Decizie CNSC 2676/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2676/C8/2823 Data: 14.11.2023 Prin contestația nr. 159/06.10.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 54924/09.10.2023, formulată de VEROPRIME CONSTRUCT SRL, cu sediul social în oraș Năsăud, str. Mihai Eminescu nr. 1E, județul Bistrița- Năsăud, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J6/377/2012, având CUI 30291971, reprezentată legal de Casian Florin Ioan – administrator, în calitate de lider al asocierii VEROPRIME CONSTRUCT SRL – MECANO BAU TRADING SRL – DP PROIECT SRL, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 35210/29.09.2023 și consemnat în raportul procedurii nr. 35205/29.09.2023, elaborate de ORAȘUL NĂSĂUD, cu sediul în Năsăud, Piața Unirii nr. 15, județul Bistrița-Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate (anunț de participare nr. SCN1127357/30.06.2023), organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de proiectare faza Ph și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții – Reabilitare și modernizare străzi în orașul Năsăud, județul Bistrița-Năsăud-etapa III”, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 35210 din 29.09.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii, precum și a oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acesteia; - anularea în parte a Raportului procedurii nr. 35205 din 29.09.2023, în ceea ce privește evaluarea ofertei financiare a VEROPRIME CONSTRUCT SRL, precum și a oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv în ceea ce privește desemnarea drept câștigătoare a ofertei depuse de ANTREPRIZA DE REPARAȚII ȘI LUCRĂRI ARL CLUJ SA; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei financiare a VEROPRIME CONSTRUCT SRL în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța, respectiv la continuarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării propunerilor financiare; - obligarea autorității contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta procedură. Pagina 1 din 2

Prin cererea de intervenție voluntară, înregistrată la Consiliu cu nr. 57371/19.10.2023, ANTREPRIZA REPARAȚII ȘI LUCRĂRI – ARL CLUJ, cu sediul social în Cluj-Napoca, str. Fabricii nr. 131, județul Cluj, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. J12/953/1997, având CUI 9478840, reprezentată convențional prin avocat Oana Hliboceanu, cu adresa de comunicare a tuturor actelor de procedură în București, Calea 13 septembrie nr. 90, etaj 2, cam. 2.01, sector 5, a solicitat admiterea, atât în principiu, cât și pe fond, a cererii de intervenție, respingerea ca neîntemeiată a contestației formulate de către VEROPRIME CONSTRUCT SRL și, pe cale de consecință, menținerea deciziei autorității contractante de a declara drept câștigătoare oferta ANTREPRIZA REPARAȚII ȘI LUCRĂRI – ARL CLUJ. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 67 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de ANTREPRIZA DE REPARAȚII ȘI LUCRĂRI ARL CLUJ SA. Respinge contestația formulată de VEROPRIME CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu ORAȘUL NĂSĂUD, ca nefondată contestația, în partea ce privește reevaluarea ofertei contestatorului, și ca lipsită de interes, în partea referitoarea la oferta ANTREPRIZA DE REPARAȚII ȘI LUCRĂRI ARL CLUJ SA. Respinge cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Admite cererea de intervenție formulată de ANTREPRIZA DE REPARAȚII ȘI LUCRĂRI ARL CLUJ SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 159/06.10.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 54924/09.10.2023, formulată de ...., cu sediul social în ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ...., având CUI ..., reprezentată legal de .... – administrator, în calitate de lider al asocierii ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 35210/29.09.2023 și consemnat în raportul procedurii nr. 35205/29.09.2023, elaborate de ...., cu sediul în ....., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate (anunț de participare nr. ....), organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de proiectare faza Ph și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții – Reabilitare și modernizare străzi în orașul Năsăud, județul Bistrița-Năsăud-etapa III”, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 35210 din 29.09.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii, precum și a oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acesteia; - anularea în parte a Raportului procedurii nr. 35205 din 29.09.2023, în ceea ce privește evaluarea ofertei financiare a ...., precum și a oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv în ceea ce privește desemnarea drept câștigătoare a ofertei depuse de ....; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei financiare a ... în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța, respectiv la continuarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării propunerilor financiare; - obligarea autorității contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta procedură. Prin cererea de intervenție voluntară, înregistrată la Consiliu cu nr. 57371/19.10.2023, ..., cu sediul social în ...., înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. ...., având CUI ..., reprezentată convențional prin avocat ...., cu adresa de comunicare a tuturor actelor de procedură în ...., a solicitat admiterea, atât în principiu, cât și pe fond, a cererii de intervenție, respingerea ca neîntemeiată a contestației Pagina 1 din 20

formulate de către .... și, pe cale de consecință, menținerea deciziei autorității contractante de a declara drept câștigătoare oferta ... Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 67 alin. (1) din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația formulată, .... critică, pe de o parte, refuzul autorității contractante de a-i permite accesul la integralitatea documentelor dosarului achiziției publice, conform adreselor nr. 35373 din 03.10.2023 și nr. 35489 din 04.10.2023. Pe de altă parte, critică decizia autorității contractante de a-i respinge, ca inacceptabilă și neconformă, oferta depusă în cadrul procedurii, apreciind ca eronat motivul invocat pentru aceasta și anume faptul că ar fi fost modificat conținutul propunerii tehnice și al propunerii financiare, nefiind satisfăcute în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Motivul concret indicat a vizat faptul că nu s-a făcut dovada că, la data limită de depunere a ofertelor, respectiv 31.07.2023, era inclusă în ofertă „Supravegherea arheologică” pentru întreaga suprafață a lucrărilor solicitată prin Avizul nr. 37/Z/2022, eliberat de către Direcția Județeană pentru Cultură Bistrița-Năsăud, autoritatea contractantă considerând că, deși activitatea de supraveghere arheologică nu face parte din obiectul principal al contractului și are un caracter accesoriu, trebuia cotată distinct în conținutul propunerii financiare, respectiv în cadrul cheltuielilor directe, și nu în cadrul cheltuielilor indirecte. În acest sens, autoritatea contractantă a reținut că, inclusiv în situația în care s-ar considera că este vorba despre o cheltuială care ar trebui să se regăsească în cadrul cheltuielilor indirecte, în cadrul propunerii financiare a ...., respectiv în Anexa 1 a Formularului de ofertă - Graficul de plăti, indicat și prin răspunsul la solicitarea de clarificări ce a vizat acest aspect, nu se regăsește nicăieri individualizată această cheltuială în valoare de 40.500,00 lei, care corespunde unei activități distincte, ce formează obiectul ofertei de preț nr. 2109/22.08.2023 primite de ofertant de la Complexul Muzeal Bistrița-Năsăud. Acest aspect a fost reținut având în vedere că în Anexa 1 la Formularul de ofertă - Graficul de preturi, la punctul 4 "Amenajare teren" este indicată valoarea de 14.810,86 lei, fără TVA, care este mai mică decât valoarea din oferta de preț nr. 2109/22.08.2023.

În ceea ce privește cerința supravegherii arheologice, contestatorul precizează că aceasta nu a fost prevăzută într-o manieră explicită și suficient de clară în documentația de atribuire și este nesemnificativă prin raportare la obiectivele și valoarea contractului de achiziție, motiv pentru care nu ar trebui să atragă răspunderea ofertantului pentru nerespectarea acesteia. În opinia sa, simpla referire la „toate responsabilitățile constructorului", printre care și cea de „supraveghere", nu îndeplinește cerințele impuse autorității contractante cu privire la elaborarea documentației de atribuire într-o manieră de natură a asigura operatorilor economici „o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire", în sensul art. 154 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Nici invocarea Avizului nr. 37/Z/2022, emis de către Direcția Județeană pentru Cultură Bistrița-Năsăud, nu este, în opinia sa, de natură a suplini lipsa menționării exprese a cerinței privind supravegherea arheologică, în condițiile în care acesta nu se regăsește în fișa de date a achiziției, raportat la informațiile cuprinse la pag. 54 din studiul de fezabilitate. Mai precizează contestatorul că, raportat la obiectul contractului, se poate observa că se au în vedere 2 componente distincte: faza de proiectare, care se va finaliza cu obținerea DTAC și faza de execuție. În consecință, toate avizele obținute pentru întocmirea studiului de fezabilitate au un caracter prealabil, urmând ca, după întocmirea proiectul tehnic, să se revină la organismele și instituțiile competente în vederea obținerii avizelor/acordurilor pentru autorizație. În al doilea rând, activitatea de supraveghere arheologică vizează doar 3 străzi (respectiv str. Viei, Virgil Sotropa și Gării) din cele 17 străzi vizate prin contractul de achiziție. În al treilea rând, indiferent de valoarea la care se face raportarea, cea de 15.000 lei (estimată de către Autoritatea Contractantă pentru amenajarea terenului) sau cea de 40.500 lei (menționată în oferta de preț transmisă de Complexul Muzeal), aceasta este cu mult sub 1% din valoarea estimată de 14.600.000,09 lei a contractului de achiziție publică. De altfel, inclusiv valoarea totală a lucrărilor pentru cele 3 străzi (str. Viei, Virgil Sotropa și Gării) care ar putea intra sub incidența supravegherii arheologice este mult mai mică (respectiv 1.444.803,89 lei) decât valoarea estimată de 14.600.000,09 lei a contractului de achiziție publică. În al patrulea rând, chiar autoritatea contractantă a recunoscut faptul că activitatea de supraveghere arheologică nu face parte din obiectul contractului. Contrar susținerilor autorității contractante, contestatoarea arată că includerea costurilor aferente activității de supraveghere arheologică nu Pagina 3 din 20

trebuia îndeplinită la data limită de depunere a ofertelor întrucât, pe de o parte, această cerință nu a fost prevăzută într-o manieră explicită și suficient de clară în documentația de atribuire, iar, pe de altă parte, contractul cuprinde și componenta de proiectare, în baza căreia se va determina în concret dacă este sau nu necesară o astfel de activitate pentru cele 3 străzi din totalul de 17. Raportat la aceste aspecte, contestatoarea susține că a solicitat Complexului Muzeal o recalculare a ofertei inițiale de 40.500 lei prin raportare strict la supravegherea arheologică aferentă celor 3 străzi din zona protejată, rezultatul fiind în conformitate cu estimările din documentația de atribuire, respectiv 14.400 lei. Contestatoarea critică și faptul că autoritatea contractantă a calificat eronat costurile generate de activitatea menționată ca fiind cheltuieli directe. Potrivit contestatorului, în documentația de atribuire, această cheltuială a fost inclusă în costurile cu Amenajarea terenului, valoarea fiind estimată la suma de 15.000 lei. De asemenea, potrivit fișei de date a achiziției, secțiunea 11.2.4 - Descrierea achiziției publice, autoritatea contractantă a evaluat această activitate menționată în Devizul general (capitolul 1.2), la suma de 15.000 lei, fără Tva: "cheltuieli cu amenajarea terenului (cap. 1.2 din Devizul general) - 15.000 lei, fără TVA". Altfel spus, autoritatea contractantă a limitat suma alocată pentru activitatea de supraveghere arheologică la suma de 15.000 lei, ceea ce înseamnă că ofertele nu puteau fi depuse pentru o cotație mai mare de suma de 15.000 lei, urmând ca o eventuală depășire a acestei valori să atragă după sine neconformitatea propunerii financiare, în baza Legii nr. 98/2016. Astfel, reiese că, în procedura de elaborare a ofertelor, singurul capitol unde s-ar fi putut regăsi pentru aceste servicii sume suplimentare față de estimarea autorității contractante/proiectantului, la faza documentației de atribuire, ar fi fost acela al "cheltuielilor indirecte", orice cotare a acestora la un alt capitol din devizul general fiind eronată (având în vedere prevederile Anexei 6 din HG nr. 907/2016). De altfel, chiar autoritatea contractantă a reținut incidența acestor dispoziții în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii. Dată fiind limitarea prin documentația de atribuire la suma de 15.000 lei pentru activitatea de supraveghere arheologică, contestatorul susține că a menționat pentru această activitate suma de 14.810,86 lei, fără TVA (la pct. 4 din Anexa 1 a Formularului de ofertă), urmând ca eventuala diferență de cheltuieli care ar rezulta din suma impusă de autoritatea contractantă și suma propusă de Complexul Muzeal Bistrița-

Năsăud pentru supravegherea tuturor străzilor (40.500 lei) să fie suportată din cheltuielile indirecte. De altfel, așa cum s-a subliniat anterior, cerința supravegherii arheologice ar putea fi necesară cel mult pentru cele trei străzi incluse în zona de protecție, caz în care suma ofertată de Complexul Muzeal se situează sub plafonul maxim indicat de autoritatea contractantă, respectiv în cheltuiala indicată în propunerea financiară. Astfel, este eronată concluzia autorității contractante, conform căreia aceste cheltuieli ar fi cheltuieli directe, cu atât mai mult cu cât, însăși autoritatea contractantă a considerat această activitate ca având un caracter accesoriu față de obiectul principal al contractului, fiind mai mult decât evident că eventualele costuri suplimentare, generate de această activitate secundară nu pot fi decât indirecte. Un argument suplimentar în susținerea ideii conform căreia astfel de cheltuieli nu pot fi considerate altfel decât indirecte reiese și din Anexa 6 din Ordinul de Ministru nr. 1568/2002, care reglementează structura și conținutul cheltuielilor indirecte, apreciind că în enumerarea regăsită în cuprinsul acestui ordin se încadrează și costurile cu supravegherea arheologică. În final, contestatorul susține că răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă în legătură cu activitatea de supraveghere arheologică se încadrează în accepțiunea dată de lege abaterilor tehnice minore conform art. 134 din HG nr. 395/2016. În acest sens, arată că legislația în vigoare permite corecții ale propunerilor tehnică și financiară ca urmare a solicitării autorității contractante, în trei cazuri prevăzute de HG nr. 395/2016, respectiv în cazul abaterilor tehnice minore, al viciilor de formă și al erorilor aritmetice. Incidența unor asemenea situații prevăzute în mod expres în lege, nu poate face obiectul aprecierii ulterioare a autorității contractante în sensul acceptării sau nu a acestora; cu alte cuvinte, nu reprezintă opțiunea unei autorități achizitoare aplicarea legii, aceasta fiind ținută ca, în activitatea desfășurată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică, să respecte fiecare și toate prevederile actelor normative care stau la baza activității sale. Contestatorul susține că, în acord cu specificul legislației naționale și a jurisprudenței CJUE conturate în spețe similare, modificările aduse de un ofertant nu se analizează exclusiv prin raportare la interpretarea literală și gramaticală a actului normativ care reglementează acele situații de excepție în care se pot aduce modificări propunerii tehnice și/sau propunerii financiare ci, acele modificări se analizează preponderent din perspectiva efectelor pe care le-ar putea produce în contextul procedurii de atribuire. Astfel, apreciază că modificările aduse prin răspunsul la solicitările de clarificări sunt nesemnificative deoarece, în urma cuantificării Pagina 5 din 20

teoretice a abaterii în valoare monetară, se poate constata că nu se modifică clasamentul ofertanților participanți la procedura de atribuire, oferta .... plasându-se în ambele situații pe primul loc, dat fiind faptul că este în valoare de 13.492.092 lei. Cu alte cuvinte, în urma corectării abaterii, oferta .... nu surclasează oferta altui participant la procedura de atribuire și nici nu depășește valoarea totală estimată a procedurii. În urma cuantificării teoretice a abaterii în valoare monetară, se constată că nu este incidentă niciuna din ipotezele reglementate de art. 134 alin. (9) din HG nr. 395/2006, fiind mai mult decât evident că suma de 40.500 lei nu depășește 1% din prețul total al ofertei, respectiv că această corecție nu duce la o diminuare calitativă a ofertei inițiale, iar oferta, în ansamblul său, asigură prestarea serviciului la parametrii impuși prin documentația de atribuire. Această cuantificare matematică era esențială în procesul evaluării ofertei ...., însă, autoritatea contractantă nu a procedat în acest mod, ci a dispus respingerea ofertei ca inacceptabilă și ulterior ca neconformă în lipsa oricărei analize din perspectiva încadrării în abaterea tehnică minoră. Atât timp cât în documentația de atribuire nu există o cerință distinctă privind lucrările de supraveghere, aceasta înseamnă că o asemenea cerință este nu doar accesorie, ci, fundamental nesemnificativă prin raportare la obiectul contractului și prin raportare la lucrare în ansamblul său, ceea ce face ca o eventuală corecție din această perspectivă să nu aibă caracter semnificativ în economia ofertei. Prin punctul de vedere nr. 36016 din 13.10.2023, înregistrat la Consiliu cu nr. 58455/25.10.2023, autoritatea contractantă a solicitat respingerea ca nefondată a contestației, cu consecința menținerii în totalitate a actelor încheiate de autoritatea contractantă ca temeinice și legale. În susținere, autoritatea contractantă arată următoarele: - în condițiile în care, în cadrul propunerii tehnice înaintate de contestator nu s-a regăsit modalitatea de realizare a supravegherii arheologice de către ofertant, s-a solicitat acestuia să justifice lipsa prezentării unui contract existent cu o instituție de profil înscrisă în Registrul Arheologilor; - în urma analizei răspunsului transmis de către ...., comisia de evaluare a constatat faptul că aceasta a atașat răspunsului, certificatul de atestare nr. 249-E/01.03.2018 pentru desfășurarea cercetări arheologice de calitate, eliberat de către Ministerul Culturii și Identității Naționale, prin care se atestă d-nul Zăgreanu Radu-lustinian, angajat la Complexul Muzeal Bistrița-Năsăud, pentru a desfășura cercetări arheologice în calitate de expert;

- comisia de evaluare a apreciat faptul că neprezentarea de către Asocierea ...... în cadrul propunerii tehnice înaintate, a documentelor din care rezultă modalitatea de realizare a supravegherii arheologice, se poate încadra în categoria viciilor de formă, potrivit prevederilor art. 134 alin. (7) litera a) din HG nr. 395/2016, coroborate cu prevederile art. 135 alin. (3) din același act normativ, având în vedere că răspunsul său la solicitarea de clarificare prin care a corectat aceste vicii este susținut în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant; - având în vedere că obiectul contractului este constituit din prestarea serviciilor de proiectare faza Pth și execuției de lucrări de construcții, iar despre activitatea de supraveghere arheologică se face vorbire doar la nivelul Avizului nr. 37/Z/2022, eliberat de către Direcția Județeană pentru Cultura Bistrița Năsăud, s-a constatat că activitatea de supraveghere arheologică poate fi prestată de către un furnizor în înțelesul art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016; așadar, doar activitățile care fac parte din obiectul contractului nu ar putea fi prestate de furnizori, ceea ce nu este cazul în această situație, deoarece activitatea de supraveghere arheologică a lucrărilor nu face parte din obiectul contractului; - activitatea de supraveghere arheologică reprezintă o activitate distinctă, necesar a fi desfășurată în cadrul contractului, în acord cu condiționalitatea aflată în Avizul nr. 37/Z/2022, emis de Direcția Județeană pentru Cultură Bistrița-Năsăud; deși activitatea de supraveghere arheologică nu face parte din obiectul contractului, s-a apreciat că, ținând de executarea acestuia, reprezintă o activitate accesorie care trebuie cotată distinct în conținutul propunerii financiare, respectiv în cadrul cheltuielilor directe, în conformitate cu Anexa 6 - „Metodologie privind elaborarea devizului general și a devizului pe obiect" din HG nr. 907/2016. Sub rezerva verificării în etapa de evaluare financiară, dacă oferta financiară prezentată de Asocierea ..... include și valoarea aferentă activității de Supraveghere arheologică pentru întreaga suprafață a lucrărilor, etapa în care urma să se solicite ofertantului și prezentarea ofertei de preț primite de la Complexul Muzeal Bistrița-Năsăud pentru aceste servicii, menționată în răspunsul transmis la punctul 2.2) din solicitarea de clarificare nr. 32808/21.08.2023, comisia de evaluare a apreciat că răspunsul este concludent; oferta ... a fost declarată conformă și s-a acordat punctajul aferent componentei tehnice, dar sub rezerva verificării în etapa de evaluare financiară, dacă oferta financiară prezentată de aceasta include și valoarea aferentă activității de Supraveghere arheologică pentru întreaga suprafață a lucrărilor, deoarece pentru a se decripta oferta financiară și a face verificările menționate, trebuia finalizată etapa de evaluare tehnică. Pagina 7 din 20

În etapa de evaluare a propunerilor financiare, s-au solicitat ofertantului .... să transmită oferta de preț primită de la Muzeul Județean Bistrița-Năsăud pentru activitatea de supraveghere arheologică, precum și documentul din care rezultă faptul că această instituție nu încheie contracte preliminare, și să indice unde anume în propunerea financiară a cuprins costurile cu această activitate specifică. Din răspunsul transmis, a reieșit faptul că ofertantul a inclus cheltuiala aferentă activității de supraveghere arheologică, în valoare de 40.500,00 lei, fără TVA, la punctul 4 din Graficul de prețuri, și anume la Amenajare teren 14.810,86 lei, fără TVA, precum și faptul că va suporta suma transmisă de Complexul Muzeal din cheltuielile indirecte. Având în vedere că activitatea de supraveghere arheologică reprezintă o activitate distinctă, accesorie contractului și necesar a fi desfășurată în cadrul acestuia, în acord cu condiționalitatea aflată în Avizul nr. 37/Z/2022, emis de Direcția Județeană pentru Cultură Bistrița- Năsăud, comisia de evaluare a apreciat că, aceasta activitate, deși nu face parte din obiectul principal al contractului, ea ține de executarea acestuia, deoarece reprezintă o activitate accesorie care trebuia cotată distinct în conținutul propunerii financiare, respectiv în cadrul cheltuielilor directe și nu în cadrul cheltuielilor indirecte astfel cum a indicat în răspunsul transmis la solicitarea de clarificare; cheltuielile indirecte sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica și atribui direct pe un anumit obiect de calculație, ci privesc întreaga producție a unei secții sau a persoanei juridice în ansamblul ei. Chiar și în situația în care s-ar fi considerat că este vorba despre o cheltuială care ar trebui să se regăsească în cadrul cheltuielilor indirecte, așa cum susține contestatorul, s-a constatat că, în cadrul propunerii financiare a acestuia, respectiv în Anexa 1 a Formularului de ofertă - Graficul de plăti, indicat și prin răspunsul la clarificări, nu se regăsește nicăieri individualizată această cheltuială în valoare de 40.500,00 lei, care corespunde unei activități distincte, ce formează obiectul ofertei de preț nr. 2109/22.08.2023, primite de ofertant de la Complexul Muzeal Bistrița- Năsăud, având în vedere că, în Anexa 1 la Formularul de ofertă - Graficul de prețuri, la punctul 4 - Amenajare teren este cuprinsă valoarea de 14.810,86 lei, fără TVA, care este mai mică decât valoarea din oferta de preț nr. 2109/22.08.2023. Astfel, argumentul contestatorului, în sensul că activitatea de supraveghere arheologică a fost cuprinsă, din punct de vedere al costului, la punctul 4 Amenajare teren din Graficul de prețuri și faptul că va suporta suma transmisă în oferta Complexului Muzeal din cheltuielile indirecte, nu poate fi primit, cu atât mai mult cu cât, din documentele transmise (oferta de preț

2109/22.08.2023 și corespondența din 22 august, purtată cu Complexul Muzeal Bistrița-Năsăud) rezultă, în mod clar, că ..... a solicitat o ofertă de preț Complexului Muzeal Bistrița-Năsăud pentru activitatea de supraveghere arheologică, ulterior datei limită de depunere a ofertelor, respectiv la data de 22.08.2023. Astfel, rezultă, în mod clar, faptul că la data limită de depunere a ofertelor, respectiv 31.07.2023, ofertantul nu avea cuprinsă în ofertă activitatea de supraveghere arheologică. Pe cale de consecință, având în vedere că, prin răspunsurile transmise la solicitările de clarificare nr. 32808/21.08.2023 - punctul 2.2 și nr. 33730/05.09.2023 - punctul 1, ofertantul a modificat conținutul propunerii tehnice și propunerii financiare și nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, deoarece nu face dovada că la data limită de depunere a ofertelor, respectiv 31.07.2023 avea inclusă în ofertă ca activitate Supravegherea arheologică pentru întreaga suprafață a lucrărilor solicitată prin Avizului nr. 37/Z/2022, eliberat de către direcția Județeana pentru Cultură Bistrița Năsăud, comisia de evaluare a respins ca inacceptabilă și neconformă oferta depusă de contestator, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 coroborat cu prevederile art. 137 alin (3) litera a) din același act normativ. În condițiile în care, la data limita de depunere a ofertelor, contestatorul nu avea cuprinsă în oferta depusă, respectiv nici în propunerea tehnică și nici în propunerea financiară, activitatea Supravegherea arheologică pentru întreaga suprafață a lucrărilor solicitată prin Avizul nr. 37/Z/2022, eliberat de către Direcția județeană pentru Cultură Bistrița Năsăud, astfel încât această omisiune nu poate fi considerată un viciu de formă, astfel încât comisia de evaluare să poată solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia; de asemenea, în cazul de față, nu poate fi vorba nici de o abatere tehnică minoră deoarece prin introducerea activității de supraveghere arheologică în ofertă, contestatorul a modificat conținutul ofertei inițiale. Cu privire la solicitarea contestatorului de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, aceasta din urmă o apreciază ca nefondată, solicitând respingere ei ca atare. În susținere, invocă faptul că nu poate fi reținută nicio culpă în sarcina autorității contractante. Prin cererea de intervenție din data de 19.10.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 57371/19.10.2023, A....a solicitat respingerea ca neîntemeiată a contestației ... În susținere, invocă, în esență, următoarele: - conform normelor legale în vigoare și în considerarea conținutului Avizului nr. 37/Z/2022, eliberat de către Direcția Județeană pentru Cultură Bistrița-Năsăud, rezultă că ofertanții trebuiau să prevadă în mod Pagina 9 din 20

obligatoriu în ofertă activitatea de supraveghere arheologică, după cum trebuiau, de asemenea, să demonstreze modalitatea de realizare a acesteia cu o instituție de profil specializată pentru realizarea acestei activități; - legiuitorul a stabilit anumite cerințe de specializare specifice în cazul execuției unor lucrări sau prestării unor activități speciale ce țin de domeniul arheologic. Existența unei specializări specifice, și înregistrarea specialiștilor într-un registru public anume destinat, reprezintă condiția necesară și suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activitățile ce fac obiectul respectivelor certificări, iar în propunerea tehnică ofertantul trebuie să descrie momentul în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora. În încercarea de a justifica modalitatea defectuoasă în care ....și-a elaborat oferta, respectiv a răspuns solicitărilor de clarificări, completându-și oferta inițială, acest operator economic susține în mod neîntemeiat și tardiv că "cerința supravegherii arheologice nu a fost prevăzută într-o manieră explicită și suficient de clară în documentația de atribuire". Afirmația contestatorului referitoare la faptul că cerința supravegherii arheologice este nesemnificativă prin raportare la obiectivele și valoarea contractului de achiziție este neîntemeiată și contradictorie. Pe de o parte, susține concludența și valabilitatea răspunsurilor la clarificările din perioada de evaluare prin care a completat atât propunerea tehnică, cât și cea financiară sub aspectul cuprinderii activității de supraveghere arheologică, iar, pe de altă parte, susține prin contestație că nici nu trebuia prevăzută o astfel de activitate la data limită de depunere a ofertelor. Contestatorul este în eroare cu privire la obiectul supravegherii arheologice, interpretând conform propriilor necesități, conținutul Avizului nr. 37/Z/2022 eliberat de către direcția Județeană pentru Cultură Bistrița-Năsăud; în realitate, potrivit acestui document, supravegherea arheologică pentru întreaga suprafață a lucrărilor are caracter obligatoriu. Toate înscrisurile cu care .... a răspuns la solicitările de clarificări, respectiv le-a invocat în contestație sunt întocmite pro causa; din succesiunea în timp a evenimentelor rezultă faptul că o pretinsă ofertă de preț din partea Complexului Muzeal Bistrița-Năsăud a apărut la data de 22.08.2023, așadar după data limită de depunere a ofertelor, însă anterior datei răspunsului de clarificare din data de 23.08.2023. Observând însă valoarea din oferta instituției de profil, ofertantul ..... SRL a omis să transmită oferta, ținând că va realiza activitatea prin

Zăgreanu Radu lustinian, expert care va executa, dacă va fi cazul, supravegherea arheologică. Căutând să justifice pretinsa nelegalitate a deciziei de respingere a ofertei sale, contestatorul indică argumente contradictorii, fie că va suporta diferența de preț din cheltuielile indirecte, fie că suma efectivă este cea din Anexa la oferta din 22.08.2023, respectiv 14.400 lei. .... susține că a cotat în punctul 4 din Graficul de prețuri, și anume „Amenajare teren” suma de 14.810,86 lei, acuratețea și minima diferență dintre cotația dată de instituția de profil și suma estimată de ofertant fiind cel puțin surprinzătoare; de altfel, angajamentul ofertantului de a suporta acele costuri din cheltuielile indirecte este complet ¡relevant și oricum nu ține cont de scopul și conținutul cheltuielilor indirecte. Cheltuielile indirecte reprezintă acele cheltuieli care nu se pot identifica și atribui direct pe un anumit obiect de calculație, ci privesc întreaga producție a unei secții sau a persoanei juridice în ansamblul ei. Niciuna dintre categoriile de la Anexa 6 din Ordinul de Ministru nr. 1568/2002 nu cuprinde cheltuielile cu supravegherea arheologică, fiind așadar nejustificată includerea acestora în partea de cheltuieli indirecte atât timp cât nu reprezintă o cheltuială generală de funcționare a întreprinderii. În cazul ofertei financiare nu există un procent de corecție a erorilor similar abaterii tehnice minore, în acest caz fiind prevăzută doar situația de la art. 134 alin. (10) și (11), care intră în categoria erorilor aritmetice; or, în speță, contestatorul nu a susținut niciun moment că am fi în prezența unei erori aritmetice. Încadrarea clarificărilor, în legătură cu activitatea de supraveghere arheologică, în accepțiunea dată de lege abaterilor tehnice minore nu poate fi admisă, în condițiile în care modificările operate prin răspunsurile la clarificările succesive adresate de autoritatea contractantă nu au condus la corectarea unor vicii de formă și nici a unor abateri tehnice minore din cadrul propunerii tehnice, ci au determinat o modificare nepermisă a propunerii financiare; singurele modificări permise ale propunerii financiare sunt în legătură cu erorile aritmetice. Riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca și cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii în cadrul ofertei sale a informațiilor minimale solicitate de către autoritatea contractată potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", în condițiile în care autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul documentației de atribuire, care este modalitatea de elaborare a propunerii tehnice inclusiv cu privire la conceptul ofertantului privind realizarea activității de supraveghere arheologică; nu poate fi acceptat ca ofertanții să își asume prin propunerile tehnice obligații ce țin de executarea contractului, pur declarativ. Pagina 11 din 20

Ca urmare a studierii dosarului aflat pe rolul Consiliului, cu excepția documentelor declarate confidențiale de către ofertanți, ..... a transmis la dosarul cauzei Concluziile scrise, înregistrate la Consiliu cu nr. 61917/13.11.2023, prin care a reluat afirmațiile și argumentația din cuprinsul contestației, susținând în continuare faptul că solicitarea supravegherii arheologice nu a fost prevăzută într-o manieră explicită și suficient de clară în documentația de atribuire, că este nesemnificativă prin raportare la obiectivele și valoarea contractului de achiziție, că autoritatea contractantă a calificat eronat costurile generate de activitatea de supraveghere arheologică drept cheltuieli directe, iar clarificările sale, aduse în legătură cu activitatea de supraveghere arheologică, se încadrează în accepțiunea dată de lege abaterilor tehnice minore. Prin adresa nr. 162/11.10.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 56556/16.10.2023, ... a înaintat Consiliului, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209584533/1, în sumă de 88.000 lei, emisă de CEC Bank, la data de 11.10.2023. Consiliul reține că a fost depusă cerere de intervenție de către ..... Consiliul apreciază că această cerere prezintă natura juridică a unei intervenții accesorie, deoarece sprijină poziția autorității contractante, în sensul respingerii contestației formulate de ofertantul ..... Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, art. 64, art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civilă, dar și faptul că ...., în calitate de ofertant câștigător, a solicitat respingerea contestației formulate de ofertantul ..., Consiliul admite, în principiu, cererea de intervenție, astfel cum a fost calificată. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură simplificată, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de proiectare faza Pth și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții – «Reabilitare și modernizare străzi în orașul Năsăud, județul Bistrița- Năsăud-etapa III»”, prin publicarea anunțului de participare simplificat nr. ...., stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor la data de 21.07.2023, ora 15:00 și valoarea estimată, fără TVA, de 14.600.000,09 lei. În contestația formulată, .... precizează că își îndreaptă criticile împotriva:

- refuzului autorității contractante de a-i permite accesul la integralitatea documentelor dosarului achiziției publice, conform adreselor nr. 35373 din 03.10.2023 și nr. 35489/04.10.2023; - deciziilor autorității contractante de respingere, ca inacceptabilă și neconformă, a ofertei asocierii .... și de declarare drept câștigătoare a ofertei depuse de ..... Preliminar soluționării criticilor, Consiliul reține că, prin Raportul procedurii, s-a stabilit următorul rezultat: - ofertele admisibile sunt cele depuse de ... (locul I) și Asocierea .... (locul II); - oferta inacceptabilă si neconformă cea depusă de Asocierea .... Referitor la critica adusă refuzului autorității contractante de a-i permite accesul la integralitatea documentelor dosarului achiziției publice, Consiliul constată lipsa motivării în fapt și în drept a acesteia, cum impune art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016. Drept urmare, Consiliul va respinge, ca neîntemeiată, această critică. Privitor la respingerea ofertei asocierii ..., Consiliul reține că aceasta a intervenit, în esență, ca urmare a neincluderii în propunerea financiară a costurilor cu activitate „Supravegherea arheologică pentru întreaga suprafață a lucrărilor”. Consiliul constată că, pentru această activitate, inclusă în propunerea tehnică (fapt susținut și de contestator), ofertantul a atașat răspunsului de clarificare, din 22.08.2023, o ofertă de preț de la Complexul Muzeal Bistrița-Năsăud, în valoare de 40.500 lei. În același răspuns, ofertantul a precizat că „Suma pentru supravegherea arheologică a fost prinsă, conform documentației economice transmise de dvs., la punctul 4 din Graficul de prețuri, și anume: Amenajare teren 14.810,86 lei. În condițiile în care vom fi declarați câștigători ai contractului vom suporta suma transmisă în oferta Complexului Muzeal din cheltuielile indirecte”. Consiliul reține că, în Anexa nr. 1 la formularul de ofertă, asocierea a inclus GRAFIC DE PREȚURI, cu următoarele elemente: Nr.crt . Activitate principală/categorie de lucrări Preț 1. Proiectare 279.600,00 2. Organizare de șantier 9.805,05 3. Construcție 13.127.875,4 6 4. Amenajare teren 14.810,86 5. Relocarea/ protecția utilităților 60.000,00 Pagina 13 din 20

TOTAL GRAFIC DE PREȚURI (prețul forfetar) 13.492.091,3 7 Cât privește susținerea contestatorului că valoarea cu activitatea de supraveghere arheologică, de 40.500 lei, s-ar regăsi în valoarea de 14.810,86 lei și în cheltuielile indirecte, Consiliul o consideră lipsită de veridicitate, de temei legal. Pe de o parte, în prețul total al ofertei nu este evidențiată nicio cheltuială indirectă. Pe de altă parte, activitatea în cauză, fiind printre cele necesare îndeplinirii contractului, deci fiind identificată pe lucrările pe care le va realiza executantul, cheltuiala aferentă nu poate fi considerată a fi una indirectă prețului ofertat, ci una directă. Potrivit anexei la Ordinul nr. 1826/2003 emis de Ministerul Finanțelor Publice (în „Precizarea privind unele măsuri referitoare la organizarea și conducerea contabilității de gestiune din 22.12.2003”), costurile au în componență următoarele categorii de cheltuieli: „2.3. Gruparea cheltuielilor în vederea calculării costurilor Pentru calculul costurilor bunurilor, lucrărilor, serviciilor și al costurilor perioadei, cheltuielile înregistrate în contabilitatea financiară după natura lor se grupează în contabilitatea de gestiune astfel: a) cheltuieli directe; b) cheltuieli indirecte; c) cheltuieli de desfacere; d) cheltuieli generale de administrație. Cheltuielile directe sunt acele cheltuieli care se identifică pe un anumit obiect de calculație (produs, serviciu, lucrare, comandă, fază, activitate, funcție, centru etc.) încă din momentul efectuării lor și ca atare se includ direct în costul obiectelor respective.

Cheltuielile directe cuprind: costul de achiziție al materiilor prime și materialelor directe consumate, energia consumată în scopuri tehnologice, manopera directă (salarii, asigurări și protecția socială etc.), alte cheltuieli directe. Cheltuielile indirecte sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica și atribui direct pe un anumit obiect de calculație, ci privesc întreaga producție a unei secții sau a persoanei juridice în ansamblul ei.

Cheltuielile indirecte cuprind: - regia fixă de producție, formată din cheltuielile indirecte de producție care rămân relativ constante indiferent de volumul producției, cum ar fi: amortizarea utilajelor și echipamentelor, întreținerea secțiilor și utilajelor, precum și cheltuielile cu conducerea și administrarea secțiilor;

- regia variabilă de producție, care constă în cheltuielile indirecte de producție, care variază în raport cu volumul producției, cum ar fi: cheltuielile indirecte cu consumul de materiale și forța de muncă.” Astfel, pentru activitatea de supraveghere arheologică ofertantul nu a cuprins în propunerea financiară valoarea de 40.500 lei. Susținerile contestatorului că ar fi inclus această valoare în costurile cu amenajarea terenului și cheltuieli indirecte, neputând fi dovedită, contrar dispozițiilor art. 249 cpciv. Sub acest aspect, propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică, devenind incident motivul de respingere a ofertei, ca neconformă, prevăzut la art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/2016. Consiliul nu poate valida nici susținerea contestatorului că răspunsul de clarificare ar trebui considerat abatere tehnică minoră, pe motiv că valoarea de 40.500 lei ar fi sub 1% din valoarea contractului. Conform art. 134 alin. (8) din HG nr. 395/2016, „Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte.” . Însă, întrucât din propunerea tehnică a contestatorului nu lipsește activitatea de supraveghere arheologică, nu devin incidente dispozițiile citate, referitoare la abaterea tehnică. Ofertantul nu poate susține activitatea reclamată la prețul din ofertă (40.500 lei), fapt ce rezultă chiar din argumentele formulate în contestația din data 06.10.2023, în care acesta arată că a solicitat Complexului Muzeal, în data de 06.10.2023, o recalculare a ofertei inițiale de 40.500 lei, „prin raportare strict la supravegherea arheologică aferentă celor 3 străzi din zona protejată, rezultatul fiind în conformitate cu estimările din documentația de atribuire, respectiv 14.400 lei”.  Răspunsul transmis de Muzeu, în perioada de soluționare a contestației, nu poate fi luat în considerare, întrucât nu a stat la baza întocmirii ofertei și ar reprezenta o modificare/completare nepermisă a ei, implicit o încălcare a principiului tratamentului egal. În acest sens, s-a pronunțat și CJUE, în cauza C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. : „44 În aceste condiții, admițând prezentarea de către operatorul economic vizat a documentelor în cauză pentru a și completa oferta inițială, autoritatea contractantă ar favoriza în mod necorespunzător acest operator în raport cu ceilalți candidați și ar încălca astfel principiile egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici, precum și obligația de transparență care decurge din acestea, aplicabile autorităților contractante în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18. 45 Din cele ce precedă rezultă că trebuie să se răspundă la primele trei întrebări adresate că articolul 51 din Directiva 2004/18 coroborat cu articolul 2 din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor pentru un contract de achiziții publice, un operator economic să transmită autorității Pagina 15 din 20

contractante, pentru a dovedi că îndeplinește condițiile de participare la o procedură de achiziții publice, documente care nu figurează în oferta sa inițială, cum ar fi un contract executat de o entitate terță, precum și angajamentul acesteia din urmă de a pune la dispoziția acestui operator capacitățile și resursele necesare pentru executarea contractului în cauză.” Consiliul apreciază a fi eronate și susținerile contestatorului potrivit cărora includerea în ofertă a „costurilor aferente activității de supraveghere arheologică nu trebuia îndeplinită la data limită de depunere a ofertelor”, pe motiv că această activitate nu face parte din obiectul contractului și ar fi „nesemnificativă prin raportare la obiectivele și valoarea contractului de achiziție”. Faptul că o activitate/operațiune are valoare redusă, raportat la prețul total al ofertei, nu înseamnă că valoarea financiară a ei (costurile aferente) nu trebuie să se regăsească în prețul ofertat. Analiza efectuată de comisia de evaluare a fost realizată conform prevederilor art. 133 alin. (3) din HG nr. 395/2016: „Propunerea financiară trebuie să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, respectiv să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru a evita executarea defectuoasă a contractului, să nu se afle în situația prevăzută la art. 210 din Lege sau să nu reprezinte o abatere de la legislația incidentă, alta decât cea în domeniul achizițiilor publice.”. Privitor la critica adusă insuficienței valorii de 15.000 lei, alocată de achizitor pentru activitatea de „Amenajare teren” (care include și costurile pentru supraveghere arheologică), aceasta este tardiv formulată. Orice nemulțumire adusă documentației de atribuire trebuia contestată în maxim 7 zile de la data publicării anunțului de participare, respectiv până la data de 07.07.2023, nu după 3 luni. Astfel, Consiliul constată că, în mod corect, oferta ..... a fost respinsă. Cât privește critica formulată de contestator împotriva ofertei câștigătoare, Consiliul o va respinge ca lipsită de interes, având în vedere că oferta ..... a fost respinsă în mod corect, în procedura de atribuire există două oferte admisibile, iar ofertantul nu a adus critici ofertei clasate pe locul 2. Consiliul consideră a fi relevante prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr- un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe

cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Totodată, potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ: „(1) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Aplicând aceste considerente la speța analizată, Consiliul apreciază că formularea unor critici împotriva ofertei declarate câștigătoare, în condițiile în care, potrivit raportului procedurii mai există o ofertă declarată admisibilă, clasată pe locul 2, este lipsită de interes în condițiile în care oferta contestatorului este în mod corect respinsă. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Deși, nici Legea nr. 101/2016 și nici Codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înțelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a acțiunii sale. Exercițiul dreptului de a formula o acțiune în justiție, precum și o contestație ca cea de față, cere o justificare, prin impunerea condiției interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral și/sau material, trebuie să fie legitim, personal și direct, să fie născut și actual. În consecință, având în vedere textele legale incidente menționate mai sus și faptul că oferta contestatoarei este corect respinsă, Consiliul Pagina 17 din 20

constată că autoarea contestației nu justifică un interes legitim, născut și actual doar în contestarea ofertantul declarat câștigător, nu și a celui clasat pe locul 2. Totodată, în Hotărârea Curții de Justiție a Comunităților Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt, în

procedura

Werner

Hackermüller

împotriva Bundesimmobiliengesellschaft

mbH

(BIG)

și

Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), Curtea de Justiție a Comunităților Europene a statuat că, în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile „cel puțin” oricărei persoane care are sau a avut un interes în obținerea unui anumit contract public și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziții publice sau normele interne de aplicare a legii. Este, așadar, evident că prevederea nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care dorește să obțină un contract de achiziție publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să riște să fie lezată de încălcarea pe care o invocă. Prin urmare, art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obțină un anumit contract public decât dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. În numeroase decizii de speță, instanțele de validare a deciziilor Consiliului au stabilit că o contestație a unui ofertant descalificat corect, este lipsită de interes - Curtea de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 396 din 28 februarie 2008, Curtea de Apel Timișoara, Secția contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 781 din 3 iulie 2008, Curtea de Apel Brașov, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 503/R din 8 august 2008 etc. Și practica recentă a instanțelor judecătorești este în același sens: - Curtea de Apel Cluj, Secția a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 8543 din 22 octombrie 2014: „Pentru petentă analiza pe fond a ofertei câștigătoare prezintă interes doar în situația în care propria sa ofertă ar fi fost declarată eligibilă (acceptabilă), ceea ce nu s-a întâmplat. Față de împrejurarea ca oferta reclamantei, în urma soluționării prezentului litigiu nu va putea fi reținută de către autoritatea contractantă ca

întrunind cerințele legale, pentru a putea fi aleasă ca fiind oferta câștigătoare, este inutil (lipsit de interes) a fi analizată pe fondul ei oferta câștigătoare”. - Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 7353 din 24 octombrie 2014: „În privința criticilor aduse de către asocierea petentă deciziei de desemnare a SC … SRL drept ofertant câștigător al procedurii, lipsa de interes reținută prin Decizia Consiliului este întemeiată, în condițiile în care oferta proprie a petentei a fost declarată inacceptabilă … în mod legal.”; - Curtea de Apel București, Secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 2305 din 20 octombrie 2011: „…Interesul în declararea drept inacceptabilă a ofertei câștigătoare se subsumează în totalitate păstrării calității de participant în procedura achiziției, calitate pe care petenta nu o mai întrunește …” - Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 1395 din 02 iunie 2010: „Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător vor fi reținute ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, astfel că nu ar putea obține niciun folos material direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare.”; - Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 577 din 05 februarie 2015: „Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător sunt apreciate ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, neputând obține niciun folos material și direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare.”. După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiție de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achizițiilor publice, interesul în promovarea unei contestații este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică. Or, prin prisma tuturor celor mai sus expuse, la momentul soluționării contestației, condițiile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 trebuie îndeplinite în mod cumulativ. În condițiile în care nu mai există nicio posibilitate de atribuire a contractului societății contestatoare, nu mai există niciun interes actual și direct al acesteia sau posibilitatea cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante. Astfel, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația, în partea ce privește reevaluarea ofertei contestatorului, și ca lipsită de interes, în partea referitoarea la Pagina 19 din 20

oferta ..... Implicit, Consiliul va respinge și cererea contestatorului de acordare a cheltuielilor de judecată. Prin urmare, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ..... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de ..... Respinge contestația formulată de .... în contradictoriu cu ..., ca nefondată contestația, în partea ce privește reevaluarea ofertei contestatorului, și ca lipsită de interes, în partea referitoarea la oferta ..... Respinge cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Admite cererea de intervenție formulată de ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... .. Redactat practicaua deciziei, ... Redactat în 5 exemplare originale, conține 18 pagini.