Decizie CNSC 1766/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1766/C2/1919 Data: 31.07.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 37378/10.07.2023, formulată de PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL, cu sediul în localitatea Hudricesti, strada Principală nr. 13, județul Alba, având CIF 37065483, reprezentată legal prin administrator Lucian Nicolaie Balea, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă de avocați Basarab, Todor, Gaga - Vertis Legal din Cluj-Napoca, strada Haiducului nr. 6, județul Cluj, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 11569/03.07.2023 și a actelor prin care s-a stabilit rezultatul procedurii de atribuire a contractului, emise de ORAȘ TEIUȘ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Teiuș, strada Clujului nr 80, județul Alba, în cadrul procedurii simplificate, de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „POD PESTE RÂUL VALEA GEOAGIULUI IN ZONA CU INTERSECTIA CU STR. AXENTE SEVER, ORAS TEIUS, JUD. ALBA”, s-a solicitat admiterea contestației; anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 11569/03.07.2023, a raportului procedurii de atribuire, în ceea ce privește respingerea ofertei sale, precum și anularea oricăror alte acte și/sau decizii incidente, anterioare, concomitente și/sau subsecvente emise în acest sens (inclusiv a oricăror procese-verbale și comunicări adresate celorlalți participanți în procedură); obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL și prin solicitarea de documente care să probeze experiența similară declarată; precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei proceduri, în temeiul art. 453 din Codul de pr. civ., constând în onorariul avocațial, conform înscrisurilor de la dosarul cauzei. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL, în contradictoriu cu ORAȘ TEIUȘ, în calitate de autoritate contractantă. Respinge, ca nefondată, cererea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ………… Data: ………… Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ….., formulată de ..............SRL, cu sediul în localitatea ……., reprezentată legal prin administrator ……., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la …….., împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 11569/03.07.2023 și a actelor prin care s-a stabilit rezultatul procedurii de atribuire a contractului, emise de .............., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ……, în cadrul procedurii simplificate, de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „POD PESTE RÂUL VALEA …… IN ZONA CU INTERSECTIA CU STR. ……., ORAS ………, JUD. ……”, s-a solicitat admiterea contestației; anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 11569/03.07.2023, a raportului procedurii de atribuire, în ceea ce privește respingerea ofertei sale, precum și anularea oricăror alte acte și/sau decizii incidente, anterioare, concomitente și/sau subsecvente emise în acest sens (inclusiv a oricăror procese-verbale și comunicări adresate celorlalți participanți în procedură); obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei ..............SRL și prin solicitarea de documente care să probeze experiența similară declarată; precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei proceduri, în temeiul art. 453 din Codul de pr. civ., constând în onorariul avocațial, conform înscrisurilor de la dosarul cauzei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de Pagina 1 din 11

față, prin care ..............SRL critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11569/03.07.2023 și actele prin care s-a stabilit rezultatul procedurii de atribuire a contractului, emise de .............., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii amintite, solicitând cele ante-menționate. În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric cu privire la modul de desfășurare a procedurii de atribuire, precizând că, prin comunicarea nr. 11569/03.07.2023 i s-a adus la cunoștință că oferta societății sale este inacceptabilă în baza art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă". Menționează contestatorul că, întrucât oferta societății sale s-a clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, achizitorul i-a solicitat să prezinte documentele justificative actualizate, prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE. ..............SRL notează faptul că, deși a declarat în DUAE, la experiența similară, Contractul de lucrări nr. 1198/29.12.2021 având ca obiect „Construire pod peste valea ….., pe strada …, localitatea ……., comuna ……, județul …….", a omis să prezinte documentele privind experiența similară declarată, însă, în opinia sa, fiind vorba despre o eroare umană evidentă, se impunea ca autoritatea contractantă să solicite completări în acest sens. Astfel, potrivit contestatorului, solicitarea de completare a ofertei, conform prevederilor legale, ar fi dus la o mai bună gestionare a fondurilor publice, întrucât oferta societății sale a avut prețul cel mai scăzut, de 1.160.355 lei, față oferta declarată câștigătoare care a avut un preț mai mare, de 1.193.972,10 lei. Față de această situație, contestatorul apreciază că declararea ofertei societății sale ca inacceptabilă, este nelegală, având în vedere că autoritatea contractantă nu avea informații certe în ce privește criteriul de calificare referitor la capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului. Astfel, făcând trimitere la o serie de decizii ale CNSC pronunțate în spețe similare, contestatorul apreciază că nu este nici legală și nici proporțională respingerea unei oferte pentru deficiențe minore, ușor de remediat. În opinia contestatorului, în cauză își găsește aplicabilitatea art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, apreciind că, în contradicție cu cele decise de autoritatea contractantă, lipsa documentelor privind experiența similară nu era în măsură să conducă la eliminarea din procedură a ofertei, ci, mai întâi, trebuie să facă obiectul clarificărilor/completărilor, Pagina 2 din 11

în conformitate cu dreptul conferit comisiilor de evaluare de acestei temei legal. De asemenea, făcând trimitere la art. 66 din HG nr. 395/2016, contestatorul susține că, deși este evident faptul că autoritatea contractantă are dreptul, și nu obligația, de a solicita completarea sau clarificarea documentelor depuse în sprijinul dovedirii celor afirmate prin DUAE, exercitarea opțiunii de a nu solicita clarificări, cu toate că acestea ar fi putut conduce la o asigurare efectivă și concretă a încadrării sau a neîncadrării în motivele de excludere a unei oferte, vine în contradicție cu principiul proporționalității care impune autorității, mai degrabă, să solicite clarificări ofertantului, decât să îi respingă oferta, atunci când aceasta este ambiguă, iar o cerere de clarificare a conținutului ar putea stabili, rapid și eficient, conținutul real al ofertei. Prin urmare, ..............SRL este de părere că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale aplicabile în materie și nu a finalizat etapa de solicitare și verificare a documentelor suport DUAE, potrivit dispozițiilor art. 196 coroborat cu art. 209 din Legea nr. 98/2016 și art. 134 din HG nr. 395/2016, care permiteau achizitorului să solicite, în afară de clarificări, și completări ale documentelor. De asemenea, punctează contestatorul, atunci când conținutul ofertei poate fi ușor clarificat, respingerea ofertei fără a fi solicitate clarificări este contrară principiului bunei administrări. În sprijinul afirmațiilor sale, contestatorul precizează că jurisprudența CNSC este constantă, în sensul că orice decizie a autorității contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia și pe probe concludente, iar nu pe elemente deduse din context de autoritate, care ar defavoriza un ofertant, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a-și demonstra cu claritate conformitatea ofertei cu care a participat la procedură. Cu alte cuvinte, subliniază contestatorul, în absența clarificărilor relevante, cele raționate de autoritate în comunicare nu pot fi reținute. Mai arată ..............SRL că, potrivit principiului proporționalității, excluderea pentru nedepunerea unor documente suport cât timp acestea au fost declarate pentru a dovedi experiența similară, deci există, este o măsură disproporționată. În sprijinul afirmațiilor sale, contestatorul invocă o serie de decizii ale CNSC pronunțate în spețe similare. Față de toate considerentele expuse mai sus, contestatorul solicită Consiliului să rețină că, oferta societății sale a fost respinsă în mod nejustificat, ca inacceptabilă, și să admită contestația astfel cum aceasta a fost formulată. În drept, se invocă art. 8 din Legea nr. 101/2016 și celelalte dispoziții legale la care s-a făcut referire în cuprinsul contestației. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Pagina 3 din 11

Prin punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 12381/17.07.2023, înregistrată la CNSC sub nr. ….., .............., în calitate de autoritate contractantă, susține că decizia comisiei de evaluare, de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei depuse de ..............SRL, în baza art. 137 alin. (1) din HG nr. 395 / 2016, este corectă. După ce, în prealabil, prezintă un istoric al procedurii în cauză, împotriva criticii aduse de contestator, autoritatea contractantă se apără arătând că, în urma analizării/verificării documentelor prezentate, ofertantul - Asocierea ………./……….. nu a făcut dovada îndeplinirii condiției impuse prin fișa de date a achiziției, punctul III.1.3.a), potrivit căreia trebuia să demonstreze experiența similară de executare a unor lucrări similare în valoare cumulată de cel puțin 1.200.000 lei la nivelul a maxim 3 contracte. Potrivit achizitorului, ..............SRL a declarant în cadrul DUAE contractul de lucrări nr. 1198/29.12.2021 - „Construire pod peste valea .............., pe strada ……, localitatea .............., comuna ……., județul …….", PVR la terminarea lucrărilor nr. 11595/02.03.2023, valoare - 681.100 lei, dată început - 29/12/2021, dată sfârșit - 02/03/2023, beneficiari - ………., însă, în documentele încărcate în SEAP, la data de 19.06.2023 de către acesta, comisia de evaluare NU a regăsit documentele doveditoare pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară. În atare situație, susține autoritatea contractantă, raportat și la prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, oferta depusă de ………../……. a fost declarată inacceptabilă și a fost respinsă. Autoritatea contractantă atrage atenția că, atât timp cât ofertantul ..............SRL nu a solicitat prelungirea termenului în condițiile art. 196 alin. (1) teza a doua, nu reiese posibilitatea achizitorului de a reveni cu o solicitare de completare suplimentară, iar nedepunerea în termen a documentelor solicitate este sancționată cu excluderea ofertantului. În opinia achizitorului, adresa nr. 10359/13.06.2023 prin care s-au solicitat documentele suport DUAE, a fost suficient de clară, iar o nouă solicitare de clarificări, având același obiect, ar fi condus la nerespectarea dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat", precum și la încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b). În plus, arată autoritatea contractantă, termenul pentru a răspunde la solicitarea de clarificări, respectiv completarea ofertei cu documente justificative care să probeze îndeplinirea cerinței privind experiența similară, conform fișei de date a achiziției, a fost suficient pentru Pagina 4 din 11

depunerea/încărcarea în SEAP a celor solicitate prin adresa nr. 10359/13.06.2023. Ca urmare a celor prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră corectă și justificată decizia comisiei de evaluare, de respingere a ofertei depuse de ..............SRL, ca inacceptabilă, urmare a neîndeplinirii unor criterii de calificare stabilite în documentația de atribuire. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ……., contestatorul formulează un răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, solicitând admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. Față de susținerea autorității privind neîndeplinîrea de către asociere a cerinţei privind experienţa similară, contestatorul arată că aceasta nu avea informații de certitudine vizând neîndeplinîrea criteriului de calificare referitor la capacitatea profesională de a realiza activităţile ce fac obiectul contractului, putând doar să speculeze asupra neîndeplinirii acesteia, deoarece nu dispunea de toate informaţiile necesare în acest sens, pentru declararea inacceptabilităţii ofertei. În opinia contestatorului, respingerea ofertei asocierii, ca inacceptabilă, având în vedere că a făcut în DUAE menţiuni din care rezultă executarea unui contract care îndeplineşte cerinţa experienţei similare, împreună cu cel declarat de asociat, nu poate interveni automat, de vreme ce chiar legiuitorul arată că autoritatea contractantă va cere completare/clarificarea documentelor justificative prin care să se demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. De asemenea, arată că oferta va fi considerată inacceptabilă dacă autorul ei nu îndeplineşte cerinţele de calificare prevăzute în documentele achiziţiei, însă această sancţiune nu intervine imediat, ci este o măsură ce urmează întregului set de reguli, obligaţii si drepturi acordate în egală măsură atât autorităţii contractante, cât şi ofertanţilor, de către reglementarea în materie. Totodată, contestatorul reiterează faptul că obligația autorității de a solicita completări este în concordanţă cu principiul proporționalității, Mai arată că, în punctul de vedere depus, autoritatea contractantă ignoră aplicabilitatea art. 196 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, menționând că potrivit art. 196 alin. (1) din Legea 98/2016 este interzisă revenirea cu o noua adresă de completare. Pe de altă parte, susține contestatorul că, în speţă autoritatea nu a solicitat documentele în temeiul art. 196 alin. (1) din lege, ci în temeiul art. 192 alin. (2), oferta asocierii fiind clasată pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire. Potrivit contestatorului, textul legal nu poate fi interpretat în sensul ca autoritatea contractantă poate să îşi exercite în mod discreţionar prerogativa legală, aceasta, în condiţiile în care alege să nu îşi exercite acest drept, trebuind să motiveze împrejurarea că unui anumit Pagina 5 din 11

ofertant/candidat sau tuturor acestora nu le este solicitată clarificarea şi/sau completarea documentelor prezentate. Mai mult, drepturile acordate de legiuitor au ca scop încurajarea autorităţii contractante către conduita indicată de lege şi nu acordarea posibilităţii de eludare a unui astfel de comportament, având ca unică motivare absenţa obligativităţii şi imposibilitatea transformării unui drept într-o obligaţie. Astfel, subliniază contestatorul, decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa este dovada unui formalism excesiv, care a condus la încălcarea scopului legislaţiei în vigoare în materia achiziţiilor publice, stipulat de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. ..............SRL a constituit cauțiunea în cuantum de … lei prin recipisa de consemnare nr. … din data de .., eliberată de CEC Bank – Sucursala .., fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. ………. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: .............., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „POD PESTE RÂUL … IN ZONA CU INTERSECTIA CU STR. .., ORAS .., JUD. ..”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. SCN1124714/11.05.2023, la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de 1.209.970,00 lei, fără TVA. Potrivit documentului „Declarație de participare”, publicat în SEAP, asociat anunțului de participare, în cadrul procedurii au fost primite 2 oferte, iar, ulterior evaluării acestora, a fost întocmit raportul procedurii nr. 11567/03.07.2023, în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea unei oferte și motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și desemnarea ofertei depuse de …. SRL, câștigătoare a procedurii. Nemulțumit de decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale, ..............SRL a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată că, potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11569/03.07.2023, oferta contestatorului a fost respinsă, ca inacceptabilă, deoarece, pentru asociatul ..............SRL nu s-au regăsit documentele doveditoare privind îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară, astfel cum au fost acestea indicate în DUAE-ul depus de acest asociat. Față de acest motiv de respingere, contestatorul recunoaște că, în urma solicitării de clarificări primită din partea comisiei de evaluare în temeiul art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, prin care i se cerea să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în Pagina 6 din 11

conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, a omis să prezente documentele în susținerea experienței similare, însă, fiind vorba de o eroare umană evidentă, apreciază că se impunea să i se solicite completări în acest sens. În apărările sale, autoritatea contractantă susține că revenirea cu o nouă solicitare de clarificări, având același obiect, ar fi condus la încălcarea dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, transformând o ofertă inacceptabilă, în una conformă, ceea ce golea de conținut și art. 196 alin. (1) teza a doua. Așadar, problema care se impune a fi dezlegată în speța de față este aceea dacă, ulterior solicitării adresată în temeiul art. 196 din Legea nr. 98/2016 de prezentare a documentelor suport DUAE, autoritatea contractantă este în drept să reitereze solicitarea inițială și/sau să accepte un document care s-a omis a fi prezentat cu ocazia răspunsului inițial. În soluționare, Consiliul constată că, prin adresa nr. 10359/13.06.2023, urmare a situării pe locul I în clasamentul ofertelor depuse în cadrul procedurii, comisia de evaluare a solicitat ..............SRL: …în baza prevederilor art. 196 alin.2 din legea nr.98/2016 sa prezinte documente justificative actualizate prin care să se demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selecție, in conformitate cu informațiile cuprinse in DUAE după cum urmează: 1. Operatorii economici ce depun oferta trebuie sa dovedească o forma de înregistrare în condițiile legii din tara de rezidenta, din care sa reiasă ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Modalitatea prin care poate fi demonstrata îndeplinirea cerinței: - certificat constatator emis de ONRC. 2. Ofertantul trebuie sa fi executat lucrări similare în ultimii 5 ani si servicii similare in ultimii 3 ani, conform fisei de date achiziției Documente justificative care probează îndeplinirea cerinței: - procesul-verbal de recepție finala / procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor /proces verbal pe obiect întocmite în condiţiile actelor normative care reglementează recepţia lucrărilor, care sa ateste faptul ca lucrările au fost executate în conformitate cu normele legale în domeniu si ca au fost duse la bun sfârsit si/sau alte documente din care sa reiasa urmatoarele informații: beneficiarul, cantitatea (indicatori tehnici ce caracterizează obiectul lucrării), perioada (inclusiv data încheierii contractului) și locul execuției lucrărilor. 3. Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 60 din Legea 98/2016 4. Certificate constatatoare privind lipsa datoriilor cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat (buget local, buget de stat etc.) la momentul prezentării; • cazierul judiciar al operatorului economic si al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, asa cum rezulta din certificatul constatator. Pagina 7 din 11

Documentele se vor depune atât pentru ofertant cat si pentru tertul susţinător. Răspunsul se va incarca in SEAP semnat cu semnătură electronica extinsa pana in data de 20.06.2023 inclusiv. De asemenea, față de diferendul dedus judecății, relevante vor fi reținute următoarele dispoziții legale: Art. 196 din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. Documentele solicitate vor trebui depuse de către candidaţi/ofertanţi, sub sancţiunea excluderii, în termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la primirea solicitării din partea autorităţii contractante, cu posibilitatea de prelungire cu maximum 5 zile lucrătoare, la solicitarea motivată a candidatului/ofertantului respectiv. (2) Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică/ acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, autoritatea contractantă, în termen de o zi lucrătoare de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, respectiv in termen de o zi lucrătoare de la emiterea avizului conform, în situaţia în care documentaţia este supusă controlului ex-ante conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/2017 privind funcţia de control ex-ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 186/2018, cu modificările şi completările ulterioare, solicită acestuia să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, cu excepţia procedurilor desfăşurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi, acordând ofertantului/candidatului un termen de până la 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit la solicitarea justificată a ofertantului/candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare. (3) Autoritatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2). - art. 209 din Legea nr.98/2016: (1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. (11) În cazul procedurilor simplificate organizate pentru atribuirea contractelor din cadrul proiectelor de infrastructură finanţate din fonduri europene, în situaţia în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în situaţia în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor/candidaţilor, de regulă, cel mult de două ori în cursul procesului de evaluare, clarificări/completări ale documentelor prezentate de aceştia în Pagina 8 din 11

cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi al transparenţei. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Din economia prevederilor legale enunțate, Consiliul observă, pe de o parte, că legiuitorul a instituit un drept al autorității contractante de a solicita ofertantului, oricând pe parcursul procedurii, parte sau toate documentele suport DUAE, iar pe de altă parte, obligația de a solicita ofertantului clasat pe primul loc în clasamentul intermediar toate documentele justificative în demonstrarea DUAE depus. De asemenea, observă că, la alin. (3) al aceluiași articol, legiuitorul a stabilit un drept al autorității contractante de a solicita ofertantului să completeze sau să clarifice documentele justificative, aspect care rezultă din utilizarea în cadrul textului legal a sintagmei „Autoritatea contractantă poate invita candidații/ofertanții (…)”, iar nu o obligație. Față de împrejurarea că, așa cum s-a arătat, textul alin. (3) al art. 196 din Legea nr. 98/2016 stabilește un drept al autorității contractante de a solicita clarificarea/completarea documentelor justificative, Consiliul nu poate reține în sarcina comisiei de evaluare vreo culpă în sensul aplicării necorespunzătoare a dispozițiilor articolului enunțat. Ceea ce impută contestatorul autorității contractante nu este neexercitarea unei obligații legale, ci neexercitarea unui drept, anume a dreptului de a solicita completarea documentelor justificative prezentate, însă acest comportament nu poate fi cenzurat de Consiliu, așa cum dorește contestatorul. Aceasta s-ar fi putut face, într-adevăr, dacă textul de lege ar fi stabilit o obligație în sensul arătat, în sarcina autorității contractante, însă lucrurile nu stau așa. Altfel spus, Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă să adopte un comportament la care legea nu o obligă, opțiunea autorității contractante din speța de față fiind aceea de a nu exercita dreptul în discuție. O obligație a autorității contractante în sensul invocat de contestator, nu rezidă nici din dispozițiile art. 209 din Legea nr.98/2016, care consacră tot un drept al autorității contractante de a solicita completarea documentelor prezentate, fără a mai vorbi că alin. (2) al articolului instituie interdicția ca prin clarificările/completările solicitate să se determine apariția unui avantaj în favoarea unui ofertant. Or, în cazul de față, demersul de reiterare a solicitării de depunere a documentelor care demonstrează experiența similară, ar fi produs un avantaj ofertantului interpelat prin transformarea ofertei sale într-una acceptabilă, ipoteză contrară principiului tratamentului egal. Se reține, în acest context, că nu doar principiul proporționalității trebuie avut în vedere în evaluarea ofertelor, ci și celelalte principii statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, printre care se Pagina 9 din 11

regăsește și principiul tratamentului egal avut în vedere de legiuitor în reglementarea dispozițiilor de la alin. (2) al art. 209 din lege. Cât privește jurisprudența invocată în susținere de contestator, Consiliul reține că precedentul judiciar în dreptul românesc nu este obligatoriu, fiecare speță în parte având specificul său și un anumit probatoriu administrat în cauză de părți, și care, în deciziile indicate, este diferit față de această cauză. În altă ordine de idei, Consiliul reține că riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca și cel al întocmirii ofertelor, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări a documentelor cerute, potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, în condițiile în care autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul documentației de atribuire care sunt criteriile de calificare și selecție iar în cadrul solicitării de clarificări, care sunt documentele necesare în vederea demonstrării acestora. În aceste condiții, contrar susținerilor contestatorului, comisia de evaluare nu avea obligația să reitereze solicitarea de depunere a documentelor care demonstrează îndeplinirea cerinței privind experiența similară, omise a fi înaintate prin răspunsul furnizat. Revenea în schimb contestatorului obligația de a manifesta atenție sporită la întocmirea răspunsului la clarificări și a se asigura că a încărcat în SEAP toate documentele justificative, cu atât mai mult cu cât, așa cum s-a arătat deja, acestea i-au fost indicate explicit în solicitarea de clarificări adresată. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că autoritatea contractantă a respins în mod corect oferta contestatorului, criticile acestuia privind modalitatea de evaluare a ofertei sale urmând a fi respinse, ca nefondate. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..............SRL, în contradictoriu cu .............., în calitate de autoritate contractantă. Raportat la această soluție, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, va fi respinsă, ca nefondată, și cererea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..............SRL, în contradictoriu cu .............., în calitate de autoritate contractantă. Pagina 10 din 11

Respinge, ca nefondată, cererea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 11 din 11