Decizie CNSC 2479/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şifuncţionarea

Consiliului

Naţional

de

Soluţionare

a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2479/C2/3126 Data: 25.09.2017 Prin contestaţia nr. 2045/30.08.2017 înregistrată la Consiliu sub nr. 36421/30.08.2017, formulată de S.C. BACCO ACTIV S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Topologului, nr. 17, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare 21267206 și înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/4480/2007, împotriva raportului procedurii de atribuire nr. 40/78523/21.08.2017, emis în cadrul procedurii de licitație deschisă, fără fază finală licitație electronică, organizată în vederea atribuirii pe loturi a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Întreținere, reglări și reparații, inclusiv furnizare de piese de schimb și materiale de exploatare pentru autoturismele din cadrul DRDP București, lot. 1-14”, coduri CPV 50110000-9 – Servicii de reparare și de întreținere a autovehiculelor și a echipamentelor conexe (Rev.2), 34300000-0 – Piese și accesorii pentru vehicule și pentru motoare de vehicule (Rev.2), de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A. – Direcția Regională de Drumuri și Poduri București, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în București, bd. Iuliu Maniu nr. 401A, sector 6, s-a solicitat anularea deciziilor de desemnare a ofertei ca inacceptabilă, precum și a raportului procedurii și continuarea procedurii de achiziție. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/2

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de către S.C. BACCO ACTIV S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A. – Direcția Regională de Drumuri și Poduri București. Anulează raportul procedurii, ce cuprinde decizia de anulare a procedurii, doar în partea ce privește loturile contestate, şi adresele de comunicare a acestei decizii. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să continue procedura cu evaluarea ofertelor, conform celor precizate în motivare. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în comuna ........., cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – director general, formulată împotriva adresei nr. T₂32576/29.12.2016, emisă de ........., cu sediul în comuna ........., str. Sabarului nr. 1, judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de licitație deschisă online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadrul având ca obiect „Furnizare combustibili lichizi pentru încălzire şi prepararea hranei”, pe loturi, cu anunț de participare publicat în SEAP sub nr. ......... din ........., s-a solicitat ......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL critică adresa nr. T₂32576/29.12.2016, emisă de ......... în calitate de autoritate contractantă în procedura organizată în vederea încheierii acordului- cadru amintit mai sus. În concret, contestatoarea critică adresa de răspuns a autorității contractante nr. T₂32576/29.12.2016, ca urmare a solicitării acesteia de acces la dosarul cauzei, în care i se comunica, 1

totodată, și faptul că producătorul combustibilului ofertat de ... (ofertant câștigător) este .... Referitor la producătorul amintit, contestatoarea precizează că acesta nu figurează în lista Ministerului de Finanțe ca fiind producător de produse energetice, motiv pentru care consideră că documentele care însoțesc ofertele pentru cele două loturi – Lot 1 - Combustibil lichid ușor tip III (sau similar) și Lot 2 – Combustibil lichid tip M (sau similar), depuse de ofertantul declarat câștigător, sunt un false. În consecință, autoritatea contractantă ar avea obligația în conformitate cu prevederile art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016, să verifice și să excludă din procedură un astfel de ofertant “operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de exludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate”. Mai mult, contestatoarea consideră că sunt incidente și prevederile art. 4 și 5 lit. b) din Legea nr. 11/1991, fiind relevate aspecte ce țin de concurență neloială. În considerarea motivelor prezentate, contestatoarea se consideră parte vătămată în procedură, motivat de faptul că autoritatea contractantă a acceptat drept câștigătoare o ofertă de combustibil fabricat de un producător neautorizat, din punct de vedere al Codului Fiscal. Or, vânzarea sub prețul pieței pentru un produs fabricat la un punct de lucru comun cu producătorul, și, în același timp, cu ofertantul declarat câștigător, reprezintă motive ce ar impune anularea procedurii și sesizarea organelor de urmărire penală, pentru posibilul fals în declarații atât pentru “producător” cât și pentru ofertantul declarat câștigător. Prin punctul de vedere nr. T₂/15194/........., în contradictoriu cu SC ......... SRL, autoritatea contractantă invocă lipsa de interes în formularea contestației, având în vedere că, deși aceasta apare înscrisă în SEAP, nu a depus ofertă în procedura pe care o contestă și nici garanție de participare. Pe fondul cauzei, referitor la criticile aduse ofertantului declarat câștigător, autoritatea contractantă, invocând prevederile Legii nr. 227/2015, dar și cele din secțiunea 9 a HG nr. 1/2016 privind Normele de aplicare ale Legii nr. 227/2015 la pct. 21 (4), precizează că producătorul de combustibil nu trebuie să fie antrepozitar fiscal, combustibilul putând fi produs în afara unui antrepozit fiscal, cu condiția ca o componentă a acestuia să fi plătit acciza. Referitor la susținerile contestatoarei că documentele care însoțesc oferta depusă de ... ar fi false, autoritatea contractantă apreciază că acestea nu pot fi reținute, doar pentru faptul că acestea nu sunt emise de un antrepozit fiscal. 2

Totodată, autoritatea contractantă învederează că, prin fișa de date a achiziției, nu s-a solicitat ca ofertantul să fie producătorul combustibilului. Văzând excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, Consiliul, prin adresa nr. 1119/......... ........./11.01.........., a solicitat SC ......... SRL opinia față de această excepție. Prin adresa de răspuns nr. 3496/12.01.........., înregistrată la CNSC sub nr. 1363/12.01.........., privitor la solicitarea Consiliului, contestatoarea solicită respingerea excepției lipsei de interes, ca nefondată, motivat de faptul că, potrivit art. 33 din Codul de procedură civilă, interesul său este determinat, legitim, personal, născut și actual, întrucât propunerea tehnică prezentată de ofertantul declarat câștigător încalcă prevederile legale mai sus menționate, iar o astfel de ofertă determină prețuri care denaturează în mod clar concurența. Contestatoarea solicită, de asemenea, ca autoritatea contractantă, dar și CNSC, ”să sesizeze organele în drept, inclusiv cele de urmărire penală, cu privire la practicile acestui ofertant”. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru încheierea acordului-cadru având că obiect „Furnizare combustibili lichizi pentru încălzire şi prepararea hranei”, 2 loturi, ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ........./........., în cadrul căruia a publicat şi documentaţia de atribuire aferentă. Valoarea estimată a acordului cadru

ce

urmează

a

fi

încheiat

este

cuprinsă între 5.529.000 lei şi 7.544.180 lei, fără TVA. Împotriva desemnării ofertei câștigătoare, SC ......... SRL a formulat contestație, solicitând ......... Analizând excepția invocată de autoritatea contractantă, privitor la lipsa interesului formulării contestației de către SC ......... SRL, Consiliul constată temeinicia ei. Din analiza criticilor contestatoarei la adresa ofertantului declarat câștigător, precum și a susținerilor referitoare la faptul că documentele care însoțesc oferta câștigătoare sunt false, concomitent cu aspectul că autoarea criticilor nu a participat în procedura de atribuire, Consiliul constată că aceasta nu are un interes în promovarea acțiunii. Susținerile contestatoarei, din adresa de răspuns nr. 3496/12.01.........., potrivit cărora “interesul este determinat, legitim, personal, născut și actual, întrucât propunerea tehnică prezentată de ofertantul declarat câștigător încalcă prevederile legale”, nu pot fi reținute de Consiliu ca întemeiate, întrucât nu sunt întrunite condițiile cumulative de admisibilitate a acțiunii, nefiind probat interesul legitim și personal al acesteia. Din moment ce 3

contestatoarea nu a participat cu ofertă în cadrul procedurii, nu riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a determinării unui anumit câștigător al procedurii în cauză, nefiind persoană vătămată, în înțelesul prevederilor art. 2 alin. (1) și ale art. 3 alin. (1) lit f) din Legea nr. 101/2016. Conform acestora: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”( art. 2 alin. 1). De asemenea (art. 3 alin. 1 lit. f): f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. Totodată, Consiliul are în vedere și prevederile art. 33 din Codul de procedură civilă, conform cărora: Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual’’. Astfel, cererea de anulare a procedurii organizate de ........., formulată de contestatoare nu aparține unei persoane cu interes legitim și personal, născut față de această procedură. De asemenea, cererea de sesizare a organelor de urmărire penală nu reprezintă o cerere din categoria celor ce fac obiectul învestirii Consiliului, pentru a pronunța o oluție conformă cu prevederile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act; c) dispune orice altă măsură, în afara celor prevăzute la lit. a) şi b), necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. Această cerere, pe de o parte, are caracter accesoriu față de cea care privește anularea procedurii, urmând-o în statutul de drept stabilit anterior. Pe de altă parte, dreptul contestatoarei de a sesiza pretinsele încălcări ale legii penale se poate exercita direct, fără mijlocirea unui organism administrativ-jurisdicțional. Drept urmare, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 4

101/2016, Consiliul va respinge contestația formulată de SC ......... SRL, ca lipsită de interes. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., ca lipsită de interes. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare, conform dispozițiilor de la art. 28 alin. (1) și art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... .... 5