PROFESIONALĂ a menționat următoarele: „Descriere: Contract nr. 112/01.07.2020, având ca obiect Furnizare echipamente - centrale termice pentru clădiri. Documente constatatoare: Factura nr. 4663/01.07.2020. Calitatea avută Furnizor unic, valoarea declarată în DUAE a fost îndeplinită exclusiv de SC SRL. Valoarea declarată în DUAE este fără TVA şi se compune doar din furnizare de echipamente aferente construcţiilor civile. Valoare: 322689,08 Moneda: RON”. Contestatorul arată că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei sale pe motiv că nu avea dreptul de a face dovada îndeplinirii cerinței de calificare prin intermediul a doi terți susținători. În opinia autorității, raportat la prevederile art. 185 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, societatea sa puteam invoca pentru îndeplinirea cerinței doar susținerea unui singur terț. Trecând peste nelegalitatea unui asemenea motiv de respingere (aspect pe care îl va analiza în detaliu în continuare), contestatorul precizează că societatea sa a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare doar prin intermediul experienței terțului susținător ,,,,SRL. În aceste condiții devine total nerelevant faptul că societatea sa a invocat și experiența unui alt terț susținător, respectiv ,,,,SRL. În fapt, experiența similară a acestui al doilea terț reprezintă o experiență suplimentară, cerința fiind oricum îndeplinită prin intermediul terțului ,,,,SRL. Dacă societatea sa nu ar fi invocat și experiența dobândită de terțul SRL atunci autoritatea contractantă ar fi considerat cerința ca fiind îndeplinită prin luarea în considerare a experienței invocate pentru terțul ,,,,SRL. Motivul de respingere invocat nu ar fi existat deoarece acest operator economic ar fi fost singurul terț susținător declarat. Or, dacă societatea sa face dovada îndeplinirii cerinței de calificare exclusiv prin intermediul contractelor terțului susținător ,,,,SRL, cu atât mai mult (a fortiori) societatea sa face dovada îndeplinirii aceleiași cerințe 6

și prin invocarea unui contract suplimentar executat de cel de-al doilea terț susținător. Având în vedere aceste aspecte, contestatorul solicită Consiliului să constate că societatea sa a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare exclusiv prin intermediul terțului susținător ,,,,SRL astfel că decizia de respingere a ofertei societății sale (faptul că a declarat în ofertă și experiența similară unui al doilea terț susținător) este lipsită de orice fundament.  2. Legislația în materia achizițiilor publice permite explicit ofertanților să invoce susținerea acordată de unul sau mai mulți terți susținători În opinia contestatorului, decizia de respingere a ofertei sale este nelegală, întrucât legislația în materia achizițiilor publice prevede explicit posibilitatea ofertanților de face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare prin intermediul unuia sau a mai multor terți susținători. Autoritatea contractantă se raportează la modul în care este redactat art. 185 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și unde se utilizează noțiunea de terţ. De aici autoritatea ar fi dedus că societatea sa nu ar fi putut face dovada îndeplinirii cerinței de calificare prin invocarea susținerii mai multor terți deoarece în conținutul articolului nu a fost utilizat pluralul acestui termen. În mod evident o asemenea interpretare formalistă se impune a fi cenzurată întrucât, pe de o parte există o mulțime de alte articole prin care este consacrat dreptul ofertanților de a apela la susținerea mai multor terți iar pe de alta această concluzie se impune și în raport cu regulile care stau la baza interpretării normelor juridice. Contestatorul susține aceste afirmații prin următoarele argumente: Argumentul nr. 1 Legislația în materia achizițiilor publice nu prevede o interdicție a ofertanților în ceea ce priveşte posibilitatea acestora de a face dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare prin intermediul mai mult terţi susţinători. Or, în considerarea principiului de drept potrivit căruia ceea ce nu este interzis, este permis, autoritatea contractantă nu poate inventa interdicţii care, în fapt, nu există. Argumentul nr. 2 Dimpotrivă, legislaţia în materia achiziţiilor publice prevede expres posibilitatea ofertanţilor de a îndeplini cerinţele de calificare prin intermediul mai multor terţi susţinători. Relevanţă în acest sens prezintă dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Instrucţiunea nr. 2/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale unde se menţionează explicit că ofertanţii pot face dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară inclusiv prin invocarea susţinerii din partea mai multor terţi, după cum urmează: „Art. 14 - (1) În situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte 7/22

comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului".  Contestatorul arată că alte exemple elocvente le identificăm și în Legea nr. 98/2016, după cum urmează: Art. 182 - (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi. (3) În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor. (4) Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament.  Art. 183 - (1) Autoritatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167. (2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). Art. 184 - În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic şi terţul/terţii susţinător/susţinători să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru. Răspunderea solidară a terţului/terţilor susţinător/susţinători se va angaja sub condiţia neîndeplinirii de către acesta/aceştia a obligaţiilor de susţinere asumate prin angajament. Totodată, contestatorul arată că dispoziții legale similare se regăsesc şi în cadrul H.G. nr. 395/2016 după cum urmează: Art. 48 - (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea 8

tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant. Art. 49 - În scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie de către terţul/terţii care acordă susţinere, în condiţiile art. 183 alin. (1) din Lege, autoritatea contractantă poate solicita terţului/terţilor susţinător(i), oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente şi informaţii suplimentare în legătură cu angajamentul dat sau cu documentele prezentate, în cazul în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau documentelor prezentate sau cu privire la posibilitatea de executare a obligaţiilor asumate prin respectivul angajament. Art. 50 - (1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă şi contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligaţie. (2) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să permită autorităţii contractante să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului/terţilor susţinător/susţinători pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm, cum ar fi, dar fără a se limita la, printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie. Astfel, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu poate determina care a fost voința legiuitorului prin interpretarea formalistă a unui articol izolat de lege. Voința legiuitorului se deduce din interpretarea în ansamblu/sistematică a legii. Or, așa cum a arătat anterior, există 9/22

numeroase articole de lege prin care este stipulat explicit dreptul ofertanților de a face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare prin intermediul mai multor terți susținători. Argumentul nr. 3 Contestatorul arată că motivul de respingere invocat de autoritatea contractantă se raportează la prevederile art. 185 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, dar art. 185 alin. (2) invocat de autoritatea contractantă se referă la toate tipurile de cerinţe de calificare pentru care se poate invoca susţinerea unei terţe părţi, respectiv cerinţe referitoare la: (1) capacitatea economică şi financiară, (2) capacitatea tehnică (accesul la utilaje), (3) capacitatea profesională (deţinerea unei experienţe similare şi accesul la resurse de personal). Dacă s-ar accepta că prin acest articol legiuitorul nu permite ofertanţilor să invoce decât susţinerea unui singur terţ ar rezulta că acei ofertanţi care nu deţin nici capacitatea economică, nici capacitatea tehnică şi nici capacitatea profesională solicitată la o anumită procedură de atribuire ar putea participa la respectiva procedură doar dacă ar invoca susţinerea unui singur terţ care îndeplineşte absolut toate cerinţele stabilite, chiar dacă ele vizează aspecte de natură fundamental diferită. Interpretarea propusă nu poate fi acceptată şi pentru că articolul invocat se referă exclusiv la situaţia susţinerii în cadrul unei asocieri de operatori economici. Ar fi de neacceptat ca un operator economic care a depus oferta individual să poată apela la susținerea mai multor terți în timp ce un grup de operatori economici să aibă dreptul de a apela doar la susținerea unui singur terț. Contestatorul arată că potrivit art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, în procesul de realizare a achizițiilor publice orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, denumită în continuare Lege. Or, interpretarea propusă de autoritatea contractantă ar conduce în mod evident la încălcarea principiilor tratamentului egal şi al proporţionalităţii, aşa cum rezultă din motivarea prezentată la acest argument. Argumentul nr. 4 Contestatorul arată că există şi un argument de ordin istoric, respectiv dispoziţiile art. 113 alin. (12) din Legea nr. 98/2016 care prevedeau explicit posibilitatea mai multor terţi de a susţine îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, după cum urmează: ”Art. 113 (11) Dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecţie, aceasta poate solicita doar cerinţe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b). 10

(12) În cazul aplicării procedurii simplificate, operatorul economic poate să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi pentru maximum 50% din cerinţa ce a fost stabilită în conformitate cu alin. (11) lit c)". Contestatorul arată că acest articol a fost abrogat prin OUG nr. 107/2017 dar nu pentru a suprima dreptul ofertanţilor de a apela la susţinerea mai multor terţi susţinători ci pentru a elimina acea condiţie nejustificată conform căreia, în cazul procedurilor simplificate, cerinţa privind experienţa similară poate fi îndeplinită prin intermediul unuia sau mai multor terţi susţinători în proporţie de maximum 50% (a se vedea Nota de fundamentare pentru adoptarea OUG nr. 107/2017 ce poate fi consultată la adresa web https://www.gov.ro/ro/guvemul/procesul- legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-oug-nr-107-20- 12-2017&page=6 şi unde se menţionează următoarele: „[...] Alin. 12 şi 13 de la art. 113 din Legea nr. 98/2016 se abrogă. Prevederile alineatului (12) afectează cu precădere posibilitatea de participare la procedurile simplificate a IMM-urilor, ceea ce este contrar spiritului în care a fost elaborată această lege").   Argumentul nr. 5 Contestatorul afirmă că este total justificat ca ofertantul să poată face dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare privind experienţa similară prin intermediul mai multor terţi susţinători. În susţinerea acestei afirmaţii, contestatorul prezintă în continuare două aplicaţii practice elocvente: Exemplul nr. 1 O autoritate contractantă iniţiază o procedură de atribuire având ca obiect proiectarea şi execuţia unor lucrări. Pentru a participa la procedura de atribuire ofertanţii trebuie să facă dovada că îndeplinesc următoarelor cerinţe privind experienţa similară: a) ofertantul a mai realizat în ultimii 3 ani servicii de proiectare similare; b) ofertantul a mai executat în ultimii 5 ani lucrări similare. După cum se poate observa, autoritatea contractantă a stabilit două cerinţe de calificare distincte solicitând ca ofertantul să facă dovada că deţine o experienţă profesională similară în domenii de activitate diferite, respectiv în domeniul serviciilor de proiectare şi în domeniul execuţiei de lucrări. Având în vedere faptul că sunt extrem de puţine cazuri în care un singur operator economic are capacitatea de a realiza atât serviciile de proiectare cât şi execuţia de lucrări, este evident că un operator economic care doreşte să participe la procedura de atribuire dar care nu deţine experienţa similară solicitată ar trebui să aibă dreptul de a face dovada îndeplinirii cerinţei prin intermediul a doi terţi susţinători, respectiv un terţ susţinător pentru serviciile de proiectare şi un al doilea terţ susţinător pentru execuţia de lucrări. Exemplul nr. 2 O autoritate contractantă inițiază o procedură de atribuire având ca obiect execuţia lucrărilor pentru construcţia unui imobil (o clădire). Pentru realizarea acestei construcţii trebuie executate mai multe categorii de lucrări dintre care lucrări pentru realizarea instalaţiilor electrice, lucrări 11/22

pentru realizarea instalaţiilor de gaze şi lucrări pentru realizarea instalaţiilor de stingere a incendiilor. Pentru a participa la procedura de atribuire ofertanţii trebuie să facă dovada îndeplinirii următoarelor cerinţe privind experienţa similară: a) ofertantul a executat în ultimii 5 ani lucrări privind realizarea de instalaţii electrice b) ofertantul a executat în ultimii 5 ani lucrări privind realizarea unor instalaţii de gaze c) ofertantul a executat în ultimii 5 ani lucrări privind realizarea instalaţiilor de stingere a incendiilor. Particularitatea acestor lucrări o reprezintă faptul că nu pot fi executate decât de societăţi care deţin o serie de autorizaţii speciale (autorizaţii ANRE, IGSU) iar în activitatea practică se întâmplă ca cele mai multe societăţi să deţină autorizaţii doar pentru un anumit domeniu de activitate. Având în vedere acest aspect este evident că un operator economic care doreşte să participe la procedura de atribuire dar nu deţine experienţa similară solicitată are dreptul de a face dovada îndeplinirii cerinţelor prin intermediul a trei terţi susţinători, respectiv un terţ susţinător pentru execuţia lucrărilor de instalaţii electrice, un al doilea terţ susţinător pentru execuţia lucrărilor de instalaţii de gaze şi un al treilea terţ susţinător pentru execuţia lucrărilor la instalaţiile de stingere a incendiilor. Argumentul nr. 6 Contestatorul precizează că chiar şi în cadrul fişei de date a achiziţiei autoritatea contractantă a specificat în nenumărate rânduri că pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară ofertanţii pot invoca susţinerea mai multor terți susţinători. În acest sens, contestatorul arată că prezintă relevanță următoarele cerințe stabilite la Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei. „Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Pentru contractele de achiziţie de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat Ofertantul trebuie să fi executat lucrări similare cu cele care fac obiectul contractului, respectiv în domeniul construcţiilor civile şi/sau industriale (de construire şi/sau de modernizare), în ultimii 5 ani în valoare de cel puţin 11.264.196,83 lei fără TVA, valoare care se poate demonstra prin însumarea valorilor lucrărilor prestate la nivelul unuia sau a maximum 3 contracte. [...] Nota 2: Dacă se vor prezenta ca experienţă similară contracte care au ca obiect executarea mai multor tipuri de lucrări, atunci ofertantul are obligaţia să evidenţieze și să dovedească în mod clar în documentele reprezentând certificări de bună prestație depuse, care sunt lucrările de natura a îndeplini solicitările din anunţul de participare simplificat. În DUAE completat de ofertant se vor include şi informaţiile cu privire la existenţa unei susţineri de terţă parte, precum şi celelalte aspecte solicitate prin formatul standard al DUAE. 12

Terţul/terţii susţinători vor completa DUAE cu informaţii privind nivelul lor de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut, corespunzător susţinerii acordate. Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinţei vor fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit după aplicarea criteriului de atribuire ofertelor admisibile: -angajamentul ferm al terţului susţinător/angajamentele ferme ale terţilor susţinători prin care s Informaţii și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Pentru contractele de achiziţie de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat Ofertantul trebuie să fi furnizat echipamente şi dotări similare cu cele care fac obiectul contractului, respectiv echipamente şi dotări specifice în domeniul construcțiilor civile şi/sau industriale, în ultimii 3 ani în valoare de cel puţin 1.783.689,36 lei fără TVA, valoare care se poate demonstra prin însumarea valorilor produselor furnizate la nivelul unuia sau a maximum 3 contracte. Se menționează că cei 3 ani se vor calcula prin raportare la data limită de depunere a ofertelor prevăzută inițial în anunțul de participare simplificat, fără a fi afectată de eventuale decalări ale datei limită de depunere a ofertelor. Nota 2: Dacă se vor prezenta ca experiență similară contracte care au obiect mixt (servicii/lucrări/furnizare), atunci ofertantul are obligația să evidențieze și să dovedească în mod clar în doc. reprezentând certificări de buna prestație depuse, care sunt echipamentele și dotările de natura a îndeplini solicitările din anunțul de particip. Simplificat terță parte, precum şi celelalte aspecte solicitate prin formatul standard al DUAE. Terţul/terţii susţinători vor completa DUAE cu informaţii privind nivelul lor de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut, corespunzător susţinerii acordate. Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinţei vor fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit după aplicarea criteriului de atribuire ofertelor admisibile: -angajamentul ferm al terţului susţinător/angajamentele ferme ale terţilor susţinători prin care se dovedeşte că ofertantul va avea acces în orice moment la susţinerea terţului (Formular 9) -documente justificative ale terţului susţinător/terţilor susţinători. Prin angajamentul ferm, terţul/terţii confirmă, prezentând documente justificative, după caz, faptul că va/vor sprijini ofertantul în vederea îndeplinirii ob Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Pentru contractele de achiziţie de servicii: executarea de servicii de tipul specificat Ofertantul trebuie sa fi prestat servicii similare cu cele care fac obiectul contractului, respectiv în domeniul construcțiilor civile și/sau 13/22

industriale (de construire şi/sau de modernizare şi/sau de reabilitare, etc.), în ultimii 3 ani în valoare de cel puţin 176.048,45 lei fără TVA, valoare care se poate demonstra prin însumarea valorilor serviciilor prestate la nivelul unuia sau a maximum 3 contracte. Se menţionează că cei 3 ani se vor calcula prin raportare la data limită de depunere a ofertelor prevăzută inițial în anunțul de participare simplificat, fără a fi afectată de eventuale decalări ale datei limită de depunere a ofertelor [...] Nota 2: Dacă se vor prezenta ca experiență similară contracte care au ca obiect prestarea mai multor tipuri de servicii, atunci ofertantul are obligația să evidențieze și să dovedească în mod clar în documentele reprezentând certificări de bună prestație depuse, care sunt serviciile de natură a îndeplini solicitările din anunțul de participare simplificat. În DUAE completat de ofertant se vor include și informațiile cu privire la existenţa unei susţineri de terţă parte, precum şi celelalte aspecte solicitate prin formatul standard al DUAE. Terţul/terţii susţinători vor completa DUAE cu informaţii privind nivelul lor de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut, corespunzător susţinerii acordate. Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinţei vor fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit după aplicarea criteriului de atribuire ofertelor admisibile: - angajamentul ferm al terţului susţinător/angajamentele ferme ale terţilor susţinători prin care se...." Astfel, contestatorul precizează că, așa cum se poate observa, pentru fiecare dintre cele trei cerinţe privind experienţa similară autoritatea contractantă a specificat explicit la secţiunea privind modalitatea de îndeplinire a cerinţei faptul că în situaţia în care ofertanţii intenţionează să facă dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare prin intermediul unor terţi operatori economici atunci terţii susţinători vor completa DUAE şi, de asemenea, se vor prezenta angajamentele ferme ale terţilor susţinători. Deşi în cadrul documentaţiei de atribuire autoritatea contractantă însăşi a admis posibilitatea îndeplinirii cerinţei de calificare prin intermediul mai multor terţi susţinători totuşi, în procesul de evaluare nu s-a mai avut în vedere această cerinţă. Contestatorul arată că potrivit art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. Corelativ, şi comisia de evaluare are obligaţia să analizeze ofertele prin raportare la cerinţele existente în documentaţia de atribuire, acestea având un caracter imperativ. Prin urmare, contestatorul consideră că evaluarea ofertei sale s-a realizat atât cu nerespectarea dispozițiilor legale cât și cu nerespectarea propriilor reguli stabilite prin documentația de atribuire. Având în vedere cele anterior menționate, contestatorul solicită Consiliului să constate că societatea sa avea dreptul de a face dovada îndeplinirii cerinței de calificare privind experiența similară prin intermediul 14

unuia sau a mai multor terți susținători astfel că decizia de respingere a ofertei sale este lipsită de orice fundament. 3. În situaţia în care tertul susţinător nu face dovada îndeplinirii cerinţei de calificare, comisia de evaluare are obligaţia de a solicita înlocuirea respectivului terţ Contestatorul arată că motivul pentru care oferta sa a fost respinsă din procedura de atribuire este reprezentat de faptul că nu a făcut dovada îndeplinirii uneia dintre cerinţele de calificare privind experienţa similară. După cum a precizat anterior, contestatorul arată că pentru îndeplinirea cerinței societatea sa a invocat susținerea a doi terți operatori economici. Autoritatea contractantă nu a luat în considerare această susținere deoarece ar exista o presupusă interdicție ca ofertanții să poată face dovada îndepliniri cerinței de calificare prin intermediul a mai mult de un terț susținător. În esenţă, autoritatea contractantă a stabilit că niciunul dintre cei doi terţi susţinători, în mod individual, nu a făcut dovada îndepliniri cerinţei de calificare. Pe de altă parte, contestatorul arată că legislaţia în materia achiziţiilor publice stabileşte că, atunci când un terţ susţinător nu îndeplineşte criteriul de calificare, autoritatea contractantă este obligată să solicite, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul respectiv. În acest sens prezintă relevanță dispozițiile art. 183 alin. (2) din legea nr. 98/2016 potrivit cărora: „(2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). " Aşadar, contestatorul precizează că chiar dacă prin absurd ar accepta că motivul de fond invocat de autoritatea contractantă ar fi unul valid, oricum autoritatea contractantă nu avea dreptul să îi respingă oferta ci trebuia să îi acorde posibilitatea de a înlocui terţul susţinător cu un altul care să îndeplinească cerinţa de calificare. În concluzie, faţă de cele anterior menţionate, contestatorul solicită admiterea în tot a contestaţiei conform motivării expuse, anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, în conformitate cu cele reţinute prin decizia pe care Consiliul o va pronunţa.

Prin adresa nr. înregistrată la Consiliu sub nr. , ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL. 15/22

1. Autoritatea contractantă consideră că oferta depusă de ......... SRL în asociere cu SC ,,,,SRL este neconformă, deoarece beneficiază de susţinerea capacităţii tehnice şi/sau profesionale de către doi terţi susţinători, respectiv SC ,,,,SRL şi SC ,,,,SRL, ceea ce duce la încălcare dispoziției art. 185, alin. (2) din Legea 98/2016, privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, „în cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi". De asemenea, autoritatea contractantă precizează că în conținutul dispozițiilor art. 182 din Legea nr. 98/2016, se observă diferența pe care o face legiuitorul cu privire la formele de plural și singular pentru cuvântul terț: "(1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi”. Totodată, autoritatea contractantă arată că potrivit art. 184 din Legea nr. 98/2016: „În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic şi terţul/terţii susţinător/susţinători să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru. Răspunderea solidară a terţului/terţilor susţinător/ susţinători se va angaja sub condiţia neîndeplinirii de către acesta/aceştia a obligaţiilor de susţinere asumate prin angajament”. Conform art. 185 din Legea nr. 98/2016: "(1) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, precum şi cea privind situaţia economică şi financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (2) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi". 2. Autoritatea contractantă arată că punctul nr. 1 din contestație nu face decât să dovedească faptul că asocierea a declarat 2 terți susţinători, lucru pe care Legea nr. 98/2016 la art. 185 alin. (2) nu îl permite. 3.1 Punctul nr. 2 argumentul nr. 1 din contestaţie este contrazis de faptul că asocierea a declarat 2 terţi susţinători, lucru pe care Legea 98/2016 la art. 185 alin. (2) nu îl permite. 3.2 Punctul nr. 2 argumentul nr. 2 din contestaţie este contrazis de faptul că asocierea a declarat 2 terţi susţinători, lucru pe care Legea 98/2016 la art. 185 alin. (2) nu îl permite. 16

Autoritatea menționează că suplimentar acest argument nr. 2 dovedește intenția consecventă a legiuitorului de a interzice ca o asociere de ofertanți să primească suport de la mai mult de un terț şi nu ceea ce susţine contestatorul: Referire la art. 14 - (1) din Instrucţiunea nr. 2/2017: „În situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune, sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului”. Deci un operator se poate asocia cu un alt operator, sau poate invoca susţinerea unor terţi, nu ambele posibilităţi. În dispoziţiile exprese ale art. 14 - (1) din Instrucţiunea nr. 2/2017- nu se foloseşte sau/și ci doar sau. În opinia autorității contractante, exemplele date la pag. 11 de către contestator nu se susţin, deoarece art. 182, art. 183 şi art. 184 nu se referă la situaţia contestatorului. Aceste articole au în vedere doar situaţia unui singur operator. Or, contestatorul se încadrează la art. 185 din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice şi anume asociere de operatori care au dreptul la susţinerea unui singur terţ susţinător. De asemenea, autoritatea contractantă arată că art. 48 alin. (1) din HG nr. 395/2016 folosește o expresie la singular: „în cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară". 3.3 Autoritatea contractantă menționează că punctul nr. 2 argumentul nr. 3 din contestaţie dovedeşte că dispoziţiile art. 185 au caracter complet şi anume că atunci când o asociere are 2 terţi susţinători aceştia sunt consideraţi terţi la plural indiferent de natura susţinerii: (1) capacitatea economică şi financiară, (2) capacitatea tehnică (accesul la utilaje), (3) capacitatea profesională (deţinerea unei experienţe similare şi accesul la resurse de personal). Dacă asocierea ar fi avut 2 terţi care susţineau capacitatea economică sau financiară şi un terţ care susţinea capacitatea tehnică, iar art. 185, alin. 2 ar fi sunat: (2) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi. În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară, în condiţiile prezentei legi”, atunci, în atare situaţie, contestatorul ar fi avut oferta conformă, deoarece se încadra în cerinţele articolului anterior menţionat - inventat. De fapt, argumentul 3 este un contraargument pentru contestator. Autoritatea contractantă consideră că cerinţa legiuitorului este ca un grup de operatori să nu poată beneficia de susţinerea a mai mult de un terţ. 17/22

3.4 Autoritatea menționează că punctul nr. 2 argumentul nr. 4 din contestaţie dovedeşte încă odată şi că istoric s-a folosit tot singularul pentru operatorul economic: „în cazul aplicării procedurii simplificate, operatorul economic poate să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi". Textul nu precizează operatori economici în asociere ci operatorul economic. 3.5 Autoritatea contractantă arată că punctul nr. 2 argumentul nr. 5 din contestaţie porneşte folosind sintagma operatorul economic şi deci încă de la început nu se referă la un grup de operatori în asociere şi prin urmare nu se susţine. De asemenea, autoritatea consideră că exemplele date nu au suport legal, deoarece legiuitorul a folosit cuvintele ARE DREPTUL şi POT care implică ideea că niciun operator economic nu este obligat să se folosească de susţinerea unui/unor terţi sau unui/unor subcontractanţi dacă acesta singur poate dovedi conformitatea ofertei sale în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi: Conform art. 182 din Legea nr. 98/2016: "(1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi”. Conform art. 185 din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice: ”(1) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, precum şi cea privind situaţia economică şi financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru. (2) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi”. Deci, cu alte cuvinte, cumulând cele 2 exemple se poate spune că un operator economic are dreptul să participe singur conform legii dacă poate dovedi experienţa similară în proiectare şi execuţie şi deţinerea de autorizaţii speciale cum ar fi ANRE şi IGSU etc. şi nu aşa cum încearcă contestatorul să susţină. 3.6 Autoritatea contractantă menționează că punctul nr. 2 argumentul nr. 6 din contestaţie dovedeşte că la nivelul fişei de date s-a folosit singularul (ofertant, ofertantul) şi acestui cuvânt i se poate asocia şi terţ şi terţi conform art. 182 dar nu şi art. 185. Faptul că există cuvântul „terţii" nu dovedeşte nimic, deoarece cerinţele fişei de date nu pot anula cerinţele Legii 98/2016 privind achiziţiile publice. 18

4. Autoritatea contractantă arată că punctul nr. 3 din contestaţie se bazează pe dispoziţiile art. 183 alin. (2) din legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit cărora: „(2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)”. Autoritatea contractantă precizează că nu poate solicita asocierii SC ......... SRL - SC ,,,,SRL înlocuirea terțului, deoarece, odată înlocuit terțul asocierea SC ......... SRL - SC ,,,,SRL are tot 2 terți susținători. Legea ar fi trebuit să precizeze obligaţia autorităţii contractante de a cere asocierii să indice la care terț renunță, deci singura măsură posibilă de remediere este declararea ca neconformă a ofertei. Autoritatea contractantă arată că scopul prevederilor legale care reglementează procedurile de achiziţii publice şi atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii este, printre altele, acela de asigurare a utilizării eficiente a fondurilor publice. Astfel, autoritatea învederează faptul că, pe tot parcursul evaluării ofertelor, comisia de evaluare a respectat întocmai scopul şi principiile care stau la baza achiziţiilor publice, precum şi prevederile legislaţiei în materie. Pentru toate motivele anterior menţionate, în acord cu dispoziţiile legale la care a făcut referire, autoritatea contractantă apreciază că, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, a respectat întocmai legislaţia aplicabilă, în vigoare, şi, pe cale de consecinţă, propune respingerea contestaţiei depusă de SC ......... SRL, ca fiind neîntemeiată, nefondată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”PROIECTARE ȘI EXECUȚIE LUCRĂRI PENTRU << DEMOLARE CONSTRUCȚII EXISTENTE, RELOCARE UTILITĂȚI ȘI EXTINDERE CLĂDIRE PRINCIPALĂ ÎN VEDEREA CONSTRUIRII NOULUI CENTRU DE MONITORIZARE PENTRU ......... >>”, cod CPV 45210000-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În procesul-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor, înregistrat sub nr. , s-a consemnat depunerea unei singure oferte, respectiv a asocierii ......... SRL – ,,,,SRL. În raportul procedurii nr. , s-a consemnat respingerea ofertei asocierii ......... SRL – ,,,,SRL ca inacceptabilă. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. , ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL – ,,,,SRL, a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. . 19/22

Potrivit informațiilor regăsite în cadrul anunțului de participare simplificat nr. , Consiliul constată că procedura în cauză a fost anulată. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin adresa nr. , autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință contestatorului faptul că oferta societății sale a fost respinsă din procedura de atribuire cu următoarea motivare: „[...] oferta dvs. a fost considerată inacceptabilă conform art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, unde se prevede faptul că, „oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preț depășește valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită și documentată înainte de inițierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată, deoarece: întrucât oferta depusă de S.C. ......... S.R.L. în asociere cu S.C. ,,,,S.R.L. participă în comun la procedura de atribuire și privind susținerea capacității tehnice și/sau profesionale de către doi terți susținători, respectiv S.C. ,,,,S.R.L. și S.C. ,,,,S.R.L., se încalcă dispoziţiile art. 185, alin. (2) din Legea 98/2016, privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, „în cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi".

Potrivit dispozițiilor art. 185 din Legea nr.98/2016, (1) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, precum şi cea privind situaţia economică şi financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (2) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire,

aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi.

Având în vedere dispozițiile legale mai sus citate, Consiliul apreciază că respingerea ofertei asocierii ......... SRL – ,,,,SRL este întemeiată. Oferta depusă de ......... SRL în asociere cu SC ,,,,SRL nu poate fi considerată admisibilă, deoarece beneficiază de susţinerea capacităţii tehnice şi/sau profesionale de către doi terţi susţinători, respectiv SC ,,,,SRL şi SC ,,,,SRL. Dispozițiile legale sunt clare și stipulează faptul că în cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire ( așa cum este situația speței de față), aceştia pot beneficia de susţinerea unui terț pentru îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională. 20

Consiliul nu poate primi ca întemeiate susținerile contestatorului referitoare la faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să considere că oferta asocierii ar fi respectat prevederile legale cu luarea în considerare doar a terțului susținător SC ,,,,SRL. Pe de o parte, această atitudine ar fi contrazis în mod flagrant chiar conținutul ofertei asocierii ......... SRL – ,,,,SRL unde erau precizați doi terți susținători, iar, pe de altă parte, doar susținerea acordată de SC ,,,,SRL, în ceea ce privește îndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară aflată în discuție, nu ar fi fost suficientă, acesta fiind, în fapt, rațiunea pentru care asocierea ......... SRL – ,,,,SRL a apelat la susținerea a doi terți susținători ( obiectul contractelor de furnizare prezentate de terții SC ,,,,SRL şi SC ,,,,SRL fiind diferit). Totodată, Consiliul apreciază că, în cazul de față, autoritatea nu ar fi putut face aplicarea dispozițiilor art. art. 183 alin. (2) din legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit cărora: „(2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)”. Această concluzie se impune întrucât dispozițiile legale fac referire la ipoteza depunerii unei oferte individuale, dispozițiile legale referitoare la participarea mai multor operatori economici în comun la o procedură fiind cele reglementate de art.185 din Legea nr.98/2016. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... ......... 21/22

22