Decizie CNSC 2953/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2953/C2/3284 Data: 15.12.2023 Prin contestația, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 63620/21.11.2023, formulată de DATAWARE CONSULTING SRL, cu sediul în, București, strada Bilciurești nr. 9A, et. 3, sectorul 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/260/2011, având CIF 27895927, reprezentată legal prin administrator dl Cătălin-Cristian Georgescu și convențional de Filip SCA, prin av. George Trantea, av. Adrian Zamfir și av. Daniel Mazilu, cu domiciliul procesual ales la Filip SCA, în București, Gara Herăstrău nr. 2, Clădirea Equilibrium, et. 11, sectorul 2, împotriva raportului procedurii nr. DAC-4186/06.11.2023, publicat în SEAP în data de 10.11.2023, precum și împotriva comunicării ANCOM nr. SC-DAC26070/10.11.2023, emise de AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ȘI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAȚII, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în București, strada Delea Nouă nr. 2, sectorul 3, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Contract de furnizare având ca obiect livrarea unui echipament hardware de securitate dedicat (appliance) și licențele aferente pentru Managementul Evenimentelor și al Securității Informațiilor (SIEM)”, s-a solicitat: „1. anularea Raportului procedurii, în partea ce privește rezultatul evaluării ofertei Dataware, precum și anularea actelor subsecvente; 2. obligarea Autorității Contractante la reevaluarea ofertei Dataware, în acord cu dispozițiile legale și concluziile evocate în motivare, şi publicarea unui nou raport al procedurii corespunzător; 3. anularea Comunicării nr. 26070/2023 și a actelor subsecvente acesteia; 4. obligarea Autorității Contractante la plata cheltuielilor de judecată provocate de prezenta dispută; Pagina 1 din 2

5. în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea 101/2016 solicităm suspendarea atribuirii contractului ce face obiectul Procedurii de achiziție până la soluționarea prezentei Contestații de către CNSC”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de DATAWARE CONSULTING SRL, în contradictoriu cu AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ȘI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAȚII, în calitate de autoritate contractantă. Anulează raportul procedurii nr. 4186/06.11.2023, în partea care privește evaluarea ofertei contestatorului, și actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte în acord cu dispozițiile legale și a celor evocate în motivare, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Respinge cererea contestatorului de înaintare către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unor întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispozițiilor dreptului comunitare aplicabil prezentei cauze, precum și de suspendare a cauzei până la pronunțarea unei hotărâri preliminare de către CJUE cu privire la întrebările formulate. Respinge, ca nedovedită, cererea contestatorului de plată a cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ….. Data: ……

Prin contestația, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 63620/21.11.2023, formulată de ......, cu sediul în, ......, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ......, având CIF ......, reprezentată legal prin administrator dl ...... și convențional de ......, prin av. ......, cu domiciliul procesual ales la ......, în ......, împotriva raportului procedurii nr. DAC-4186/06.11.2023, publicat în SEAP în data de 10.11.2023, precum și împotriva comunicării ......nr. SC-DAC26070/10.11.2023, emise de ......, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ......, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect „......”, s-a solicitat: „1. anularea Raportului procedurii, în partea ce privește rezultatul evaluării ofertei ......, precum și anularea actelor subsecvente; 2. obligarea Autorității Contractante la reevaluarea ofertei ......, în acord cu dispozițiile legale și concluziile evocate în motivare, şi publicarea unui nou raport al procedurii corespunzător; 3. anularea Comunicării nr. 26070/2023 și a actelor subsecvente acesteia; 4. obligarea Autorității Contractante la plata cheltuielilor de judecată provocate de prezenta dispută; 5. în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea 101/2016 solicităm suspendarea atribuirii contractului ce face obiectul Procedurii de achiziție până la soluționarea prezentei Contestații de către CNSC”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de Pagina 1 din 19

față, prin care ...... critică raportul procedurii nr. DAC-4186/06.11.2023 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. SC- DAC26070/10.11.2023, emise de ......, în calitate de autoritate contractantă, solicitând cele ante-menționate. În motivarea contestației, ...... precizează că a depus o ofertă în cadrul procedurii de atribuire, încărcând în SEAP toate documentele caracteristice acestei oferte, inclusiv formularul privind DUAE, completat conform. Ulterior, arată contestatorul, autoritatea contractantă a transmis clarificarea nr. 17513/28.07.2023, prin care a solicitat detalii și precizări cu privire la completarea DUAE, în ceea ce privește punctul C - Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale, unde la întrebarea „Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă?", a completat cu răspunsul „NU". Contestatorul menționează faptul că, prin răspunsul înregistrat la ......sub nr. SC-17687 din 01 august 2023, societatea sa a explicat în detaliu motivele pentru care a considerat că nu se face vinovată de comiterea unei abateri profesionale grave, motiv pentru care, secțiunea corespunzătoare punctului C din DUAE a fost completată cu răspunsul „NU", după cum urmează: - fapta reținută de ...... nu este una de trucare a licitațiilor sau depunere de oferte trucate, fapt ce o exclude din categoria abaterilor profesionale grave, astfel cum sunt acestea definite de art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016; - ...... a obținut suspendarea executării Deciziei nr. 80/2023 de către organele fiscale și a inițiat mai multe proceduri în instanță prin care contestă atât valabilitatea Deciziei nr. 80/2023, cât și dreptul ...... de publicare a Comunicatului; - atât la momentul completării și depunerii DUAE în SEAP, cât și la momentul redactării Răspunsului ......, societatea nu se afla pe Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigații privind trucarea de licitații pusă la dispoziția autorităților contractante de către ......; - chiar și în cazul în care fapta sancționată prin Decizia nr. 80/2023 ar fi încadrată ca abatere profesională gravă în sensul art. 167 din Legea nr. 98/2016, ...... este îndreptățită să beneficieze de prevederile art. 171 din același act normativ, sens în care a furnizat dovezile care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere invocate de autoritatea contractantă. În data de 10.11.2023, precizează contestatorul, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință, prin comunicarea nr. 26070/2023, motivele pentru care oferta societății sale a fost respinsă ca inacceptabilă și a publicat, în aceiași zi, în SEAP, raportul procedurii care menționa în sub-secțiunea 2.4.1, punctul 1, următoarele: Pagina 2 din 19

i. transmiterea de informații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție (faptă prevăzută de art. 167 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 98/2016) și ii. necompletarea DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă (faptă prevăzută de art. 137 alin. 2 lit. b) din H.G. nr. 925/2016 privind Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016) În continuare, contestatorul prezintă o serie de argumente care, în opinia sa, demonstrează că autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta societății sale, nu pentru săvârșirea unei abateri profesionale grave, conform art. 167 alin. 1 lit. c), ci pe considerentul că prin simpla introducere a răspunsului „NU” la punctul C din DUAE, ...... se face vinovată de transmiterea unor informații false, astfel: 1. ...... a completat DUAE cu bună-credință, cu informații corecte: - simpla introducere a unui răspuns negativ la întrebarea „Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă?", prevăzută de punctul C al DUAE, nu poate reprezenta un caz valid de excludere în baza art. 167 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 98/2016; - ...... a completat astfel DUAE întrucât consideră că fapta reținută de ...... prin Decizia nr. 80/2023 nu reprezintă o abatere profesională gravă, astfel cum aceasta este definită în art. 167 din Legea nr. 98/2016, iar decizia nr. 80/2023 este ilegală. 1.1. Fapta reținută de ...... nu reprezintă o abatere profesională gravă: - nicăieri în cadrul Deciziei nr. 80/2023 nu este folosit termenul de trucare de licitație sau depunere de oferte trucate, în mod contrar informațiilor prezentate în Comunicatul ......; - presupusa faptă anticoncurențială reținută de ...... în Decizia nr. 80/2023 este una de boicotare a unei licitații, fapt corelativ opus depunerii de oferte trucate; - contrar acestei realități, chiar dacă fapta anticoncurențială reținută este una de boicot, Comunicatul vorbește despre „depunerea de oferte trucate" și „trucarea licitației"; - așadar, în momentul completării DUAE, ...... a considerat că fapta reținută prin Decizia nr. 80/2023 nu se poate încadra în definiția legală a abaterii profesionale grave, întrucât nu a vizat trucarea unei licitații; - de asemenea, în niciun moment pe parcursul investigației sau ulterior, prin Decizia nr. 80/2023, ...... nu a interzis ...... să participe la licitații sau să ia orice alt fel de măsuri în acest sens; - convingerea că fapta reținută de ...... nu se încadrează în conceptul de abatere profesională gravă a fost întărită prin faptul că nici în momentul completării și depunerii DUAE și nici chiar în momentul formulării și transmiterii răspunsului nr. 17687/2023, ...... nu se află pe Pagina 3 din 19

lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigații privind trucarea de licitații pusă la dispoziția autorităților contractante de către ....... 1.2. ...... consideră că nu este vinovată de fapta reținută de ......: - Decizia nr. 80/2023 prezintă mai multe vicii vădite de nelegalitate, prezentate pe larg în acțiunea în anulare, înregistrată pe rolul Curții de Apel ......, dosar nr. 5158/2/2023, cu primul termen de judecată stabilit pentru data de 4.12.2023, astfel:  ...... a organizat licitația pentru implementarea proiectului, ......, în cadrul acestei prime licitații nefiind depusă nicio ofertă din cauza dimensionării incorecte a bugetului procedurii prin raportare la caietul de sarcini, motiv pentru care licitația a fost anulată și a fost reluată cu o dimensionare corectă a bugetului, în cea de-a doua licitație existând mai mulți participanți și, în cele din urmă, și un câștigător, pentru care ...... este subcontractant;  ...... susține că motivul anulării primei licitații ar fi un presupus boicot realizat de ...... și alte două societăți, în realitate însă, motivul anulării fiind dimensionarea incorectă a bugetului, dat fiind că acesta a fost estimat în anul 2018, iar licitația propriu-zisă a avut loc în mai 2020, când a existat o suprapunere de crize care au dus la creșterea tuturor prețurilor, mai ales în ceea ce privește zona de IT&C (criza COVID-19, criza lanțurilor de aprovizionare, criza semiconductorilor, diferența de schimb valutar etc.);  chiar ......, în calitate de autoritate contractantă, a confirmat ...... în cadrul investigației că motivul anulării primei licitații nu a fost presupusul boicot, ci dimensionarea incorectă a bugetului;  fapta de presupus boicot reținută de Consiliu se susține că ar fi fost realizată în vederea obținerii unei măriri a prețurilor în cea de-a doua licitație, însă ...... a arătat prin date financiare obiective că preturile în cea de-a doua licitație oferite au fost chiar și mai mici decât în prima licitație, astfel că acuzația Consiliului este falsă, existenta unei fapte de boicot neavând sens;  licitația a fost una deschisă inclusiv la nivel european, fiind publicată în JOUE, iar ......, din punct de vedere obiectiv, nu putea determina boicotarea de către toate societățile care activează în domeniul IT&C din Uniunea Europeană. - ca atare, ...... a avut convingerea legitimă că fapta de boicot de care este acuzată nu există; - în plus, Decizia nr. 80/2023 nu este definitivă, iar ...... a obținut suspendarea executării acesteia până la soluționarea acțiunii în anulare, prin depunerea în original la ...... a scrisorii de garanție bancară nr. 14309831/SGB/ 21.07.2023, înregistrată cu nr. 9698/28.07.2023; - prin urmare, ...... nu putea răspunde cu „DA” la întrebarea dacă se face vinovată de o abatere profesională gravă, întrucât această declarație ar fi fost în conflict cu propria convingere și ar fi putut Pagina 4 din 19

reprezenta recunoașterea unei fapte pe care, nu numai că o neagă, ci a și supus-o controlului de legalitate a instanțelor de judecată. 2. Autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016: - din prevederile legale ale art. 171 din Legea nr. 98/2016 rezultă obligația autorităților contractante de a permite tuturor operatorilor economici să furnizeze dovezi cu privire la măsurile luate pentru a-și demonstra credibilitatea, raportat la orice caz de excludere reglementat de art. 167 alin. (1), inclusiv cel referitor la declarațiile false din DUAE; - în temeiul acelorași dispoziții, ......avea obligația să analizeze aceste justificări și documente doveditoare, furnizate de ...... prin Răspunsul nr. 17687/2023; - cu toate acestea, nicăieri în raportul procedurii sau în comunicarea nr. 26070/2023, autoritatea contractantă nu procedează la analiza acestor dovezi și nu motivează dacă acestea sunt/nu sunt suficiente pentru demonstrarea credibilității ......, ci decide să excludă, în mod direct, oferta acesteia pentru simplul fapt că a completat cu „NU" punctul C al DUAE referitor la motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, având așadar o abordare contrară art. 171; - atât practica judiciară, cât și practica CNSC, în spețe similare, confirmă faptul că autoritatea contractantă a depășit limitele legale prin excluderea ofertei ......, fără a analiza dovezile furnizate prin răspunsul nr. 17687/2023, în vederea încadrării pe situația de excepție reglementată de art. 171, mai ales având în vedere că ......a luat la cunoștință despre existenta Deciziei 80/2023 înainte de a emite o decizie cu privire la ofertele analizate. 3. Autoritatea Contractantă a încălcat principiul proporționalității: - ...... consideră că soluția de excludere ca inacceptabilă a ofertei sale încalcă inclusiv principiul proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite înțelegând-se faptul că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite; - ca atare, raportul procedurii și comunicarea nr. 26070/2023 trebuie anulate, iar autoritatea contractantă trebuie să fie obligată la analiza dovezilor furnizate de ......, inclusiv în scopul asigurării respectării principiului proporționalității. Având în vedere toate argumentele mai sus prezentate, ...... solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. În drept, se invocă prevederile legale indicate în cuprinsul contestației, dispozițiile Legii nr. 98/2016, ale HG nr. 395/2016, ale Legii nr. 101/2016, precum și toate principiile de drept aplicabile. Pagina 5 din 19

Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere comunicat prin adresa nr. SC-DAC- 27726/27.11.2023,

înregistrată

la

CNSC

sub

nr. 65029/27.11.2023, ......, în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulate de ......, ca nefondată. În prealabil, autoritatea contractantă prezintă o serie de considerații generale, în susținerea respingerii contestației formulate de ......, ca nefondată, învederând următoarele argumente: - deși în cadrul documentației de atribuire s-a solicitat cu caracter obligatoriu ca ofertanții să nu se regăsească în situațiile prevăzute la pct. 164, 165 și 167 din Legea nr. 98/2016, iar ca modalitate de îndeplinire s-a indicat expres că „se va completa DUAE în conformitate cu art. 193 alin.(1) din Legea nr. 98/2016”, în cadrul procedurii de atribuire, ofertantul ...... a declarat în DUAE la punctul C Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale, că NU se face vinovat de comiterea unei abateri profesionale grave; - din informațiile existente în spațiul public, contrar mențiunilor din DUAE, rezultă că ofertantul a fost sancționat pentru trucarea unei licitații, motiv pentru care comisia de evaluare a solicitat acestuia să explice modalitatea de completare a DUAE; - prin răspunsul transmis, ofertantul a insistat că fapta pentru care a fost sancționat de către ...... nu reprezintă o „încălcare a regulilor de concurență care vizează trucarea licitațiilor" și a comunicat că „la acest moment este suspendată executarea Deciziei nr. 80/2023", iar ...... „nu se află pe Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigații privind trucarea de licitații pusă la dispoziția autorităților contractante de către ......"; - față de răspunsul ofertantului, comisia de evaluare a solicitat informații ......, răspunsul acestuia infirmând toate informațiile comunicate de ofertant și subliniind expres următoarele:  ...... a fost sancționată pentru participarea la o practică neconcurențială având ca obiect restrângerea concurenței în cadrul unei proceduri de achiziție publică;  la data completării formularului DUAE, întreprinderea ...... avea cunoștință despre faptul că autoritatea de concurență a emis Decizia nr. 80/06.06.2023 și a constatat încălcarea regulilor de concurență;  societatea ...... este înscrisă pe Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigații privind trucarea de licitații pusă la dispoziția autorităților contractante de către ......;  Curtea de Apel ...... a respins, ca inadmisibilă, acțiunea ...... în dosarul în care aceasta a solicitat instanței să oblige ...... să n-o includă în Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigații privind trucarea de licitații;  Decizia este în vigoare, produce efectele reglementate de legislație și este opozabilă tuturor părților, chiar dacă nu a fost publicată, la acest Pagina 6 din 19

moment Curtea de Apel ...... a respins cererea de suspendare a executării efectelor nepatrimoniale ale Deciziei nr. 80/2023, ca nefondată. Mai mult, se arată că din informațiile transmise de ......, rezultă, potrivit autorității contractante, fără dubiu, că ofertantul ...... a omis în mod deliberat să declare în cuprinsul DUAE existența unei situații susceptibile a fi încadrate în categoria unui motiv de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin.(3) din Legea nr. 98/2016. Totodată, susține achizitorul, menționarea cu bună știință în cuprinsul documentului DUAE a faptului că NU se face vinovat de o abatere profesională gravă, în contextul descris mai sus, reprezintă o inadvertență de fond în completarea DUAE, care nu permite prezentarea ulterioară a unui DUAE revizuit și solicitarea de clarificări suplimentare. Având în vedere faptul că ofertantul nu a declarat în cuprinsul DUAE faptele anticoncurențiale pentru care a fost sancționat, omițând în mod deliberat să prezinte în cuprinsul acestui document informații reale, comisia de evaluare a apreciat că sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 si, pe cale de consecință, a decis să respingă ca inacceptabilă oferta, deoarece ofertantul nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite în documentația de atribuire. Mai mult, ținând cont de informațiile primite din partea ......, potrivit cărora la momentul completării DUAE, ofertantul cunoștea că fapta pentru care a fost sancționat este susceptibilă a fi încadrată în noțiunea de abatere profesională gravă în sensul art. 167 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (3) din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare a calificat conduita acestuia ca fiind prezentare de informații false cu privire la absența motivelor de excludere, faptă care se plasează sub incidența cazurilor de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită CNSC să ia în considerare faptul că în cuprinsul contestației, ...... nu a tratat sub niciun aspect considerațiile si motivațiile comisiei de evaluare de respingere ca inacceptabilă a ofertei în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia o ofertă este calificată ca inacceptabilă în cazul necompletării DUAE, în conformitate cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă. În continuare, față de argumentele prezentate de ...... în cuprinsul contestației, autoritatea contractantă învederează următoarele: a) „...... a completat DUAE cu bună credință, cu informații corecte": - argumentul contestatorului potrivit căruia fapta reținută de ...... prin Decizia nr. 80/2023 nu reprezintă o abatere profesională gravă, astfel cum este definită în art. 167 din Legea nr. 98/2016, este invalidat de acesta prin răspunsul înregistrat la ......cu nr. E-SCI/550/21.08.2023 Pagina 7 din 19

„Cu privire la aceste susțineri, precizăm faptul că societatea ...... a fost sancționată de ......, prin Decizia nr. 80/06.06.2023 (denumită, în continuare, Decizie), pentru participarea la o practică anticoncurențială având ca obiect restrângerea concurentei în cadrul unei proceduri de achiziție publică”; - de asemenea, argumentele invocate de contestator, conform cărora fapta nu se încadrează ca abatere profesională gravă pentru motivul că la data completării și depunerii DUAE, acesta nu se afla pe „Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigați privind trucarea de licitații", nu pot fi reținute, întrucât prin răspunsul ...... se confirmă cu certitudine că „(...) Urmare a emiterii Deciziei, întreprinderea ...... a fost înscrisă în lista publicată de ...... … referitoare la societățile cu privire la care autoritatea a emis decizii de constatare a încălcării legislației din domeniul concurenței, pentru săvârșirea de fapte de tip cartel vizând trucarea licitațiilor"; - mai mult, demersurile efectuate în instanță acreditează ipoteza că ...... cunoștea foarte bine că situația generată de emiterea Deciziei nr. 80/2023 de către ...... este susceptibilă a fi asimilată motivului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu alin.(3) al aceluiași articol și că era conștientă de posibilele efecte ale introducerii pe Listă, inclusiv de posibilitatea excluderii din procedura de achiziție. b) „...... consideră că nu este vinovată de fapta reținută de ......": - Decizia ...... nr. 80/2023 reprezintă un act administrativ, care, în lipsa unei hotărâri judecătorești de suspendare sau anulare, se bucură de prezumția de legalitate, autenticitate și veridicitate și produce toate efectele juridice reglementate de legislație, neputând fi ignorat sau înlăturat printr-o simplă mențiune „NU” în cuprinsul DUAE; - faptul că doar plata amenzii a fost suspendată de către ANAF, exclusiv ca urmare a depunerii de către ...... a cererii de chemare în judecată în contradictoriu cu ......, nu este de natură să înlăture sau să pună sub semnul întrebării validitatea Deciziei de sancționare emisă de ......; - în ciuda demersurilor formulate în instanță, contestatorul nu a obținut suspendarea executării Deciziei nr. 80/2023 emise de ...... în dosarul nr. 5083/2/2023 aflat pe rolul Curții de Apel București și conform informațiilor de pe portalul.just.ro se validează cu certitudine că Decizia produce efecte la data prezentei, fiind respinsă ca nefondată cererea de suspendare a executării efectelor nepatrimoniale; - în cazul unui DUAE completat corect, comisia de evaluare trebuia să analizeze situația descrisă în cuprinsul acestuia prin raportare la prevederile legale care reglementează motivele de excludere din procedura de atribuire și să aprecieze dacă există măsuri adoptate pentru ca ofertantul să își demonstreze în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, or, în speța de față comisia de evaluare nu a ajuns să efectueze această analiză pentru că DUAE nu a Pagina 8 din 19

fost completat corect, astfel cum s-a solicitat în documentația de atribuire, întrucât nu au fost prezentate în cuprinsul acestuia toate informațiile în legătură cu situația ofertantului privind motivele de excludere reglementate în legislație, iar reglementările în domeniu și principiile în materia achizițiilor publice nu permiteau prezentarea unui DUAE revizuit; - scopul DUAE, astfel cum este reglementat prin Regulamentul UE, prin legislația națională, prin instrucțiunile de completare care se regăsesc în toate documentațiile de atribuire, este de a transmite în mod obiectiv autorităților contractante toate informațiile cu privire la existenta unor situații potențial a fi încadrate în categoria motivelor de excludere, pentru a oferi acestora posibilitatea de a analiza în concret îndeplinirea sau neîndeplinirea unei cerințe de calificare, respectiv încadrarea sau neîncadrarea într-unul dintre motivele de excludere reglementate de legislație; - concluzionând, ...... avea obligația de a completa DUAE în sensul și scopul conferit acestui instrument, adică de a menționa DA cu privire la existenta unei situații susceptibile a fi asimilate motivului de excludere reglementat la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, având în același timp posibilitatea de a prezenta orice informații considerate relevante pentru analiza situației sale, inclusiv de a prezenta dovezi pentru a demonstra credibilitatea prin raportare la motivul de excludere în cauză. c) „Autoritatea Contractantă a încălcat dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016”: - întrucât ...... nu a declarat în cuprinsul DUAE informațiile cu privire la fapta pentru care a fost sancționată, comisia de evaluare nu era în ipostaza și nici nu putea să realizeze o evaluare din perspectiva aspectelor învederate de către acesta în conținutul contestației, bazându- se exclusiv pe declarația falsă, prin care acesta a ascuns realitatea, indiferent de aprecierea subiectivă a culpei pentru care a fost sancționat; - după ce DUAE a fost completat în fals, nici contestatorul și nici autoritatea contractantă nu ar mai fi fost în situația să invoce exercitarea dreptului pe care legislația în vigoare îl conferă participanților corecți la proceduri de achiziție publică, de a prezenta explicații privitoare la culpa anterior constatată, o interpretare contrară echivalând cu faptul de a lăsa nesancționată tocmai încălcarea obligației legale și, pe cale de consecință, declararea în fals nu ar produce nicio consecință legală, lucru care nu poate fi acceptat; - dovezile pe care contestatorul insistă că autoritatea trebuia să le analizeze (program de conformare, participarea personalului la programe de instruire, invitația către partenerii comerciali etc) sunt, chiar în accepțiunea contestatorului, menite să demonstreze credibilitatea acestuia prin raportare la motivul de excludere reglementat de art. 167 Pagina 9 din 19

alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 - abaterea profesională gravă, fiind neaplicabile în cazul de față; - abordarea comisiei de evaluare în ceea ce privește respingerea ofertei ...... are la bază aceleași considerente învederate de către CNSC și respectiv instanțele judecătorești în spețe similare. d)„Autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității": - formatul DUAE este aprobat prin Regulamentului UE nr. 7/2016, iar documentația de atribuire cuprinde instrucțiuni clare cu privire la completarea în cuprinsul DUAE a tuturor informațiilor relevante pentru autoritatea contractantă, precum și sancțiunea netransmiterii tuturor informațiilor sau respectiv pentru transmiterea de informații false; - documentația de atribuire este în egală măsură obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru operatorii economici, riscul neîntocmirii conforme a ofertei cade în sarcina operatorului economic și nimeni nu poate invoca propria culpă, incorectitudine sau necinste în susținerea intereselor sale; - în cadrul prezentei proceduri au mai participat 3 operatori economici care au înțeles să respecte prevederile legale și dispozițiile documentației de atribuire în ceea ce privește completarea DUAE și depunerea ofertei. Concluzionând, autoritatea contractantă este de părere că, în mod corect, comisia de evaluare a declarat oferta ...... ca inacceptabilă și a respins-o în conformitate cu prevederile: - art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, pentru necompletarea DUAE conform cerințelor din documentația de atribuire; - art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 pentru prezentarea de informații false cu privire la existenta motivelor de excludere. Față de toate aspectele arătate mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca nefondată, cu privire la toate capetele de cerere formulate, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016, ale HG nr. 395/2016, ale Legii nr. 101/2016, precum și principiile care guvernează materia achizițiilor publice. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 66483/06.12.2023, contestatorul solicită înaintarea unei cereri către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unor întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispozițiilor dreptului comunitare aplicabil prezentei cauze, precum și de suspendare a cauzei până la pronunțarea unei hotărâri preliminare de către CJUE cu privire la întrebările formulate, în temeiul art. 278 din TFUE, alături de argumentele pentru care apreciază că se impune efectuarea unui astfel de demers. Pagina 10 din 19

De asemenea, în conformitate cu art. 21 din Legea nr. 101/2016, pentru soluționarea prezentei cauze, solicită acordarea posibilității de a depune concluzii orale în cadrul unei audieri. ...... a constituit cauțiunea în cuantum de ...... lei prin recipisa de consemnare nr. ...... din data de 23.11.2023, eliberată de CEC Bank – Sucursala ......, fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. 3094/27.11.2023. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect ......, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ......, la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de ...... lei, fără TVA, iar data de deschidere a ofertelor a fost stabilită pentru 26.07.2023. Potrivit documentului „Declarație de participare”, publicat în SEAP, asociat anunțului de participare, în cadrul procedurii au fost primite 4 oferte, iar, ulterior evaluării acestora, a fost întocmit raportul procedurii nr. 4186/06.11.2023, în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea unei oferte și motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și desemnarea ofertei depuse de ...... câștigătoare a procedurii. Nemulțumit de decizia autorității contractante de respingere a propriei oferte, ...... a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Prin Încheierea nr. 3398/C2/3284/29.11.2023 a fost respinsă, ca nefondată, cererea de suspendarea a procedurii. Din economia motivelor și argumentelor expuse în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, Consiliul constată că oferta contestatorului a fost respinsă, în esență, urmare a modului în care acesta a înțeles să completeze declarația DUAE, respectiv urmare a răspunsului NU indicat în rubrica „Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă?" punctul C - Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale. Astfel, așa cum rezultă din probatoriul administrat și susținerile părților, se observă că, în etapa de analiză a informațiilor DUAE, autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului contestator (prin adresa nr. 17513/28.07.023) având în vedere răspunsul NU la întrebarea „Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă?" – punctul C din DUAE și sancționarea societății de către ...... pentru participare cu oferte trucate la o licitație organizată de ...... printr-o decizie executorie, la momentul depunerii ofertelor, informația cu privire la emiterea deciziei de sancționare fiind publică, Pagina 11 din 19

conform informațiilor postate pe site-ul autorității de concurență, secțiunea Comunicate de presă. Și-a întemeiat comisia de evaluare această solicitare pe prevederile art. 167 alin. (1) lit. c) și alin. (3) din Legea nr. 98/2016, precum și pe conținutul secțiunii II pct. 1 Instrucțiuni privind DUAE din cadrul Instrucțiunilor pentru ofertanți, parte componentă a documentației de atribuire. În răspunsul său, ofertantul contestator a susținut că fapta reținută de ...... nu este una de trucare a licitațiilor sau depunere de oferte trucate, comunicatul publicat de autoritatea de concurență fiind incorect și fals prin raportare la decizia nr. 80/2023. De asemenea, a învederat că societatea sa: - a depus o scrisoare de garanție bancară în vederea suspendării Deciziei nr. 80/2023; - nu se află pe Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigații privind trucarea de licitații pusă la dispoziția autorităților contractante de către ......; - a realizat programe de conformare cu legislația din domeniul concurenței atât pentru angajații săi, cât și pentru partenerii comerciali ai societății. În urma primirii explicațiilor de mai sus, autoritatea contractantă a solicitat informații suplimentare ...... cu privire la aplicabilitatea deciziei nr. 80/2023, prin raportare la informațiile publice existente, dispozițiile Legii nr. 98/2016, modul de completare DUAE de către ofertantul în discuție, precum și răspunsul la clarificări al acestuia. Astfel, așa cum rezultă din adresa nr. 18068/07.08.2023, autoritatea contractantă a cerut următoarele lămuriri: - dacă fapta pentru care a fost sancționat ...... se încadrează în categoria celor reglementate de art. 167 alin. (1) lit. c) și alin. (3) din Legea nr. 98/2016; - dacă decizia nr. 80/2023 este în vigoare, produce toate efectele reglementate de lege și este opozabilă tuturor, inclusiv autorităților contractante care organizează proceduri de achiziție publică; - dacă suspendarea executării acestei decizii vizează toate efectele ei, inclusiv cele reglementate de legislația achizițiilor publice, sau se referă, exclusiv, la executarea amenzii contravenționale stabilite în cuprinsul acesteia; - având în vedere prevederile art. 171 din același act normativ și pe cele menționate în Opinia comună a ANAP și a ......…, în ipoteza în care fapta pentru care a fost sancționat ofertantul reprezintă o abatere profesională gravă din Legea nr. 98/2016, s-a cerut sprijin în procesul de evaluare în sensul de a i se comunica dacă există suficiente dovezi că operatorul economic își demonstrează credibilitatea. În răspunsul transmis, înregistrat la autoritate sub nr. 550/21.08.2023, ...... a subliniat următoarele: Pagina 12 din 19

- societatea ...... a fost sancționată prin decizia nr. 80/06.06.2023 pentru participarea la o practică anticoncurențială având ca obiect restrângerea concurenței în cadrul unei proceduri de achiziție publică; - la data completării formularului DUAE (Răspuns salvat de ofertant la data de:26.07.2023 13:01) societatea avea cunoștință de decizia de sancționare și a constatat încălcarea regulilor de concurență, această decizie fiind primită la data de 03.07.2023; - urmare a aceste decizii, societatea a fost înscrisă în Lista publicată referitoare la societățile cu privire la care autoritatea a emis decizii de constatare a încălcării legislației din domeniul concurenței, pentru săvârșirea de fapte de tip cartel vizând trucarea licitațiilor; - la data de 27.07.2023, Curtea de Apel ...... a respins, ca inadmisibilă, solicitarea ...... de a nu fi înscrisă pe Lista actualizată până la soluționarea acțiunii în anulare a deciziei de sancționare; - acțiunea, obiect al dosarului nr. 5083/2/2023, vizează exclusiv suspendarea efectelor nepatrimoniale ale deciziei, nu și sub aspectul executării amenzii, soluția primei instanțe putând fi atacată cu recurs; - indicând motivele pentru care, la individualizarea sancțiunii aplicate, societatea a beneficiat de circumstanțe atenuante, a fost subliniată libertatea autorităților contractante de apreciere a caracterului suficient al măsurilor adoptate de operatorii economici pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, conform art. 171 din Legea nr.98/2016. Așa cum rezultă din procesul-verbal nr. 3408/29.08.2023, urmare a informațiilor obținute, autoritatea contractantă a concluzionat că ofertantul avea cunoștință la momentul completării DUAE de faptul că autoritatea de concurență a emis o decizie prin care a constatat încălcarea regulilor de concurență, iar fapta pentru care a fost sancționat se circumscrie definiției abaterii profesionale grave, astfel cum este aceasta prevăzută de art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, situație cunoscută și de ofertant, care a înțeles să formuleze o acțiune în justiție pentru ca societatea sa să nu fie înscrisă în Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicați în investigații privind trucarea licitațiilor. Pe cale de consecință, comisia de evaluare a consemnat că ofertantul a omis în mod deliberat să declare în cuprinsul DUAE abaterea profesională gravă confirmată prin decizia ...... nr. 80/2023, evitând astfel de a pune la dispoziție toate informațiile de natură a facilita efectuarea evaluării în conformitate cu prevederile legale. De asemenea, a considerat că situația sesizată reprezintă o inadvertență de fond în completarea DUAE, care nu permite prezentarea ulterioară a unui DUAE revizuit și solicitarea de clarificări suplimentare. Situația de fapt expusă mai sus a condus la respingerea ofertei contestatorului, fiind reținută în sarcina acesteia incidența dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h din Legea nr. 98/2016 - Autoritatea contractantă exclude Pagina 13 din 19

din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: … h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; precum și art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 - În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă. Preliminar, față de argumentele din punctul de vedere al autorității, cum că, prin contestație, nu se face referire și la respingerea ofertei în baza art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că, în eventualitatea în care se ajunge la concluzia aplicării eronate a cazului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, în mod automat dispozițiile din hotărâre nu își mai găsesc aplicabilitatea, între cele două temeiuri de lege existând o legătură de cauzalitate directă. Cu alte cuvinte, incidența art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 asupra ofertei contestatorului nu poate interveni în condițiile în care s-ar ajunge la concluzia că petentul a completat corespunzător formularul DUAE. Or, prin contestație, se urmărește constatarea incorectei aplicări a cazului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. h. Pe fond, examinând susținerile părților, probatoriul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul achiesează interpretării comisiei de evaluare conform căreia ...... se face vinovat de declarații false în cuprinsul formularului DUAE, urmare a completării răspunsului NU la întrebarea „Vinovat de o abatere profesională gravă?” din cadrul punctului C - Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale, unde sunt indicate Informații privind eventualele cazuri de insolvență, conflict de interese și abateri profesionale. Pentru a hotărî astfel, se reține că, potrivit regulilor de desfășurare a procedurilor de achiziție publică, regăsite în Legea nr. 98/2016, în procesul de evaluare, autoritățile contractante au obligația de a verifica incidența cazurilor de excludere reglementate de art. 164 şi 167 din lege în baza informațiilor regăsite în formularelor DUAE depuse de fiecare ofertant, corelativ operatorii economici având obligația de a declara în DUAE-ul propriu orice informație cu relevanță în efectuarea acestei verificări. De asemenea, Consiliul are în vedere faptul că, la data limită de depunere a ofertelor, stabilită pentru ziua de 26.07.2023, ora 1500, ...... avea cunoștință de sancționarea societății sale de către ...... pentru participarea la o înțelegere și/sau practică concentrată unică, continuă și complexă având ca obiect restrângerea concurenței, constând în coordonarea politicilor și strategiilor comerciale ale întreprinderilor Pagina 14 din 19

concurente, cu scopul manipulării unei proceduri de achiziție publică, așa cum apare consemnat în Decizia nr. 80/06.06.2023 emisă de autoritatea de concurență. Această decizie, așa cum a fost confirmat de emitentul ei, a fost comunicată societății și primită în data de 03.07.2023. De altfel, la momentul răspunsului transmis la solicitarea comisiei de evaluare – 01.08.2023, ofertantul contestator nu a afirmat că nu ar cunoaște existența acestei decizii, ci a înțeles să evidențieze aspecte care țin de legalitatea ei, și cu privire la neconcordanța dintre fapta reținută de autoritatea de concurență în decizie și cele consemnate în comunicatul de presă, apreciind că nu se încadrează în categoria abaterilor profesionale grave. Or, o asemenea justificare nu este adecvată, fiind evident, din dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. c) [Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: …c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative] și alin. (3) [În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă] din Legea nr. 98/2016, că exemplele indicate de legiuitor nu sunt unele exhausitive, însă, în mod cert, este avută în vedere orice faptă care pune în discuție integritatea operatorului economic și afectează reputația profesională a acestuia și pe care autoritatea contractantă o poate demonstra prin orice mijloc de probă adecvat, inclusiv printr-o decizie a unei autorități administrative. Că fapta reținută în sarcina societății contestatoare prin Decizia nr. 80/2023 reprezintă o încălcare a regulilor de concurență de tip cartel se desprinde chiar din definițiile date de Legea concurenței nr. 21/1996 (r3), la art. 21, conform cu care e) cartel - un acord sau o practică concertată între doi sau mai mulţi concurenţi, care urmăreşte coordonarea comportamentului concurenţial al acestora pe piaţă sau influenţarea parametrilor relevanţi ai concurenţei prin practici care includ, printre altele, fixarea sau coordonarea preţurilor de achiziţie sau de vânzare sau a altor condiţii comerciale, inclusiv în legătură cu drepturile de proprietate intelectuală, alocarea cotelor de producţie sau de vânzare, împărţirea pieţelor şi a clienţilor, inclusiv manipularea procedurilor de cerere de oferte, restricţionări ale importurilor sau exporturilor sau acţiuni anticoncurenţiale împotriva altor concurenţi. Pretinsa lipsă a numelui operatorului economic din cadrul Listei publicată de ...... este irelevantă, legiuitorul necondiționând existența motivului de excludere de prezența numelui societății în această listă. Așadar, nu se identifică niciun motiv care să susțină formularea răspunsului NU la întrebarea privind abaterile profesionale grave din cadrul DUAE, câtă vreme suntem în prezența unei decizii de sancționare a unor fapte anticoncurențiale emisă de o autoritate administrativă, Pagina 15 din 19

decizie care se bucură de prezumția de legalitate și produce efecte juridice. În acest context, apare irelevant faptul că ofertantul nu este de acord cu cele reținute în sarcina sa de ......, câtă vreme nici autoritatea contractantă și nici CNSC nu pot pune la îndoială și nesocoti cele reținute de autoritatea de concurență. O asemenea interpretare nu aduce atingere prezumției de nevinovăție, de care se prevalează contestatorul în apărările sale, deoarece indicarea existenței respectivei sancțiuni nu echivalează cu o recunoaștere a faptei, ci reprezintă îndeplinirea obligației de a oferi toate informațiile cu privire la existența unor situații care pot atrage excluderea din procedura de atribuire. De asemenea, permitea societății posibilitatea de a oferi explicații suplimentare referitoare la împrejurările care au condus la emiterea acelei decizii, poziția față de sancțiunea primită și ce măsuri a întreprins în lumina existenței deciziei. De altfel, formularul DUAE indică rubrica la care se află întrebarea „Operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă?” ca reprezentând Informații privind eventualele cazuri de insolvență, conflict de interese și abateri profesionale. Dacă avea neclarități asupra modului în care trebuia completat DUAE raportat la situația în care se afla, respectiv că are emisă, pe numele său, o decizie prin care i se impută încălcarea regulilor de concurență, contestatorul avea posibilitatea de a solicita, în etapa de pregătire a ofertelor, clarificarea modului de completare a DUAE, felul în care acesta a ales să procedeze fiind, așadar, în dezacord cu regulile care guvernează achizițiile publice. Concluzia stabilită mai sus confirmă corecta încadrare, în privința ofertei contestatorului, în cazul reglementat de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 care sancționează situația în care operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate. Față de jurisprudența invocată, Consiliul reține că, în dreptul românesc, precedentul judiciar nu constituie izvor de drept, fiecare speță în parte având specificul său și un anumit probatoriu administrat în cauză de părți. Astfel, o hotărâre judecătorească sau o decizie a Consiliului exprimă un raționament juridic strict individualizat în raport cu o situație de fapt determinată și cu argumentele părților litigante, care nu coincid în totalitate cu argumentele ce pot fi invocate în alte cauze cu elemente de similaritate. De aici rezultă și relativitatea raționamentului juridic exprimat printr-o hotărâre judecătorească, care nu exprimă o judecată general valabilă, ci una determinată în funcție de împrejurările speței Pagina 16 din 19

soluționate și de apărările formulate, ceea ce implică inaptitudinea unui astfel de raționament de a fi invocat și în alte spețe. Cu toate acestea, se constată că, în practică, s-a conturat o opinie în sensul că ar fi excesivă și contrară principiului proporționalității, o excludere automată a unei oferte, fără a i se da posibilitatea autorului acesteia de a explica răspunsurile sale la întrebările formularului DUAE. Altfel spus, în lipsa unor argumente care să lămurească de ce s-a ales o astfel de completare a DUAE, nu se poate reține în sarcina ofertanților respectivi pretinsa culpă în furnizarea unor informații, respectiv faptul că aceștia s-ar face vinovați de declarații false în conținutul informațiilor necesare verificării absenței motivelor de excludere și doar ulterior parcurgerii unei etape de clarificări cu autorul ofertei se poate decide, întemeiat, dacă acesta a furnizat, în DUAE, informații eronate menite să influențeze procesul de evaluare din perspectiva verificării absenței motivelor de excludere. Astfel, reține Consiliul că, în evaluare, autoritatea contractantă a parcurs toate etapele necesare obținerii de informații relevante care să îi permită o analiză completă, respectiv a solicitat clarificări ofertantului, pentru a-i da acestuia posibilitatea de a explica modalitatea de completare a formularului DUAE, dar și autorității de concurență care a emis decizia prin care a fost sancționată încălcarea regulilor de concurență ce afectează reputația profesională a societății, pentru lămurirea situației. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a ales să nu dea eficiență dispozițiilor art. 171 din Legea nr. 98/2016, care îi oferă posibilitatea operatorului economic aflat într-un caz de excludere de a-și demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere și, corelativ, autorității contractante de a aprecia asupra caracterului suficient a dovezilor primite. În soluționare, se observă că dispozițiile art. 171 alin. (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere au în vedere toate situațiile de excludere prevăzute de art. 167, deci, inclusiv al celor reglementate de lit. h) reținute în sarcina contestatorului. Pe cale de consecință, sub aspectul aplicării, în cazul dedus judecății, și al acestor dispoziții, interpretarea autorității contractante apare străină de voința legiuitorului, câtă vreme textul de lege nu elimină de la verificarea credibilității ofertantului prin raportare la motivele de excludere pe cel regăsit la art. 167 alin. (1) lit. h). O analiză, din acest punct de vedere, a informațiilor obținute în urma etapei de clarificări, nu rezultă a fi fost întreprinsă, conform actelor evaluării, lipsa acestui demers fiind, de altfel, confirmată chiar prin Pagina 17 din 19

apărările transmise de autoritatea contractantă cu privire la criticile din contestație. Pe cale de consecință, Consiliul constată că analiza ofertei contestatorului nu a fost finalizată, fiind necesar, pentru o evaluare corectă și completă, verificarea informațiilor primite și exprimarea concretă inclusiv a poziției autorității contractante cu privire la caracterul in/suficient al acestora din perspectiva dispozițiilor art. 171 din Legea nr. 98/2016. Reamintește Consiliul faptul că acest temei legal conferă autorităților contractante un drept exclusiv de apreciere, drept care nu poate fi înlăturat sau infirmat, așa cum rezultă din dispozițiile alin. (2) al acestuia În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. De asemenea, reiterează faptul că etapa de clarificări a informațiilor DUAE cu privire la motivele de excludere au rolul de a lămuri situațiile constatate la nivelul DUAE referitor la aceste motive, astfel cum sunt ele definite la art. 164 și 167 din lege, și nu presupune transmiterea unui DUAE revizuit. Cu alte cuvinte, în speța de față, în urma clarificărilor, s-a ajuns la concluzia că răspunsul la întrebarea privind abaterile profesionale grave a fost în mod eronat menționat NU, situație care, însă, nu atrage obligația depunerii unui DUAE revizuit cu modificarea acestui răspuns, ci incidența cazul de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. h) cu toate consecințele pe care le impune un asemenea caz, inclusiv din perspectiva dispozițiilor art. 171. În situația unei concluzii contrare, evident, nu era necesară nicio intervenție la nivelul DUAE. Față de cele reținute mai sus, cererea contestatorului de înaintare către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unor întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispozițiilor dreptului comunitare aplicabil prezentei cauze, precum și de suspendare a cauzei până la pronunțarea unei hotărâri preliminare de către CJUE cu privire la întrebările formulate, în temeiul aret. 278 din TFUE, va fi respinsă, documentele aflate la dosarul cauzei fiind suficiente pentru emiterea unei decizii. Din aceleași considerente va fi respinsă și cererea privind acordarea posibilității de depunere a unor concluzii orale, dat fiind că, potrivit art. 21 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 Procedura în faţa Consiliului este scrisă, iar părţile sunt audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de ......, în contradictoriu cu ......, în calitate de autoritate contractantă, va anula raportul procedurii nr. 4186/06.11.2023 în partea care privește evaluarea ofertei Pagina 18 din 19

contestatorului și actele subsecvente acestuia, și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte în acord cu dispozițiile legale și a celor evocate în motivare, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Solicitarea contestatorului de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată va fi respinsă, ca nedovedită, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, conform cu care Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, având în vedere că la dosar nu a fost depusă vreo dovadă a efectuării unor astfel de cheltuieli. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ......, în contradictoriu cu ......, în calitate de autoritate contractantă. Anulează raportul procedurii nr. 4186/06.11.2023, în partea care privește evaluarea ofertei contestatorului, și actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte în acord cu dispozițiile legale și a celor evocate în motivare, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Respinge cererea contestatorului de înaintare către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unor întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispozițiilor dreptului comunitare aplicabil prezentei cauze, precum și de suspendare a cauzei până la pronunțarea unei hotărâri preliminare de către CJUE cu privire la întrebările formulate. Respinge, ca nedovedită, cererea contestatorului de plată a cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 19 din 19