Decizie CNSC 78/2024

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 78/C5/3201 Data: 10.01.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 62130/14.11.2023, formulată de către asocierea PRODEXIMP SRL-AQUA PROCIV PROIECT SRL- AQUA SERV SRL, prin liderul asocierii PRODEXIMP SRL, cu sediul în municipiul Satu Mare, str. Gheorghe Doja nr. 3, județul Satu Mare înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J30/126/1996, având CUI RO8126900, împotriva procesului verbal nr. 4674/03.11.2023 privind evaluarea garanției de participare, emis de către COMUNA MAERIȘTE (PRIMĂRIA MAERIȘTE JUD. SĂLAJ), cu sediul în localitatea Maeriște, str. - nr. 208, județul Sălaj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări la obiectivul Înființare sistem de canalizare și racorduri în comuna Măeriște, județul Sălaj”, se solicită: - Admiterea contestației și anularea adresei nr. 4674/03.11.2023, reprezentând ”Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc” adresa comunicată la data de 03.11.2023, prin intermediul SEAP și anularea oricăror documente / înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia - Obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei contestatoarei în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Respinge ca prematură, contestația formulată de asocierea PRODEXIMP SRL-AQUA PROCIV PROIECT SRL- AQUA SERV SRL, în contradictoriu cu COMUNA MAERIȘTE, în calitate de autoritate contractantă Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 28 (douăzecișiopt) pagini. Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C5/.... Data: 10.01.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........., formulată de către ............. înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub ............, având ............., împotriva procesului verbal nr. 4674/03.11.2023 privind evaluarea garanției de participare, emis de către .............. cu sediul în localitatea ....... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, având ca obiect ..........., se solicită: - Admiterea contestației și anularea adresei nr. 4674/03.11.2023, reprezentând ”Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc” adresa comunicată la data de 03.11.2023, prin intermediul SEAP și anularea oricăror documente / înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia - Obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei contestatoarei în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ............... critică decizia autorității contractante prin care oferta depusă a fost declarată inacceptabilă. A. Chestiuni prealabile Pagina 1 din 27

1. Autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului având ca obiect Proiectare și execuție lucrări la obiectivul ...........", nr. anunț CN ..... 2. Contestatoarea a depus o ofertă admisibilă, dar prin evaluarea nelegală efectuată de comisia de evaluare, oferta sa a fost declarată inacceptabilă. 3. Astfel autoritatea contractantă în prezenta procedură a emis la data de 03.11.2023, adresa nr. 4674/03.11.2023, reprezentând „Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc” prin care oferta contestatoarei a fost declarată inacceptabilă. 4. Petenta susține că, prin modul de efectuare al evaluării i s-au creat mari prejudicii, considerând că justifică și dovedesc un interes legitim în a formula contestația. 5. Având în vedere art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care prevede că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi............ consideră că actul vătămător este adresa nr.1166/04.10.2018 prin care în mod eronat și cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, oferta sa a fost declarată neconformă și inacceptabilă. 6. Raportat la aceste aspecte, contestatoarea apreciază că justifică un interes născut, direct și actual în formularea prezentei contestații. B. Motivele de nelegalitate și netemeinicia a modului de evaluare a ofertei, precum și a adresei nr. 4674/03.11.2023, reprezentând ”Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc” sunt următoarele: 7. Prevederile Documentației de Atribuire Conform Documentației de atribuire, Fișa de Date a achiziției, autoritatea contractantă a menționat în cadrul cap. IV, pct. IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei că ofertanții au obligația de a „(...) În vederea completării DUAE - operatorii economici vor accesa documentul DUAE întocmit de autoritatea contractantă, după autentificare, direct pe SEAP. Comisia de evaluare va analiza și verifica fiecare ofertă din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, iar ulterior din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Operatorii economici vor transmite răspunsurile la clarificări și eventualele documente solicitate pe parcursul evaluării ofertelor prin intermediul SEAP (Secțiunea „SOLICITARI DE CLARIFICARE/ INTREBARI/COMUNICARI”), în format electronic semnate cu semnătură electronică, conform Legii nr.455/2001”. 8. Oferta .................. Pagina 2 din 27

............. a depus o ofertă conformă cu toate cerințele din Fișa de Date a achiziției, respectiv atât asociații cât și subcontractorii au redactat și semnat formularele solicitate (acordul de asociere, acordurile de subcontractare, împuternicirile etc) precum și formularele DUAE. 9. Clarificările solicitate de către Autoritatea contractantă Autoritatea contractantă în etapa de evaluare a garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc, prin adresa nr. 4237/03.10.2023, a solicitat mai multe clarificări privind aceste documente. Relevantă în prezenta contestație o au solicitările de clarificări de la punctele 4), 6), 7), 9), 10), 11), 12), 13), 14) și 15) prin care autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei să clarifice aspectele privind: - Menționarea în cadrul formularului DUAE a reprezentantului subcontractorului ............. atât a domnului ............. în calitate de reprezentat al petentei cât și a domnului ............. reprezentantul ofertantului ..............., iar în cazul unei erori să se prezinte un formular DUAE revizuit. - Clarificarea aspectelor privind semnătura existentă pe acordul de asociere, pe acordul de subcontractare și pe împuternicirile acordate de asociați și subcontractori ............. în vederea reprezentării în cadrul procedurii de atribuire. 10. Răspunsul .............. la această clarificare Contestatoarea raportat la aceste solicitări de clarificări a răspuns în termenul legal și a comunicat autorității contractante documentele solicitate astfel: 10.1.Cu privire la reprezentanții subcontractorului ............a arătat următoarele: ”Subcontractantul ............. participă la prezenta procedură atât pentru ............... astfel informațiile prezentate în DUAE sunt corecte”. 10.2.Cu privire la Clarificarea aspectelor privind semnătura existentă pe acordul de asociere, pe acordul de subcontractare și pe împuternicirile acordate de asociați și subcontractori .............. în vederea reprezentării în cadrul procedurii de atribuire a clarificat aspectele solicitate și totodată a redepus documentele solicitate semnate olograf, scanate, cu mențiunea conform cu originalul. 11. Clarificările solicitate de către autoritatea contractantă Ulterior transmiterii acestui Răspuns la clarificări autoritatea contractantă a revenit prin adresa nr. 4450/19.10.2023 cu o nouă solicitare de clarificări Relevanță în prezenta contestație o au solicitările de la pct. 3) și 4) prin care autoritatea contractantă a apreciat faptul că documentele prezentate - împuternicirile, acordul de asociere și acordurile de subcontractare nu sunt reale, nu sunt fizice, contestatoarea a recurs „la un tertip informatic” pentru a le prezenta în cadrul procedurii de achiziție și a solicitat prezentarea acestora în original la sediul său. 12. Răspunsul ............ la această clarificare Contestatoarea în calitate de lider al asocierii, pentru a elimina orice dubiu privind atât veridicitatea acestor documente și semnături Pagina 3 din 27

aplicate de asociați și subcontractori pe documentele prezentate în cadrul ofertei a solicitat acestora resemnarea documentelor cu semnătură electronică extinsă și a prezentat documentele semnat în acest mod autorității contractante în termenul stabilit. 13. Decizia de respingere a ofertei Autoritatea contractantă în urma evaluării acestor documente a apreciat că răspunsul petentei este neconcludent și a declarat oferta ca inacceptabilă. 14. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei 14.1. Referitor la primul motiv de inacceptabilitate, grevat pe faptul că nu a redepus un formular DUAE revizuit pentru subcontractorul .............. arătă următoarele: Contestatoarea arată că în cadrul platformei SEAP, atunci când un operator economic participă în calitate de subcontractant cu mai mulți ofertanți, acesta are posibilitatea redactării și completării unui singur formulat DUAE. Platforma SEAP nu oferă subcontractorului posibilitate de a completa pentru fiecare ofertant cu care participă la procedură un formular DUAE distinct, sens în care în formularul generat sunt menționați atât ofertanții cu care participă la procedură cât și reprezentanții ofertanților individual. Astfel, deoarece subcontractorul ..............., a participat atât cu petenta cât și cu celălalt ofertant la procedură, în formularul generat de platforma SEAP sunt menționați ambii ofertanți precum și ambii reprezentanți ai ofertanților. Prin solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a solicitat clarificarea acestei situații și redepunerea unui formular DUAE revizuit în situația unei erori. ............. prin răspunsul la clarificări a arătat faptul că nu există nici o eroare în completarea formularului DUAE și a explicat situația subcontractorului ................ Conform Normelor de redactare și completare a formularelor DUAE, ofertanții comunică formulare DUAE atunci când în cuprinsul formularului depus există și sunt constatate anumite inadvertențe de formă. Contestatoarea învederează că, deoarece subcontractorul a întocmit, conform posibilităților tehnice oferite de SEAP, un singur formular DUAE, nu sunt în situația unei inadvertențe de formă. Modificarea formularului DUAE și redepunerea sa ar atrage modificarea precum și intenția subcontractantului de a participa la procedură și cu celălalt ofertant. Astfel, deoarece în mod legal conform angajamentelor asumate de subcontractant, acesta participă cu ambii ofertanți la procedură, nu putea prezenta un DUAE revizuit în cuprinsul căruia să nu fie evidențiată participarea și reprezentantul celuilalt ofertant. În concluzie, ................. raportat la această participare a subcontractantului cu ambii ofertanți la procedură, a explicat autorității contractante, iar depunerea unui formular DUAE revizuit nu era necesară deoarece nu a existat nici o eroare de formă. Pagina 4 din 27

Totodată raportat la solicitarea de clarificări, contestatoarea a oferit un răspuns concludent, deoarece prin solicitarea de clarificări autoritatea contractantă a precizat faptul că „se va depune DUAE revizuit care va clarifica acest aspect”. Contestatoarea arată că din modul de formulare a solicitării de clarificări se poate lesne deduce că doar în situația în care aspectul privind persoana reprezentantului subcontractorului este eronat se va „depune DUAE revizuit care va clarifica acest aspect”. Raportat la solicitarea de clarificări și la explicațiile furnizate prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu era necesar depunerea unui formular DUAE revizuit deoarece clarificarea aspectelor sesizate - modul de participare și reprezentantul subcontractantului pentru fiecare ofertant s-a realizat prin explicațiile furnizate. Petenta arată că prin modul de evaluare a răspunsului la clarificări, se poate lesne constata că autoritatea contractantă încalcă principiul proporționalității și a tratamentului egal, dând dovadă de un formalism exagerat încercând prin orice mijloace eliminarea ofertei depuse de ............... din procedură. Mai mult, Analizând adresa nr. 4674/03.11.2023, reprezentând ”Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc” se poate constata că autoritatea contractantă nu poate indica un temei de drept privind inacceptabilitatea ofertei contestatoarei. Singurul motiv invocat este, „nedepunerea” unui formular DUAE revizuit, dar așa cum a arătat anterior, atât contestatoarea cât și subcontractantul nu au un temei legal și faptic de a modifica formularul DUAE depus și existent în SEAP. Contestatoarea arată că, în situația în care autoritatea contractantă constată că unul dintre subcontractanți nu îndeplinește cerințele de calificare și selecție avea obligația de a face aplicabilitatea prevederilor art. 174 din Legea nr. 98/2016 și nu se declară oferta inacceptabilă pentru motive nelegale și artificiale. 14.2. Referitor la al doilea motiv de inacceptabilitate, grevat pe faptul că nu a prezentat împuternicirile și alte documente semnate ” în original”, de către asociați și subcontractori ci cu semnătură electronică arătă următoarele: Conform mențiunilor din documentația de atribuire s-a prevăzut faptul că toate documentele prezentate în cadrul ofertei se vor prezenta în formă electronică semnată cu semnătură electronică. Contestatoarea conform discuțiilor și documentelor/împuternicirilor emise de asociați și subcontractori a prezentat în format electronic oferta și a semnat toate documentele cu semnătură electronică emisă de un furnizor autorizat. La momentul depunerii ofertei fiecare asociat și subcontractor a comunicat către liderul de asociere formularele întocmite semnate de reprezentanții legali. Conform principilor de drept, asupra înscrisurilor private, singura persoană

care

poate

contesta

și

ulterior

atrage Pagina 5 din 27

nevalabilitatea/neeficiența juridică a actului este doar persoana a cărei semnătură se prezumă a fi fost contrafăcută. La acest moment nici un asociat sau subcontractor nu a contestat documentele prezentate și/sau semnăturile aplicate pe aceste documente, sens în care autoritatea contractantă nu este în măsură a contesta aceste semnături și documente, în lipsa unor altor demersuri juridice. Similar cu situația anterioară, autoritatea contractantă a solicitat inițial prezentarea acordurilor de asociere, a acordurilor de subcontractare și a împuternicirilor semnat de asociați și subcontractori cu mențiunea conform cu originalul. Ulterior a solicitat prezentarea acestor documente semnate în original de fiecare reprezentant al asociaților și subcontractorilor. Contestatoarea pentru a elimina orice dubiu privind asumarea obligațiilor derivând din aceste documente, precum și a elimina orice dubiu privind semnarea efectivă de către aceștia a documentelor a prezent documentele resemnate încă o dată cu semnătură electronică extinsă. Autoritatea contractantă a apreciat răspunsul la clarificări ca fiind neconcludent, apreciind în esență faptul că documentele fizice semnate cu semnătură electronică extinsă nu au valoarea unui document olograf atâta timp cât este listat și nu stă în mediul electronic. Astfel prin ultimul paragraf din pag. 7 a adresei nr. 4674/03.11.2023, reprezentând „Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc”, autoritatea contractantă contrar prevederilor legale reține că ”cu alte cuvinte, în momentul în care este printat un document semnat electronic, el nu mai are valoarea unui document semnat ca și când ar fi fost semnat cu semnătură olografă, pentru că în momentul în care l-a printat, hârtia exhibă doar niște cifre și litere care nu pot confirma prin ele însele că documentul nu a fost modificat după aplicarea semnăturii electronice”. Așadar contestatoarea susține că, autoritatea contractantă în scopul de a declara oferta sa ca inacceptabilă încalcă prevederile legale și modul de utilizare a semnăturii electronice. ............... citează articolele 4, 5, 6, 7 și 8 din Legea nr. 455/2001, de unde rezultă că: - Un document semnat cu semnătură electronică are forța juridică și produce efecte juridice similare cu înscrisul sub semnătură privată. - Documentele în forma scrisă, solicitată ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, reprezintă un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii. Astfel, legiuitorul nu condiționează valabilitatea și veridicitatea documentelor semnate cu semnătură electronică doar atâta timp cât se Pagina 6 din 27

află în mediul „electronic” și totodată nu infirmă veridicitatea și valabilitatea actului în momentul printării și dobândirii caracterului fizic. Asociații și subcontractorii, prin resemnarea cu semnătură electronică a documentelor prezentate cu ocazia primului răspuns la clarificări pe care s-a aplicat mențiunea ”conform cu originalul” confirmă veridicitatea conținutului actului, inclusiv semnătura fizică aplicată pe acesta. În situația în care unul dintre asociați și subcontractori consideră că atât conținutul actului cât și semnăturile existente pe acesta nu sunt reale și nu au fost aplicate de acesta, nu semna și reconfirma atât conținutul și semnătura fizică aplicată pe aceste documente. Mai mult contestatoarea arată că, în situația în care autoritatea contractantă infirmă veridicitatea, valabilitatea și caracterul real al documentelor semnate cu semnătură electronică extinsă avea posibilitatea de a efectua verificări proprii, să facă aplicabilitatea prevederilor art. 8 din Legea nr. 455/2001 sau să formuleze alte demersuri legale inclusiv sesizarea organelor de urmărire penală pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de Codul Penal privind falsificarea unui înscris sub semnătură privată. Petenta susține că, în lipsa altor demersuri legale și în lipsa unor contestări a acestor documente din partea persoanelor care le-au semnat fizic și electronic, autoritatea contractantă nu este în măsură să constate că semnăturile electronice aplicate pe aceste documente nu sunt similare unei semnături olografe, actele sunt falsificate și acestea nu își produc efectele juridice. Prin modul de evaluare a răspunsului la clarificări, se poate constata că autoritatea contractantă încalcă principiul proporționalității și a tratamentului egal, dând dovadă de un formalism exagerat încercând prin orice mijloace eliminarea ofertei depuse de contestatoare din procedură. În concluzie, .............. arată că modul de evaluare a răspunsului la clarificări precum și a documentelor prezentate s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale, iar decizia autorității contractante de a declara oferta inacceptabilă este nelegală și nefondată.

Prin adresa nr. ............., înregistrată la CNSC cu nr. .................. ..... transmite punctul său de vedere cu privire la excepția tardivității solicitând respingerea acesteia pentru următoarele motive: Autoritatea contractantă pe cale de excepție, invocă excepția tardivității cu privire la constituirea și transmiterea cauțiunii către Consiliu, raportat la data limită de depunere a contestației. Astfel, în data de 03.11.2023 a fost încărcată în SEAP adresa nr. 4674/03.11.2023, reprezentând „Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc”. Raportat la această dată, data limită de contestare, conf. art. 8, alin. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, a fost data de 13.11.2023. Raportat la această dată, atât autoritatea contractantă cât și Consiliul au fost sesizați prin e-mail cu privire la depunerea contestației, aceasta înregistrându-se la sediul instituției autorității contractante în Pagina 7 din 27

ziua următoare, și, conform portalului CNSC, a înregistrata și la Consiliu tot în ziua următoare, având număr de înregistrare 62130 /14.11.2023 și nr. de dosar 3201/2023 spre soluționare la Completul 5. ............., a constatat faptul că contestatoarea, a depus în termen contestația, în conformitate cu prevederile art. 8, alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 actualizată coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. a) din același act normativ. Totodată, autoritatea contractantă consideră motivat faptul că, cauțiunea trebuia depusă în conformitate cu art. 611 din Legea nr. 101/2016 actualizată, alin. (1) „Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit a), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b." În aceste condiții, autoritatea contractantă consideră faptul că, cauțiunea constituită în conformitate cu art. 611 alin. (1), lit. b), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzuta la art. 17 alin.(1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, trebuia constituită în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, respectiv până cel târziu la data de 18.11.2023 inclusiv, respectiv 20.112023 inclusiv, datorita faptului ca data de 18.11.2023 reprezintă o zi nelucrătoare. Modul de calcul al zilelor/orelor este prevăzut în Legea nr. 98/2016 actualizată, respectiv art. 3 alin. (2): ”(2) Termenele prevăzute în cuprinsul prezentei legi se calculează conform următoarelor reguli: a) la calculul unui termen exprimat în zile, luni sau ani de la un anumit eveniment ori act sau acțiune, data la care se produce respectivul eveniment, act ori acțiune nu se ia în considerare; b) cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor lit. a) și d), termenul exprimat în zile începe să curgă la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei, ore a ultimei zile a termenului; c) cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor lit. a) și d), termenul exprimat în luni sau ani începe să curgă la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a zilei care reprezintă ziua din ultima lună sau an corespunzătoare zilei în care a început să curgă termenul; dacă, în cazul termenului exprimat în luni sau ani, în luna în care se încheie termenul nu există o zi corespunzătoare zilei în care a început să curgă termenul, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a lunii respective”. Pagina 8 din 27

Ori, în data de 16.11.2023, ................. a transmis pe e-mailul autorității contractante cauțiunea pentru dosarul 3201/14.11.2023, înregistrata la CEC în data de 16.11.2023 pentru suma de 220.000 lei, conform anexei întâmpinării, însă, această cauțiune nu a fost prezentată cu respectarea prevederilor art. 17 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 actualizată, și, până la data limită de 20.11.2023 nu a suplimentat cauțiunea în vederea soluționării de către Consiliu. În conformitate cu prevederile art. art. 17 alin. (1) lit. b), valoarea cauțiunii, raportata la valoarea estimata a achiziției de 35.957.939,22 lei, trebuia sa fie de 2% din aceasta valoare, dar nu mai mult de 2.000.000 lei, întrucât procedura se află în etapa de după depunerea ofertelor, respectiv în cuantum de 719.158,78 lei. Autoritatea contractantă susține că operatorul economic .............. nu a constituit cauțiunea conform prevederilor legale. Prin adresa nr. .........., înregistrată la Consiliu sub nr. ............... transmite documentul intitulat ”Completare” prin care întărește faptul că contestatoarea nu a depus în termen cauțiunea astfel: În materia legislației achizițiilor, așa cum este precizat în Legea nr. 98/2016, art. (2), sunt foarte bine și clar stabilite anumite principii în baza cărora au fost stabilite de legiuitor drepturile și obligațiile aplicabile instituțiilor și operatorilor economici implicați în procesul de atribuire a contractelor de achiziții publice, indiferent de natura lor: "(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) asumarea răspunderii." Autoritatea contractantă a început cu acest preambul, deoarece constată o discrepanță majoră în aplicarea acestor principii legale, precum și în aplicarea regulilor stabilite de legiuitor, în speță cele stabilite prin Legea nr. 101/2016 actualizată, privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Referitor la dosarul 3201/C5/2023, prin care se judeca contestația depusă de ..............., în contradictoriu cu ..............., din .............. având ca referință investiția mai sus amintită, autoritatea contractantă dorește să învedereze Consiliului aspectele stabilite de legiuitor cu privire la soluționarea prezentei contestații, aspecte care observă că nu sunt luate în considerare. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016 actualizată, sunt doua mari excepții care pot fi invocate cu privire la nesoluționarea contestațiilor pe fond, și anume : - sesizarea în termenul maxim legal al consiliului, termen, care în această speță este stabilit prin articolul 8, alin. (1) lit. a) , respectiv 10 Pagina 9 din 27

zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal. Raportat la acest aspect, contestatoarea a sesizat în termenul legal consiliul, acesta fiind sesizat în ultima zi în care se putea depune contestația, respectiv data de 13.11.2023, și a fost înregistrată la registratura consiliului în data de 14.11.2023, având numărul de înregistrare 62130; - constituirea cauțiunii în termenul maxim legal stabilit prin art. 611, alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 actualizată " (1) Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 26 alin (1) din Legea nr. 101 /2016: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. În data de 03.11.2023 , autoritatea contractantă a încărcat în SEAP adresa nr. 4674/03.11.2023, reprezentând „Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc” . Raportat la aceasta dată, data limită de contestare, respectiv de sesizare a consiliului, conf. art. 8, alin. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, a fost data de 13.11.2023 inclusiv. Atât autoritatea contractantă cât și Consiliul au fost sesizați prin e-mail cu privire la depunerea contestației, aceasta înregistrându-se la sediul instituției autorității contractante în ziua următoare, și, conform portalului CNSC, a fost înregistrată și la Consiliu tot în ziua următoare, având număr de înregistrare 62130 /14.11.2023, și nr. de dosar 3201/2023 spre soluționare la Completul 5. .................constată astfel faptul că, contestatoarea a depus în termen contestația, în conformitate cu prevederile art. 8, alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 actualizată coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. a) din același act normativ. Totodată, autoritatea contractantă consideră motivat faptul că, cauțiunea trebuia depusă în conformitate cu art. 611 din Legea nr. 101/2016 actualizată, alin. (1) „Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta Pagina 10 din 27

este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b”. În aceste condiții, consideră faptul că, cauțiunea constituită în conformitate cu art. 611 alin.(1) lit. b), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin.(1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, trebuia constituită în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, respectiv până cel târziu la data de 18.11.2023 inclusiv , respectiv 20.11.2023 inclusiv, datorită faptului că data de 18.11.2023 și 19.11.2023 reprezintă zile nelucrătoare. Modul de calcul al zilelor/orelor este prevăzut în Legea nr. 98/2016 actualizată, respectiv art. 3 alin. (2) coroborate cu prevederile art. 5 alin (1) și (2) din Legea nr. 101/2016 actualizată: (2) Termenele prevăzute în cuprinsul prezentei legi se calculează conform următoarelor reguli: a) la calculul unui termen exprimat în zile, luni sau ani de la un anumit eveniment ori act sau acțiune, data la care se produce respectivul eveniment, act ori acțiune nu se ia în considerare; b) cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor lit. a) și d), termenul exprimat în zile începe să curgă la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; c) cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor lit. a) și d), termenul exprimat în luni sau ani începe să curgă la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a zilei care reprezintă ziua din ultima lună sau an corespunzătoare zilei în care a început să curgă termenul; dacă, în cazul termenului exprimat în luni sau ani, în luna în care se încheie termenul nu există o zi corespunzătoare zilei în care a început să curgă termenul, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a lunii respective; d) dacă ultima zi a unui termen exprimat în zile, luni sau ani este o zi de sărbătoare legală, duminică sau sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare; e) la calculul unui termen exprimat în zile lucrătoare se aplică în mod corespunzător dispozițiile lit. a), b) și d), cu deosebirea că zilele nelucrătoare din cadrul termenului nu se iau în considerare. (1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Pagina 11 din 27

În data de 16.11.2023, SC PRODEXIMP SRL a transmis pe e-mailul autorității contractante cauțiunea pt. dosarul 3201/14.11.2023, înregistrată la CEC în data de 16.11.2023 pentru suma de 220.000 lei, însă, această cauțiune nu a fost prezentată cu respectarea prevederilor art. 17 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 actualizată, și, până la data limită de 20.11.2023 nu a suplimentat cauțiunea, în vederea soluționării de către Consiliu. În conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) lit. b), valoarea cauțiunii, raportată la valoarea estimată a achiziției de 35.957.939,22 lei, trebuia să fie de 2% din această valoare, dar nu mai mult de 2.000.000 lei, întrucât procedura se afla în etapa de după depunerea ofertelor, respectiv în cuantum de 719.158,78 lei ori operatorul economic PRODEXIMP SRL nu a constituit cauțiunea conform prevederilor legale.

Însă, urmărind progresul analizării contestației pe portalul instituției CNSC, autoritatea contractantă a constatat că în data de 22.11.2023, prin adresa nr. 64179, Consiliul a solicitat către contestatoare completarea cauțiunii, fapt la care contestatoarea s-a conformat și a transmis completarea în data de 23.11.2023. Având în vedere aceste aspecte, nu înțelege exact în baza cărui act normativ a fost solicitată această completare, deoarece termenele prevăzute de legiuitor sunt clare cu privire la termenul maxim de stabilire a cauțiunii precum și cuantumul acesteia. Așadar, contestatoarea a constitut o cauțiune în termen, însă această cauțiune nu a fost in cuantumul stabilit de legiuitor, cu toate că, contestatoarea a știut clar să aplice corect celălalt aspect, respectiv cel referitor la termenul maxim în care poate fi sesizat consiliul, însă nu și prevederea prind cuantumul cauțiunii. Aplicarea Legii nr. 101/2016 este guvernată de același principiu ca orice lege din această țară, și anume principiul „nemo censetur ignorare legem", care înseamnă că „nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii". Așadar, necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii nu exonerează contestatoarea de aplicabilitatea acesteia. Autoritatea contractantă susține că în prezenta cauză se constată clar faptul că ..........., în calitate de lider de asociere a formulat și înaintat Consiliului contestația în data de 13.11.2023, fiind înregistrată la Consiliu în data de 14.11 2023, având totodată obligația de a constitui cauțiunea cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare la data sesizării Consiliului, și redate mai sus, respectiv în 5 zile de la data sesizării organismului administrativ-jurisdicțional, adică CNSC. Față de normele reproduse anterior, în vigoare și prezumate absolut a fi cunoscute de . .............., acesta era debitorul obligației legale de a constitui, în termen de maximum 5 zile de la sesizarea consiliului, o cauțiune de 2% din valoarea estimată a contractului, în limita pragurilor impuse de legiuitor și raportat la valoarea estimată a investiției, în speță, în cuantum de 719.158,784 RON. În pofida acestei obligații, societatea a formulat contestația la data de 13.11.2023 fără să constituie cauțiunea necesară, ea nefiind constituită și probată în integralitatea ei în cele 5 zile. Termenul de 5 zile fiind un termen de decădere, respectarea acestuia nu este lăsată la aprecierea contestatoarei. Termenele de decădere, așa cum sunt definite de noul Cod Civil, art. 2548, alin. (1), nu Pagina 12 din 27

sunt supuse suspendării și întreruperii, decât dacă prin lege nu se dispune altfel, ori, prin Legea nr. 101/2016 actualizată, nu se dispune altfel. Autoritatea contractantă arată că, contestatoarea era datoare să manifeste o diligență în îndeplinirea în termenul legal a obligațiilor care îi reveneau, astfel încât Consiliul să primească în acel termen dovada constituirii integrale a cauțiunii, chiar dacă nu prin depunerea directă a ei la registratura Consiliului, atunci prin transmiterea acesteia prin transmiterea la numerele de fax/adresa de e-mail puse la dispoziție și prin expedierea originalului cu serviciul poștal. Expirând astfel termenul fixat de legiuitor pentru constituirea cauțiunii, Consiliul are obligația de a reține culpa contestatoarei, și consideră că are obligația de a face aplicarea dispozițiilor imperative ale art. 61 1 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora contestația va fi respinsă în cazul în care contestatoarea nu prezintă dovada constituirii cauțiunii în termenul și cuantumul stabilit de legiuitor. Consideră astfel că, atâta timp cât contestatoarea nu s-a conformat prevederilor legale imperative de constituire a cauțiunii, contestația depusă de ............. nu poate fi soluționată pe fond, fapt pentru care, în conformitate cu dispozițiile art. 611 din Legea nr. 101/2016, Consiliul are obligația de a respinge contestația formulată de ......, în contradictoriu cu ......., în calitate de autoritatea contractantă, pentru neconstituirea cauțiunii. Raportat la cele descrise anterior, și așa cum reiese din actul normativ amintit, în speță art. 611 din Legea nr. 101/2016 actualizată, alin. (1), contestatoarea nu a constituit în termenul legal cauțiunea, drept urmare, contestația depusă nu îndeplinește criteriile legale de a fi analizată pe fond, fapt pentru care autoritatea contractantă nu va prezenta un punct de vedere privind fondul cauzei. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, înregistrat la CNSC cu nr................ a transmis documentul numit ”concluzii scrise” prin care reiterează solicitările din contestație astfel: A. Referitor la excepția inadmisibilității contestației, solicită respingerea pentru următoarele considerente 1. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă nu formulează apărări față de aspectele care au stat la baza declarării ofertei contestatoarei ca inacceptabile. 2. Autoritatea contractantă, invocă doar inadmisibilitatea contestației prin raportare la faptul că petenta a completat cauțiunea prevăzută de art. 61 1 din Legea nr. 101/2016, peste termenul de 5 zile. 3. Contestatoarea arată că în practica constantă atât a Consiliului cât și a Curților de Apel, s-a statuat faptul că părțile litigante, au posibilitatea de a completa cauțiunea la cererea Consiliului, până la momentul soluționării Contestației. 4. Astfel inadmisibilitatea contestației se va analiza la momentul soluționării contestației. 5. Scopul cauțiunii este de a asigura autoritatea contractantă, că în cazul suportării unor prejudiciu ca urmare a contestației aceasta are posibilitatea de a recupera aceste prejudicii din aceste sume blocate. Pagina 13 din 27

6. În concluzie, contestatoarea a constituit cauțiunea în cuantumul prevăzut de art. 61 1 din Legea nr. 101/2016, iar autoritatea contractantă este asigurată că în cazul suportării unor prejudiciu ca urmare a contestației, are posibilitatea de a recupera aceste prejudicii din sume consemnate. 7. Posibilitatea completării cauțiunii peste termenul de 5 zile a fost statuat în mod constat atât de către Consiliului cât și a Curților de Apel, iar în acest sens indică hotărârea intermediară nr. 3/22.03.2023, pronunțată în Dosarul nr. ............ de către Curtea de Apel Cluj. B. Motivele de nelegalitate și netemeinicia a modului de evaluare a ofertei, precum și a adresei nr. 4674/03.11.2023, reprezentând „Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc” sunt următoarele: 8. Prevederile Documentației de Atribuire Conform Documentației de Atribuire, Fișa de Date a Achiziției, autoritatea contractantă a menționat în cadrul cap. IV, pct. IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei că ofertanții au obligația de a „În vederea completării DUAE -operatorii economici vor accesa documentul DUAE întocmit de autoritatea contractanta, după autentificare, direct pe SEAP. Comisia de evaluare va analiza și verifica fiecare ofertă din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, iar ulterior din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Operatorii economici vor transmite răspunsurile la clarificări și eventualele documente solicitate pe parcursul evaluării ofertelor prin intermediul SEAP (Secțiunea „SOLICITARI DE CLARIFICARE/ INTREBARI/COMUNICARI"), în format electronic semnate cu semnătură electronică, conform Legii nr.455/2001.” 9. Oferta ...................... Contestatoarea a depus o ofertă conformă cu toate cerințele din Fișa de Date a Achiziției, respectiv atât asociații cât și subcontractorii au redactat și semnat formularele solicitate (acordul de asociere, acordurile de subcontractare, împuternicirile etc) precum și formularele DUAE. 10. Clarificările solicitate de către autoritatea contractantă Autoritatea contractantă în etapa de evaluare a garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc, prin adresa nr. 4237/03.10.2023, a solicitat mai multe clarificări privind aceste documente. Relevanță în prezenta contestație o au solicitările de clarificări de la punctele 4), 6), 7), 9), 10), 11), 12), 13), 14) și 15) prin care autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei să clarifice aspectele privind: - Menționarea în cadrul formularului DUAE a reprezentantului subcontractorului ............... atât a domnului ................ în calitate de reprezentat al subscrisei cât și a domnului ................ reprezentantul ofertantului .................., iar in cazul unei erori să se prezinte un formular DUAE revizuit - Clarificarea aspectelor privind semnătură existentă pe acordul de asociere, pe acordul de subcontractare și pe împuternicirile acordate Pagina 14 din 27

de asociați și subcontractori .................... în vederea reprezentării în cadrul procedurii de atribuire 11. Răspunsul contestatoarei la această clarificare Contestatoarea raportat la aceste solicitări de clarificări a răspuns în termenul legal și a comunicat autorității contractante documentele solicitate astfel: 10.1. Cu privire la reprezentanții subcontractorului ..................a arătat următoarele „ Subcontractantul ............... participa la prezenta procedura atât pentru .......... astfel, fiind un singur DUAE pentru prezenta procedura, ............... a împuternicit o persoana pentru .................astfel informațiile prezentate in DUAE sunt corecte,,. 10.2. Cu privire la Clarificarea aspectelor privind semnătură existentă pe acordul de asociere, pe acordul de subcontractare și pe împuternicirile acordate de asociați și subcontractori ................... în vederea reprezentării în cadrul procedurii de atribuire am clarificat aspectele solicitate și totodată am redepus documentele solicitate semnate olograf, scanate, cu mențiunea conform cu originalul. 11. Clarificările solicitate de către Autoritatea Contractantă Contestatoarea arată că ulterior transmiterii acestui Răspuns la clarificări autoritatea contractantă a revenit prin adresa nr. 4450/19.10.2023 cu o nouă solicitare de clarificări. Relevanță în prezenta contestație o au solicitările de la pct. 3) și 4) prin care autoritatea contractantă a apreciat faptul că documentele prezentate - împuternicirile, acordul de asociere și acordurile de subcontractare nu sunt reale, nu sunt fizice, iar contestatoarea a recurs „la un tertip informatic„ pentru a le prezenta în cadrul procedurii de achiziție și a solicitat prezentarea acestora în original la sediul său. 12. Răspunsul contestatoarei la această clarificare Contestatoarea în calitate de lider al asocierii, pentru a elimina orice dubiu privind atât veridicitatea acestor documente și semnături aplicate de asociați și subcontractori pe documentele prezentate în cadrul ofertei a solicitat acestora resemnarea documentelor cu semnătură electronică extinsă și a prezentat documentele semnat în acest mod autorității contractante în termenul stabilit. 13. Decizia de respingere a ofertei Contestatoarea susține că autoritatea contractantă în urma evaluării acestor documente a apreciat că răspunsul său este neconcludent și a declarat oferta ca inacceptabilă. 14. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei 14.1. Referitor la primul motiv de inacceptabilitate, grevat pe faptul că nu a redepus un formular DUAE revizuit pentru subcontractorul ................ contestatoarea arătă următoarele: În cadrul platformei SEAP, atunci când un operator economic participă în calitate de subcontractant cu mai mulți ofertanți, acesta are posibilitatea redactării și completării unui singur formulat DUAE. Platforma SEAP nu oferă subcontractorului posibilitate de a completa pentru fiecare ofertant cu care participă la procedură un formular DUAE distinct, sens în care în formularul generat sunt Pagina 15 din 27

menționați atât ofertanții cu care participă la procedură cât și reprezentanții ofertanților individual. Astfel, deoarece subcontractorul ................, a participat atât cu petenta cât și cu celălalt ofertant la procedură, în formularul generat de platforma SEAP sunt menționați ambii ofertanți precum și ambii reprezentanți ai ofertanților. Prin solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a solicitat clarificarea acestei situații și redepunerea unui formular DUAE revizuit în situația unei erori. Petenta prin răspunsul la clarificări a arătat faptul că nu există nici o eroare în completarea formularului DUAE și a explicat situația subcontractorului ...................... Conform Normelor de redactare și completare a formularelor DUAE, ofertanții comunică formulare DUAE atunci când în cuprinsul formularului depus există și sunt constatate anumite inadvertențe de formă. Deoarece subcontractorul a întocmit, conform posibilităților tehnice oferite de SEAP, un singur formular DUAE, nu sunt în situația unei inadvertențe de formă. Modificarea formularului DUAE și redepunerea sa ar atrage modificarea precum și intenția subcontractantului de a participa la procedură și cu celălalt ofertant. Astfel, deoarece în mod legal conform angajamentelor asumate de subcontractant, acesta participă cu ambii ofertanți la procedură, nu putea prezenta un DUAE revizuit în cuprinsul căruia să nu fie evidențiată participarea și reprezentantul celuilalt ofertant. în concluzie............. raportat la această participarea subcontractantului cu ambii ofertanți la procedură, a explicat autorității contractante, iar depunerea unui formular DUAE revizuit nu era necesară deoarece nu a existat nici o eroare de formă. Totodată raportat la solicitarea de clarificări, contestatoarea a oferit un răspuns concludent, deoarece prin solicitarea de clarificări autoritatea contractantă a precizat faptul că „se va depune DUAE revizuit care va clarifica acest aspect „. Din modul de formulare a solicitării de clarificări se poate lesne deduce că doar în situația în care aspectul privind persoana reprezentantului subcontractorului este eronat se va „depune DUAE revizuit care va clarifica acest aspect „. Raportat la solicitarea de clarificări și la explicațiile furnizate prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu era necesar depunerea unui formular DUAE revizuit deoarece clarificarea aspectelor sesizate - modul de participare și reprezentantul subcontractantului pentru fiecare ofertant s-a realizat prin explicațiile furnizate. Prin modul de evaluare a răspunsului la clarificări, se poate lesne constata că autoritatea contractantă încalcă principiul proporționalității și a tratamentului egal, dând dovadă de un formalism exagerat încărcând prin orice mijloace eliminarea ofertei depuse de contestatoare din procedură. Mai mult, analizând adresa nr. 4674/03.11.2023, reprezentând „Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc,, se poate constata că Pagina 16 din 27

autoritatea contractantă nu poate indica un temei de drept privind inacceptabilitatea ofertei ................. Singurul motiv invocat este „nedepunerea„ unui formular DUAE revizuit, dar așa cum a arătat anterior, atât contestatoarea cât și subcontractantul nu au un temei legal și faptic de a modifica formularul DUAE depus și existent în SEAP. În situația în care autoritatea contractantă constată că unul dintre subcontractanți nu îndeplinește cerințele de calificare și selecție avea obligația de a face aplicabilitatea prevederilor art. 174 din Legea nr. 98/2016 și nu să declare oferta inacceptabilă pentru motive nelegale și artificiale. 14.2. Referitor la al doilea motiv de inacceptabilitate, grevat pe faptul că nu a prezentat împuternicirile și alte documente semnate „în original” de către asociați și subcontractori ci cu semnătură electronică arătă următoarele: Conform mențiunilor din Documentația de Atribuire s-a prevăzut faptul că toate documentele prezentate în cadrul ofertei se vor prezenta în formă electronică semnată cu semnătură electronică. Contestatoarea conform discuțiilor și documentelor/împuternicirilor emise de asociați și subcontractori a prezentat în format electronic oferta și a semnat toate documentele cu semnătură electronică emisă de un furnizor autorizat. La momentul depunerii ofertei fiecare asociat și subcontractor a comunicat către liderul de asociere formularele întocmite semnate de reprezentanții legali. Conform principilor de drept, asupra înscrisurilor private, singura persoană

care

poate

contesta

și

ulterior

atrage nevalabilitatea/neeficiența juridică a actului este doar persoana a cărei semnătură se prezumă a fi fost contrafăcută. Contestatoarea susține că la acest moment nici un asociat sau subcontractor nu a contestat documentele prezentate și/sau semnăturile aplicate pe aceste documente, sens in care autoritatea contractantă nu este în măsură a contesta aceste semnături și documente, în lipsa unor altor demersuri juridice. Similar cu situația anterioară, autoritatea contractantă a solicitat inițial prezentarea acordurilor de asociere, a acordurilor de subcontractare și a împuternicirilor semnat de asociați și subcontractori cu mențiunea conform cu originalul. Ulterior a solicitat prezentarea acestor documente semnate în original de fiecare reprezentant al asociaților și subcontractorilor. Petenta pentru a elimina orice dubiu privind asumarea obligațiilor derivând din aceste documente, precum și a elimina orice dubiu privind semnarea efectivă de către aceștia a documentelor a prezent documentele resemnate încă o dată cu semnătură electronică extinsă. Autoritatea contractantă a apreciat răspunsul la clarificări ca fiind neconcludent, apreciind în esență faptul că documentele fizice semnate cu semnătură electronică extinsă nu au valoarea unui document olograf atâta timp cât este listat și nu sta în mediul electronic. Pagina 17 din 27

Astfel prin ultimul paragraf din pag. 7 a adresei nr. 4674/03.11.2023, reprezentând „Proces verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor DUAE și a documentelor care îl însoțesc”, autoritatea contractantă contrar prevederilor legale reține că „cu alte cuvinte, în momentul în care este printat un document semnat electronic, el nu mai are valoarea unui document semnat ca și când ar fi fost semnat cu semnătură olografă, pentru că în momentul în care l-a printat, hârtia exhibă doar niște cifre și litere care nu pot să confirma prin ele însele că documentul nu a fost modificat după aplicarea semnăturii electronice „. Astfel.................. arată că autoritatea contractantă în scopul de a declara oferta sa ca inacceptabilă încalcă prevederile legale și modul de utilizare a semnăturii electronice, citând prevederile Legii nr. 455/2001. Petenta concluzionează că din prevederile anunțate anterior rezultă că: - Un document semnat cu semnătură electronică are forța juridică și produce efecte juridice similare cu înscrisul sub semnătură privată. - Documentele în forma scrisă, solicitată ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, reprezintă un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii. Astfel, legiuitorul nu condiționează valabilitatea și veridicitatea documentelor semnate cu semnătură electronică doar atâta timp cât se află în mediul „electronic„ și totodată nu infirmă veridicitatea și valabilitatea actului în momentul printării și dobândirii caracterului fizic. Asociații și subcontractorii, prin resemnarea cu semnătură electronică a documentelor prezentate cu ocazia primului răspuns la clarificări pe care s-a aplicat mențiunea „conform cu originalul” confirmă veridicitatea conținutului actului, inclusiv semnătura fizică aplicată pe acesta. În situația în care unul dintre asociați și subcontractori considera că atât conținutul actului cât și semnăturile existente pe acesta nu sunt reale și nu au fost aplicate de acesta, nu semna și reconfirma atât conținutul și semnătura fizică aplicată pe aceste documente. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă infirmă veridicitatea, valabilitatea și caracterul real al documentelor semnate cu semnătură electronică extinsă avea posibilitatea de a efectua verificări proprii, să facă aplicabilitatea prevederilor art. 8 din Legea nr. 455/2001 sau să formuleze alte demersuri legale inclusiv sesizarea organelor de urmărire penală pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de Codul Penal privind falsificarea unui înscris sub semnătură privată. În lipsa altor demersuri legale și în lipsa unor contestări a acestor documente din partea persoanelor care l-au semnat fizic și electronic, autoritatea contractantă nu este în măsură să constate că semnăturile electronice aplicate pe aceste documente nu sunt similare unei Pagina 18 din 27

semnături olografe, actele sunt falsificate și acestea nu își produc efectele juridice. Prin modul de evaluare a răspunsului la clarificări, se poate lesne constata că autoritatea contractantă încalcă principiul proporționalității și a tratamentului egal, dând dovadă de un formalism exagerat încărcând prin orice mijloace eliminarea ofertei depuse de contestatoare din procedură. În concluzie, modul de evaluare a răspunsului la clarificări precum și a documentelor prezentate s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale, iar decizia autorității contractante de a declara oferta inacceptabilă este nelegală și nefondată. Astfel, pentru toate considerentele dezvoltate mai sus contestatoarea solicită admiterea contestației. ................ a transmis recipisa de consemnare nr. 209699990/1, eliberată de CEC BANK Sucursala Satu Mare la data de 16.11.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 220.000,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. 3201/2023. Prin adresa nr. ............., Consiliul a solicitat contestatoarei completarea cauțiunii cu suma de 499.158,78 lei. ................ transmis recipisa de consemnare nr. 209723986/1, eliberată de CEC BANK Sucursala Satu Mare la data de 23.11.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 499.158,78 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. 3201/2023, în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 867/3201/C5/08.01.2024 și nr. 864/3201/C5/ 08.01.2023 Consiliul a invocat excepția prematurității motivat de faptul că membrii comisiei de evaluare nu au evaluat ofertele sub toate aspectele, nu au elaborat raportul procedurii și nu au comunicat rezultatul procedurii. Prin adresa nr. 80/08.01.2024 autoritatea contractantă că a publicat în SEAP documentul „Notificare finalizare evaluare calificare/DUAE” în conformitate cu prevederile Ordinului ANAP 1170/2021 astfel contestatorul trebuia să conteste acest document în termenul legal. Până la data prezentei contestatorul nu a formulat niciun punct de vedere cu privire la excepția invocată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ..................... a inițiat o procedură de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect ...............cod CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. .............. Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată este de ........... lei fără TVA. Pagina 19 din 27

Având a verifica cu întâietate, potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepțiile invocate în cauză, rețin excepția prematurității contestației ................... invocată din oficiu de CNSC, se rețin următoarele: În examinarea acestei excepții, rețin următoarea cronologie a faptelor ce au determinat apariția situației supusă soluționării: - în data de 03.11.2023 a fost postat în SEAP Notificare finalizare evaluare calificare /DUAE - ANEXA Nr.1 la Ordinul Președintelui ANAP nr. 1170/2021 (act față de care este invocată excepția din oficiu); - procedura nu este finalizată, nu a fost elaborat în această procedură niciun raport al procedurii și nici autoritatea contractantă nu a comunicat rezultatul procedurii ofertanților. Autoritatea contractantă invocă faptul că societății contestatoare îi erau cunoscute motivele sale privind oferta contestatorului de la data publicării în SEAP a acestei Anexe nr. 1 la Ordinul Președintelui ANAP nr. 1170/2021 03.11.2023, dată de la care, atât în opinia acesteia, a început să curgă termenul de contestare a deciziei inserate în această anexă. Față de această succesiune faptică și față de cele arătate de autoritatea contractantă, rețin următoarele dispoziții legale: - art. 127 din HG nr. 395/2016: „(1) În raport cu sarcinile şi responsabilităţile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii: a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta;

b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi; c) realizarea selecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d) desfăşurarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) desfăşurarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini; g) evaluarea propunerilor tehnice ale ofertanţilor în conformitate cu criteriile de atribuire, dacă este cazul; h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege; i) elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare şi/sau ofertelor; j) stabilirea solicitărilor de participare neadecvate, a ofertelor inacceptabile şi/sau neconforme, precum şi a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii; k) stabilirea ofertelor admisibile; Pagina 20 din 27

l) aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut în anunţul de participare/simplificat/de concurs; m) stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare sau, după caz, formularea propunerii de anulare a procedurii;

n) elaborarea proceselor-verbale aferente fiecărei şedinţe, a rapoartelor intermediare aferente fiecărei etape în cazul procedurilor cu mai multe etape şi a raportului procedurii de atribuire. (2) Rapoartele intermediare şi raportul procedurii de atribuire se înaintează de către preşedintele comisiei de evaluare conducătorului autorităţii contractante spre aprobare. (3) În cazul în care nu aprobă raportul procedurii, conducătorul autorităţii contractante va motiva în scris decizia sa şi poate, după caz: a) returna raportul, o singură dată, comisiei de evaluare spre corectare sau reevaluare parţială; b) solicita o reevaluare completă, caz în care o nouă comisie de evaluare va fi numită. - art. 66 din HG nr. 395/2016: „(1) În situaţia în care în urma demersurilor realizate de autoritatea contractantă în baza art. 196 alin. (2) din Lege ofertantul clasat pe primul loc nu demonstrează în mod corespunzător îndeplinirea integrală a tuturor criteriilor de calificare, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe locul următor să depună toate documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1), autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică/acordul-cadru ofertantului clasat pe locul următor, dacă acesta îndeplineşte toate criteriile de calificare prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (3) Comisia de evaluare are obligaţia elaborării raportului procedurii de atribuire în conformitate cu art. 216 din Lege, care se aprobă de către conducătorul autorităţii contractante. (4) Raportul procedurii se introduce în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. (5) După aprobarea raportului procedurii de atribuire prevăzut la alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia informării ofertanţilor cu respectarea prevederilor cap. IV secţiunea a 13-a din Lege.” - prevederile art. 65 alin. (3) și alin. (4) au fost abrogate prin Hotărârea nr. 419/2018 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/2017 privind funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru

de

achiziţie

publică,

a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, pentru modificarea Hotărârii Guvernului nr. 34/2009 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Finanţelor Publice, pentru modificarea Hotărârii Guvernului nr. 634/2015 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, precum şi pentru modificarea şi completarea Normelor Pagina 21 din 27

metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 şi a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 867/2016, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 496 din 18 iunie 2018. - art. 216 din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a întocmi raportul procedurii de atribuire pentru fiecare contract de achiziţie publică atribuit sau acord-cadru încheiat, precum şi pentru fiecare sistem dinamic de achiziţii lansat. (11) Raportul intermediar şi raportul procedurii se publică în SEAP, semnate cu semnătură electronică calificată, în aceeaşi zi cu transmiterea comunicării prevăzute la art. 215 alin. (1), fără referire la informaţiile pe care operatorul economic le precizează şi probează ca fiind confidenţiale sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: a) denumirea şi adresa autorităţii contractante, obiectul şi valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau a sistemului dinamic de achiziţii; b) dacă este cazul, rezultatele procesului de calificare şi/sau selecţie a candidaţilor/ofertanţilor şi/sau reducerea numărului acestora pe parcursul procedurii de atribuire; c) motivele respingerii unei oferte care are un preţ neobişnuit de scăzut; d) denumirea ofertantului declarat câştigător şi motivele pentru care oferta acestuia a fost desemnată câştigătoare; e) în măsura în care sunt cunoscute, partea/părţile din contractul de achiziţie publică/acordul-cadru pe care ofertantul declarat câştigător intenţionează să o/le subcontracteze unor terţi şi denumirea subcontractanţilor; f) justificarea motivelor privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul aplicării procedurilor de negociere competitivă, dialog competitiv sau negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; g) justificarea motivelor pentru care autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire; h) atunci când este cazul, motivele pentru care au fost folosite alte mijloace de comunicare decât cele electronice pentru depunerea ofertelor; i) atunci când este cazul, conflictele de interese identificate şi măsurile luate în acest sens. (3) Informaţiile care fac obiectul alin. (2) lit. b) sunt următoarele: Pagina 22 din 27

a) denumirea candidaţilor/ofertanţilor calificaţi şi/sau selectaţi şi motivele care au stat la baza acestor decizii; b) denumirea candidaţilor/ofertanţilor respinşi şi motivele respingerii.” - art. 215 din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: a) fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a solicitării sale de participare; b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale; c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertantului/ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru; d) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, informaţii referitoare la desfăşurarea şi progresul negocierilor şi al dialogului cu ofertanţii.” Din economia textelor de lege citate, rezultă că actul decizional al autorității contractante este raportul procedurii, al cărui conținut și ale cărui condiții de emitere, aprobare și publicitate sunt reglementate expres de legiuitor în sensul celor arătate mai înainte. Din textul art. 66 alin. (5) din HG nr. 395/2016, rezultă că informarea ofertanților, cu privire la deciziile autorității contractante referitoare la ofertele primite, se realizează după aprobarea raportului procedurii de atribuire de către conducătorul autorității contractante. Mai mult, acesta din urmă, conform art. 127 alin. (3) din HG nr. 395/2016, în cazul în care nu aprobă raportul procedurii, va motiva în scris decizia sa şi poate, după caz: a) returna raportul, o singură dată, comisiei de evaluare spre corectare sau reevaluare parţială; b) solicita o reevaluare completă, caz în care o nouă comisie de evaluare va fi numită. Drept urmare, este evident că, până la aprobarea raportului procedurii de către conducătorul autorității contractante, deciziile comisiei de evaluare, consemnate în acest raport, sunt supuse revizuirii, comisia de evaluare putând fi obligată, de către conducătorul autorității, la corectarea sau reevaluarea parțială a raportului procedurii, inclusiv a deciziilor cuprinse în acesta, referitor la ofertele primite. Pagina 23 din 27

Deciziile comisiei de evaluare sunt finale abia după aprobarea raportului procedurii de către conducătorul autorității contractante, moment urmat de comunicarea către participanții la procedură a deciziilor luate, în conformitate cu prevederile art. 214-215 din Legea nr. 98/2016, respectiv cu indicarea motivelor pentru care acele decizii au fost adoptate. Față de considerentele arătate, apreciez că postarea în SEAP a anexei nr. 1 la Ordinul Președintelui ANAP nr. 1170/2021, întocmită de comisia de evaluare în etapele intermediare de analiză și evaluare a ofertelor primite, nu îndeplinește condițiile legii în a fi considerat un act al autorității contractante ce poate fi atacat prin contestație, așa cum acest act este definit prin dispoziția de la art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 („act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare”). Astfel, postarea în SEAP a ANEXEI nr.1 la Ordinul Președintelui ANAP nr. 1170/2021 nu conduce la nașterea dreptului la contestarea aspectelor consemnate în acestea, de vreme ce, pentru legalitatea adoptării unei decizii cu privire la oferta primită, este necesară parcurgerea etapelor amintite constând în elaborarea raportului procedurii, aprobarea acestuia și comunicarea legala a rezultatului procedurii, dreptul de a consta un astfel de act al autorității apărând abia ce informarea cu privire la rezultatul procedurii este realizată în acord cu reglementarea de la art. 215 din Legea nr. 98/2016. Prevederile art. 65 alin. (3) și alin. (4) din HG nr. 395/2016 care reglementau emiterea de comunicări fiecărui ofertant după finalizarea fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) şi (2) din același articol au fost abrogate încă din anul 2018. Așa cum rezultă din prevederile de la art. 66 alin. (4) și (5) din HG nr. 395/2016, legiuitorul nu a stabilit că postarea în SEAP a vreunei anexe, proces verbal, a raportului procedurii reprezintă o modalitate de informare a ofertanților cu privire la deciziile sale, ba mai mult, a prevăzut la alin. (5) că, după aprobarea raportului procedurii de atribuire, alături de postarea lui în SEAP, autoritatea contractantă are obligaţia informării ofertanţilor cu respectarea prevederilor cap. IV secţiunea a 13-a „Informarea candidaţilor/ofertanţilor” din Lege (respectiv art. 215 din Legea nr. 98/2016). A interpreta că prin reglementarea postării în SEAP a vreunei anexe, proces verbal, a raportului procedurii legiuitorul a avut în vedere informarea participanților la procedură, moment de la care aceștia pot stabili în ce măsură îndeplinesc condițiile necesare atacării pe calea Pagina 24 din 27

contestației a actelor autorității contractante, ar lipsi de scop, finalitate și eficiență reglementarea de la art. 215 din Legea nr. 98/2016 care stabilește obligația autorității contractante de a comunica participanților rezultatul procedurii de atribuire cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor sale. Că informarea stabilită de lege la art. 215 nu este doar o formalitate, ci este chiar actul prin care autoritatea își comunică deciziile, pe care operatorul economic le poate contesta cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 101/2016, rezultă și din următoarele dispoziții ale art. 3 din Legea nr. 101/2016: „(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare; f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. (3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă

în

cazul

în

care

a

fost

notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.” Rezultă din prevederea citată că o decizie a autorității (în textul de lege, o decizie de excludere) nu este definitivă până ce nu a fost, în primul rând, notificată (comunicată) ofertantului. De asemenea, potrivit art. 217 din Legea nr. 98/2016: „(4) Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziţiei publice are caracter de document public. (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi / sau fundamentările / justificările de preţ / cost au fost declarate şi probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidenţiale, potrivit legii. Pagina 25 din 27

(6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale”. Se observă, așadar, că de comunicarea rezultatului procedurii (așa cum este stabilită la art. 215 din lege) depinde și posibilitatea ofertanților de a avea acces la documentele indicate din dosarul achiziției, aflat la autoritatea contractantă, acesta fiind, fără îndoială, un instrument pus la dispoziția ofertanților de către legiuitor și în scopul contestării în condițiile dispozițiilor de la art. 10 („Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: ...”), art. 11 alin. (1) („În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia este anulată.”) și art. 21 alin. (3) („Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.”) din Legea nr. 101/2016. Interpretarea potrivit căreia deciziile autorității trebuie contestate de la data la care vreo anexă, vreun proces verbal sau raportul procedurii a fost postat în SEAP, lipsește operatorul economic interesat de posibilitatea reglementata la art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, de vreme ce comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nu a fost realizată, abia după un astfel de moment autorității revenindu-i obligația prevăzută la acest articol de lege. Importanța comunicării rezultatului procedurii se relevă și din dispoziția art. 59 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 care stabilește termenul legal de aşteptare pentru încheierea contractului, termen calculat începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanţi. Este fără îndoială ca trimiterea deciziei de atribuire nu este alta decât cea reglementată în capitolul IV, secțiunea a 13-a „Informarea candidaţilor/ ofertanţilor”, art. 214 din Legea nr. 98/2016. Ordinul nr. 1.170/2021 privind aprobarea formularelor standard ale proceselor-verbale intermediare de evaluare aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii aprobă formularele standard ale proceselor verbale intermediare de evaluare, formularul raportului Pagina 26 din 27

intermediar al etapei privind selecţia candidaţilor, precum şi formularul raportului procedurii, aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică/sectorială şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii pe care autorităţile/entităţile contractante le utilizează la finalizarea fazelor procesului de evaluare a ofertelor/candidaturilor iar la finalul fiecărei faze a procesului de evaluare, autorităţile/entităţile contractante completează formularul standard de proces-verbal corespunzător, respectiv raportul procedurii, prevăzut în anexele la prezentul ordin, şi introduc în Sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) rezultatul fazei de evaluare în cauză, de unde rezultă că autoritatea contractantă nu este scutită de comunicarea rezultatului procedurii conform prevederilor antecitate și nici nu reglementează posibilitatea curgerii termenului de formulare a vreunei contestații. Pentru a fi considerată finală, producătoare de efecte juridice și declanșatoare a curgerii termenului de contestare în condițiile legii, este necesar ca decizia autorității contractante să fi parcurs toate etapele de analiză, evaluare, aprobare și comunicare stabilite de lege. Față de considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va

respinge

ca

prematură,

contestația

formulată

de asocierea ..............., în contradictoriu cu ..................., în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca prematură, contestația formulată de ................ în contradictoriu cu ................. în calitate de autoritate contractantă Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ............. ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 28 (douăzecișiopt) pagini. Pagina 27 din 27