Decizie CNSC 697/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 697/C9/459 Data: 20.03.2024 Prin contestația nr. 285/15.02.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 9857/16.02.2024, depusă de EM PRIME CONSTRUCT SRL, cu sediul în București, str. Luica nr. 35A, sectorul 4, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/10567/2006, având CUI RO 18490045, reprezentată legal prin Alexandru Cernea, administrator, și convențional prin SCPA Ceparu și Irimia, cu sediul în București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sectorul 2, sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată, organizată de COMUNA ULMI, cu sediul în localitatea Ulmi, str. Principală nr. 55A, județul Giurgiu, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: „Rețea de canalizare și stație de epurare Comuna Ulmi, județul Giurgiu”, cod CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), contestatoarea a solicitat:  reanalizarea caracterului confidenţial al documentelor aferente dosarului achiziţiei şi punerea, în integralitate, la dispoziţie sa, în temeiul art. 19 alin. (1) din Legea 101/2016, a proceselor-verbale intermediare şi finale de evaluare tehnică şi financiară, precum şi a oricăror altor documente în raport cu care nu se justifică caracterul confidenţial;  anularea raportului procedurii nr. 698/08.02.2024, a comunicărilor privind rezultatul procedurii şi a tuturor actelor anterioare Pagina 1 din 2

şi subsecvente, atât în ceea ce priveşte respingerea ofertei asocierii E.M. PRIME CONSTRUCT SRL - INGAZ FOR CONSTRUCT SRL - NICONS SRL - INTERACTM DESIGN SRL, cât şi în ceea ce priveşte declararea admisibilă şi câştigătoare a ofertei asocierii RACOS TEAM CONCRET CONSULT SRL - VALAH CONSTRUCT GRUP SRL - ECOAPA DESIGN SRL, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse;  obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de EM PRIME CONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu COMUNA ULMI. Respinge solicitarea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 285/15.02.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 9857/16.02.2024, depusă de ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată legal prin ..., administrator, și convențional prin SCPA ..., cu sediul în ..., sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată, organizată de COMUNA ..., cu sediul în localitatea ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: „Rețea de canalizare și stație de epurare Comuna ..., județul ...”, cod CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), contestatoarea a solicitat:  reanalizarea caracterului confidenţial al documentelor aferente dosarului achiziţiei şi punerea, în integralitate, la dispoziţie sa, în temeiul art. 19 alin. (1) din Legea 101/2016, a proceselor-verbale intermediare şi finale de evaluare tehnică şi financiară, precum şi a oricăror altor documente în raport cu care nu se justifică caracterul confidenţial;  anularea raportului procedurii nr. 698/08.02.2024, a comunicărilor privind rezultatul procedurii şi a tuturor actelor anterioare şi subsecvente, atât în ceea ce priveşte respingerea ofertei asocierii ..., cât şi în ceea ce priveşte declararea admisibilă şi câştigătoare a ofertei Pagina 1 din 50

asocierii ..., cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse;  obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... SRL critică rezultatul reevaluării ofertelor efectuată de COMUNA ..., solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea arată că, în urma reîntoarcerii în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertei sale, context în care a solicitat înlocuirea terţului susţinător. A fost înlocuit terţul susţinător ... cu ... SRL. De asemenea, constatând existenţa în SEAP a unor documente constatatoare referitor la 3 dintre operatorii economici cu care a depus ofertă, autoritatea a transmis o a doua solicitare de clarificări căreia i s-a răspuns în mod complet şi concludent. Urmare a încheierii etapei de reevaluare, la data de 08.02.2024, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 698/08.02.2024 şi comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 703/08.02.2024, prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă şi inadmisibilă, iar oferta asocierii ... admisibilă şi câştigătoare. Consideră că decizia de respingere a ofertei sale este netemeinică şi nelegală, întrucât a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor legale în materie, precum şi a principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice, cu precădere a principiului proporţionalităţii, întrucât autoritatea contractantă: • a considerat în mod nejustificat faptul că simpla existenţă a unui document constatator este suficientă pentru a constata existenţa motivului de excludere referitor la executarea necorespunzătoare a unui contract anterior; nu şi-a îndeplinit obligaţia de a verifica în mod corespunzător în ce măsură sunt îndeplinite în concret cele două condiţii prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 pentru a opera motivul de excludere; a ignorat cu desăvârşire adresa prin care, ulterior emiterii documentului constatator pentru operatorul economic ... SRL, beneficiarul contractului, care implicit a fost şi emitentul documentului constatator respectiv, a declarat explicit faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a opera motivul de excludere; a refuzat în mod nejustificat să îi solicite înlocuirea terţului susţinător ... SRL; Pagina 2 din 50

a încălcat principiul proporţionalităţii prin respingerea de plano, fără vreo solicitare de clarificări, a ofertei sale ca urmare a nedepunerii DUAE în forma revizuită după înlocuirea terţului susţinător .... De asemenea, din documentele puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, rezultă faptul că, în mod netemeinic şi nelegal, aceasta a declarat admisibilă şi câştigătoare oferta asocierii ..., deşi:  se impunea respingerea acesteia ca inacceptabilă urmare a nesemnării, cu semnătură electronică extinsă, a răspunsului la solicitarea de clarificări încărcată în SEAP;  se impunea respingerea acesteia ca inacceptabilă şi neconformă urmare a nedepunerii documentelor aferente unuia dintre experţii care constituiau factori de evaluare în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire. De asemenea, din analiza comparată a modalităţii de evaluare a celor două oferte, rezultă faptul că autoritatea contractantă a încălcat principiul egalităţii de tratament din perspectiva standardului diferit de rigurozitate aplicat celor doi operatori economici, permiţând ofertantului câştigător acoperirea neconformităţilor ofertei pe calea răspunsurilor la solicitările de clarificări, dar sancţionând cu respingerea oferta contestatoarei sub pretextul formal al nedepunerii formularelor DUAE revizuite. II. Limitarea nejustificată a accesului la documentele aferente dosarului achiziţiei În data de 08.02.2024, urmare a emiterii raportului procedurii şi a comunicării privind rezultatul procedurii şi observând faptul că, în cuprinsul documentelor, nu se regăsesc informaţii referitoare la valoarea ofertei financiare a ofertantului declarat câştigător, contestatoarea precizează că a transmis către autoritatea contractantă adresa nr. 215/ 08.02.2024 prin care a solicitat studierea dosarului achiziţiei. În data de 12.02.2024, s-a prezentat la sediul autorităţii contractante în vederea studierii acestuia. Achizitoarea a refuzat, în mod nejustificat, să pună la dispoziţie nu numai oferta tehnică şi financiară a celuilalt operator economic participant, ci şi orice document aferent etapei de evaluare tehnică şi financiară emis de autoritatea contractantă, inclusiv procesele-verbale, întemeindu-se pe pretinsul caracter confidenţial al informaţiilor din cuprinsul acestora. Mai mult, a refuzat explicit să comunice valoarea ofertei financiare a ofertantului câştigător şi implicit preţul la care s-a atribuit contractul, sub pretextul că inclusiv acesta a fost declarat confidenţial. Relevant de menţionat este faptul că, în ceea ce priveşte justificarea confidenţialităţii, autoritatea contractantă a permis ofertantului depunerea a două declaraţii distincte, cu date diferite, respectiv 28.09.2023 şi 04.10.2023 fără a exista o justificare în acest sens. Singurele documente puse la dispoziţie au fost documentele de calificare şi cele aferente etapei de evaluare DUAE, din analiza cărora rezultă faptul că în mod nelegal autoritatea a stabilit caracterul admisibil Pagina 3 din 50

al ofertei celuilalt contracandidat, aceasta fiind în realitate inacceptabilă şi neconformă. De asemenea, întrucât autoritatea contractantă a refuzat să consemneze în cuprinsul procesului verbal documentele şi informaţiile solicitate explicit de reprezentanţii săi, aceştia au fost nevoiţi să completeze procesul-verbal prin scriere de mână. Dată fiind situaţia de fapt, apreciază ca fiind nelegală conduita autorităţii contractante de a-i limita accesul la documentele aferente dosarului achiziţiei, niciuna din informaţiile declarate confidenţiale de asocierea ... nefiind probate ca având un astfel de caracter. Invocă art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, precum și art. 217 alin. (6) din același act normativ. Totodată, invocă jurisprudența europeană, respectiv Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipedos regiono atliekq tvarkymo cent ras, C- 927/19, EU:C:2021:700, punctul 117, a Curții de Justiţie a Uniunii Europene, dar și Hotărârea Curţii (camera a patra) din 17 noiembrie 2022 pronunţată în cauza C-54/21, Antea Polska S.A. şi alţii împotriva Panstwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Contestatoarea afirmă că, după cum rezultă din analiza înscrisurilor puse la dispoziţie, operatorul economic nu a depus niciun document în dovedirea caracterului confidenţial al informaţiilor declarate ca atare, limitându-se la simple afirmaţii. Or, nu numai că dispoziţiile legale în materie nu permit autorităţii contractante să accepte declararea în ansamblu a ofertei tehnice/ financiare drept confidenţiale, dar jurisprudenţa CJUE statuează explicit informaţiile cuprinse în oferte şi care sunt relevante pentru evaluarea acestor oferte şi atribuirea contractului nu pot fi calificate în mod sistematic şi integral confidenţiale. De asemenea, CJUE a statuat faptul că, atunci când este refuzat accesul integral la informaţii, autoritatea contractantă trebuie să acorde ofertantului menţionat acces la conţinutul esenţial al aceloraşi informaţii, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă. Faţă de aceste aspecte, solicită accesul la toate documentele emise de autoritatea contractantă în etapa de evaluare a ofertelor, precum şi la toate informaţiile pentru care nu se justifică caracterul confidenţial din cadrul ofertei declarate câştigătoare. III. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei În etapa de reevaluare a ofertelor, urmare a verificării platformei SEAP, autoritatea contractantă a constatat, referitor la 3 din operatorii economici cu care contestatoarea a depus ofertă, existenţa unor documente constatatoare referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale. Aceasta a procedat la solicitarea de clarificări, iar contestatoarea susține că a răspuns în mod clar şi concludent transmiţând informaţiile relevante. Din analiza comunicării rezultatului procedurii, se constată însă faptul că în ceea ce priveşte operatorul economic ... SRL, Pagina 4 din 50

autoritatea a procedat în mod nelegal la evaluarea incidenţei motivului de excludere, iar în ceea ce priveşte operatorul economic ... SRL, a refuzat în mod nelegal să solicite înlocuirea, deşi dispoziţiile legale impuneau această măsură. Mai mult, contrar principiului proporţionalităţii şi întemeindu-se pe un formalism excesiv a dispus respingerea ofertei sale pentru nedepunerea formularelor DUAE revizuite cu numele noului terţ susţinător, deşi nu a solicitat acest aspect. A. Nelegalitatea deciziei de excludere a ofertantului ... SRL: În primul rând, în ceea ce priveşte nedeclararea în DUAE a certificatului constatator nr. 2079/31.01.2022 de către ... SRL, trebuie subliniat faptul că dispoziţiile legale în materie nu impun o astfel de menţionare. Ceea ce impun atât dispoziţiile legale cât şi formularul DUAE este aceea ca ofertantul să declare dacă se află sau nu sub incidenţa motivului de excludere prin bifarea cu „da" în căsuţa corespunzătoare şi să detalieze dacă şi care sunt măsurile de remediere luate în vederea demonstrării fiabilităţii. Aşadar, nu există nicio obligaţie de declarare a documentului constatator propriu-zis, ci doar obligaţia de a declara existenţa situaţiei care se încadrează în ipoteza prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. g), respectiv (i) existenţa unei deficienţe semnificative sau persistente în îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute într-un contract public anterior şi (ii) ca respectiva încălcare sau deficienţă să fi avut drept consecinţă aplicarea unei măsuri sancţionatorii constând în încetarea anticipată a respectivului contract, daune- interese sau alte sancţiuni comparabile. Contestatoarea menționează că, în prezenta cauză, situaţia a fost declarată în mod transparent în DUAE de către ... SRL, fiind făcută referire la adresa nr. 13514/17.06.2022 emisă de beneficiarul contractului cu privire la a cărui executare a fost emis documentul constatator. Astfel, întemeindu-se cu bună-credinţă pe adresa primită de la beneficiarul contractului anterior, care este implicit şi emitentul documentului constatator, operatorul a menţionat în mod transparent situaţia sa, respectiv faptul că, deşi există o neexecutare a obligaţiilor contractuale care a dus la rezilierea contractului anterior, acesta nu se încadrează în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g), astfel cum rezultă din adresa nr. 13514/17.06.2022. Subliniază că simpla încălcare a unei obligaţii contractuale ce a avut ca urmare aplicarea uneia dintre sancţiunile prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) nu duce automat la incidenţa motivului de excludere, ci ea trebuie să fie rezultatul unei atitudini culpabile a operatorului economic manifestate printr-o rea-credinţă sau gravă neglijenţă. Invocă practica CJUE în Cauza Forposta. Or, având în vedere (i) pe de o parte faptul că însuşi beneficiarul contractului anterior a asigurat operatorul economic de faptul că situaţia sa nu cade sub incidenţa motivului de excludere, iar (ii) pe de altă parte faptul că dispoziţiile legale impun obligaţia declarării situaţiei în care se Pagina 5 din 50

află operatorul, iar nu existența sau nu a documentului constatator, iar ... a declarat în mod explicit situaţia sa în DUAE, nu poate fi imputat acestuia o eventuală completare necorespunzătoare a DUAE. În plus, documentele constatatoare reprezintă mijloace prin care autorităţile contractante iau cunoştinţă ele însele de existenţa potenţialei existenţe a motivului de excludere. Or, este absurd a se pretinde faptul că operatorii economici ar avea obligaţia de a declara documentul constatator propriu-zis, de vreme ce acesta este public, iar autorităţile contractante au obligaţia de a verifica, în etapa de evaluare, secţiunea dedicată din SEAP. Ceea ce trebuie declarată este situaţia de fapt efectivă, iar nu documentul constatator propriu-zis. În al doilea rând, în evaluarea incidenţei motivului de excludere, autoritatea contractantă s-a întemeiat exclusiv pe informaţiile din cuprinsul documentului constatator, ignorând cu desăvârşire adresa emisă ulterior documentului constatator de beneficiarul contractului prin care el însusi declară faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g). Or, documentul constatator este un simplu instrument de informare ale cărui unice efecte juridice constau în naşterea obligaţiei autorităţii contractante de a proceda la verificarea îndeplinirii celor două condiţii necesare pentru a opera motivul de excludere. El nu este un act care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice, ci doar informează asupra unei situaţii pe care autoritatea contractantă care atribuire contractul are obligaţia de a o verifica şi a stabili dacă se încadrează în situaţia dictată de art. 167 alin. (1) lit. g), inclusiv din perspectiva atitudinii subiective, respectiv a culpei grave a operatorului economic în neexecutarea contractului. Aceasta cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 166 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 obligă autoritatea contractantă la emiterea documentelor constatatoare privind modul de executare a contractului, fără a face distincţie după cum neexecutarea obligaţiilor de către partenerul privat s-a datorat sau nu culpei grave sau gravei neglijenţe a acestuia. Invocă jurisprudența în cauza C-267/18, EU:C:2019:826, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 S.A. împotriva Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., la 8 mai 2019, paragraful 30. După cum se poate observa autoritatea nu a procedat la nicio analiză în ceea ce priveşte îndeplinirea celor două condiţii, ci luând ca atare informaţiile din documentul constatator, a apreciat ca acestea sunt îndeplinite. Astfel, trebuia să solicite autorităţii contractante - beneficiar al contractului anterior să îi comunice care sunt motivele pentru care, raportat la situaţia de fapt din cuprinsul documentului, a apreciat faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a opera motivul de excludere. Subliniază că necontestarea documentului constatator nu prezintă nicio relevanţă, acesta fiind exclusiv un act de informare ale cărui unice Pagina 6 din 50

efecte juridice sunt de a da naştere obligaţiei de informare. în condiţiile în care subscrisa a primit adresa de la beneficiar din care rezultă că nu sunt îndeplinite condițiile pentru a opera motivul, datele înscrise în documentul constatator nu ar trebui să prezinte relevanță. B. Nelegalitatea deciziei de a refuza înlocuirea terţului susţinător ... SRL Urmare a constatării incidenţei motivului de excludere în ceea ce priveşte terţul susţinător ... SRL, autoritatea contractantă a refuzat în mod explicit să solicite contestatoarei înlocuirea acestuia, motivat de faptul că dispoziţiile legale în materie ar permite înlocuirea terţilor susţinători o singură dată, iar această înlocuire a fost solicitată deja în ceea ce priveşte terţul .... Această interpretare este vădit în discordanţă cu prevederile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Aceste prevederi reprezintă transpunerea în legislaţia naţională a Directivei 2014/24/UE. Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă cu claritate că limitarea posibilităţii de înlocuire a terţului o singură dată are în vedere fiecare operator economic privit individual pe a cărei capacitate ofertantul se bazează, iar nu faptul că, indiferent de numărul terţilor şi de modul de realizarea susţinerii, înlocuirea se poate solicita o singură dată, astfel cum pretinde autoritatea contractantă. În prezenta cauză, constatând că terţul susţinător ... nu îndeplineşte condiţiile referitoare la experienţa similară, autoritatea a solicitat înlocuirea acestuia. ... a fost înlocuit cu ... SRL. După cum se poate observa, incidenţa motivului de excludere nu a fost constatată cu privire la ... SRL, astfel încât să opereze limitarea prevăzută de art. 183, ci cu privire la un alt operator economic, respectiv ... SRL. Având în vedere faptul că anterior nu s-a operat nicio înlocuire cu privire la acesta sau de către acesta a unui alt operator economic, conduita autorităţii contractante este nelegală, dispoziţiile legale imperative impunând obligaţia autorităţii contractante de a solicita înlocuirea. C. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei ca urmare a nedepunerii formularelor DUAE revizuire Asocierea contestatoare menționează că un alt motiv pentru respingerea ofertei sale a vizat netransmiterea formularelor DUAE în formă revizuită ca urmare a înlocuirii terţului susţinător .... În primul rând, subliniază că nu a existat din partea autorităţii contractante nicio solicitare în ceea ce priveşte redepunerea formularelor. În al doilea rând, nu există nicio dispoziţie legală în materie, nici în Legea nr. 98/2016, nici în Anexa la Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 care să prevadă sancţiunea inacceptabilităţii ofertei într-o astfel de situaţie, însăşi autoritatea contractantă făcând referire la o simplă notificare ANAP document ce nu poate fi asimilat unui act normativ. Pagina 7 din 50

În al treilea rând, excluderea unui ofertant în baza unor constatări pur formale, în ciuda faptului că legea prevede posibilitatea solicitării de clarificări oricând pe parcursul procedurii pentru stabilirea concretă a realităţii documentelor suport DUAE, încalcă principiul proporţionalităţii. Invocă practica CJUE în Cauza C-157/96. Decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa ca urmare a nedepunerii documentelor DUAE în care să figureze noul terţ susţinător este în mod evident rezultatul unui formalism excesiv, fiind contrară principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice în condiţiile în care redepunerea unor astfel de documente se încadrează în prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea a preferat în schimb aplicarea unei sancţiuni extreme, deşi, în ceea ce priveşte ofertantul declarat câştigător, a solicitat şi permis acestuia redepunerea unor documente nesemnate cu semnătură electronică extinsă şi care ar fi atras inacceptabilitatea ofertei. Având în vedere toate acestea, apreciază ca fiind netemeinică decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa fiind inacceptabilă şi inadmisibilă, în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. (1) şi (5), art. 137 alin. (2) lit. b) din HG 395/2016, art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, precum şi art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. IV. Caracterul inacceptabil şi neconform al ofertei declarate câştigătoare A. Caracterul inacceptabil al ofertei declarate câştigătoare din perspectiva nedepunerii răspunsului la solicitarea de clarificări semnat cu semnătură electronică extinsă: Temeiul legal principal pe care se întemeiază caracterul inacceptabil al ofertei este reprezentat de următoarele articole prevăzute de Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: art. 104 alin. (1), art. 104 alin. (3), art. 60 alin. (1), art. 62 alin. (1), art. 123 alin. (1), art. 137 alin. (1) și alin. (2) lit. j). Prin adresa nr. 663/06/02/2024, constatând, referitor la răspunsul la solicitarea de clarificări privind prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei şi a garanţiei de participare, că documentele depuse nu au fost semnate cu semnătură electronică extinsă, autoritatea contractantă a solicitat asocierii ... retransmiterea acestora. În primul rând, în ceea ce priveşte decizia de a declara admisibilă oferta acestui operator, aceasta încalcă dispoziţiile art. 137 alin. (i) și alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016 care prevăd în mod explicit sancţiunea respingerii în cazul nedepunerii documentelor semnate cu semnătură electronică extinsă. După cum rezultă din ansamblul reglementării, dispoziţiile legale nu au statuat nicio excepţie de la aplicarea sancţiunii de respingere, aceasta fiind aplicată ori de câte ori autoritatea contractantă constată că documentele transmise prin SEAP nu respectă condiţia de a fi semnate cu semnătură electronică extinsă. Se invocă Decizia Consiliului nr. 2134/C1/2251/24.09.2021, cât și Decizia Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal 396 din 22.02.2022. Pagina 8 din 50

Având în vedere faptul că, din culpă proprie, ofertantul a transmis autorităţii contractante documentele aferente răspunsul la solicitarea de clarificări nesemnat cu semnătură electronică extinsă, iar obligaţia depunerii tuturor documentelor solicitate pe parcursul evaluării semnate cu semnătură electronică extinsă a fost cunoscută tuturor ofertanţilor încă de la momentul publicării documentaţiei de atribuire, rezultă faptul că în mod nelegal a fost considerată admisibilă oferta asocierii .... În al doilea rând, autoritatea contractantă a proceda în mod nelegal la solicitarea de clarificări ofertantului în vederea retransmiterii documentelor. După cum rezultă din hotărârile citate supra, dispoziţiile legale se opun posibilităţii autorităţii contractante de a solicita retransmiterea unor documente nesemnate cu semnătură electronică extinsă. Mai mult, raportat la prezenta procedură, această solicitare a avut de altfel ca urmare încălcarea egalităţii de tratament, în condiţiile în care autoritatea a permis ofertantului câştigător acoperirea inacceptabilităţii ofertei decurgând din lipsa semnăturii electronice, însă a exclus oferta contestatoarei pentru nedepunerea documentelor DUAE în formă revizuită, fără măcar a solicita expres depunerea acestora. B. Caracterul inacceptabil al ofertei declarate câştigătoare din perspectiva nerespectării documentaţiei de atribuire: Contestatoarea apreciază că ofertantul declarat câştigător nu a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire referitoare la documentele necesare dovedirii experienţei experţilor desemnaţi drept factor de evaluare, autoritatea contractantă acordându-i acestuia dreptul de a-şi acoperi viciile constatate pe cale răspunsului la solicitarea de clarificări, prin clarificarea nr. 7686/20.11.2023. Astfel, în ciuda faptului că ofertantul nu a depus documente care să ateste experienţa similară a expertului desemnat în calitate de Şef echipă proiectare, documentele ataşate în partea tehnică vizând un alt expert, autoritatea contractantă a permis operatorului economic redepunerea documentelor. Lipsa documentelor care atestă experienţa personalului desemnat ca factor de evaluare atrage respingerea ofertei, nefiind posibilă solicitarea acestora pe calea răspunsului la solicitările de clarificări, întrucât aceasta ar duce nu numai la transformarea în una admisibilă, dar ar crea şi un avantaj injust celorlalţi operatori economici care s-au conformat cerinţelor documentaţiei de atribuire, manifestând o diligenţă sporită în întocmirea ofertei. Având în vedere acestea decizia autorităţii contractante de a declara admisibilă şi câştigătoare oferta asocierii ... este netemeinică şi nelegală. Prin adresa nr. 1002/20.02.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 10876/21.02.2024, Comuna ..., prin Primăria Comunei ..., transmite punctul său de vedere cu privire la contestație. Consideră contestația ca fiind nefondată și netemeinică, lipsita de obiect, motiv pentru care solicită Consiliului respingerea acesteia. Pagina 9 din 50

I. Prezentarea succintă a procedurii de atribuire Autoritatea contractantă face o prezentare a modului de desfășurare a procedurii, susținând că, în urma Deciziei nr. 2926/C9/3313/ 12.12.2023, a procedat la: > anularea procesului-verbal nr. 7296/15.11.2023 privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE și a documentelor care îl insotesc, în partea ce priveşte evaluarea ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL - ... SRL; > anularea

comunicării

privind

rezultatul

procedurii

nr. 7297/15.11.2023 transmisa asocierii; > reevaluarea ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL - ... SRL, în privinţa modului de indeplinire a cerinţei vizând experienţa similară, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire și a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Contestatoarea ... SRL, nemulțumită de Decizia Consiliului nr. 2926/C9/3313/12.12.2023, a atacat-o cu plângere la Curtea de Apel Bucureşti. Curtea, prin Hotărârea 18/2024/19.01.2024, a respins plângerea, ca nefondată. Astfel, față de cele mai sus menționate, s-a procedat la reevaluarea ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL - ... SRL și s-a întocmit proces- verbal intermediar privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare III nr. 665/06.02.2023. Comisia de evaluare a revenit la etapa de reevaluare a documentelor de calificare depuse de către asocierea ... SRL (lider asociere) - ... SRL. În urma şedinţei de reevaluare a ofertei vizavi de modul de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare și, totodată, a răspunsurilor la solicitările de clarifcări, comisia a identificat informaţii concludente, dar și neconcludente, cu privire la cerinţele din fișa de date. Aceste informaţii neconcludente nu au putut duce la o analiză corectă a ofertei, fapt pentru care s-au solicitat clarificări din partea ofertantului. 1. În ceea ce privește experiența similară, se precizează că ofertantul a răspuns prin adresa nr. 14/05.01.2024 prin care a transmis toate documentele necesare noului terț susținător propus, ... SRL. În urma evaluării documentelor prezentate s-a considerat că, prin înlocuirea terțului, se îndeplineste cerinţa de calificare în privinţa modului de îndeplinire a cerinţei vizând experienţa similară. 2. Referitor la documentele constatatoare care conţin informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant, ofertantul a răspuns după cum urmează: - pentru documentul constatator nr. 2079/31.01.2022 al ... SRL emis de către ... Cluj-Napoca, achizitoarea confirmă inexistenţa motivului de execludere şi fiabilitatea operatorului economic; Pagina 10 din 50

- pentru documentul constatator al ... SRL: s-a solicitat înlocuirea terțului susținător; - documentul constatator nr. 22538/06.10.2023 al ... SRL este emis după data limită de depunere a ofertelor la procedură (05.10.2023). Autoritatea contractantă detaliază întrebările adresate și răspunsurile primite din partea operatorului economic. În continuare, susține că sunt necesare 2 condiţii pentru aplicarea sancţiunii de excludere de la procedura de atribuire: 1. Condiţia nr. 1 • fie ca operatorul să fi încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior; • fie ca operatorul să fi încălcat în mod repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior 2. Condiţia nr. 2 - ca încălcarea obligaţiilor de la mai sus să fi condus: • fie la încetarea anticipată a contractului; • fie la plata de daune - interese; • fie la alte sancţiuni comparabile cu una din cele două de mai sus. Autoritatea contractantă afirmă că a verificat dacă operatorii economici ofertanţi se regăsesc în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016, prin verificarea documentelor constatatoare eliberate operatorilor economici de alte autorităţi contractante. Față de toate cele mai sus menționate, concluzionează astfel: Comisia de evaluare respinge operatorul economic ... SRL, deoarece nu și-a respectat obligaţiile ce îi reveneau în cadrul contractului nr. 15999/26.07.2021, fapt ce a condus la rezilierea acestui contract. Prin adresa nr. 8457/29.12.2023, comisia de evaluare a solicitat în temeiul art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prezentarea de dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii prin raportare la motivele de excludere. Răspunsul la solicitarea de clarificări a fost analizat de către comisia de evaluare în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016. Astfel, prin dovezile/justificările pe care operatorul economic le-a furnizat nu a putut demonstra în concret credibilitatea sa prin raportare la motivele de excludere. Demersul autorității contractante de a solicita clarificări referitoare la documentul constatator nr. 2079/31.01.2022, este consecinţa aplicării cu prioritate a principiului proportionalității, care impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizarii obiectivelor urmărite. Pagina 11 din 50

Procedând la verificarea tuturor informaţiilor transmise de asociere, se arată că societatea nu și-a îndeplinit, în mod corespunzător, nicio obligaţie contractuală izvorata din Acordul contractual nr. 15999/ 26.07.2021. ... SRL nu a furnizat dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Autoritatea contractantă menționează că a evaluat documentul depus alături de răspunsul la solicitarea de clarificări, respectiv adresa nr. 13514/17.06.2022. În temeiul art. 167 alin. (1) lit. g), art. 169 și art. 171 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 98/2016 și având la baza documentele mai sus enumerate, comisia de evaluare respinge operatorul economic ... SRL, deoarece nu și-a respectat obligaţiile ce îi reveneau în cadrul contractului nr. 15999/26.07.2021, fapt ce a condus la rezilierea acestui contract. Totodată, s-au analizat documentele depuse prin răspunsul la solicitarea de clarificări de către ... SRL și s-a constatat că, prin DUAE depus iniţial, semnat, datat și asumat, ... SRL a declarat în mod fals pe proprie răspundere că nu se află în situaţia de excludere de la capitolul C, deoarece a bifat răspunsul „NU". Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul recunoaşte existenţa acestui document constatator nr. 12677/22.03.2023, fără a prezenta documente din care să reiasă că acesta a fost suspendat sau anulat. Așadar, ca urmare a contestării sale, nu se modifică efectele acestuia între părţi, în măsura în care nu a fost suspendată executarea lui. În continuare, comisia de evaluare are în vedere că, prin adresa nr. 8457/29.12.2023, s-a solicitat în temeiul art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prezentarea de dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii prin raportare la motivele de excludere. Răspunsul la solicitarea de clarificări a fost analizat în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016 și s-a constatat că prin dovezile/justificările pe care operatorul economic le-a furnizat nu a putut demonstra în concret credibilitatea sa prin raportare la motivele de excludere. Procedând la verificarea tuturor informaţiilor transmise de ..., se arată că societatea nu și-a îndeplinit, în mod corespunzător, nicio obligaţie contractuală izvorâtă din contractul nr. 27203/22/06/2022. Față de cele mai sus precizate, se apreciază ca fiind incidente dispoziţiile art. 167 din Legea nr. 98/2016 cu privire la ... SRL care are calitatea de terţ al asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL - ... SRL. În urma evaluării documentelor prezentate de ..., s-a considerat că a demonstrat concret credibilitatea; din documentele prezentate nu se reflectă îndeplinirea cumulativă a condiţiilor de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Pagina 12 din 50

Prin solicitarea de clarificări s-au solicitat informații cu privire la modalitatea de îndeplinire a unor cerinţe [pe baza informaţiilor prezentate în formularul DUAE iniţial, în urma analizării acestuia în conformitate cu articolul 132 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016], de natură să reflecte situaţia de fapt a ofertantului în cauză cu privire la experienţa sa similară şi, în consecinţă, de a permite constatarea cerinţei de calificare ca fiind îndeplinită. În această ordine de idei, autoritatea contractantă menţionează că informaţiile care au făcut obiectul solicitării de clarificări intră în categoria inadvertenţelor de formă, prin prisma capacităţii lor de a reflecta situaţia de fapt a ofertantului cu privire la experienţa sa similară şi nu informaţii suplimentare, care exced cerinţelor minime de calificare. Autoritatea contractantă consideră că acceptarea răspunsului la solicitările de clarificări fără prezentarea unui DUAE revizuit ar însemna, pe de o parte, o încălcare a principiului tratamentului egal şi nediscriminatoriu prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, prin crearea unui avantaj faţă de ceilalţi operatori economici participanţi la procedură, care au înţeles în mod corect modul de prezentare a informaţiilor, iar pe de altă parte, o nesocotire din partea comisiei de evaluare a dispoziţiilor art. 49 din acelaşi act normativ. Situaţiile în care sunt identificate neclarități cu privire la DUAE prezentat în cadrul ofertei/solicitării de participare, şi care au condus la clarificarea unor informaţii, obligă la transmiterea de către ofertanţi/candidaţi, a unui DUAE revizuit. În lipsa transmiterii unui DUAE revizuit devin aplicabile prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, respectiv ale art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, respectiva oferta va fi considerată inacceptabilă. Comisia de evaluare a constatat că ofertantul a prezentat o ofertă (la faza evaluării informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare) inacceptabilă, inadmisibilă şi o respinge conform art. 137 alin. (1) și (2) din HG 395/2016, precum și conform art. 134 alin. (1) și (5) din același act normativ, coroborate cu art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cele mai sus prezentate, autoritatea contractantă precizează că a întocmit raportul procedurii nr. 698/08.02.2023, cât și comunicările privind rezultatul procedurii, astfel rezultatul procedurii a fost comunicat asocierii în termenul legal. În data de 09.02.2024, contestatoarea a solicitat autorității contractante, prin adresa nr. 215/08.02.2024, accesul la "documentele dosarului achiziţiei și documentele aferente ofertantului Asocierea ... ..., cat și foto-copierea/copierea acestora". Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr 736/09.02.2024. În data de 12.02.2024, reprezentaţi ai contestatoarei au procedat la primirea documentelor solicitate, consemnate în procesul verbal predare-primire din data de 12.02.2024. Pagina 13 din 50

În data de 16.02.2024, autoritatea contractantă arată că a luat cunoştinţa despre contestaţia depusă de către ... SRL din cadrul dosarului nr. 459/2024. În urma contestației, autoritatea contractantă a transmis către ofertantul declarat câștigător o comunicare prin care este informat că se amână semnarea contractului până la emiterea deciziei Consiliului. În continuare, achizitoarea prezintă, punctual și detaliat, propriile susțineri referitoare la mențiunile din contestație, fiind reluate aspecte din evaluarea efectuată, mai sus prezentată. În extras, susținerile autorității contractante vizavi de documentul constatator depus de ... SRL sunt în sensul în care este evident că nu şi- a demonstrat nevinovăţia privind neîndeplinirea obligaţiilor contractuale izvorâte din contractul nr. 15999/26.07.2021, fapt ce a condus la rezilierea contractului conform documentului constatator nr. 2079/31.01.2022. Faţă de cele evocate, este evidentă incidenţa dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 98/2016, precum şi de cele ale alin. (8) al aceluiaşi articol. Din adresa nr. 13514/17.06.2022 nu reiese că ofertantul a furnizat dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a- și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, ci, prin această adresă, beneficiarul menționează că încetarea Acordului contractual nr. 15999/26.07.2021, nu se încadrează în ipoteza prevăzută de dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, cât și faptul că există o bună colaborare între părți, nefiind o adresă care să demonstreze credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Nu s-au prezentat dovezi concrete pentru a se demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Faptul că, printr-o adresă, beneficiarul consideră că operatorul economic, chiar dacă și-a încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, încheiat anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipata a respectivului contract, nu se încadrează în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, nu substituie prevederile legale și nici documentul constatator din SEAP, document care nu este nici anulat, nici suspendat. Totodată, comisia de evaluare a considerat că, prin solicitarea de clarificări, a dat posibilitatea ofertantului să prezinte dovezi legale concrete, referitoare la starea documentului constatator. Ori, prin răspunsul prezentat nu face dovada legală a suspendării efectelor documentului constatator. În temeiul art. 167 alin. (1) lit. g), art. 169 și art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare a respins operatorul economic ... SRL, deoarece nu și-a respectat obligaţiile ce îi reveneau în cadrul contractului nr. 15999/26.07.2021, fapt ce a condus la rezilierea acestui contract. Față de documentele depuse pentu ... SRL, arată că, în urma analizării documentelor, s-au făcut următoarele precizări: În continutul Pagina 14 din 50

DUAE depus iniţial în cadrul procedurii, în Partea III: Motive de excludere, pct. C: Motive legate de insolvenţă, conflicte de interes sau abateri profesionale, încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile - NU, societatea ... SRL nu a menţionat existenţa acestui certificat constatator nr. 12677/22.03.2023, bifând: „NU". În legătură cu acest aspect, autoritatea contractantă apreciază că, prin DUAE depus iniţial, semnat, datat și asumat, ... SRL a declarat în mod fals pe proprie răspundere că nu se află în situaţia de excludere de la capitolul C, deoarece a bifat răspunsul „NU". Astfel, așa cum a menționat anterior, comisia are în vedere că documentul constatator în discuţie are prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, iar neexistenţa unei hotărâri din partea instanţei de contencios administrativ competente prin care să fie anulat, în tot sau în parte, face ca acesta să continue să producă efecte. În ceea ce privește terțul ... ... SRL, acesta a fost înlocuit cu ... SRL. Autoritatea contractantă a solicitat, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terțul/terții susținător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). Față de afirmaţia: "a incalcat principiul proportionalitatii prin respingerea de plano, fără vreo solicitare de clarificări, a ofertei subscrisei ca urmare a nedepunerii DUAE în forma revizuita dup a înlocuirea terţului susținător ...", autoritatea contractantă face precizarea că este una nefondată, având în vedere că, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări transmis, contestatoarea nu a ataşat DUAE revizuit, aşa cum este specificat în Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale. Nu s-au prezentat clarificările și sub forma unui DUAE revizuit, aşa cum prevede legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, prin Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Autoritatea contractantă consideră că acceptarea răspunsului la solicitările de clarificări fără prezentarea unui DUAE revizuit ar însemna, pe de o parte, o încălcare a principiului tratamentului egal şi nediscriminatoriu prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, prin crearea unui avantaj faţă de ceilalţi operatori economici participanţi la procedură, care au înţeles în mod corect modul de prezentare a informaţiilor, iar pe de altă parte, o nesocotire din partea comisiei de evaluare a dispoziţiilor articolului 49 din acelaşi act normativ. > Față de susţinerea "De asemenea, din documentele puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, rezulta faptul ca în mod netemeinic și nelegal aceasta a declarat drept admisibila și castigatoare oferta Asocierii ..., desi: - se impunea respingerea acesteia ca inacceptabila urmare a nesemnarii, cu semnătură electronica extinsa, a răspunsului la solicitarea de clarificări incalcata în SEAP; și - se impunea respingerea acesteia ca inacceptabila și neconforma urmare a nedepunerii documentelor aferente unuia dintre experţii care constituiau factor de evaluare în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire;" Pagina 15 din 50

se fac următoarele precizări: > față de afirmaţia "se impunea respingerea acesteia ca inacceptabila urmare a nesemnarii, cu semnătură electronica extinsa, a răspunsului la solicitarea de clarificări incarcata în SEAP;", arată că, în urma decalării termenului de evaluare a ofertelor, decalare survenită în urma depunerii primei contestații formulată de către ... SRL, urmată de plângerea împotriva Deciziei Consiliului la Curtea de Apel Bucureşti, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii participanţi la procedură să depună dovada prelungirii perioadei de valabilitate a garanţiilor de participare și a valabilității ofertelor aparținând acestora de la data expirării lor, până la data de 05.04.2024, pentru a se putea definitiva procesul de evaluare/ verificare a dosarului și de a transmite comunicările privind rezultatul procedurii. În urma solicitării de clarificări, ofertantul ... ... SRL a răspuns solicitării de clarificări în termenul solicitat, a ataşat documentele privind prelungirea valabilității ofertei, cât și prelungirea garanţiei de participare, dar fără a avea aplicată semnătură electronică extinsă, motiv pentru care autoritatea contractantă a solicitat retransmiterea documentelor privind prelungirea valabilitatii ofertei, cât și prelungirea garanţiei de participare, semnate cu semnătură electronică extinsă. Autoritatea contractantă afirmă că a făcut această solicitare în urma studierii bibliotecii de spețe ANAP, a arhivei Deciziilor Consiliului, și a ținut cont de următoarele aspecte: > Toate Documentele de calificare, toate documentele Propunerii tehnice, toate documentele Ofertei financiare, toate răspunsurile la solicitările de clarificări, până la răspunsul în cauză, au fost depuse semnate cu semnătură electronică cu extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii, s-a făcut dovada clară că ofertantul deţine semnătură electronică extinsă, valabilă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii; > Oferta de preț a fost criptată așa cum a fost solicitat prin fișa de date și prin caietul de sarcini; > Documentele depuse în cadrul răspunsului la solicitarea în discuţie sunt datate, semnate și stampilate de către ofertant, dovadă că sunt asumate de către acesta. Prin răspunsul la solicitarea de prelungire a termenului de valabilitate oferta și garanţie de participare, ofertantul a depus actul adiţional nr. 1/31.01.2024 la Poliţa Seria AX nr. 126966/28.09.2023 cu dovada prelungirii valabilității garanţiei de participare, prin care perioada de valabilitate s-a prelungit până la data 05.04.2024 și totodată adresa nr. 42/01.02.2024, prin care se menționează faptul că se menţine oferta valabilă până la date de 05.04.2024, documente semnate cu semnătură electronică extinsă. În aceste condiţii răspunsul ofertantului poate fi considerat concludent. Cerinţa este îndeplinită. > față de afirmaţia "se impunea respingerea acesteia ca inacceptabila și neconforma urmare a nedepunerii documentelor aferente unuia dintre experţii care constituiau factori de evaluare în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire” autoritatea contractantă face precizarea că este una nefondată, Pagina 16 din 50

deoarece documentele aferente unuia dintre experţii care constituiau factori de evaluare în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire au fost depuse în cadrul propunerii tehnice. În etapa de evaluare a propunerii tehnice depuse de către asocierea ... ... SRL (lider asociere) - ... SRL (asociat 1) - ECOAPA DESIGN SRL (asociat 2), comisia de evaluare, în urma accesării SEAP în vederea completării factorilor de evaluare, a constatat că, în cadrul câmpului „Factori de evaluare” la factorul numărul 3. Capacitatea profesionala - şef echipă proiectare - Inginer Reţele Edilitare este trecut domnul ing. ... - Experienţa mai mare de 7 proiecte. Documentele care atestă experienţa sunt ataşate în tehnic", însă documentele care atestă experienţa ataşate în cadrul propunerii tehnice sunt pentru domnul ...- Inginer proiectant - Reţele edilitare, astfel s-a solicitat să se clarifice acest aspect. În urma răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 7686/20.11.2023, ofertantul a comunicat că „dintr-o eroare materiala, la factorii de evaluare secţiunea 3 a fost menționat sef echipa proiectare Ing ... iar ca în cadrul propunerii tehnice este desemnat ing. ..., cu toate documentele care atesta experienţa ceruta pentru sef echipa proiectare, inserate în cadrul ofertei tehnice.” Astfel, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul a adus lămuriri comisiei cu privire la Factori de evaluare. > Față de susţinerea „De asemenea, din analiza comparata a modalitatii de evaluare a celor doua oferte, rezulta faptul ca autoritatea contractantă a incalcat principiul egalitatii de tratament din perspectiva standardului diferit de rigurozitate aplicat celor doi operatori economici, permiţând ofertantului castigator acoperirea neconformitatilor ofertei pe calea răspunsurilor la solicitările de clarificări, dar sanctionand cu respingerea oferta subscrisei sub pretextul formal al nedepunerii formularelor DUAE revizuite;" achizitoarea menționează că este una nefondată, că nu s-a încălcat principiul tratamentului egal, ba chiar mai mult, comisia de evaluare a manifestat un rol activ şi a abordat o atitudine deschisă, având în vedere și dovedind că a respectat principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, proporționalitatea, cât și asumarea răspunderii, conform prevederilor art. 2 din Lege. Față de aceste aspecte, consideră că aspectele criticate sunt fără sens și nefondate, neavând suport probator. › Față de afirmaţia „dar sanctionand cu respingerea oferta subscrisei sub pretextul formal al nedepunerii formularelor DUAE revizuite”, autoritatea contractantă precizează în mod clar că motivul respingerii nu a constat doar în nedepunerea formularelor DUAE revizuite. În cadrul răspunsului transmis și aşa cum este specificat în Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, nu a folosit comisia de evaluare un pretext formal al nedepunerii formularelor DUAE revizuite, ci exista o Notificare ANAP. Nu s-au prezentat clarificările și sub forma unui DUAE revizuit, aşa cum prevede legislaţia în domeniul achiziţiilor publice. Pagina 17 din 50

> Față de punctul II al contestației, referitor la afirmaţia "limitarea nejustificata a accesului la documentele aferente dosarului achizitiei", achizitoarea subliniază că, în urma adresei nr. 215/08.02.2024, prin care contestatoarea a solicitat accesul la "documentele dosarului achiziţiei și documentele aferente ofertantului Asocierea ... ... SRL & ECOAPA DESIGN & ..., cat și foto- copierea/copierea acestora” autoritatea contractantă a transmis următoarele: În Adresa nr. 215/08.02.2024 s-a menționat că: „În vederea aplicarii prevederilor art. 128, alin. 7 din HG 395/2016..", însă articolul și alineatul invocate fac referire la un Raport de specialitate, care, în conformitate cu prevederile legale ce guverneaza domeniul achiziţiilor publice, este întocmit de către un expert cooptat. Autoritatea contractantă afirmă că nu a desemnat, pe lângă comisia de evaluare, un expert cooptat, astfel că nu s-a emis o decizie de desemnare a vreunui expert cooptat, prin care să se precizeze atribuţiile și responsabilităţile specifice deţinute pe parcursul procesului de evaluare. În consecinţă, nu se emite un raport de specialitate. Acest lucru este sustinut și de cerinţele și informaţiile prezentate la nivelul fișei de date, unde sunt menționate persoanele cu funcţie de decizie. › Față de solicitarea din adresa nr. 215/08.02.2024 "va solicitam, prin prezenta, sa ne permiteti, în termen de cel mult 1 zi lucratoare, respectiv în data de 12.02.2024, ora 10, accesul la documentele dosarului achiziţiei și documentele aferente ofertantului Asocierea ... ..., cat și foto-copierea/copierea acestora.", s-au avut în vedere următoarele: În primul rând, sunt invocate prevederile art. 217 lin. (6) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, concluzionează că s-a făcut o confuzie între accesul la dosarul achiziţiei, ulterior finalizării procedurii de atribuire şi accesul la documentele prevăzute de art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, după comunicarea rezultatului procedurii. Apreciază că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice, principiul contradictorialităţii nu implică faptul că părţile au un drept de acces nelimitat şi absolut la toate informaţiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanţă cu dreptul altor operatori economici la protecţia informaţiilor confidenţiale şi a respectării tratamentului egal al participanţilor la procedura de atribuire. Autoritatea contractantă arată că a permis accesul nerestricţionat la documentele prevăzute de art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. > Față de afirmaţiile Astfel incat subscrisa sa poata verifica cel puţin daca acesta este sau nu neobişnuit de scăzut. Autoritatea contractantă trebuie sa acorde ofertantului menționat acces la continutul esenţial al aceloraşi informaţii, astfel incat sa fie asigurata respectarea dreptului la o cale de atac efectiva punctează că asocierea contestatoare doreşte cu ardoare să caute o cale, prin orice formă, pentru a putea contesta și pierde din vedere faptul că Pagina 18 din 50

oferta sa, la faza evaluării informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare a fost declarată inacceptabilă, inadmisibilă. Consideră că asocierea contestatoare doreşte să abuzeze de acest drept prin sesizarea Consiliului, nu pentru a asigura apărarea drepturilor sale, ci în mare parte pentru a obţine informaţii cu privire la concurenţii acestora. Achizitoarea adaugă că are în vedere termenul maxim (având în vedere contractul de finanţare) în care trebuie să se realizeze finalizarea obiectivului de investiții, respectiv 31.12.2026, și durata maximă de derulare a contractului aferent procedurii de 20 de luni (2 luni proiectare și 18 luni execuţie). > Față de afirmaţia: "Față de aceste aspecte, solicitam accesul la toate documentele emise de autoritatea contractantă în etapa de evaluare a ofertelor precum și la toate informaţiile pentru care nu se justifica caracterul confidenţial din cadrul ofertei declarate castigatoare." Achizitoarea precizează că, dacă membrii Consiliului consideră că a făcut o eroare când a ales să accepte cererea ofertantului de a declara confidenţiale ansamblul informaţiilor din cuprinsul propunerii tehnice, ofertei financiare și a răspunsurilor la solicitarea de clarificări, cu siguranţa va pune la dispoziţie dosarul achiziţiei în totalitatea lui. Autoritatea contractantă susţine că a evaluat ofertele într-o manieră obiectivă şi corectă, cu respectarea principiului tratamentului egal statuat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, pentru a nu fi susceptibilă de favorizarea anumitor operatori economici, ba mai mult, a depus toate diligențele necesare și pertinente pentru realizarea unei evaluări cu caracter legal în ceea ce priveşte ofertelor depuse în cadrul prezentei proceduri de achiziţie publică. Față de cele prezentate în punctul de vedere, solicită Consiliului să soluționeze contestația luând în considerare consecinţele acesteia asupra tuturor categoriilor de interese care ar putea fi lezate, deoarece ar putea avea consecinţe grave asupra interesului public, argumentele invocate de către contestatoare fiind neîntemeiate şi nefondate, contestația amână considerabil semnarea contractului și pierderea finanțării obiectivului de investiții. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016, solicită respingerea contestației depusă, ca nefondată, și să i se permită să continue procedura de atribuire și să semneze contractul de execuţie. Documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 10876/21.02.2024, fiind atașate punctului de vedere asupra contestației, și sub nr. 13942/06.03.2024. Prin adresa nr. 442/12.03.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 15313/13.03.2024, asocierea contestatoare transmite concluzii scrise prin care reiterează aspectele susținute în contestație. Prin adresa nr. 1496/13.03.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 15507/13.03.2024, Comuna ... transmite punct de vedere asupra concluziilor scrise comunicate de asocierea contestatoare. Pagina 19 din 50

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: COMUNA ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: „Rețea de canalizare și stație de epurare Comuna ..., județul ...”, cod CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1131503/19.09.2023. Din informațiile anunțului de participare simplificat, s-a reținut că valoarea estimată a contractului este de 26.074.901,19 lei, fără TVA, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 05.10.2023, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii de atribuire, respectiv de respingerea ofertei sale și de declararea câștigătoare a ofertei asocierii ..., ... SRL a înaintat contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 88.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209972340/1 eliberată de CEC Bank, Sucursala Victoria, la data de 16.02.2024. Ca aspect preliminar, contestatoarea a adus în discuție modul în care s-a asigurat accesul la dosarul achiziției, criticând decizia achizitoarei de a nu îi pune la dispoziție oferta concurentă și orice documente aferente etapei de evaluare tehnică și financiară emise de aceasta, inclusiv procesele-verbale. Analizând declarațiile de confidențialitate depuse în procedură de contestatoare și câștigătoarea procedurii, Consiliul a constatat că, în declarația cuprinzând informațiile considerate confidențiale, asocierea ... SRL – ... SRL – ... SRL – ... SRL a specificat că următoarele informaţii sunt confidenţiale: • Toata Propunerea tehnica • Toata Propunerea financiara • Toate fundamentări/justificări de preţ/cost • Toate răspunsurile la clarificari A motivat cele declarate astfel: Pentru a nu prejudicia interesele noastre legitime în ceea ce priveşte secretul comercial si dreptul de proprietate intelectuala, precizez ca toate informaţiile cuprinse in propunerea tehnicii / propunerea financiara au caracter confidenţial sl avand in vedere aceasta declaraţie, va solicitam sa nu permiteti partilor cu interese contrare celor ale subscrisei accesul la oferta tehnica a subscrisei, la oferta financiara si la răspunsurile la solicitările de clarificari, respectiv la documentele de calificare. Informaţiile declarate de societatea noastra ca fiind confidenţiale privesc, in principal, modul de formare a preturilor unitare, productivitatea, consumurile ratele de profit utilizate, metodologii, proceduri, retctc. Toate aceste informaţii tin exact de know-how-ul unei companii de constructii, de politicile sale interne. Redactarea ofertei financiare are ca fundament informaţii din oferta tehnica, avand in vedere ca formarea preturilor unitare ofertate este direct dependenta de studiile de piaţa realizate, de ofertele emise de diverşi operatori economici, de lista furnizorilor. O astfel de abordare pe care o regăsim si la nivel european este fundamentata pe considerentul ca relaţia comerciala a unei societati cu partenerii sai (furnizorii) este rezultatul unei colaborari de lunga durata in urma careia se obţin o serie de facilitali privind preţul, Pagina 20 din 50

termenul de livrare etc. Prin urmare, numai dezvaluirea acestor parteneri externi poate sa ne creeze prejudicii comerciale semnificative. De asemenea, elaborarea ofertei financiare este direct dependenta de programul de lucru ofertau parte a propunerii tehnice, întrucât modul de executare a lucrărilor, succesiunea si intercorelarea lor are impact major asupra costurilor finale ale proiectului. Or, ofertarea unui program de lucru apt a diminua costurile finale, cu respectarea cerinţelor documentatiei tehnice si a termenelor de execuţie, nu poate fi facuta decât prin deţinerea unui know-how specific fiecarei companii si a cărui dezvăluire către terti permite acestora folosirea informaţiilor astfel obtinute la elaborarea propriilor oferte si, de asemenea, cunoaşterea modului in care subscrisa ne vom elabora oferta in cazul altor proiecte. Listele de cantitati si modul de defalcare a preturilor unitare aferente fiecărui articol de deviz constituie un aspect important, din perspectiva confidentialitatii, intrucat generarea preturilor unitare depinde de materiale, forţa de munca, echipament, transport, cheltuieli indirecte si profit. Toate aceste elemente pot fi ofertate in diferite feluri, conducând la un rezultat diferit al preţului unitar final, funcţie de experienţa si politica de ofertare a fiecărui operator economic. In cuprinsul Hotararii din data de 14.02.2008 a Curţii de Justitie Europene, Cauza 450/06, Varec SA împotriva statului belgian, se arata urmatoarele: (…) Prin urmare, Curtea de Justitie Europeana considera ca ofertanţii au dreptul la protectia secretelor lor comerciale. Rezulta din cele de mai sus, dincolo de orice echivoc, ca tipul de informaţii declarate ca fiind confidenţiale de către societatea noastra îndeplineşte condiţiile pentru a fi calificate ca secrete comerciale, avand aptitudinea de a furniza societatii noastre avantaje competitive. Asa fiind, apreciem ca nesocotirea caracterului confidenţial al informaţiilor furnizate de subscrisa autoritatii contractante nu poate fi facuta decât cu ignorarea legislaţiei naţionale, a politicii Comisiei Europene si a Curţii Europene de Justitie privind confidenţialitatea. (…) Potrivit modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 114/2020 art., 57 alin. (1) și (4) din Legea nr. 98/2016: "Caracterul confidenţial se aplica doar asupra datelor/informatiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de drepturi de proprietate intelectuala" cu condiţia expresa ca informatiile confidenţiale sa fie indicate şl dovedite chiar în cuprinsul ofertei, iar dovada confidentialitatii acestora sa fie si ea anexa la oferta, Insa textul de lege actual nu oferă exemple sau indicaţii cu privire la modul in care urmeaza se se faca concret aceasta dovada ci lasa la libera apreciere a autoritatii aceasta chestiune, fara a solicita insa in mod expres autoritarilor sa verifice in ce măsura este justificata sau nu declaraţia de confidenţialitate. De aceea ne vedem in imposibilitatea tehnica de a face dovada confidentialitatii ofertei noastre in baza actualelor reglementari legale in vigoare si ne rezumam sa declaram confidenţiale pana la momentul publicării raportului procedurii următoarele: - Datele cu caracter personal - Sccretele tehnice si comerciale - Fundamentările de pret De asemenea solicitam respectuos autoritatii a da exemple si modalitail prin care ofertanţii pot face dovada confidentialitatii ofertei pe baza experienţei sale din alte spete similare, caz in care ne aratam întreaga disponibilitate de a prezenta dovezile solicitate. Prin urmare, conform declaraţiei privind partea/partile din propunerea tehnica sl financiara care au caracter confidenţial, facem precizarea ca toate documentele se incadreaza la SECRETE TEHNICE SAU COMERCIALE sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuala, in plus in cadrul ofertei tehnice exista date cu caracter personal. În Declarația de confidențialitate, asocierea ... SRL a declarat confidențiale: toată propunerea tehnică; toată propunerea financiară și toate răspunsurile la clarificări, cu următoarea motivare: Propunerea tehnica si răspunsurile la clarificari vizeaza insusi know-how-ul utilizat de subscrisa, modul in care am gândit soluţia tehnica in vederea executării acestui contract. Astfel, in oferta tehnica este inclusa descrierea particularizata a modului propriu in care asocierea noastra înţelege sa abordeze executarea lucrărilor de constructii. Toate elementele acestei descrieri sunt rezultatul experienţei îndelungate de care beneficiem, fiind in esenţa secrete comerciale. O eventuala divulgare a acestor informaţii este de natura a aduce la cunostinta competitorilor noştri de informaţii importante pe care aceştia le pot utiliza pentru a crea soluţii tehnice similar Pagina 21 din 50

sau identice, respectiv pentru a avea acces la furnizorii noştri, putând creea presiuni pe aceştia, in cazul in care sunt furnizori comuni. Or, inclusiv o soluţie tehnica diferita face diferenţa intre operatorii economici, permiţând unora dintre aceştia fie executarea unui contract intr-un timp mai redus, fie salvarea unor costuri, fie o calitate sporita a lucrărilor pe care le oferă. In plus, aratam ca legislaţia speciala a achiziţiilor publice este completată, in materie de confidenţialitate, de dispoziţiile art. 12 alin (1) lit. c) din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţii de interes public, acestea exceptând de asemenea, de la liberul acces al cetatenilor, informatiile privind activitatile comerciale si financiare, in condiţiile atingerii principiului concurentei loiale, astfel: Se excepteaza de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1 si, respectiv, la art. 111, urmatoarele informaţii: (...) c) informaţiile privind activitatile comerciale sau financiare, daca publicitatea acestora aducc atingere dreptului de proprietate intelectuala ori industriala, precum si principiului concurentei loiale, potrivit legii. Importanta protejării si garantarii informaţiilor pe care operatorul economic le precizeaza ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuala rezulta inclusiv din prevederile art.19, art. 27 alin. 11, respectiv art. 35 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 care stipuleaza inclusiv obligaţia CNSC, respectiv a instantei de judecata, atat de a nu permite accesul altor operatori economici la documentele si informaţiile declarate confidenţiale, cat si de a nu divulga, in cuprinsul deciziei pronuntate, astfel de informaţii. Subliniem totodata ca potrivit prevederilor art. 1 lit. b) din Legea nr.11/1991: constituie secret comercial informaţia care, in totalitate sau in conexarea exacta a elementelor acesteia, nu este in general cunoscuta sau nu este uşor accesibila persoanelor din mediul care se ocupa in mod obişnuit cu acest gen de informatie si care dobândeşte o valoare comerciala prin faptul ca este secretă, iar detinatorul a luat masuri rezonabile, ţinand seama de circumstanţe, pentru a fi mentinuta in regim de secret: protecţia secretului comercial opereaza atata timp cat conditiile enuntate anterior sunt îndeplinite. Or, este dincolo de orice dubiu faptul ca soluţia tehnica propusa de Asocierea nu reprezintă informaţii accesibile competitorilor noştri, ci dimpotrivă, precum si faptul ca Asocierea a luat toate masurile rezonabile pentru ca astfel de informaţii sa ramana confidenţiale. Practica europeana subliniază, se asemenea, faptul ca ofertanţii au dreptul la protectia secretelor comerciale, in cuprinsul Hotararii din data de 14.02.2008 a Curţii de Justitie Europene, Cauza 450/06, Varec SA împotriva statului Belgian, invederandu-se urmatoarele: (…) Propunerea financiară si răspunsul la clarificări este confidenţială deoarece conţine informaţii referitoare la preţurile practicate de Asocierea, prccum şi informaţii referitoare la modalitatea de formare a preţului, fiind considerat secret comercial al subscrisei. Astfel, analizele de pret interne sunt rezultatul unor eforturi creative proprii ale angajaţilor noştri sau ai partenerilor noştri contractuali. Modul de formare a preţului se bazează si pe ofertele de preţ primite de la furnizori, oferte pe care furnizorii noştri nu sunt de acord să le aducă la cunoştinţă altor operatori economici de pe piaţa. Cunoaşterea preţurilor unitare şi a tarifelor ofertate poate duce la determinarea costurilor Asocierii şi, pe cale de consecinţă, la eliminarea avantajului competitiv al subscrisei. În acelaşi sens este şi legislaţia naţională care protejează secretele comerciale sau secretele de serviciu. Astfel, potrivit art. 11 lit. d) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, secretul comercial este definit astfel: "d) secret comercial - informaţiile care îndeplinesc cumulativ următoarele cerinţe: 1. sunt secrete în sensul că nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează elementele acestora, cunoscute la nivel general sau uşor accesibile persoanelor din cercurile care se ocupă, în mod normal, de tipul de informaţii în cauză; 2. au valoare comercială prin faptul că sunt secrete; 3. au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanţele date, luate de către persoana care deţine în mod legal controlul asupra informaţiilor respective, pentru a fi păstrate secrete;". Se poate, așadar, observa că ambele ofertante și-au declarat oferta confidențială, sub aspectul propunerilor tehnice, propunerilor financiare, Pagina 22 din 50

răspunsurilor la clarificări și documentelor cuprinzând date cu caracter personal. Cu luarea în considerare a declarației prezentate, Consiliul a asigurat contestatoarei accesul la dosarul cauzei, cu excepția ofertei concurente (propunere tehnică, propunere financiară și răspunsuri la clarificări, documente cuprinzând date cu caracter personal). Conduita achizitoarei de a nu pune la dispoziția petentei propunerea tehnică, propunerea financiară și răspunsuri la clarificări, documente cuprinzând date cu caracter personal, din oferta concurentă, nu poate fi sancționată de Consiliu, câtă vreme legislația a urmărit asigurarea unei protecții a informațiilor cuprinse în ofertele operatorilor economici, informații pe care aceștia le pun la dispoziția organizatorilor în cadrul procedurilor de atribuire.

Autorității contractante îi revine sarcina de a păstra confidențialitatea informațiilor, accesul la acestea urmând a fi asigurat într-o manieră care să nu determine divulgarea unor astfel de informații. În acest sens, în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza Varec, C-450/06, invocată și de intervenientă, s-au stabilit următoarele: 34 Obiectivul principal al normelor comunitare în materie de contracte de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C- 26/03, Rec., p. I- 1, punctul 44). 35 Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. 36 În plus, atât prin natura acestora, cât și potrivit sistemului reglementării comunitare în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi. 37 Pentru aceste motive, articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 prevede că autoritățile contractante au obligația de a respecta caracterul confidențial al tuturor informațiilor puse la dispoziție de acești furnizori. 38 În cadrul specific al comunicării către un candidat sau un ofertant respins a motivelor respingerii candidaturii sau a ofertei acestuia, precum și în cel al publicării anunțului de atribuire a unui contract, articolul 7 alineatul (1) și articolul 9 alineatul (3) din respectiva directivă recunosc autorităților contractante posibilitatea de a nu comunica anumite informații, în cazul în care divulgarea acestora ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale întreprinderilor publice sau private sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre furnizori. De asemenea, în Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 21 septembrie 2016, Secolux/Comisia, T-363/14, s-au reținut următoarele: 46 În cazul în care instituția vizată decide să refuze accesul la un document a cărui comunicare îi este cerută, acesteia îi revine, în principiu, obligația de a furniza explicații cu privire la modul în care accesul la acel document ar putea să aducă atingere concret și efectiv interesului protejat de o excepție prevăzută la articolul 4 Pagina 23 din 50

din Regulamentul nr. 1049/2001 pe care această instituție o invocă. În plus, riscul unei astfel de atingeri trebuie să fie previzibil în mod rezonabil, iar nu pur ipotetic. Cu toate acestea, este permis instituției în cauză să se întemeieze în această privință pe prezumții generale care se aplică anumitor categorii de documente, considerații de ordin general similare fiind susceptibile să se aplice unor cereri de divulgare cu privire la documente de aceeași natură (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T- 339/10 și T- 532/10, EU:T:2013:38, punctul 90). 47 Rezultă din jurisprudență că ofertele depuse de ofertanți în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă pot intra în domeniul de aplicare al excepției referitoare la protecția intereselor comerciale, în special datorită elementelor economice și tehnice cuprinse în oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T- 339/10 și T- 532/10, EU:T:2013:38, punctul 95). 48 Pe de altă parte, protecția ofertelor ofertanților față de alți ofertanți este prevăzută de dispozițiile relevante din Regulamentul financiar și în special la articolul 113 alineatul (2) din acesta, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanții ale căror oferte nu au fost reținute. Această restricție este inerentă obiectivului urmărit prin normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T- 339/10 și T- 532/10, EU:T:2013:38, punctul 100). 49 Având în vedere cele ce precedă, jurisprudența a stabilit existența unei prezumții generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanților aduce, în principiu, atingere protecției intereselor comerciale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T- 339/10 și T- 532/10, EU:T:2013:38, punctul 101). 50 Trebuie subliniat însă că prezumția generală menționată la punctul 49 de mai sus nu exclude posibilitatea de a demonstra că un anumit document a cărui divulgare este solicitată nu face obiectul acestei prezumții sau că există un interes public superior care justifică divulgarea (Hotărârea din 28 iunie 2012, Comisia/Éditions Odile Jacob, C- 404/10 P, EU:C:2012:393, punctul 126). 51 Prezenta cauză trebuie examinată în lumina acestor principii. Pagina 24 din 50

52 În primul rând, trebuie arătat că, în speță, reclamantei i- a fost refuzat accesul la oferta depusă de ofertantul reținut, din care fac parte borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ. În plus, anexa I.A la contract, la care Comisia a refuzat de asemenea accesul în întregime, cuprinde și borderoul de prețuri al ofertei ofertantului reținut. În ceea ce privește anexa II la contract, la care a fost refuzat de asemenea accesul, aceasta conține oferta ofertantului reținut. Prin urmare, este vorba despre exact același tip de documente ca cele avute în vedere de Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA (T- 339/10 și T- 532/10, EU:T:2013:38). Contrar celor susținute de reclamantă, nu se poate deduce din această hotărâre că privește numai o cerere de acces la ansamblul ofertelor ofertanților, iar nu o cerere de acces doar la oferta ofertantului reținut. 53 Astfel, este evident că documentele avute în vedere de prezenta cerere de acces, prin natura lor, pot conține elemente tehnice și economice confidențiale ale ofertantului reținut, printre care și informații cu privire la competențele și la metodele de lucru ale acestuia, la know- how- ul său, la organizarea sa internă, la costurile sale și la prețurile propuse. 54 În aceste împrejurări, comisia a statuat în mod întemeiat, în deciziile atacate, că oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri, anexa I.A la contract, care conține borderoul de prețuri, și anexa II la contract, care conține oferta ofertantului reținut, erau acoperite de o prezumție generală potrivit căreia divulgarea lor ar aduce atingere, în principiu, protecției intereselor comerciale. 55 Pe de altă parte, trebuie subliniat că, tocmai în scopul de a menține confidențialitatea acestor informații comerciale sensibile, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu prevede comunicarea ofertei ofertantului reținut către ofertanții respinși și stabilește chiar că este posibilă omiterea comunicării anumitor elemente dacă aceasta ar aduce atingere intereselor comerciale legitime sau ar putea denatura concurența loială. 56 În al doilea rând, trebuie să se constate că, în nicio etapă a procedurii, reclamanta nu a prezentat nici cel mai slab argument care să permită să se demonstreze că documentele solicitate nu erau acoperite de prezumția menționată mai sus. 57 În ceea ce privește borderoul de prețuri în ansamblul său, reclamanta susține că divulgarea acestui document nu ar putea aduce atingere intereselor comerciale ale ofertantului reținut, întrucât anunțul de atribuire indica nivelul prețurilor din oferta acestuia. Acest argument nu poate fi reținut, întrucât borderoul de prețuri este un document mult mai detaliat care indică, la fiecare rubrică, prețul serviciilor propuse, în timp ce anunțul de atribuire se limitează să indice în mod global valoarea contractului atribuit. 58 Situația este aceeași în cazul borderoului de prețuri recapitulativ care figurează în anexa la ofertă. Trebuie să se constate că acest document conține de asemenea informații referitoare la prețul serviciilor propuse, care sunt mai detaliate decât informația divulgată prin anunțul de atribuire. Prin urmare, borderoul recapitulativ intră de asemenea în domeniul de aplicare al prezumției menționate mai sus. 59 În consecință, Comisia era îndreptățită să considere că documentele în discuție, și anume oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ, și anexele I.A și II la contract erau acoperite de excepția referitoare la Pagina 25 din 50

protecția intereselor comerciale, fără a proceda la examinarea lor concretă și individuală, după cum pretinde reclamanta. 60 În ceea ce privește argumentele reclamantei referitoare la existența unui presupus interes public superior care justifică divulgarea, acestea vor fi examinate mai jos, în cadrul celui de al patrulea aspect. 61 În sfârșit, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia informațiile care i- au fost furnizate de Comisie cu privire la prețul ofertei reținute nu îndeplinesc cerințele articolului 113 din Regulamentul financiar, chiar dacă s- ar presupune că sunt admisibile, este necesar să se constate că, contrar celor sugerate de reclamantă, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu impune obligația de a comunica ofertantului respins, cu titlu de caracteristici și de avantaje ale ofertei reținute, informații detaliate privind prețurile. Și practica constantă a Consiliului este în a considera că incumbă autorității contractante obligația de a asigura păstrarea confidențialității documentelor astfel declarate de ofertanți și protejarea acestora de eventualele prejudicii determinate de o divulgare a lor celorlalți participanți la procedură. Totodată, se reține că, în aplicarea dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală, Consiliul a pus la dispoziția ... SRL documentele din dosarul constituit, cu excepția celor declarate confidențiale din oferta concurentă, permițând accesul la toate documentele întocmite de comisia de evaluare. În aceeași cauză Varec, C-450/06, în referire la modul de acțiune al organismului responsabil cu soluționarea căilor de atac, s-au stabilit următoarele: 39 Desigur, aceste dispoziții vizează conduita autorităților contractante. Totuși, se impune să se recunoască faptul că efectul util al acestora ar fi grav compromis dacă, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, toate informațiile privind această procedură de atribuire ar trebui, fără nicio limitare, puse la dispoziția autorului acestei acțiuni și chiar a altor persoane, precum intervenienții. 40 Într- un asemenea caz, simpla introducere a unei căi de atac ar da acces la informații care ar putea fi utilizate pentru a denatura concurența sau pentru a aduce atingere intereselor legitime ale operatorilor economici care au participat la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. O astfel de posibilitate ar Pagina 26 din 50

putea chiar stimula operatorii economici să introducă acțiuni doar în simplul scop de a obține acces la secretele comerciale ale concurenților lor. 41 În cadrul unei asemenea acțiuni, pârâtul este autoritatea contractantă, iar operatorul economic ale cărui interese pot fi lezate nu este în mod necesar parte la litigiu și nici nu este chemat în cauză pentru a- și apăra aceste interese. Pentru acest motiv, este cu atât mai important să se prevadă mecanisme care garantează în mod corespunzător interesele unor astfel de operatori economici. 42 Obligațiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce privește respectarea confidențialității informațiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerința unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) și cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispozițiilor menționate și, prin aceasta, să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. 43 În consecință, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziții publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informațiile conținute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părților și avocaților acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecția concurenței loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. 44 Se pune problema dacă această interpretare este conformă noțiunii de proces echitabil în sensul articolului 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (denumită în continuare „CEDO”). 45 Într- adevăr, după cum reiese din decizia de trimitere, Varec a invocat în fața Conseil d’État că dreptul la un proces echitabil implică garantarea caracterului contradictoriu al oricărei proceduri judiciare, că principiul contradictorialității reprezintă un principiu general de drept, că își găsește temeiul în articolul 6 din CEDO și că acest principiu implică dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de toate înscrisurile sau observațiile prezentate instanței pentru a influența decizia acesteia și pentru a le discuta. 46 În această privință, trebuie subliniat că articolul 6 alineatul (1) din CEDO prevede, printre altele, că „[o]rice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într- un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială […]”. Potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene a Drepturilor Omului, caracterul contradictoriu al unei proceduri reprezintă unul dintre elementele care permit să se aprecieze caracterul echitabil al acesteia, însă poate fi pus în balanță cu alte drepturi și interese. 47 Principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta. Cu toate acestea, în anumite cazuri, poate fi necesar ca anumite informații să nu fie comunicate părților pentru a putea garanta drepturile fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (a se vedea Curtea Europeană a Pagina 27 din 50

Drepturilor Omului, Hotărârea Rowe și Davis împotriva Regatului Unit din 16 februarie 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000- II, § 61, și Hotărârea V. împotriva Finlandei din 24 aprilie 2007, nepublicată încă în Recueil des arrêts et décisions, § 75). (…) 50 În sfârșit, menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice reprezintă un interes public important, a cărui apărare este admisă în temeiul jurisprudenței citate la punctul 47 din prezenta hotărâre. 51 Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 52 Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C- 438/04, Rec., p. I- 6675, punctul 40) și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53 În acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54 Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29). 55 Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, coroborat cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36, trebuie interpretat în sensul că organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac prevăzute la articolul 1 alineatul (1) menționat trebuie să garanteze confidențialitatea și dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informații conținute în dosarele care îi sunt comunicate de către părțile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuși dreptul să cunoască el însuși aceste informații și să le ia în considerare. Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil. Pagina 28 din 50

În același sens s-a reținut și în Hotărârea Curții din 31 ianuarie 2008 — Comisia Comunităților Europene/Regatul Spaniei, Cauza C-32/07 (pct. 37-55). De asemenea, în respectarea principiului tratamentului egal, Consiliul a avut în vedere că autoarea contestației a declarat la rândul său atât propunerea financiară, cât și propunerea tehnică, confidențiale în integralitatea lor, inclusiv documentele cuprinzând date cu caracter personal. Jurisprudența a demonstrat că atât timp cât organismul responsabil cu soluționarea căii de atac dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, acesta are posibilitatea de a cenzura dreptul de acces la toate informațiile referitoare la procedura de atribuire, astfel încât să fie asigurată menținerea concurenței loiale. Nu există repere obiective și dispoziții neechivoce în legislația română în materie față de care să se poată aprecia punctul de echilibru între contradictorialitate/transparență și confidențialitate, practica fiind singura care va stabili o anumită predictibilitate a acestor situații. În aceeași direcție acționează și instanțele de judecată relevantă fiind Hotărârea nr. 354/2021 din data de 08.03.2021 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, care a reținut următoarele: ”In ceea ce privește critica referitoare la asigurarea accesului la întregul dosar al cauzei (în principal) sau cel puțin la înscrisurile care nu au fost declarate confidențiale de către Supercom la momentul depunerii ofertei (în subsidiar), petenta a susținut că solicitarea sa a fost respinsă atât de către autoritatea contractantă cât și de către CNSC, fără temei și fără argumente credibile/întemeiate, pe motiv că ofertele criticate sunt confidențiale în integralitate deoarece ofertanții le-au declarat confidențiale. învederează petenta că acest refuz a determinat încălcarea dreptului la apărare și a accesului la probele care urmau a fi analizate de către CNSC, încălcarea principiul transparentei și al echității ("egalității armelor), petenta fiind în mod evident într-o poziție inferioară față de autoritatea contractantă, încercând să dovedească o situație de fapt și de drept fără a avea acces concret la dosarul de achiziție publică. Curtea constată că, în mod neîntemeiat, petenta susține că se află într-o poziție de inferioritate față autoritatea contractantă, esențială este asigurarea principiului egalității de tratament între ofertanți și nu în raport cu autoritatea contractantă. Principiul egalității de tratament între ofertanți a fost respectat având în vedere faptul că toți ofertanții au depus declarații de confidențialitate în aceleași condiții. Pe de altă parte, autoritatea contractantă a avut acces la întregul dosar al achiziției publice, la fel și Consiliul. (…) Curtea constată că S.C. Supercom SA a depus Declarația de confidențialitate odată cu depunerea ofertei (fila 242), iar adresa nr. 10793/04.11.2020 reprezintă dovedirea caracterului confidențial al înscrisurilor declarate, fiind astfel respectate dispozițiile art. 41 din Legea nr. 100/2016 și art. 19 alin (1) din Legea nr. 101/2016. (...) Mai mult, Curtea constată că petenta a prezentat la rândul său declarație de confidențialitate, acționând în aceeași manieră ca și intimata. Astfel, asocierea SC RER SUD SA - SC Rer Ecologic Service București Rebu SA a prezentat declarație de confidențialitate cu privire la: (...) Luând în considerare ansamblul considerentelor anterior expuse, societatea contestatoare având exact aceeași conduită ca și contracandidata sa clasată pe locul 1 în clasament, care a depus declarație de confidențialitate, nu poate solicita un tratament diferit, respectiv acordarea accesului la oferta competitoarei sale, în condițiile în care și ea beneficiază de aceeași protecție. Pagina 29 din 50

Date fiind rigorile la care este supusă atât autoritatea contractantă, cât și Consiliul prin regulile precitate, precum și declarația de confidențialitate prezentată nu au fost puse la dispoziția ofertantei contestatoare, documentele provenind de la contracandidata sa, declarate confidențiale. Într-o atare situație, Consiliul constată a fi neîntemeiate criticile contestatoarei vizavi de punerea la dispoziție a informațiilor din cuprinsul documentelor declarate confidențiale de ofertantei clasate pe locul 1, motivate de pretinsa nedovedire a caracterului confidențial de către acestea. În ceea ce privește depunerea a doua declarații de confidențialitate de către câștigătoare, acest aspect este nerelevant în privința celor cercetate, dat fiind că, în soluționarea celor de mai sus, s-au avut în vedere informațiile existente vizavi de confidențialitatea ofertei, nu data la care au fost depuse declarațiile. Consiliul a ținut seama de solicitarea formulată de ofertanta câștigătoare privind respectarea caracterului confidențial al documentelor declarate confidențiale, conform celor menționate în considerentele expuse, date fiind dispozițiile art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanți, în mod explicit și vizibil, ca fiind confidențiale. Consultarea documentelor confidențiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți. Un astfel de acord din partea competitoarei concurente nu a fost pus la dispoziția societății contestatoare. Astfel, Consiliul, considerând susținerile contestatoarei legate de caracterul confidențial al documentelor respective lipsite de temei, nu a permis accesul la acele informații declarate confidențiale, dat fiind faptul că a fost îndeplinită procedura stabilită de legiuitor la art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. A fost asigurat accesul la documentele întocmite de comisia de evaluare. Trecând la analiza contestației, Consiliul constată că oferta asocierii ... SRL – ... SRL – ... SRL – ... SRL a fost respinsă pentru trei motive: existența unor documente constatatoare pentru ... SRL și ... SRL și netransmiterea unui DUAE revizuit în urma înlocuirii terțului ... ... SRL. În ceea ce privește documentul constatator al ... SRL, în comunicarea privind rezultatul procedurii, autoritatea contractantă a prezentat detaliat și pe larg motivele care au stat la baza deciziei de excludere a operatorului economic, respectiv explicații pentru care s-a considerat că nu a fost demonstrată credibilitatea acestuia, raportat la dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016. Vizavi de nedeclararea în mod transparent a documentului constatator în DUAE, autoritatea contractantă a reținut, între altele: Fata de afirmaţia "vă rugăm să aveţi în vedere că situaţia a fost declarată în mod transparent în Documentul Unic de Achiziţie European (DUAE) de către ... SRL (a se vedea priniscreen mai jos), fiind făcută referire la adresa nr. 13514/17.06.2022 emisă de beneficiar. facem precizarea, ca, intr-adevar a fost mentionata Adresa nr. 13514/17.06.2022 emisa de către ... Cluj-Napoca, insa nu a fost declarat in mod transparent documentul constatator nr. 2079/31.01.2022, astfel: 1. In cadrul ofertei depusa iniţial nu a fost ataşata Adresa indicata (nr. 13514/17.06.2022.). In DUAE iniţial este menţionat "că neincadrarea in prevederile articolului 167 alin . (1) lit. g) din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice confirmata de beneficiar prin Pagina 30 din 50

adresa nr 13514/17.06.2022. Aţi luat măsuri pentru a demonstra fiabilitatea dumneavoastră („autocorectare')?DA. Descriere: Societatea SC ... SRL este intr-o continua dezvoltare motiv pentru care speţa mai sus mentionata a oferit o experienţa unica a cărui rezultat nu se incadreaza 167 alin. (1) lit. (g) din Legea 98/2016 forma actualizata, aspect confirmat si de beneficiar prin adresa nr 13514/17.06.2022. Pe tot acest parcurs am depus eforturi, s-au cautat soluţii pentru continuarea proiectului. Astfel pentru evitarea acestor situatii ne implicam in analiza ofertei financiarea a executantului lucrărilor cand societatea participa la lucrări de tip proiectare si execuţie dupa livrarea listelor de cantitaii". S-a făcut referire la aceasta Adresa 13514/17.06,2022 emisa de către ... Ciuj-Napoca, insa nu a fost ataşata; Este important de retinut faptul că în conţinutul DUAE, în Partea III: Motive de excludere, pa. C: Motive legate de insolvenţă, conflicte de interes sau abateri profesionale. S.C. ... S.R.L. nu a menţionat existenţa acestui certificat constatator nr» 2079/31.01.2022, deşi a cunoscut existenţa lui încă din data de 31.01.2022, iar data deschiderii ofertelor pentru prezenta procedura a fost 05.10.2023; s-a facut referire la o Adresa si nu la un Document Constatator avand in vedere ca la rubrica aferenta este mentionat in mod clar "încetare anticipata} daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”. Contrar celor reținute de achizitoare, modul de completare a formularului DUAE de către operatorul economic nu putea atrage respingerea ofertei, fiind o măsură disproporționată raportat la informațiile cunoscute autorității. Într-adevăr, rolul menționării documentului constatator în DUAE este tocmai acela de a permite autorității a face propria ei verificare relativ la situațiile relevate prin intermediul respectivelor înscrisuri. În cazul analizat, însă, autoritatea contractantă nu a fost privată de o astfel de cercetare, câtă vreme, pe de o parte, operatorul economic a făcut referiri la adresa nr. 13514/17.06.2022, emisă de ... Cluj, iar pe de altă parte, ținând seama de faptul că, prin intermediul SEAP, autoritatea contractantă a luat cunoștință de existența documentului constatator a cărui omisiune din DUAE este reproșată operatorului economic. În plus, operatorul economic, cum a explicat și în contestație, a considerat că, dată fiind adresa mai sus referită, nu se află în situațiile care să fie declarate în DUAE la rubrica ”motive de excludere”. Astfel fiind, Consiliul va trece în continuare la analiza documentului constatator în discuție care a atras excluderea operatorului economic, achizitoarea apreciind că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Analizând

conținutul

documentului

constatator

nr. 2079/31.01.2022, Consiliul constată că autoritatea emitentă, ... Cluj- Napoca, a specificat următoarele: 7. Contractul a fost îndeplinit in mod corespunzător: • DA; ® NU; Daca NU, Motivaţie/motivaţii: a) Abateri de la cantitatea si calitatea lucrărilor contractate: NU ESTE CAZUL b) Executantul nu a executat nicio obligaţie în termenul prevăzut în Contractul nr. 15999/26.07.2021- încălcarea clauzei 19.3 coroborat cu dispoziţiile prevăzute în clauza 17.1 si 34.1 din contract. c) Abateri de la respectarea normelor de securitate si sănătatea muncii, PSI, legislaţia de proiective a mediului: NU ESTE CAZUL d) Altele: NU ESTE CAZUL e) Eventuale litigii si modul lor de soluţionare: f) Rezilierea contractului:  DA; NU; Pagina 31 din 50

8. Situaţia de fapt şi de drept care au condus la necesitatea rezilierii contractului Netransmiterea programului de execuţie în termenul stabilit prin contract, respectiv până la data de 15.09.2021. Încălcarea clauzei 17.1 în termen de 30 de zile de la data de începere, antreprenorul va transmite Supervizorului, spre analiză şi acceptare, un Program de Execuţie detaliat al întregului Contract (...) Nu a fost elaborat proiectul tehnic în termen de 3 luni de la ordinul de începere, aşa cum a fost asumat prin oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului, respectiv până la data de 16.11.2021. încălcarea clauzei 19.3 lit. a) în termenul specificat (e) în Acordul Contractual, calculat de la data de începere, Antreprenorul va elabora proiectul tehnic, inclusiv documentaţia tehnică pentru autorizarea executării lucrărilor de construire necesară pentru lucrările permanente, la nivelul de calitate specificat în Lege şi în Contract şi îi va transmite Supervizorului spre revizuire şi/sau aprobare în conformitate cu prevederile subclauzei 19.2 (...) 9. Aspecte privind derularea contractului: Prin adresa nr. 28190/30.12.2021, Autoritatea contractantă a transmis Antreprenorului, Notificare în temeiul clauzei 63.1.a, de încălcare a contractului, solicitând acestuia să depună la Supervizor spre aprobare proiectul tehnic si toate documentele necesare, până la data de 15.01.2022, în temeiul clauzei 19.2 din contract, având în vedere că Ordinul de începere a fost emis la data de 16.08.2021 iar termenul de finalizare şi predare a expirat la data de 16.11.2021. Antreprenorul nu a depus proiectul tehnic. 10. Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autoritatii contractante pe perioada derulării contractului: Costuri cu derularea procedurii de achiziţie achitate de către beneficiar societăţii ce a asigurat consultanţă în atribuirea contractului. Costuri asumate prin încheierea contractului încheiat cu Supervizorul. Costuri pentru realizarea unei eventuale proceduri de atribuire. Neîndeplinirea contractului a dus la întârzieri de aproximativ 1 (unu) an în derularea Proiectului "Modernizare Infrastructură Educaţională "HOIA". Alte costuri. Având în vedere neîndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate de către Antreprenor, Autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună execuţie. Urmare solicitărilor de clarificări ale autorității contractante (8457/29.12.2023), odată cu documentul constatator amintit, a fost depusă adresa nr. 13514/17.06.2022 din partea ... Cluj-Napoca, în care s-au menționat următoarele: 2. Documentele constatatoare nr. 2078/31.01.2022 şi 2079/31.01.2022, emise de către ... Cluj-Napoca, referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin Acordul Contractual nr. 15999/26.07.2021; In scopul clarificării condiţiilor de încetare ale Acordului contractual nr. 15999/26.07.2021, prin prezenta, arătăm următoarele: a) Nerealizarea executării obligaţiilor izvorâte din Acordul Contractual nr. 15999/26.07.2021 de către ASOCIEREA ... S.R.L. (lider) - ... S.R.L. („Antreprenorul"), prin ... S.R.L, nu se încadrează în ipoteza prevăzută de dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) teza întâi din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. b) Având în vedere buna colaborare dintre părţi, Beneficiarul rămâne deschis faţă de Asociere şi faţă de membrii asocierii, pentru orice alte colaborări viitoare. În urma analizării celor de mai sus, comisia de evaluare a concluzionat următoarele: În condiţiile în care S.C. ... S.R.L. era nemulţumită de cele conţinute de Documentul Constatator nr. 2079/31.01.2022, se putea prevala de dispoziţiile art. 166 alin. (4) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (3) pot fi contestate potrivii Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare coroborate cu cele ale art. 1 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care prevăd că: Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un aci administrativ sau prin nesolutionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzală. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public. Or, neuzând de normele legale invocate anterior, în concordanţă cu art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, (...) este evident că S.C. ... S.R.L. nu şi-a demonstrat credibilitatea/nevinovăţia privind neindeplinirea obligaţiilor contractuale izvorâte din Contractul nr. 15999/26.07.2021, fapt ce a condus la rezilierea contractului Pagina 32 din 50

conform Documentului constatator nr. 2079/31.01.2022, in care este precizat in mod clar (...) astfel că nu a putut combate cele menţionate în respectivul certificat constatator. Prin urmare, neexistând o hotărâre a unei instanţe de contencios administrativ competente care să fi dispus anularea acestui act, face ca el (Documentului constatator nr. 2079/31.01.2022) să continue să producă efecte. (...) Prin urmare, neexistând o hotărâre a unei instanţe de contecios administrativ competente care să fi dispus anularea acestui act, face ca el (Documentul constatator nr. 2079/31.01.2022) să continue să producă efecte. Faţă de cele evocate, este evidentă incidenţa dispoziţiilor: - art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. care stabilesc: Autoritatea contractanta exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordul ui-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract., plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabil" precum şi de cele ale alin. (8) al aceluiaşi articol, potrivit cărora: „în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale. cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/ executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. " (...) facem precizarea ca Adresa 13514/17.06.2022, unde este menţionat "In scopul clarificării condiţiilor de încetare ale Acordului contractual nr. 15999/26,07.2021, prin prezenta, ar citam armatoarele: a.f.a.a) Nerealizarea executării obligaţiilor izvorâte din Acordul Contractual nr. 15999/26.07.2021 de către ASOCIEREA ... S.R.L. (lider) - ... S.R.L (..Antreprenorul"), prin ... S.R.L, nu se incadreaza în ipoteza prevăzută de dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) teza întâi din Lezea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. a.f.a.b) Având in vedere buna colaborare dintre părți Beneficiarul ramâne deschis fata de Asociere și fata de membrii asocierii, pentru orice alte colaborări viitoare" NU reprezintă un "aspect care determină incidenţa dispoziţiilor art. 171 din Legea nr. 98/2016 care instutuie excepţia de la măsura excluderii din procedura de atribuire atunci când operatorul economic îşi demonstrează credibilitatea (fiabilitatea), confirmată în speţă de însuşi emitentul documentului constatator avand in vedere, ca Documentul Constatator este existent in SEAP, iar prin publicarea în SEAP, documentele constatatoare intră în circuitul civil şi îşi produc efectele pentru care au fost întocmite, NU se identifica in SEAP, ca fiind un Document constatator" acesta fiind in vigoare. Avand in vedere prevederile art. 171 din Legea 98/2016 "Art 171. - (1) Orice operator economic aflat in oricare dintre situatiile prevăzute la art. 164 si 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care sa arate cu masurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-si demonstra in concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere." cat si Răspunsul la solicitarea de clarificari insotit de folder - Documente ...e - unit, pentru S.C. ... S.R.L, nu s-au prezentat dovezi legale concrete, care sa arate ca masurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-si demonstra in concret credibilitatea prin raportare in motivele de excludere. Documentele constatatoare sunt calificate de lege ca acte administrative, iar până la desfiinţarea lor de către instanţă, acestea se bucură de prezumţia de legalitate. Împotriva unui document constatator negativ se poate formula cerere de suspendare a efectelor sale, până la soluţionarea fondului litigiului, respectiv până o instanţă va stabili legalitatea sau nelegalitatea conţinutului documentului constatator. Nu s-a făcut dovada legală a suspendării efectelor sale. Documentul constatator produce efecte şi îndeplineşte condiţiile cumulative prevăzute de art. 166 alin. (8) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin HG nr. 395/2016. în mai multe speţe publicate pe site-ul http://anap.gov.ro/ al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice se precizează cum se interpretează îndeplinirea condiţiilor cumulative, prevăzute într-un document constatator. Astfel, în speţa 758 publicată în Biblioteca de speţe, se menţionează: Pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire, în temeiul art. 167 alin, (1) lit: g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie: - fie să-şi fi încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune, încheiat anterior; - fie să-şi fi încălcat în mod repetat obligaţiile principale ce-i Pagina 33 din 50

reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune, încheiat anterior: şi, în acelaşi timp respectivele încălcări să fi condus: - fie la încetarea anticipată a respectivului contract, - fie la plata de daune-interese, - fie la alte sancţiuni comparabile cu una dintre cele două susmenţionate.". Aceste precizări se regăsesc şi în alte speţe publicate în Biblioteca de speţe, printre care speţele 171, 135, 243, 1051. 13/54 - De asemenea, autoritatea contractantă subliniază că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale într-un contract dc achiziţii publice, este sancţionată de legislaţie, dacă se îndeplinesc condiţiile cumulative, indiferent de obiectul contactului sau valoarea acestuia. (…) Adresa fiind contradictorie cu Documentul Constatator nr. 2079/31.01.2022, in care este precizat in mod clar "Contractul a fost îndeplinit in mod corespunzător: □ DA; X NU; j)Rezilierea contractului: X DA; -NU; Executantul nu a executat nicio obligaţie in termenul prevăzut in Contractul nr. 15999/26.07.2021- incalcarea clauzei 19,3 coroborat cu dispoziţiile prevăzute in clauza 17.1 si 34A din contract.",... "Antreprenorul nu a depus proiectul tehnic. . . "Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autoritatii contractante pe perioada derulării contractului: Costuri cu derularea procedurii de achiziţie achitate de către beneficiar societatii ce a asigurat consultanta in atribuirea contractului. Costuri asumate prin încheierea contractului încheiat cu SupervizoruL Costuri pentru realizarea unei eventuale proceduri de atribuire. Neindeplinirea contractului a dus la întârzieri de aproximativ l(unu) an in derularea Proiectului "Modernizare Infrastructura Educaționala "HOIA Alte costuri. Nerespectarea obligaţiilor contractuale de către un operator economic reglementată ia art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, cat si de Decizia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE), pronunţată în Cauza C- 465/11, la pct. 29, se precizează: „(...) în consecinţa, nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională". Din Adresa 13514/17.06.2022, nu reiese ca ofertantul a furnizat dovezi care sa arate ca masurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-si demonstra in concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, ci, prin aceasta Adresa, Beneficiarul mentioneaza caincetarea Acordului Cntractual nr. 15999/26.07.2021, nu se incadreaza in ipoteza prevăzută de dispoziţiile art. 167 alin, (1) lit. g) teza intai din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cal si faptul ca exista o buna colaborare intre parti, ne fiind o adresa care sa demonstreze credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Nu s-au prezentat dovezi concrete pentru a se demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Faptul ca printr-o Adresa, Beneficiarul considera ca operatorul economic, chiar daca si-a incalcat in mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau in cadrul unui contract de achiziţii publice, incheiat anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipata a respectivului contract, nu se incadreaza in prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) teza intai din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, NU substituie prevederile legale - art, 167 alin. (1) lit. g) teza intai din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, si nici Documentul Constatator din SEAP. document care nu este nici Anulat, nici Suspendat. Dispoziţiile art. 171 din Legea nr. 98/2016 sunt incidente in cauza, întrucât prin răspunsul la solicitarea de clarificari nu s-a dovedii in mod concret, credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, nu a furnizat dovezi de o maniera credibila, care sa înlăture faptele imputate de documentul constatator in discuţie, nu s-a prezentat o hotarare judecătoreasca avand ca obiect suspendarea sau anularea documentului constatator in discuţie, nu s-a prezentat un răspuns referitor la solicitarea de a furniza dovezi privind eventualele masuri de remediere adoptate cu privire la laptele imputate de documentul constatator in discuţie. Ofertantul se regaseste in ipoteza de excludere prevăzută de art. 167, alin. 1, lit, g din Legea nr.98/2016, respectiv nu si-a îndeplinit obligaţiile- asumate printr-un contract de achiziţie publica anterior, fapt ce a dus 1a rezilierea contractului si la crearea de prejudicii beneficiarului, fara sa ofere dovezi si argumente care sa înlăture ipoteza de excludere. (...) Documentul constatator produce efecte şi îndeplineşte condiţiile cumulative prevăzute de art. 166 alin. (8) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin HG nr. 395/2016. in mai multe speţe publicate pe site-ul http://anap.gov.ro/ al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice se precizează cum se interpretează îndeplinirea condiţiilor cumulative, prevăzute într-un document constatator. Astfel, în speţa 758 publicată în Biblioteca de speţe, se menţionează: „Pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie: - fie să-şi fi încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de Pagina 34 din 50

concesiune, încheiat anterior; -fie să-şi fi încălcat în mod repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune, încheiat anterior; şi, în acelaşi timp respectivele încălcări să fi condus: - fie la încetarea anticipată a respectivului contract. - fie la plata de daune-interese, - fie la alte sancţiuni comparabile cu una dintre cele două susmenţionate.". Aceste precizări se regăsesc şi în alte speţe publicate în Biblioteca de speţe, printre care speţele 171. 135, 243, 1051. 13/54 - De asemenea, autoritatea contractantă subliniază că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale într-un contract de achiziţii publice, este sancţionată de legislaţie, dacă se îndeplinesc condiţiile cumulative, indiferent de obiectul contractului sau valoarea acestuia. (...) Autoritatea contractanta a evaluat documentul depus alaturi de răspunsul la solicitarea de clarificari, respectiv Adresa nr. 13514/17.06.2022, si nu a făcut dovada, in conformitate cu prevederile art. 171, alin. (3), tinand seama de gravitatea ne îndeplinirii obligaţiilor ce ii reveneau in cadrul Contractului nr. 15999/26.07.2021, fapt ce a condus la rezilierea acestui contract, abaterii avute in vedere, ca masurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-si demonstra in concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere S.C. ... S.R.L. nu a precizat ca acest certificat a fost contestat in instanta si nici soluţia definitiva data de instanta. În temeiul art. 167, alin. (1), lit. g), art. 169 si art. 171 alin. 5 lit. b) din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice si avand la baza documentele mai sus enumerate, comisia de evaluare respinge operatorul economic S.C. ... S.R.L. deoarece nu si-a respectat obligaţiile ce ii reveneau in cadrul contractului nr. 15999/26.07.2021, fapt ce a condus la rezilierea acestui contract. Prin adresa nr. 8457/29.12.2023, comisia de evaluare a solicitat in temeiul art. 171* alin. din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice prezentarea de dovezi care sa arate ca masurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea in concret a credibilităţii prin raportare la motivele de excludere. Răspunsul la solicitarea de clarificari a fost analizat de către comisia de evaluare in temeiul art. 171 alin. 3 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Astfel, asa cum s-a detaliat mai sus, prin dovezile/justificările pe care operatorul economic le-a furnizat nu a putut demonstra in concret credibilitatea sa prin raportare la motivele de excludere, deoarece ele nu se refera la efectuarea de către operatorul economic a oricărei plaţi sau la asumarea de către acesta a obligaţiei de plata a despăgubirilor in ceea ce priveşte prejudiciile cauzate ... Cluj- Napoca in cadrul contractului, fapt ce a condus la rezilierea acestui contract. Răspuns neconcludent. În contextul celor mai sus reliefate, este de amintit că, în cuprinsul deciziei civile nr. 3583/25.09.2017, a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a reținut, în referire la interpretarea art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, similar art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, că enumerarea din conținutul acestei norme nu vizează necesitatea identificării prejudiciului ca element al faptei de încălcare gravă a obligațiilor principale care îi reveneau operatorului ofertant în cadrul unui contract de achiziții publice sau al unui contract sectorial, ci și încetarea anticipată a respectivului contract, aspect care rezultă inclusiv din ambele reglementări, atât din OUG nr. 34/2016, cât și din Legea nr. 99/2016, astfel încât nu era necesară sau esențială pentru legalitatea respingerii ofertei ca inacceptabilă precizarea de către autoritatea contractantă a prejudiciului în sumă absolută suferit prin încetarea anticipată a acordurilor-cadru, ci din perspectiva certitudinii producerii daunelor suferite de autoritate urmare a încetării anticipate a respectivului contract (...). Aceeași Curte de Apel, în interpretarea acelorași dispoziții legale, a reținut în decizia nr. 391/25.01.2018 următoarele: Procedând la interpretarea gramaticală și teleologică a prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, curtea reține că efectele/urmările încălcărilor la care se referă textul de lege menționat anterior sunt prevăzute în mod alternativ, iar nu în mod cumulativ. Astfel, din interpretarea gramaticală a prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, curtea reține că utilizarea conjuncției ”sau” indică necesitatea de a alege între două sau mai multe alternative, respectiv încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, pentru Pagina 35 din 50

a se putea dispune excluderea din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru a unui operator economic. În aceste condiții, curtea reține că sunt întrunite cerințele prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, în situația în care nerespectarea gravă sau repetată a obligațiilor contractuale asumate printr-un contract de achiziție publică, latto sensu, a avut ca urmare oricare dintre consecințele juridice prevăzute cu titlu exemplificativ de legiuitor, respectiv încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. În decizia nr. 3134/C1/3414 din 18.12.2018, Consiliul a reținut următoarele: Referitor la critica contestatorului cu privire la faptul că în documentul constatator nu există prejudicii, Consiliul nu o poate reține în soluționare având în vedere faptul că legislația în domeniu atât cea națională cât și cea comunitară s-a modificat în sensul că în cadrul noilor reglementări legiuitorul are în vedere o „încălcare gravă” chiar „neregulile minore” repetate care pot arunca asupra fiabilității unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui și care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune- interese sau alte sancțiuni comparabile, și nu de o „abatere gravă” însoțită de existența unui „prejudiciu grav”. Este evident că, în condițiile în care neexecutarea contractului in cauză a condus la rezilierea lui, acest fapt a fost de natură să producă grave prejudicii autorității contractante, aceasta fiind în situația de a achiziționa serviciile de care avea nevoie prin organizarea unei noi proceduri de achiziție publică. În aceste condiții Consiliul apreciază că decizia autorității contractante de a respinge oferta contestatorului este legală și temeinică. Acest raționament se regăsește și în decizia nr. 15/2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. Astfel cum a reținut și Curtea de Apel București, în Decizia nr. 4407/2015, raportat la Directiva 18/2004/CE în Secțiunea 2 a Capitolului VII la art. 45 – Situația personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) sunt enumerate criteriile care pot conduce la excluderea ofertanților dintr-o procedură. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica”. În speța C-465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. care a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Polonia) privind interpretarea art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) și cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE, Curtea a arătat următoarele: - noțiunea „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă; - constatarea existentei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză; - reglementarea națională [din legea poloneză] impune autorității contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanțe care „sunt imputabile" acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunțat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziții publice anterior; - noțiunea „motive imputabile" este foarte largă și poate cuprinde situații care depășesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau neglijență de o anumită gravitate din partea sa [...] noțiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noțiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză. (…) Faptul că nerespectarea obligațiilor asumate de prestatorul SC … SRL a condus nu doar la calcularea de simple penalități, ci chiar la rezilierea celor 3 contracte demonstrează gravitatea abaterilor acestui operator economic în relația contractuală cu Primăria Municipiului …, abateri pe care autoritatea contractantă … urmărește, în mod corect și întemeiat, să le evite în contractul ce face obiectul prezentei proceduri de atribuire. Analizând documentul constatator Consiliul constată următoarele: Pagina 36 din 50

(…) În mod evident că legiuitorul a prezumat a fi suficiente pentru ca operatorul să își dovedească credibilitatea, însă în speță, contestatorul atât în fața comisiei de evaluare a menționat doar faptul că a formulat acțiune în anulare a respectivului document, acțiune care a fost respinsă în mod definitiv și irevocabil. Fără a întreprinde alte demersuri în dovedirea credibilității prin adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete și adecvate la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea, contestatorul a încălcat astfel prevederilor art. 249 cpc „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Potrivit art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; iar potrivit art. 171 alin. (1) și (2) din acleșai act normativ (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. Sub acest aspect, relevantă este decizia Curții Europene de Justiție, în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, în care s-au statuat următoarele: 26 Această posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziție publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți. În special, cauza facultativă de excludere menționată la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (101) al acestei directive are la bază un element esențial al relației dintre ofertantul câștigător și autoritatea contractantă, și anume fiabilitatea ofertantului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 29 și 30). 27 Stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, Pagina 37 din 50

C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 30 și 32). Astfel, acest principiu impune ca autoritatea contractantă să examineze și să aprecieze ea însăși faptele. În această privință, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 32 din concluziile sale, din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 reiese că neregula săvârșită de ofertant trebuie să fi fost suficient de gravă pentru a justifica, din perspectiva principiului proporționalității, rezilierea contractului. 28 Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorități contractante de a rezilia un contract de achiziții publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24, referitor la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente acestui contract de achiziții publice. 29 Revine astfel autorității contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior. În această privință, ea trebuie să examineze, în mod diligent și imparțial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, și având în vedere principiul proporționalității, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficiențe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerințe de fond care îi revenea în cadrul contractului menționat, deficiențele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză. (…) 34 În plus, revine CNAIR sarcina să aprecieze dacă, prin neinformarea sa cu privire la rezilierea contractului nr. 1, ATE nr. 2 nu cumva a adoptat un comportament prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (h) din Directiva 2014/24. Astfel, după cum a arătat în esență domnul avocat general la punctul 53 din concluziile sale, această dispoziție cuprinde atât un comportament activ, precum o falsificare, cât și o omisiune, din moment ce comunicarea de informații false este, în aceeași măsură ca disimularea unor informații adevărate, susceptibilă să aibă un impact asupra deciziei luate de autoritatea contractantă. 35 Această interpretare este de altfel confirmată de articolul 57 alineatul (5) al doilea paragraf din Directiva 2014/24, potrivit căruia, „[î]n cursul procedurii, autoritățile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatul (4)”. (…) 37 În sfârșit, în cazul în care constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (g) sau (h) din Directiva 2014/24, autoritatea contractantă trebuie, pentru a respecta prevederile articolului 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea operatorului economic în cauză să furnizeze dovezi care să ateste că măsurile corective pe care acesta din urmă le-a luat sunt suficiente pentru a evita repetarea neregularității aflate la originea rezilierii contractului de achiziții publice anterior și că, prin urmare, acestea sunt de natură să demonstreze fiabilitatea sa în pofida existenței unei cauze facultative de excludere relevante. Dispozițiile a căror aplicare se urmărește stabilesc dreptul de apreciere al autorității contractante în ceea ce privește măsura Pagina 38 din 50

excluderii, aceasta fiind singura responsabilă pentru modul de atribuire al contractului, în aplicarea principiului asumării răspunderii. Ca efect al principiului asumării răspunderii, autoritatea contractantă este cea abilitată să analizeze dovezile depuse și să stabilească dacă sunt suficiente pentru a permite menținerea ofertantului în procedură. În sensul celor de mai sus a conchis și Curtea de Apel București, Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, în Decizia sa nr. 259 din 11 iunie 2019, vizând o speță referitoare la aplicarea prevederilor similare din Legea nr. 99/2016, în care a reținut, între altele: Tot legiuitorul a stabilit o situaţie de excepţie de la aplicarea acestor dispoziţii imperative, respectiv cea prevăzută de art. 184 din Legea nr. 99/2016, excepţie potrivit căreia entitatea contractantă "nu exclude din procedura de atribuire un operator aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177 , 178 şi 180 care atrag excluderea din procedură atunci când consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii". Insă, stabilirea incidenţei acestei situaţii de excepţie este lăsată la aprecierea autoritătii contractante, aspect în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, comisiei de evaluare din cadrul entităţii contractante revenindu-i sarcina de a stabili dacă, prin documentele depuse, ofertantul demonstrează, în concret, credibilitatea sa. Aşadar, operatorul economic aflat într-una din situaţiile de excludere trebuie să prezinte dovezi suficiente, de natură a demonstra în concret şi a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa. Prin urmare, dispoziţiile invocate de reclamantă instituie, pe de o parte, posibilitatea operatorului economic aflat într-una din situaţiile de excludere, de a aduce dovezi concrete pentru a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa, pe de altă parte, dreptul autorităţii contractante de a aprecia suficienţa acestor dovezi. Aşadar, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiilor prevăzute la art.180 (şi în lipsa unei hotărâri definitive de stabilire a interdicţiei de participare la procedură), autoritatea contractantă fiind singura responsabilă pentru modul de atribuire a contractului, în aplicarea principiului asumării răspunderii; Dispoziţiile enunţate stabilesc dreptul de apreciere al autorităţii contractante în ceea ce priveşte măsura excluderii, în situaţia concretă din speţă, şi, atâta timp cât acest drept de apreciere se exercită în limitele impuse de lege şi cu respectarea principiilor de atribuire a contractelor de achiziţii, nu poate fi apreciat ca abuziv. Ca efect al principiului asumării răspunderii, autoritatea contractantă este entitatea abilitată să analizeze dovezile depuse şi să stabilească dacă sunt suficiente pentru a permite menţinerea ofertantului în procedură, Consiliul sau instanţa având doar menirea de a verifica exercitarea dreptului de apreciere fără depăşirea limitelor sale. Revenind la speță, se constată că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 8457/29.12.2023, a solicitat asocierii, în baza art. 171 din Legea 98/2016, să furnizeze dovezi care să arate măsurile luate față de dcumentele constatatoare menționate, pentru a își demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, prevăzute prin Lege. Singura măsură pentru demonstrarea credibilității înaintată de ofertantă a fost cea de prezentare a adresei prin care beneficiarul care a emis documentul constatator a menționat că a) Nerealizarea executării obligaţiilor izvorâte din Acordul Contractual nr. 15999/26.07.2021 de către ASOCIEREA ... S.R.L. (lider) - ... S.R.L. („Antreprenorul"), prin ... S.R.L, nu se încadrează în ipoteza prevăzută de dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) teza întâi din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. b) Având în vedere buna colaborare dintre părţi, Beneficiarul rămâne deschis faţă de Asociere şi faţă de membrii asocierii, pentru orice alte colaborări viitoare. Pagina 39 din 50

Or, colaborarea bună între un anumit beneficiar și operatorul economic, ulterior emiterii documentului constatator, nu poate echivala unei măsuri de demonstrare a credibilității, în sensul dispozițiilor legale, fiind dreptul beneficiarului să intre în relații contractuale cu un operator economic pentru care anterior a emis un document constatator. Câtă vreme documentul constatator nu a fost anulat sau efectele lui nu au fost suspendate, Comuna ... și-a exercitat propriul său dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, în sensul că, ulterior primirii informațiilor legate de documentele constatatoare publicate, a apreciat că nu există o relație de încredere, astfel încât să intre într-o relație contractuală cu operatorul economic. Prin urmare, a decis excluderea acestuia. Față de considerentele reținute, Consiliul constată că, în aplicarea corectă a legii, autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, stabilind că se impune măsura excluderii din procedură a operatorului economic, asumându-și răspunderea pentru soluția adoptată. Fiind singura în măsură să aprecieze oportunitatea menținerii în procedură a unui operator economic aflat în această situație, Consiliul nu poate interveni, decât în măsura în care dispozițiile legale au fost încălcate, ceea ce nu este cazul în speță. Nici prin intermediul contestației, ulterior comunicării motivului extrem de detaliat de respingere a ofertei, autoarea contestației nu a făcut vreo dovadă în sensul art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Cum s-a arătat anterior, simpla acceptare a continuării relațiilor contractuale de către beneficiarul ... Cluj-Napoca cu ... SRL nu poate constitui o măsură în sensul celor de mai sus care să formeze convingerea organizatoarei procedurii, Comuna ..., să intre într-o relație contractuală de încredere cu asocierea ofertantă. Raportat la situația factuală și de drept expusă, Consiliul constată a fi nefondate criticile formulate de ... SRL vizavi de primul motiv de respingere a ofertei. Pagina 40 din 50

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei asocierii ..., în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 703/08.02.2024, Consiliul constată că au fost reținute următoarele: Analiza răspuns solicitări clarificari

2.2.: Prin răspunsul la solicitarea de clarificari 2.2 s-au prezentat urmatoarele documente; Acte Structi - unit - Adresa (fara număr) din partea S.C. ... S.R.L., către UAT ..., Document constatator nr. 12677 din data de 22.03.20231 înaintarea care Tribunalul Tulcea, printscreen de pe portalul Tribunalului Tulcea, DUAE revizuit al S.C. ... S.R.L.. S-au analizat documentele depuse prin răspunsul la solicitarea de clarificari, Adresa fara nr. transmisa de către S.C. ... S.R.L., către Comuna ...; Documentul Constatator nr. 12677/22.03.2023; înaintarea către Tribunalul Tulcea, Print screen portal just, DUAE ... revizuit. In urma analizaţii documentelor mai sus mentionate, facem urmatoarele precizări: In continutul DUAE depus iniţial in cadrul prezentei proceduri. în Partea III: Motive de excludere, pct. C: Motive legate de insolvenfă, conflicte de interes sau abateri profesionale, încetare anticipata, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile - NU, societatea ... S.R.L. nu a menţionat existenţa acestui certificat constatator nr. 12677/22.03.2023, bifand: „NU". în legătură cu acest aspect, autoritatea contractantă apreciază că, prin DUAE depus iniţial, semnat, datat si asumat, ... S.R.L. a declarat în mod fals" pe proprie răspundere că nu se află în situaţia de excludere de la capitolul C, deoarece a bifat răspunsul „NU". (...) Prin răspunsul la solicitarea de clarificari, recunoaşte existenţa acestui document constatator, fără a prezenta documente din care să reiasă că acesta a fost suspendat sau anulat. Prin urmare, ca urmare a contestării sale, nu se modifică efectele acestuia între părţi, în măsura în care nu a fost suspendată executarea lui. Separat de atacarea şi anularea Documentului Constatator nr. 12677/22.03.2023, având în vedere aplicarea regimului Legii contenciosului administrativ, ... putea, de asemenea să introducă o cerere de suspendare a efectelor documentului constatator negativ, insa acest demers nu a fost înaintat, iar in susţinerea celor menţionate, sunt documentele transmise de către ... ataşate Adresei Răspuns transmisa către Comuna ... judeţul Calarasi. (...) Documentul constatator este un act administrativ ce are caracter executoriu dacă nu a fost suspendat de instanţă, astfel că dispoziţiile acestuia produc efecte din momentul efectuării lui. De asemenea, documentele constatatoare, pe care autoritatea contractantă este obligată să ie emită, sunt considerate acte administrative ce prezintă o situaţie de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informaţii cu privire la capacitatea unui ofertant de a-şi îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorităţii contractante. Fiind vorba de un act administrativ unilateral, acesta, potrivit legii contenciosului administrativ, se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituic fundamentul caracterului executoriu. Suspendarea efectelor actului administrativ poate fi dispusă de instanţa de judecată în condiţiile reglementate de art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004. Astfel asa cum am meniionat anterior, comisia are in vedere ca Documentul constataor in discuţie are prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, iar neexistenţa unei hotărâri din partea instanţei de contencios administrativ competente prin care să fie anulat, în tot sau în parte, face ca acesta să continue să producă efecte. (...) Demersul autoritatii contractante de a solicita clarificari referitoare la Documentul constatator nr. 12677/22.03.2023. prin prezentarea ele dovezi care sa arate ca masurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea in concret a credibilităţii prin raportare la motivele de excludere, este consecinţa aplicarii cu prioritate a principiului proporţionalitatii, care impune ca actele institutiilor sa nu depaseasca limitele a ceea ce este adecvat si necesar in scopul realizarii obiectivelor urmărite, ințelegandu-se ca, in cazul in care este posibila o alegere intre mai multe masuri adecvate, trebuie sa se recurgă la cea mai puţin constrangatoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporţionate in raport cu scopurile urmărite. Procedând la verificarea tuturor informaţiilor transmise de ..., se arata ca, societatea nu si-a îndeplinit, in mod corespunzător, nicio obligaţie contractuala izvorata din Contractul nr. 27203/22/06/2022. astfel, argumentam conform Documentului constatator nr. 12677/22.03.2023: ... 6. Contractul a fost îndeplinit in mod corespunzător Pagina 41 din 50

□ Da X Nu (…) Fata de afirmaţia: "In ipoteza în care veţi aprecia ca fiind incidente dispoziţiile art. 167 din Legea nr. 98/2016 cu privire la acest operator economic care are calitatea de terţ susţinător, vă solicităm să faceţi aplicarea prevederilor art. 183 alin. (2) din legea achiziţiilor publice care obligă autoritatea contractantă să solicite înlocuirea terndui susţinător aflat într-o situaţie de excludere facem menţiunea ca in prezenta procedura, pentru Asocierea S.C. ... S.R.L (lider asociere); S.C. ... S.R.L. (asociat 1); S.C. ... S.R.L. (asociat 2); S.C. ... S.R.L. (asociat 3), cu (...) s-au aplicat deja prevederile art: 183 alin. (2) din legea achiziţiilor publice care obliga autoritatea contractanta să solicite înlocuirea terţului susţinător aflat într-o situaţie de excludere. Astfel, terțul susținător ... ...E SRL a fost înlocuit cu ... SRL. (...) Potrivit prevederilor art. 183 (2) Daca tertul/tertli nu indeplineste/indepUnesc criteriile relevante privind capacitatea sau se incadreaza in unul dintre motivele de excludere prevăzute la art 164, 165 si 167, autoritatea contractanta solicita, o singura data

, ca operatorul economic sa inlocuiasca teriul/tertii sustinator/sustinatori fara ca acest aspect sa aduca atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)., in cadrul prezentei proceduri, pentru ofertantul Asocierea S.C, ... S.R.L (lider asociere); S.C. ... S.R.L. (asociat 1); S.C. ... S.R.L. (asociat 2); S.C. ... S.R.L. (asociat 3). autoritatea contractanta a solicitat, o singura data, ca operatorul economic sa inlocuiasca tertul/tertii susiinator/sustinatori fara ca acest aspect sa aduca atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). Fata de cele mai sus precizate, se are in vedere ca nu exista o hotărâre definitivă de anulare şi/sau suspendare a documentului constatator, si se apreciaza ca fiind incidente dispoziţiile art. 167 din Legea nr. 98/2016 cu privire la ... S.R.L. care are calitatea de terţ al Asocierii S.C. ... S.R.L. & ... S.R.L. & ... S.RL. & S.C. ... S.R.L. Răspuns neconcludent. În ceea ce privește motivele legate de documentul constatator, respectiv lipsa menționării documentului constatator în formularul DUAE și existența unei situații de excludere conform art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, rămân valabile cele mai sus reținute în motivarea primului motiv de respingere. Astfel, fiind dreptul de apreciere al autorității contractante, față de situația descrisă, au fost aplicate corect dispozițiile legale amintite. De altfel, Consiliul constată că nu este combătută prin contestație măsura excluderii operatorului economic pentru existența documentului constatator amintit, ci refuzul autorității contractante de a accepta înlocuirea terțului susținător. Vizavi de posibilitatea înlocuirii mai multor subcontractanți/terți susținători, este de amintit decizia nr. 2854/C4/2852, 2873 din 23.12.2021, în care s-au reținut, între altele: Prin urmare, Consiliul reține că aspectele de nelegalitate invocate de contestatoare, respectiv posibilitatea înlocuirii o singură dată a unui anumit subcontractant, verificarea motivelor de excludere și capacitatea tehnică sau profesională analizate de către CNAIR în raport de cei trei subcontractanți inițial declarați în cadrul ofertei, nu subzistă, subcontractanții fiind înlocuiți o singură dată, iar în cadrul documentelor depuse la autoritate sunt și documentele subcontractanților inițiali, aceștia îndeplinind condițiile la momentul depunerii ofertelor. În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia dispozițiile legale limitează oricum posibilitatea de înlocuire la un singur subcontractant o singură dată, în baza unei singure cereri venite din partea autorității, Consiliul reține că o astfel de interpretare a legii încalcă principiul proporționalității. Astfel, nu se poate pune semnul egalității între o procedură complexă, cum este cea de față, care necesită mulți subcontractanți de specialitate, și o procedură simplă, unde este necesară, în funcție de fiecare operator participanți, un număr ai mic de subcontractanți, sensul legii fiind acela că un subcontractant numit pentru o anumită lucrare se face o singură dată, judecata Pagina 42 din 50

unicității înlocuirii raportându-se la lucrările realizate/serviciile prestate de acel subcontractant. De pildă, dacă în acest contract sunt necesari subcontractanți pe lucrări de cale ferată, arheologie, anumite servicii de proiectare specială, subcontractanții numiți pentru fiecare dintre aceste lucrări pot fi înlocuiți o singură dată, legea nelimitând această posibilitate a înlocuirii la unul singur. De asemenea, în Speţa ANAP nr. 1176 publicată la data de 27.01.2023 https://achizitiipublice.gov.rO/questions/view/145/1176, invocată în decizia Consiliului nr. 460/C9/165 din 23.02.2024, s-au specificat următoarele: Prin urmare, apreciem că în etapa verificării informaţiilor declarate iniţial în DUAE, înlocuirea subcontractantului se poate realiza la solicitarea ofertantului în măsura în care acest lucru nu produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, respectiv în măsura în care înlocuirea nu generează niciun fel de modificare în privinţa elementelor propunerii tehnice şi propunerii financiare ale ofertei, iar noul subcontractant îndeplineşte toate criteriile de calificare corespunzătoare calităţii sale în procedură. În final, precizăm că, având în vedere scopul DUAE, după întocmirea clasamentului, în etapa solicitării documentelor în susţinerea DUAE, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare şi neîncadrarea în motivele de excludere, în ipoteza înlocuirii subcontractantului, nu mai este necesară depunerea unui DUAE revizuit al ofertantului, acesta urmând a depune direct documentele sale de calificare, precum şi pe cele ale noului subcontractant." Așadar, atât Consiliul, cât și ANAP, au apreciat că dispozițiile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 trebuie interpretate în sensul permiterii înlocuirii unui subcontractant o singură dată, nu în sensul dat de achizitoare de a se permite o singură dată ca un ofertant să înlocuiască doar un singur subcontract, chiar și în situația în care mai mulți subcontractanți nu îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, cum este cazul în speță. Față de cele expuse, se impunea ca autoritatea contractantă să dea curs cererii asocierii și să îi permită înlocuirea subcontractantului ... SRL, criticile contestatoarei fiind întemeiate. În ceea ce privește cel de-al treilea motiv de respingere a ofertei asocierii ..., în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 703/08.02.2024, Consiliul constată că au fost reținute următoarele: Analiza răspuns solicitări clarificări 2.3.: Prin răspunsul la solicitarea de clarificări 2.3 s- au prezentat urmatoarele documente: Acte EM PRIME - unit In urma evaluarii documentelor prezentate, se poate considera ca S.C. E.M PRIME CONSTRUCT S.R.L. a demonstrat concret credibilitatea; din documentele prezentate nu se reflecta îndeplinirea cumulativa a condiţiilor de la art. 167 alin. 1, lit. g) din legea nr. 98/2016. Răspuns concludent. In alta ordine de idei, tot fata de răspunsul la solicitarea de clarificari, aducem urmatoarele menţiuni: In urma răspunsului transmis ca urmare a solicitării de clarificări nr. 8457/29.12.2023, nu se regăseşte ataşat şi formularul DUAE revizuit, pentru: ... S.R.L. (...) iar ... CIF: 40786374 - Tert si subcontractant, a depus DUAE revizuit dar fara sa tina seama de faptul ca tertul ... ... S.R.L. CIF: RO 14947358, a fost înlocuit: (...) Nu s-a ținut seama de faptul ca tertul ... ... S.R.L. CIF: RO 14947358, a fost înlocuit, in cadrul răspunsului transmis, aşa cum este specificat în Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, conform căreia: Situaţiile în care sunt identificate inadvertenţe de forma cu privire la DUAE prezentat în cadrul ofertei/solicitării de participare şi care au condus la clarificarea unor informaţii, obligă la transmiterea de către ofertanţi/candidaţi a unui DUAE revizuit". Pagina 43 din 50

"în lipsa transmiterii unui DUAE revizuit, devin aplicabile prevederile ari. 134 alin. (5) din HG. nr. 395/2016 respectiv ale art. 140 alin. (4) din PLG. nr. 394/2016, respectiva oferta va fi considerată inacceptabilă." Nu s-au prezentat clarificările si sub forma unui DUAE revizuit, aşa cum prevede legislaţia in domeniul achiziţiilor publice, prin Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Prin solicitarea de clarificari s-au solicitat clarificări cu privire la modalitatea de îndeplinire a unor cerinţe [pe baza informaţiilor prezentate în formularul DUAE iniţial, în urma analizării acestuia în conformitate cu articolul 132 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016], de natură să reflecte situaţia de fapt a ofertantului în cauză cu privire la experienţa sa similară şi, în consecinţă, de a permite constatarea cerinţei de calificare ca fiind îndeplinită. în această ordine de idei, autoritatea contractantă menţionează că, informaţiile care au făcut obiectul solicitării de clarificări intră în categoria inadvertenţelor de formă, prin prisma capacităţii lor de a reflecta situaţia de fapt a ofertantului cu privire la experienţa sa similară şi nu informaţii suplimentare, care exced cerinţelor minime de calificare. Autoritatea contractantă consideră că, acceptarea răspunsului la solicitările de clarificări fara prezentarea unui DUAE revizuit ar însemna, pe de o parte, o încălcare a principiului tratamentului egal şi nediscriminatoriu prevăzut la ari. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, prin crearea unui avantaj faţă de ceilalţi operatori economici participanţi la procedură, care au înţeles în mod corect modul de prezentare a informaţiilor, iar pe de altă parte, o nesocotire din partea comisiei de evaluare a dispoziţiilor articolului 49 din acelaşi act normativ. Situaţiile în care sunt identificate neclare cu privire la DUAE prezentat în cadrul ofertei/solicitării de participare, şi care au condus la clarificarea unor informaţii, obligă ia transmiterea de către ofertanţi/candidaţi, a unui DUAE revizuit. în lipsa transmiterii unui DUAE revizuit, devin aplicabile prevederile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 respectiv ale art. 140 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016, respectiva oferta va fi considerată inacceptabilă (...). In lipsa transmiterii unui DUAE revizuit, devin aplicabile prevederile art. 134 alin. (5) din H.G, nr. 395/2016 respectiv ale art. 140 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016, respectiva oferta va fi considerată inacceptabilă - conform Notificare privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale Fata de aceste aspecte, Comisia de evaluare constata ca ofertantul a prezentat o oferta (la faza evaluarii informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îi însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare) inacceptabila, inadmisibila, şi respinge oferta conform art. 137 alin. (1) din H.G. 395/2016, avand in vedere legislaţia in vigoare, mai exact in conformitate cu: (...) În privința celor reținute de autoritatea contractantă, Consiliul observă a fi judicioase cele susținute prin contestație: În primul rând subliniem faptul că nu a existat din partea autorităţii contractante nicio solicitare adresată subscrisei în ceea ce priveşte redepunerea formularelor. În al doilea rând, nu există nicio dispoziţie legală în materie, nici în Legea 98/2016, nici în Anexa la Normele metodologice de aplicare a Legii 98/2016 care să prevadă sancţiunea inacceptabilităţii ofertei într-o astfel de situaţie, însăşi autoritatea contractantă făcând referire la o simplă notificare ANAP document ce nu poate fi asimilat unui act normativ. În al treilea rând excluderea unui ofertant în baza unor constatări pur formale, în ciuda faptului că legea prevede posibilitatea solicitării de clarificări oricând pe parcursul procedurii pentru stabilirea concretă a realităţii documentelor suport DUAE, încalcă principiul proporţionalităţii. Măsura respingerii ofertei pentru lipsa formularului DUAE revizuit este o măsură disproporționată, raportat la rolul acestui formular, care este o declarație pe proprie răspundere, precum și la documentele depuse pentru terțul susținător. Dacă aprecia că este necesară și depunerea documentului revizuit, ulterior înlocuirii terțului susținător, autoritatea contractantă trebuia să solicite expres acest înscris operatorului economic, nu să ia această măsură extremă a respingerii ofertei. Cum a arătat și contestatoarea Interpretarea dată de către CJUE principiului proporţionalităţii a fost în sensul că acest principiu "impune ca actele instituţiilor sa nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite; Pagina 44 din 50

înţelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sâ fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite". Aceasta deoarece, "în cazurile în care termenii unei oferte şi circumstanţele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are, probabil, o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat, în principiu este contrară cerinţelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă oferta fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o ofertă în aceste condiţii riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituţiei în exercitarea acestei puteri”. În acelaşi sens, în Cauza C157/96 CJUE a reţinut că "Măsurile luate de instituţii nu trebuie sâ depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite; în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite”. Decizia autorităţii contractante de a respinge oferta subscrisei ca urmare a nedepuneri documentelor DUAE în care să figureze noul terţ susţinător este în mod evident rezultatul unui formalism excesiv, fiind contrară principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice în condiţiile în care, redepunerea unor astfel de documente de încadrează în prevederile art. 209 din Legea 98/2016. Așadar, în mod nelegal, a fost reținut acest motiv de respingere a ofertei asocierii. În considerarea celor prezentate, dat fiind că primul motiv de respingere a fost corect reținut de autoritatea contractantă o măsură de dispunere a reevaluării ofertei asocierii ... SRL – ... SRL – ... SRL – ... SRL, pentru celelalte două motive, este de prisos, caracterul neconform și inacceptabil al ofertei neputând fi modificat. Trecând în continuare la analiza criticilor aduse ofertei desemnate câștigătoare, aparținând asocierii ..., Consiliul constată că sunt aduse în discuție două motive pentru care se consideră că oferta trebuia respinsă, respectiv: caracterul inacceptabil al ofertei declarate câştigătoare din perspectiva nedepunerii răspunsului la solicitarea de clarificări semnat cu semnătură electronică extinsă; caracterul inacceptabil al ofertei declarate câştigătoare din perspectiva nerespectării documentaţiei de atribuire privind documentele prin care să fie dovedită experiența experților. Cu privire la nedepunerea răspunsului la solicitarea de clarificări privind prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei şi a garanţiei de participare semnat cu semnătură electronică extinsă, Consiliul reține că, prin contestație, s-au invocat următoarele dispoziții din normele metodlogioce aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016: - art. 104 alin. (1): „Autoritatea contractantă aplică procedura simplificată prin mijloace electronice, situaţie în care numai operatorii economici înregistraţi în SEAP pot depune ofertă"; - art. 104 alin. (3): „Prevederile paragrafelor 1-3 din prezenta secţiune se aplică în mod corespunzător, în funcţie de forma de aplicare a procedurii simplificate"; - art. 60 alin. (1): „Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare"; - art. 62 alin. (1): „în cazul în care, în scopul verificării conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor clarificări/completări, atât solicitarea, cât şi răspunsul ofertantului se transmit în SEAP în format electronic, semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat"; Pagina 45 din 50

- art. 123 alin. (1): „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, în condiţiile art. 57 alin. (4) din Lege”; - art. 137 alin. (1): „Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme"; - art. 137 alin. (2) lit. j): „în condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat". Prin documentaţia de atribuire, respectiv fişa de date - la secţiunea IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, autoritatea contractantă a formulat următoarele cerinţe: Documentele precizate mai sus, respectiv fișierele încărcate în SEAP, vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă a reprezentantului legal/ împuternicit al ofertantului. Se reține că, prin adresa nr. 663/06.02.2024, autoritatea contractantă a solicitat asocierii ...: Solicitarea nr. 1: Avand in vedere cerintele din fisa de date privind semnarea documentelor depuse cu semnatura electronica, respectiv: cap. III.1.6.a) Garantie de participare - Documentul de plată va fi incarcat în SEAP, semnat cu semnatura electonică până la data limita de depunere a Ofertelor si totodata cap. IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei - DUAE completat cu informatiile aferente operatorului economic participant la procedura de atribuire, documentele de calificare, propunerea tehnica și propunerea financiara vor fi transmise in format electronic/prin mijloace electronice. [...] Documentele precizate mai sus, respectiv fisierele incarcate in SEAP vor fi semnate cu semnatura electronica extinsa a reprezentantului legal/imputernicit al ofertantului, cat si raspunsul la solicitarea privind prelungirea perioadei de valabilitate a ofertelor si a garantiei de participare, incarcat de catre societatea dumneavoastra in SEAP, respectiv SCN1131503/00093] raspuns clarificare.rar, comisia constata ca documentele depuse nu au fost semnate cu semnatura electronica extinsa. Va rugam sa ne retransmiteti documentele privind prelungirea valabilitatii ofertei cat si prelungirea garantiei de participare, semnate cu semnatura electronica extinsa. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a susținut că Având în vedere că toate Documentele de calificare, toate documentele Propunerii tehnice, toate documentele Ofertei financiare, toate răspunsurile la solicitările de clarificari, pana la răspunsul in cauza, au fost depuse semnate cu semnătură electronica cu extensia .p7s., bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii, s-a făcut dovada clara ca ofertantul deţine semnătură electronica extinsa, valabila, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un. furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii. Ataşarea la răspunsul de clarificării a documentelor privind prelungirea valabilitatii ofertei cat si prelungirea garanţiei de participare, semnate cu semnătură electronica extinsa este sustinuta de art. 135, alin. 3 Articolul 135 (1) in condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (2) In cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condiţiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (3) In sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Legea sancţionează lipsa semnăturii electronice extinse cu respingerea ofertei în cauză, însă legiuitorul nu a intenţionat ca această situaţie de respingere a ofertelor să devină un motiv pur formalist de respingere a ofertelor şi nici să încurajeze un comportament discreţionar şi abuziv al autorităţilor contractante. Altfel nu ar fi prevăzut în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a solicita clarificări pentru a lămuri toate aspectele neclare, înainte de a ajunge la sancţiunea respingerii. Argumentaţia este susţinută de practica CNSC, a instanţelor naţionale şi de jurisprudenţa europeană. Practica instanţelor de judecată este în sensul că „reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte Pagina 46 din 50

evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta." Ofertanţilor trebuie sa li se acorde dreptul de a-si demonstra conformitatea ofertelor lor, asa cum s-a procedat si in cazul ofertantului Contestatar in derularea prezentei proceduri, iar depunerea ulterioara a documentuor criticate, de data aceasta cu semnătură electronica extinsa, nu este, în sine, de natura a crea un avantaj. In concluzie: Referitor la interpretarea prevederilor art. 137, alin. (2), lit. j) din H.G. 395/2016 „In condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerata inacceptabila in urmatoarele situatii: j) oferta si documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat", coroborat cu prevederile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98 din 19 mai 2016 privind achiziţiile publice "ofertă - actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum şi alte documente stabilite prin documentaţia de atribuire", s-a luat in considerare legiuitorul face referire la oferta in integralitate, precum si documentele care o însoţesc ", or in cazul de fata nu sunt semnate cu semnătură electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat doar documentele privind prelungirea valabilitatii ofertei cat si prelungirea garanţiei de participare. La această interpretare se adaugă faptul că ofertantul a retransmis anexat răspunsului la solicitarea de clarifîcari, documentele privind prelungirea valabilitatii ofertei cat si prelungirea garanţiei de participare cu extensia .p7s, semnate electronic, fara a modifica oferta, documentele fiind identice cu cele depuse, in SEAP, la solicitarea iniţiala. Consiliul constată a fi circumscrisă dispozițiilor legale măsura luată de autoritatea contractantă, astfel cum s-a descris mai sus. O măsură de respingere a ofertei pentru nedepunerea documentelor privind prelungirea valabilității ofertei și a garanției de participare ar fi fost disproporționată, ținând seama de faptul că documentele aferente prelungirii au fost transmise și, ulterior, confirmate cu semnătură electronică extinsă. Prelungind perioada de valabilitate a ofertei și a garanției de participare, lipsa semnăturii electronice extinse în răspunsul dat în SEAP nu putea atrage respingerea ofertei. În aprecierea sa, Consiliul are în vedere faptul că, ulterior solicitării documentelor semnate electronic, acestea au fost depuse, așadar, lipsa respectivă a fost acoperită. Este evidentă existența unei omisiuni din partea ofertantului, dar și caracterul disproporționat al unei măsuri cum este cea propusă de contestatoare. Intenția clară a operatorului economic de a-și menține oferta în procedură rezulta în mod neechivoc din încărcarea documentelor, astfel că autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări suplimentare față de lipsa semnăturii electronice extinse, cum de altfel a și procedat. În plus, câtă vreme nu a existat un refuz clar din partea operatorului economic de a nu prelungi oferta și garanția de participare, o decizie de respingere ar fi fost disproporționată. Totodată, este de reținut că ofertanta a depus toate diligențele, astfel încât achizitoarea să intre în posesia documentului cuprinzând prelungirea ofertei și a garanției de participare, anterior expirării termenului acordat prin solicitarea de clarificări, aspect rezultat din transmiterea documentelor. Contrar susținerilor contestatoarei, solicitarea de noi clarificări în sensul prezentării documentelor cu semnătură electronică extinsă nu a Pagina 47 din 50

produs vreun avantaj incorect asocierii câștigătoare, în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire și nu a fost încălcat astfel principiul tratamentului egal, cum este definit în art. 2 din Legea nr. 98/2016, dat fiind că din toate demersurile ofertantei rezultă intenția clară de a-și menține oferta în procedură și de a transmite documente conforme. Cum a susținut și achizitoarea, dispozițiile legale sancționează nedepunerea ofertei şi a documentelor care o însoţesc cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, însă, în speță, este vorba despre un răspuns la o solicitare de clarificări care viza prelungirea ofertei și a garanției de participare și, în plus, a fost dovedită existența semnăturii electronice extinse, bazate pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Se constată astfel caracterul nefondat al criticilor mai sus cercetate. În ceea ce privește criticile aduse asocierii câștigătoare sub aspectul nerespectării documentaţiei de atribuire privind documentele prin care să fie dovedită experiența experților, Consiliul constată că, prin adresa nr. 7686/20.11.2023, autoritatea contractantă a solicitat asocierii următoarele: Solicitarea nr. 1: In urma accesarii SEAP in vederea completării factorilor de evaluare, s-a constatat de către Comisia de evaluare faptul ca in cadrul câmpului „Factori de evaluare" la factorul numărul 3. CAPACITATEA PROFESIONALA - ŞEF ECHIPĂ PROIECTARE - Inginer Reţele Edilitare este trecut domnul „Ing. ... - Experienţa mai mare de 7 proiecte. Documentele care atesta experienţa sunt ataşate in tehnic insa documentele care atesta experienţa, ataşate in cadrul propunerii tehnice sunt pentru domnul ...- Inginer proiectant - Reţele edilitare. Va rugam clarificaţi. Ofertanta a răspuns astfel: Referitor la solicitarea de clarificare nr 7686 din 20.11.2023 va comunicam urmatoarele: -dintr-o eroare materiala la factorii de evaluare sectiunea 3 a fost mentionat sef echipa proiectare Ing ... - mentionam ca in cadrul propunerii tehnice este desemnat ing ..., cu toate documentele care atesta experienta ceruta pentru sef echipa proiectare, inserate in cadrul ofertei tehnice. Consiliul reține că, prin caietul de sarcini, s-a solicitat, în cadrul factorilor de evaluare, următoarele: 1.2. CAPACITATEA PROFESIONALA - ŞEF ECHIPĂ PROIECTARE – inginer rețele edilitare Descriere: Componenta tehnica 2 - Capacitatea profesionala a şefului echipei de proiectare, evaluata prin experienţa exprimata in număr de proiecte similare la care a participat şeful echipei de proiectare desemnat, experienţa pe o poziţie in care a avut responsabilităţi şi sarcini de sef proiect/echipa de proiectare Algoritm de calcul: Pentru participarea şefului echipei de proiectare, absolvent de studii superioare (studii absolvite cu diploma de licenţa, diploma de absolvire sau echivalent) la realizarea unui număr de: a) pentru experienţa constând în implicarea între 2 - 4 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă ¼ din punctajul maxim alocat expertului respectiv —5% b) pentru experienţa constând în implicarea între 5-7 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă ½ din punctajul maxim alocat expertului respectiv - 10% c) pentru experienţa constând în implicarea in peste 7 proiecte o persoanei propuse se acordă punctajul maxim alocat expertului respectiv - 20%. Analizând propunerea tehnică a asocierii ... (folder tehnic proiectare), Consiliul constată că inginer proiectant rețele edilitare este nominalizat .... Pentru acesta au fost depuse documente în susținere: CV, diplomă de inginer, extras revisal, lista cu proiecte, recomandări. Pagina 48 din 50

Într-adevăr, în calitate de șef de proiect, a fost menționat Popa Ion, însă toate documentele au fost depuse pentru inginer ..., în domeniul solicitat. Având în vedere că șeful de proiect trebuia să fie inginer rețele edilitare și toate documentele pe baza cărora se acorda punctajul s-au aflat în propunerea tehnică depusă la data limită de depunere a ofertelor, în mod corect, autoritatea contractantă a solicitat clarificări vizavi de neconcordanța constatată și, de asemenea, în mod corect, a apreciat că suntem în prezența unui viciu de formă. Potrivit art. 134 alin. (7) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă. De asemenea, conform art. 135 alin. (1) din același act normativ În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (2) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condiţiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Documentele în susținerea experienței ca inginer rețele edilitare fiind depuse pentru ..., menționarea eronată a numelui persoanei care trebuia a fi punctată în cadrul factorilor de evaluare nu putea atrage respingerea ofertei. O astfel de măsură ar fi fost disproporționată prin raportare la situația existentă, respectiv depunerea până la data limită de depunere a ofertelor a documentelor care stăteau la baza acordării punctajului. Astfel fiind, se constată a fi nefondate criticile contestatoarei. Analiza actelor atacate ale autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului [art. 26 alin. (2) partea introductivă din legea remediilor și art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine autorității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de Pagina 49 din 50

elaborare a proceselor-verbale și a rapoartelor comisiei de evaluare, inclusiv în ceea ce privește concluziile verificărilor de ordin tehnic/financiar. Luând în considerare ansamblul considerentelor anterior expuse, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... SRL. În ceea ce privește solicitarea de plată a cheltuielilor determinate de soluționarea litigiului, aceasta urmează a fi respinsă, nefiind depuse înscrisuri pentru dovedirea cheltuielilor. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... SRL, în contradictoriu cu COMUNA .... Respinge solicitarea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...

Pagina 50 din 50