Decizie CNSC 1566/2023

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1566/C7/1649 Data: 07.07.2023 Prin contestația nr. 836/16.06.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32722/19.06.2023, formulată de către ALITEC SOLUTION S.R.L, cu sediul în Galaţi, str. Brăilei nr. 88, tronson 1, bloc BR5B, etaj 2, ap. 2, judeţul Galaţi, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J17/1082/2010, având CUI R027730775, în numele asocierii REMICO COMPREST S.R.L. - ALITEC SOLUTION S.R.L., împotriva adresei nr. 112812/09.06.2023, emisă de către MUNICIPIUL GALAŢI (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI GALAŢI), cu sediul în Galați, str. Domnească nr. 54, județul Galați, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publica de lucrări având ca obiect „Refacere sistem rutier şi regenerare urbană interioare cartier Aurel Vlaicu I si Siderurgiştilor Vest", se solicită: anularea adresei nr. 112812/09.06.2023 și obligarea autorităţii contractante la transmiterea unei solicitări pentru prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare doar în ipoteza anulării raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023, cât şi dispunerii reevaluării ofertei asocierii REMICO COMPREST S.R.L. - ALITEC SOLUTION S.R.L. Prin adresa nr. 12561/29.06.2023 înregistrată la CNSC cu nr. 35218/29.06.2023, completată prin adresa nr. 12746/03.07.2023 înregistrată la CNSC cu nr. 35844/03.07.2023, CITADINA 98 S.A., în calitate de lider al asocierii CITADINA 98 S.A. - TANCRAD S.R.L., cu sediul în Galați, str. Siderurgiștilor nr. 7, mezanin 1, spațiul comercial nr. 2, bloc PS1B, sc. 4, județul Galați, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J17/179/1995, având CUI RO1634561, a depus cerere de intervenție, solicitând respingerea contestației depusă de ALITEC SOLUTION S.R.L., ca lipsită de interes. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pagina 1 din 3

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția lipsei de interes a contestației formulată de către ALITEC SOLUTION S.R.L. invocată din oficiu de Consiliu și de către intervenienta CITADINA 98 S.A., în calitate de lider al asocierii CITADINA 98 S.A. - TANCRAD S.R.L. Respinge contestația formulată de către ALITEC SOLUTION S.R.L., cu sediul în Galaţi, str. Brăilei nr. 88, tronson 1, bloc BR5B, etaj 2, ap. 2, judeţul Galaţi, în contradictoriu cu MUNICIPIUL GALAŢI (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI GALAŢI), cu sediul în Galați, str. Domnească nr. 54, județul Galați, ca lipsită de interes. Admite Cererea de intervenție nr. 12561/29.06.2023 înregistrată la CNSC cu nr. 35218/29.06.2023 (completată prin adresa nr. 12746/03.07.2023 înregistrată la CNSC cu nr. 35844/03.07.2023), formulată de CITADINA 98 S.A., în calitate de lider al asocierii CITADINA 98 S.A. - TANCRAD S.R.L., cu sediul în Galați, str. Siderurgiștilor nr. 7, mezanin 1, spațiul comercial nr. 2, bloc PS1B, sc. 4, județul Galați. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 2 din 3

Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conține 19 (nouăsprezece) pagini. Pagina 3 din 3

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. . Data: .. Prin contestația nr. 836/16.06.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de către ... S.R.L, cu sediul în ... înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., în numele asocierii .. S.R.L., împotriva adresei nr. 112812/09.06.2023, emisă de către MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...), cu sediul în ..., str..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publica de lucrări având ca obiect „...", se solicită: anularea adresei nr. 112812/09.06.2023 și obligarea autorităţii contractante la transmiterea unei solicitări pentru prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare doar în ipoteza anulării raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023, cât şi dispunerii reevaluării ofertei asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. Prin adresa nr. 12561/29.06.2023 înregistrată la CNSC cu nr. .., completată prin adresa nr. 12746/03.07.2023 înregistrată la CNSC cu nr. .., ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L., cu sediul în ..., ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., a depus cerere de intervenție, solicitând respingerea contestației depusă de ... S.R.L., ca lipsită de interes. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... S.R.L. critică decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă. Pagina 1 din 20

În fapt, contestatoarea arată că, iniţial, oferta depusă de asocierea sa a fost desemnată câştigătoare. Împotriva rezultatului procedurii, asocierea ... 98 S.A. - ... S.R.L. a formulat contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. 56585/17.11.2022, soluţionată prin decizia din 23.12.2022, prin care s-a respins ca nefondată, fiind admisă cererea de intervenţie formulată de către asocierea .. S.R.L. - ... S.R.L. Împotriva deciziei CNSC din 23.12.2022, asocierea ... 98 S.A. - ... S.R.L. a formulat plângere iar, prin Decizia pronunţată în data de 09.02.2023 în dosarul nr. ..., Curtea de Apel ... a dispus admiterea în parte a plângerii, anularea Deciziei CNSC nr. din 23.12.2022 şi, pe cale de consecinţă, admiterea în parte a contestaţiei, anularea raportului procedurii nr. 232136/10.11.2022 şi a actelor subsecvente acestuia. Totodată, Curtea de Apel ..., a dispus obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de către asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, sub aspectul îndeplinirii proprietăţilor fonoabsorbante de către mixtura asfaltică ofertată. Ca urmare a reevaluării ofertei, potrivit raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023, oferta asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. a fost respinsă ca neconformă, iar oferta asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare. Împotriva raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023, asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a formulat contestaţie, respinsă prin Decizia CNSC nr. .../12.04.2023. Contestatoarea învederează faptul că decizia CNSC nr. ... din 12.04.2023 face obiectul unei plângeri, formulate la Curtea de Apel ..., cu privire la care instanţa nu s-a pronunţat până la acest moment (dosar nr. ...), termenul de judecată fiind stabilit în data de 29.06.2023. În aceste condiţii, autoarea contestației precizează că autoritatea contractantă nu a încheiat contractul cu ofertantul declarat câştigător (asocierea ... 98 S.A. - ... S.R.L.) şi nici nu a reluat evaluarea ofertelor, aceasta aşteptând soluţionarea dosarului nr. ..., după cum rezultă şi din adresa nr. 107517/30.05.2023, emisă de către autoritatea contractantă, în care aceasta invocă "contextul procedural (plângere formulată la Curtea de Apel - împotriva deciziei CNSC .../12.04.2023)". Cu toate acestea, deşi oferta asocierii sale a fost respinsă ca neconformă, iar oferta asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare, conform raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023, autoritatea contractantă a decis să-i solicite, în 30.05.2023, prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare, fără a exista un document prin care să decidă anularea raportului procedurii 58152/21.03.2023 și implicit reevaluarea ofertelor. Contestatoarea arată că raportul procedurii nr. 58152/21.03.2023, prin care oferta asocierii sale a fost respinsă ca neconformă, iar oferta asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare, a făcut obiectui unei contestaţii respinse prin decizia CNSC nr. ... din 12.04.2023, atacată cu plângere la Curtea de Apel ..., iar instanţa nu s-a pronunţat până la acest moment. Astfel, în ciuda faptului că oferta asocierii sale a fost deja respinsă ca neconformă, autoarea contestației subliniază faptul că autoritatea contractantă a transmis, prin e-mail, adresa nr. 107517/30.05.2023, prin care a solicitat Pagina 2 din 20

prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare, precum şi transmiterea dovezilor la sediul autorităţii, până la data de 06.06.2023. De asemenea, societatea contestatoare precizează că asocierea sa a obţinut un nou instrument de garantare la data solicitată de autoritatea contractantă, care a fost depus prin răspunsul nr. 780, în ziua imediat următoare (07.06.2023), la sediul autorităţii, conform solicitării acesteia. În urma acestui răspuns, societatea sa a fost informată cu privire la faptul că oferta depusă în cadrul procedurii menţionate a fost respinsă, de data aceasta ca inacceptabilă, în baza art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016, conform adresei nr. 112812/09.06.2023, transmisă prin e-mail. Motivele arătate, pentru respingerea ofertei, au fost următoarele: - Transmiterea răspunsului în data de 07.06.2023, în loc de 06.06.2023, ora 16.30; - Prezentarea unei scrisori de garanţie de participare emisă de o instituţie financiară nebancară. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă nu avea dreptul să solicite în 30.05.2023 prelungirea valabilităţii ofertei sale şi a garanţiei de participare, fără a exista un document/act prin care să decidă anularea raportului procedurii 58152/21.03.2023 şi implicit revaluarea ofertelor. Deşi oferta asocierii sale a fost respinsă ca neconformă, iar oferta asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare, conform raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023, petenta menționează că autoritatea contractantă a decis să-i solicite, în 30.05.2023, prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare, fără a exista un document/act prin care să decidă anularea raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023 și implicit revaluarea ofertelor. Așa cum a mai precizat, raportul procedurii nr. 58152/21.03.2023, prin care oferta asocierii sale a fost respinsă ca neconformă, iar oferta asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare, a făcut obiectul unei contestaţii respinse prin Decizia CNSC nr. ... din 12.04.2023, atacată cu plângere la Curtea de Apel ... cu privire la care instanţa nu s-a pronunţat. Or, atât timp cât este încă în vigoare decizia autorităţii de respingere ca neconformă a ofertei ... S.R.L. şi de declarare ca ofertă câştigătoare a ofertei asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L., contestatoarea consideră că este nelegală abordarea comisiei de evaluare de a solicita prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare, fără a exista un document/act prin care să decidă anularea raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023 şi implicit revaluarea ofertelor. Mai mult decât atât, contestatoare menționează că autoritatea contractantă nu a revenit la o stare anterioară în SEAP pentru desfăşurarea comunicărilor pe parcursul evaluării ofertelor, în conformitate cu prevederile legale aplicabile şi ale documentaţiei de atribuire. Prin urmare, contestatoarea consideră că decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă a fost luată în afara cadrului legal de derulare a procedurii de achiziţie publică, atât în ceea ce priveşte modul de comunicare, cât şi modul de evaluare şi de adoptare a deciziilor. În subsidiar, în opinia petentei, adresa nr. 112812/09.06.2023 este nelegală şi netemeinică, având în vedere motivele de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă. Pagina 3 din 20

În ceea ce priveşte primul motiv pentru care oferta a fost respinsă ca inacceptabilă (transmiterea răspunsului în data de 07.06.2023, în loc de 06.06.2023, ora 16.30), contestatoarea consideră că este nelegal şi netemeinic, în condiţiile în care scrisoarea de garanţie este emisă la data solicitată şi practic nu există niciun prejudiciu adus autorităţii contractante, aceasta încălcând astfel principiul proportionalităţii. Raportat la dispoziţiile art. 35 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 şi la situaţia de fapt prezentată, petenta apreciază disproporţionată şi nejustificată decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, pentru depunerea scrisorii de garanţie în data de 07.06.2023, în loc de 06.06.2023, ora 16.30, ora de închidere a programului autorităţii contractante. Totodată, autoarea contestației susține că autoritatea contractantă a îngrădit posibilitatea de a transmite răspunsul în termenul solicitat prin impunerea respectării programului de lucru al acesteia, ceea ce contravine prevederilor art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Din acest punct de vedere, ora la care societatea sa a primit scrisoarea de garanţie de la emitent în data de 06.06.2023 nu a mai permis depunerea documentelor la sediul autorităţii contractante (astfel cum s-a solicitat) în aceeaşi zi, şi raportat la art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractantă avea obligaţia să accepte răspunsul transmis. Practic, asocierea sa a avut la dispoziţie doar 2 zile lucrătoare pentru a obţine prelungirea garanţiei de participare (în data de 30.05.2023 a primit solicitarea din partea autorităţii contractante, iar în data de 06.06.2023 ar fi trebuit să se depună garanţia de participare, doar că numai zilele 31.05 şi 06.06 au fost zile lucrătoare, restul de zile fiind nelucrătoare - 1, 2, 3, 4 şi 5 iunie fiind zile nelucrătoare) iar, în condiţiile actuale din domeniul asigurărilor, ... S.R.L a întreprins toate demersurile pentru a obţine un nou instrument de garantare în termenul solicitat de auoritatea contractantă - 06.06.2023. Contestatoarea menţionează că emitentul iniţial al intrumentului de garantare (EUROINS) nu mai este autorizat în acest sens, motiv pentru care prelungirea valabilităţii poliţei de asigurare iniţială nu a mai fost posibilă, dar a fost emisă o nouă scrisoare de garanţie de participare emisă de o instituţie financiară nebancară. Posibilitatea şi dreptul unei instituţii financiar nebancare de a emite scrisori de garanţie în beneficiul autorităţilor contractante, în materia achiziţiilor publice, rezultă din prevederile art. 36 din H.G. 395/2016. Activitatea IFN-urilor emitente de garanţii a fost reglementată de către BNR, prin publicarea Regulamentului nr. 3/2021 pentru modificarea şi completarea Regulamentului Băncii Naţionale a României nr. 20/2009 privind instituţiile financiare nebancare. ANAP a emis adresa de consiliere metodologică nr. 4236/04.04.2018 prin care arată că autorităţile contractante pot primi, respectând clauzele contractuale, garanţii emise de instituţii financiare nebancare ("IFN"), dacă acestea pot emite astfel de documente. Astfel, contestatoarea citează punctul de vedere ANAP, „În cazul constituirii oricărei garanţii prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice, accentul trebuie să cadă pe scop și nu pe mijloacele prin care sunt constituite acestea, atâta timp cât sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege ca să poată fi executate în cazul în care acest lucru este necesar. Prin urmare, dispoziţiile legale cu privire la entitatea care poate emite instrumentul de garantare nu trebuie privite în sens restrictiv, dacă se dovedeşte că există și alte entităţi care, în conformitate cu legislaţia specifică, pot emite un Pagina 4 din 20

instrument de garantare care să respecte condiţiile cerute în mod expres de legea în domeniul achiziţiilor publice, astfel încât acesta să îşi poată atinge scopul pentru care a fost emis." Prin adresa nr. 11532/18.04.2018 Ministerul Fondurilor Europene- Direcţia Generala Programe Europene Infrastructura Mare emite punct de vedere prin care menţionează ca IFN- urile pot emite scrisori de garanţie. Prin adresa nr. 21513/15.11.2021, Agenţia pentru Dezvoltare Regionala Sud Muntenia emite punct de vedere prin care menţionează ca IFN-urile pot emite instrumente de garantare de bună execuţie. În continuare, societatea contestatoare reiterează dispoziţiile art. 36 alin. (5) din H.G. 395/2016. De altfel, autoarea contestației arată că această prevedere legală naţională este în concordanţă şi cu Directiva 2014/24/UE a Parlamentului şi Consiliului Europene din 24.02.2014, care prevede că astfel de instrumente de garantare ar trebui să fie luate în considerare de către autorităţile contractante ca soluţii echivalente. Astfel, în conformitate cu prevederile Directivei 2014/24/UE: „ofertele care au la baza soluţii echivalente ar trebui sa fie luate in considerare de către autorităţile contractante”. Corolar expunerii anterioare, contestatoarea arată faptul că Parlamentul României a aprobat Legea nr. 225 din 19 iulie 2022, publicată în Monitorul Oficial nr.736/21.07.20222 şi Legea nr. 208 din 11 iulie 2022, publicată în Monitorul Oficial nr. 697/12.07.2022, acte normative care confirmă valabilitatea "instrumentelor de garantare emise în condiţiile legii de orice instituţie financiara nebancară din România". În plus, dacă autoritatea contractantă considera necesar, avea posibilitatea să solicite clarificări şi să permită retransmiterea unui nou document de garantare acordând un nou termen de răspuns, timp în care aceasta oricum era protejată ”faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului" prin scrisoarea de garanţie emisă de IFN, mai ales în condiţiile în care aşa cum a arătat deja autoritatea a desemnat deja un câştigător. Pe de altă parte, fiind un document nou, emis ulterior depunerii ofertelor şi luând în considerare legitimitatea acestuia, recunoscută prin lege la momentul emiterii, contestatoarea consideră că scopul garanţiei de participare, aşa cum este acesta reglementat prin lege, este îndeplinit, autoritatea contractantă fiind protejată "faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului". Astfel, autoritatea contratantă avea obligaţia de a respecta dispoziţiile art. 132 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, aplicabile prin analogie acestei faze a procedurii, potrivit cărora în condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, comisia de evaluare solicită clarificări, în termen de o zi lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, privind eventualele neconcordanţe referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, precum şi la cuantumul sau valabilitatea acesteia, acordând ofertantului un termen de 3 zile pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. În opinia contestatoarei, şi în privinţa acestui motiv de respingere a ofertei, autoritatea contractantă a acţionat cu încălcarea principiului proporţionalităţii, o solicitare de clarificări în sensul prezentării unui alt instrument de garantare reprezentând doar o formalitate raportat la scopul pentru care se solicită garanţia de participare la licitaţie, scop îndeplinit în speţă. Pagina 5 din 20

Ţinând cont de faptul că asocierea sa s-a conformat solicitării autorităţii contractante de a prelungi valabilitatea ofertei şi a garanţiei de participare, petenta consideră că nu sunt incidente prevederile art. 124 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, pe care le invocă autoritatea contractantă ca stând la baza deciziei de respingere a ofertei. Prin adresa nr. 123638/26.06.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 34369/26.06.2023, MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...) transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ... S.R.L. Autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al procedurii arătând că, în data de 17.11.2022, operatorul economic ... 98 S.A. lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L., a înaintat către CNSC contestaţie împotriva rezultatul procedurii, soluționată prin decizia CNSC nr. .., prin care a fost respinsă. Împotriva deciziei C.N.S.C. nr. ., ... 98 S.A. a depus plângere la Curtea de Apel ..., aceasta fiind admisă în parte, iar decizia CNSC nr. .. anulată. În data de 28.03.2023, operatorul economic ... S.R.L., membru al asocierii ... S.R.L - ... S.R.L., a înaintat către CNSC contestaţie împotriva rezultatul procedurii, soluționată prin Decizia CNSC nr. .../12.04.2023, prin care a fost respinsă. Împotriva deciziei C.N.S.C. nr. .../12.04.2023, ... S.R.L. a depus plângere. De asemenea, autoritatea contractantă arată că în data de 16.06.2023, ora 16:43, a fost primită, prin e-mail, contestaţia nr. 836/16.06.2023 de la ... S.R.L., fiind înregistrată la sediul său cu nr. 118650/19.06.2023. În opinia achizitoarei, observațiile contestatoarei sunt nefondate. În susținerea acestor afirmații, organizatoarea procedurii face următoarele menţiuni: În data de 24.02.2023 a solicitat, în aceleaşi condiţii, prelungirea valabilităţii ofertelor şi a garanţiei de participare, aspect ce nu a fost criticat de contestatoare la acel moment. În 30.05.2023, a solicitat prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare, atât operatorului economic declarat câştigător - asocierea ... 98 S.A. - ... S.R.L., cât şi contestatoarei - asocierea ... S.R.L - ... S.R.L., întrucât ambele poliţe şi oferte expirau în data de 31.05.2023. Solicitările de prelungire au fost transmise, prin e-mail, întrucât câmpurile din SEAP erau închise ca urmare a publicării raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023. În conţinutul adreselor de prelungire a fost precizat ca termen limită de răspuns data de 06.06.2023, iar în conţinutul email-ului a fost adus la cunoştinţă programul registraturii autorităţii contractante („originalele vor fi transmise până la data 06.06.2023 ora 16.30"). În adresa nr. 107517/30.05.2023, autoritatea arată că a menţionat, în clar, termenul de răspuns (06.06.2023), acordând pentru transmiterea acestuia 7 zile calendaristice (3 zile lucrătoare) şi prevederea legală în baza căreia s-a formulat solicitarea de prelungire (art. 124 alin. (1) din H.G nr. 395/20016). Până la termenul indicat în adresa nr. 107517/30.05.2023, contestatoarea nu a solicitat prelungirea termenului de răspuns şi nici nu a contestat conţinutul solicitării. Prin adresa nr. 780 transmisă în data de 07.06.2023, înregistrată la registratura generala a Municipiului ... cu nr. 111364/07.06.2023 (ora 16:02:54), contestatoarea a prezentat justificări ale netransmiterii răspunsului Pagina 6 din 20

în termenul impus şi a solicitat prelungirea perioadei de transmitere a documentelor în original. Prin acest răspuns, contestatoare a asigurat autoritatea de faptul că a înţeles conţinutul solicitării şi, chiar mai mult, şi-a însuşit conţinutul acesteia. Prin urmare, în opinia achizitoarei, toate criticile aduse adresei nr. 107517/30.05.2023, prin contestație, sunt tardive. Organizatoarea procedurii arată că potrivit precizărilor ofertantului din adresa nr. 780/07.06.2023 reiese că acesta deţinea toate documentele în data de 06.06.2023, dar nu a putut să le depună la registratura autorităţii, întrucât se terminase programul cu publicul. Aceste precizări nu au fost susţinute de documentele anexate răspunsului (fiind prezentat extras din corespondenţa cu asiguratorul Destine Broker ..., răspunsul acestuia fiind din 07.06.2023 ora 11:05) şi nici de ora la care a fost depus acest răspuns 07.06.2023 (ora 16:02:54). Ataşat adresei de răspuns nr. 780/07.06.2023 a fost prezentată în copie scrisoarea de garanţie de participare nr. 188659/L/06.06.2023, emisă de Fondul de Garantare şi Creditare IFN SA. Întrucât Scrisoarea de garanţie prezentată a fost emisă de o Instituţie Financiar Nebancară, autoritatea contractantă precizează că această modalitate de constituire a garanţiei de participare nu poate fi acceptată, întrucât anunţul de participare a fost publicat în SEAP la data de 08.05.2022, iar prevederile Legii nr. 208/2022 au intrat în vigoare începând cu data de 10.09.2022, astfel nu se aplică procedurilor iniţiate înainte de această dată. În susţinerea celor menţionate autoritatea invocă adresa ANAP nr. 22150/04.11.2022 . În aceste condiții, achizitoarea arată că, prin adresa nr. 112812/09.06.2023, a comunicat ofertantului decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 124 alin. (3) din H.G nr. 395/2016. Prin adresa nr. 12561/29.06.2023 înregistrată la Consiliu sub nr. 35218/29.06.2023, ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L., a adus la cunoștință faptul că, în data de 29.06.2023, Curtea de Apel ... a pronunțat Hotărârea nr. .., în conformitate cu care plângerea depusă de ... S.R.L. împotriva deciziei CNSC nr. .. a fost respinsă ca nefondată. Față de această situație, ... 98 S.A. solicită respingerea contestației depusă de ... S.R.L., ca lipsită de interes. Prin adresa nr. 12746/03.07.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... 98 S.A. a răspuns la solicitarea CNSC nr. ..., comunicând acordul său pentru calificarea adresei nr. 12561/29.06.2023 drept cerere de intervenție, conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Prin adresele nr. ..., Consiliul a pus în discuția părților excepția lipsei de interes a contestației, având în vedere Hotărârea nr. .., pronunțată de Curtea de Apel ..., în dosarul nr. .... Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 128530/04.07.2023, înregistrată la CNSC cu nr. .., considerând lipsită de interes contestația formulată de ... S.R.L, întrucât prin Hotărârea nr. 135/2023, pronunțată de Curtea de Apel ..., în dosarul nr. ..., a fost respinsă ca nefondată plângerea formulată de ... S.R.L. împotriva deciziei CNSC nr. .../12.04.2023. Pagina 7 din 20

Prin adresa nr. 913/03.07.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. ..., contestatoarea apreciază că în cadrul dosarului nr. 1649/2023 a devenit incidentă excepția lipsei de interes a contestației și solicită restituirea cauțiunilor constituite în dosarele nr. .... Prin adresa nr. 923/03.07.2023, înregistrată la CNSC sub nr. ..., contestatoarea informează Consiliu că renunță la adresa nr. 913/03.07.2023, referitor la dosarele menționate, întrucât intenționează să formuleze o cale extraordinară de atac împotriva Hotărârii Curții de Apel ... pronunțată în dosarul nr. .... Prin urmare, autoarea contestației consideră că are interes în cauză și solicită respingerea excepției lipsei de interes în cadrul dosarului nr. .. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...) a inițiat o procedură de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „...”, cod CPV 45233142-6Lucrări de reparare a drumurilor (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ... Potrivit anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate - preț”, iar valoarea estimată a contractului, este de 23.438.057,13 lei fără TVA. Decizia autorității contractante de respingere a ofertei ... S.R.L., ca inacceptabilă, a fost comunicată acesteia prin adresa nr. 112812/09.06.2023. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ... S.R.L. a transmis: - recipisa de consemnare nr. ..., eliberată de CEC BANK Sucursala ... la data de 21.06.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 35.000,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. ..; - recipisa de consemnare nr. ..., eliberată de CEC BANK Sucursala ... la data de 29.06.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 53.000,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. .... Astfel, Consiliul constată că ... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere, ca o chestiune prealabilă, faptul că, după depunerea contestației de către ... S.R.L., ... 98 S.A. a depus, prin adresa nr. 12561/29.06.2023 înregistrată la CNSC cu nr. ..., completată prin adresa nr. 12746/03.07.2023 înregistrată la CNSC cu nr. .., cerere de intervenție. Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenție formulată de ... 98 S.A., Consiliul are în vedere că în ceea ce o privește pe intervenientă, interesul acesteia este evident în condițiile în care oferta sa este declarată câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire, conform Raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023, motiv pentru care va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de aceasta și o califică ca fiind accesorie, în condițiile în care intervenția vizează menţinerea ca fiind temeinice și legale a actelor autorității contractante. Pagina 8 din 20

În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației” și având în vedere că autoritatea contractantă a publicat în SEAP contestația formulată de ... S.R.L., la data de 19.06.2023, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a ofertantei ... 98 S.A., împreună cu contestația formulată de ... S.R.L. Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ... aferent contestației nr. 22.297/17.11.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 56585/17.11.2022, formulată de către ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. care a fost soluționată de Consiliu prin Decizia nr. ... prin care a respins contestația formulată, respectiv:: „Respinge contestația formulată de către ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. cu sediul în ..., .., județ ..., în contradictoriu cu MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...), cu sediul în ... ..., ca nefondată. Admite cererea de intervenție formulată de către asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., prin asociat împuternicit ... S.R.L., cu sediul în ..., str. ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.” Ulterior pronunțării Deciziei nr. ..., asocierea ... 98 S.A. - ... S.R.L. a formulat plângere împotriva deciziei pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la Curtea de Apel ..., Secția Contencios Administrativ şi Fiscal. Prin Decizia Curţii de Apel ... a fost admisă în parte plângerea formulată de către ... 98 SA, prin Decizia nr. .. instanța de judecată dispunând următoarele: ”Admite în parte plângerea formulată de către SC ... 98 SA. Anulează decizia CNSC nr. . şi în consecinţă: Admite în parte contestaţia formulată de SC ... 98 SA. Anulează Raportul procedurii nr. 232136/10.11.2022 şi actele subsecvente acestuia emise de către autoritatea contractantă Municipiul .... Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depuse de către Asocierea ... SRL&... SRL. prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, sub aspectul îndeplinirii proprietăţilor fonoabsorbante de către mixtura asfaltică ofertată. Respinge cererea de intervenţie formulată de Asocierea ... SRL&... SRL. Definitivă. Pronunţată în şedinţă publică azi, 9 februarie 2023.” Este de reținut și faptul că ulterior pronunțării de către Curtea de Apel ... a Deciziei nr. 95/09.02.2023, ... S.R.L., în numele asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. a formulat contestația nr. 433/28.03.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16879/29.03.2023, prin care a solicitat: - anularea raportul procedurii nr. 58152/21.03.2023 în ceea ce priveşte decizia de respingere a ofertei asocierii sale, clasamentul şi stabilirea ofertei câştigătoare; - anularea actelor subsecvente raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023 și reevaluarea ofertei depusă de asocierea sa. Contestația mai sus amintită a fost soluționată prin Decizia nr. ... din 12.04.2023 prin care s-au dispus următoarele: Pagina 9 din 20

Respinge excepțiile tardivității și prematurității contestației, precum și excepția autorității de lucru judecat, excepții invocate de către intervenientă ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. Respinge contestația formulată de ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., în contradictoriu cu MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...), ca nefondată. Admite cererea de intervenție formulată de ... 98 S.A. , în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Ulterior pronunțării Deciziei nr. ... din 12.04.2023, asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a formulat plângere împotriva deciziei pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la Curtea de Apel ..., Secția Contencios Administrativ şi Fiscal. Curtea de Apel ... s-a pronunțat asupra plângerii formulate de către ... S.R.L., prin Hotărârea civilă nr. .., în sensul respingerii acesteia, instanța de judecată dispunând următoarele: Respinge ca nefondată plângerea petentei împotriva Deciziei CNSC nr. ... din 12.04.2023. Definitivă. Pronunţată azi, 29.06.2023, soluţia urmând a fi pusă la dispoziţia părţilor prin grefa instanţei. Document: Hotarâre .. Înainte de a proceda la soluționarea criticilor, Consiliul va enunța următoarele considerații de ordin general. În conformitate cu dispozițiile art. 430 alin. (1) și (2) din Codul de proc. civ alin. (1) – „Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată’’; alin. (2) - „Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă‟. Corelativ, Consiliul reiterează următoarele dispoziții din Legea nr. 101/2016: - art. 28 alin. (1) - „Decizia Consiliului

este obligatorie

pentru părțile cauzei‟; - art. 29 – „Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate‟; - art. 32 alin. (1) - Instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu este curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorității contractante. Plângerile se soluționează de complete specializate în achiziții publice”; - art. 35. alin. (2) - „Hotărârea prin care instanța soluționează plângerea este definitivă.” Coroborând normele juridice anterior enunțate, rezultă că, în ceea ce privește ‟obiectul cererii contestației deduse soluționării‟, Consiliul este obligat să ia în considerare, în mod exclusiv Decizia nr. ... din 12.04.2023 pronunțată de Curtea de Apel ..., deoarece la momentul soluționării prezentei contestații, aceasta este definitivă; altfel spus, nu mai este susceptibilă, de anulare sau modificare, decât prin intermediul căilor extraordinare de atac. Se are în vedere faptul că, ulterior pronunțării Deciziei nr. ... din 12.04.2023 achizitoarea la data de 30.05.2023 a solicitat prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare, atât operatorului economic declarat câştigător - asocierea ... 98 S.A. - ... S.R.L., cât şi asocierii contestatoare - Pagina 10 din 20

asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., întrucât ambele poliţe şi oferte expirau în data de 31.05.2023. În conţinutul adreselor de prelungire a fost precizat ca termen limită de răspuns data de 06.06.2023, iar în conţinutul mail-ului a fost adus la cunoştinţă programul registraturii autorităţii contractante („originalele vor fi transmise până la data 06.06.2023 ora 16.30"). În adresa nr. 107517/30.05.2023 autoritatea a menţionat termenul de răspuns (06.06.2023), acordând pentru transmiterea acestuia 7 zile calendaristice (3 zile lucrătoare) şi prevederea legală în baza căreia s-a formulat solicitarea de prelungire (art. 124 alin. (1) din HG nr. 395/20016). Până la termenul indicat de autoritatea contractantă în adresa nr. 107517/ 30.05.2023 asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., nu a solicitat prelungirea termenului de răspuns şi nici nu a contestat conţinutul solicitării. Prin adresa nr. 780 transmisă în data de 07.06.2023 , înregistrată la Registratura Generala a Municipiului ... cu nr. 111364/07.06.2023 (ora 16:02:54) asocierea în discuție prezintă justificări ale netransmiterii răspunsului în termenul impus de autoritatea contractantă şi solicită prelungirea perioadei de transmitere a documentelor în original. Achizitoarea a decis respingerea ofertei depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., ca inacceptabilă, pentru depășirea termenului acordat pentru transmiterea răspunsului furnizat și pentru faptul că scrisoarea de garanţie prezentată a fost emisă de o instituţie financiar nebancară (această modalitate de constituire a garanţiei de participare nu poate fi acceptată, întrucât anunţul de participare a fost publicat în SEAP la data de 08.05.2022, iar prevederile Legii nr. 208/2022 au intrat în vigoare începând cu data de 10.09.2022, astfel nu se aplică procedurilor iniţiate înainte de această dată). În aceste condiţii, prin adresa nr. 112812/09.06.2023 autoritatea contractantă a comunicat asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 124 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează aspecte referitoare la pretinsa nelegalitate a deciziei autorităţii contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei asocierii contestatoare și respectiv a abordării comisiei de evaluare de a solicita prelungirea valabilităţii ofertei asocierii contestatoare şi a garanţiei de participare, fără a exista un document/act prin care să decidă anularea raportului procedurii 58152/21.03.2023 şi implicit revaluarea ofertelor. Este important de punctat faptul că prin Decizia nr. ... din 12.04.2023 emisă de Consiliu și validată de Curtea de Apel ... prin Hotărârea civilă nr. 135/29.06.2023 s-au reținut următoarele: În atari condiţii, respingerea ofertei sale fiind legală, cele susţinute de contestatoare sunt nefondate. Neexistând motive întemeiate pentru infirmarea măsurii luate de autoritate sau pentru anularea rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul urmează să respingă criticile formulate de societatea contestatoare. În consecință, pentru motivele reținute anterior, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de către ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., în contradictoriu cu MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...). Într-o atare situație, preliminar oricărei discuții asupra fondului contestației, Consiliul este ținut să analizeze existența interesului contestatoarei în demersul său, în condițiile în care oferta depusă de asocierea contestatoare a Pagina 11 din 20

fost respinsă, fiind incidente prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluționarea excepției lipsei de interes a ... S.R.L. în formularea contestației, excepție invocată din oficiu de Consiliu și de către intervenienta ... 98 S.A. În ceea ce privește excepția invocată, Consiliul are în vedere faptul că potrivit Raportului procedurii nr. 58152/21.03.2023 oferta asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. a fost declarată neconformă de către autoritatea contractantă, caracterul neconform al acesteia fiind definitiv, urmare a pronunțării de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a Deciziei nr. .../12.04.2023, cât și urmare a menținerii acestei decizii de către Curtea de Apel ..., care s-a pronunțat asupra plângerii formulate de către ... S.R.L., prin Hotărârea civilă nr. 135/29.06.2023, în sensul respingerii acesteia. Raportat la excepția invocată, Consiliul constată că sunt incidente următoarele dispoziții legale: - art. 2 alin. (1) „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” - art. 3 alin. (1) lit. f) „f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” - art. 3 alin. (3) ”În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. - art. 2a alin. (2) paragraful 2 din Directiva nr. 66/2007 din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achizițiilor publice, potrivit căruia „Se consideră că ofertanții sunt interesați dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, sau nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Totodată, Consiliul apreciază că sunt relevante, în cauză, dispozițiile art. 32 alin. (1) din Codul de procedură civilă, care dispun că: „Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia (….) d) justifică un interes” și dispozițiile art. 33 din Codul procedură civilă, care prevăd că: „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual (….)”. Din dispozițiile legale invocate, rezultă că persoana care se adresează Consiliului cu o contestație, pentru a avea calitatea de persoană vătămată, trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, iar interesul trebuie să îndeplinească următoarele cerințe: să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Pagina 12 din 20

Raportat la acest aspect, este avut în vedere că, deși nici Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare și nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înțelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a acțiunii sale. Exercițiul dreptului de a formula o acțiune în justiție, precum și o contestație ca cea de față, cere o justificare, prin impunerea condiției interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral și/sau material, trebuie să fie legitim, personal și direct, să fie născut și actual. Aplicând aceste considerente doctrinare la speța analizată, Consiliul constată că prezenta contestație nu este justificată de existența unui interes care îndeplinește condițiile expuse anterior. În stabilirea acestei finalități, Consiliul are în vedere că ... S.R.L. nu are un interes în promovarea criticilor formulate, deoarece actul atacat, respectiv adresa nr. 112812/09.06.2023 prin care a comunicat decizia de respingere a ofertei asocierii contestatoare ca inacceptabilă, nu o prejudiciază în niciun fel pe contestatoare, din moment ce oferta depusă de acesta a fost respinsă ca neconformă, evaluare care a fost validată de Consiliu potrivit considerentelor reținute în cuprinsul Deciziei nr. ... din 12.04.2023. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Astfel, Consiliul constată faptul că prin menținerea caracterului neconform definitiv al ofertei ... S.R.L., acesta nu mai are nici calitatea de operator economic implicat, sub acest aspect fiind incidente prevederile art. 3 alin. (1) lit. (f), pct. i) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora persoana care se consideră vătămată este „orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire”, coroborate cu cele de la alin. (3) conform cărora „În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Raportat la prevederile legale citate, Consiliul determină că este fără dubiu faptul că ... S.R.L. nu mai este implicat în procedură, în condițiile clare instituite de legislația în materia achizițiilor publice, care stabilesc că o excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, situație reflectată în procedura în discuție, în care neconformitatea ofertei depusă de către ... S.R.L. este definitivă prin pronunțarea de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a Deciziei nr. .../12.04.2023, menținută de către Curtea de Apel ..., care s-a pronunțat asupra plângerii formulate de către ... S.R.L., prin Hotărârea civilă nr. .., în sensul respingerii acesteia. Împrejurarea relatată de contestatoare, precum că: ”Or, atât timp cât este încă în vigoare decizia autorităţii de respingere ca neconformă a ofertei subscrisei şi de declarare ca ofertă câştigătoare a ofertei asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L., este nelegală abordarea comisiei de evaluare de a solicita prelungirea valabilităţii ofertei subscrisei şi a garanţiei de participare, fără a exista un document/act prin care să decidă anularea raportului procedurii 58152/21.03.2023 şi implicit revaluarea ofertelor” și solicitările acesteia vizavi de obligarea autorităţii contractante la transmiterea unei solicitări pentru prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de Pagina 13 din 20

participare doar în ipoteza anulării raportului procedurii 58152/21.03.2023 şi dispunerii reevaluării ofertei asocierii S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.R.L. sunt lipsite de interes, finalitatea întreprinderii oricăror demersuri de clarificare (o solicitare de clarificări în sensul prezentării unui alt instrument de garantare reprezentând doar o formalitate raportat la scopul pentru care se solicită garanţia de participare la licitaţie, scop îndeplinit în speţă) neputând conduce la un alt rezultat, în condițiile în care oferta a fost respinsă ca neconformă. În urma demersului achizitoarei reclamanta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante, astfel cum impune art. 3 alin. (1) lit. f) din lege, mai sus menționat atât timp cât oferta sa a rămas în continuare neconformă, fiind respinsă. În condițiile în care nu a fost modificat caracterul neadmisibil și pe cale de consecință necâștigător al ofertei sale prin demersurile autorității contractante, este subînțeles că nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante privind solicitarea prelungirii garanției de participare și a valabilității ofertei depuse Nici prin argumentarea probatorie a contestației și nici în mijloacele de probă anexate ei, autoarea contestației, contrar art. 249 din Noul Cod de procedură civilă, nu produce vreo dovadă a unui prejudiciu personal decurgând din demersul achizitoarei. În această direcție este și precedentul devenit practică statornică a instanțelor de judecată. Sunt relevante în speța analizată următoarele decizii pronunțate de instanțe, respectiv: - Sentința civilă nr. 132/CA din 19 august 2015 a Curții de Apel Constanța, Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal, respectiv următoarele considerente: „Criticile privind oferta declarată câștigătoare sunt lipsite de interes, în condițiile în care oferta petentei este inacceptabilă. Anularea procedurii de atribuire și posibilitatea reluării ei nu probează interesul contestatoarei”; - Sentința civilă nr. 232/CA din 24 noiembrie 2016 a Curții de Apel Constanța, Secția a II-a Civilă, de Contencios administrativ și Fiscal: „Cum oferta pârâtei este neconformă, aceasta nu riscă să suporte un prejudiciu actual ca urmare a desemnării unei alte oferte câștigătoare, întrucât respingerea acesteia nu ar determina atribuirea contractului către pârâtă”; - Deciziile nr. 315 din 26 ianuarie 2015 și nr. 577 din 5 februarie 2015 ale Curții de Apel Craiova, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal: „Criticile privind oferta declarată câștigătoare sunt apreciate ca lipsite de interes, în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, neputând obține niciun folos material și direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare”. Luând în considerare ansamblul tuturor considerentelor mai sus expuse, Consiliul determină că neexistând posibilitatea legală a înlăturării caracterului neconform al ofertei autoarei contestației, aceasta nu justifică un interes în formularea criticilor referitoare la Obligarea autorităţii contractante la transmiterea unei solicitări pentru prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare doar în ipoteza anulării raportului procedurii 58152/21.03.2023 şi dispunerii reevaluării ofertei asocierii S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.R.L. Are în vedere atunci când stabilește astfel, dispozițiile art. 33 teza I din Codul de procedură civilă, în conformitate cu care „interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual”, prin urmare acestea sunt cerințele de valabilitate pe care trebuie să le îndeplinească condiția de exercitare a acțiunii civile. Pagina 14 din 20

Cu titlu jurisprudențial, Consiliul are în vedere considerentele hotărârii CJUE în cauza C-131/16, Archus și Gama, potrivit cărora: ”50. Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare. 51. Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). 52. Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27). 53. Principiul jurisprudențial astfel stabilit prin Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), și prin Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), își găsește aplicarea în situația în discuție în cauza principală. 54. Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. Pagina 15 din 20

55. Într-o asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56. Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. 57. Desigur, în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C

- 355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31

ș i 36),

Curtea a statuat c

ă unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr

- o procedur

ă de atribuire a unui contract de achizi

ț ii publice i se putea refuza accesul la o cale de atac

î mpotriva deciziei de atribuire a contractului de achizi

ț ii publice. Totuși, în această cauză, decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printr-o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. 58. În schimb, în cauza principală, Archus și Gama au formulat o cale de atac împotriva deciziei prin care era exclusă oferta lor și împotriva deciziei de atribuire a contractului, adoptate simultan, și, prin urmare, nu pot fi considerate ca fiind excluse definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. Într-o asemenea situație, noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. 59. Din considerațiile care precedă rezultă că Directiva 92/13 trebuie să fie interpretată în sensul că, într-o situație precum cea în discuție în cauza principală – în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt –, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice.” Pagina 16 din 20

De asemenea, sunt relevante cele reținute în Hotărârea CJUE în cauza C- 355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich: ”27. Prin intermediul primei întrebări formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat, în raport cu Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), în sensul că se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie a autorității contractante care a rămas definitivă și care, prin urmare, nu este un ofertant interesat în sensul articolului 2a din această directivă să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă. 28. În această privință, trebuie amintit că, potrivit dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, pentru a putea fi considerate efective, căile de atac împotriva deciziilor luate de o autoritate contractantă trebuie să fie accesibile cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare (Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 23). 29. La punctele 26 și 27 din acea hotărâre, Curtea a subliniat că Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), constituia o concretizare a cerințelor dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în împrejurări în care, în urma unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, doi ofertanți introduc căi de atac prin care urmăresc excluderea lor reciprocă. Astfel, într-o asemenea situație, fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract. 30. Cu toate acestea, situația în discuție în cauza principală se distinge foarte clar de situațiile în discuție în cele două cauze în care au fost pronunțate Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199). 31. Pe de o parte, ofertele depuse de ofertanții interesați în cauzele în care au fost pronunțate acele două hotărâri nu făcuseră obiectul unei decizii de excludere a autorității contractante, spre deosebire de oferta depusă de grup în cauza principală. 32. Pe de altă parte, în aceste două cauze, fiecare ofertant contesta legalitatea ofertei celuilalt în cadrul uneia și al aceleiași proceduri a căii de atac referitoare la decizia de atribuire a contractului, fiecare având un interes legitim ca oferta celuilalt să fie exclusă, iar aceste contestații puteau să conducă la constatarea imposibilității autorității contractante de a selecta o ofertă legală (a se vedea în acest Pagina 17 din 20

sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). În schimb, în prezenta cauză principală, grupul a formulat o cale de atac mai întâi împotriva deciziei de excludere adoptate în privința sa, iar ulterior împotriva deciziei de atribuire a contractului, această a doua procedură fiind cea în cadrul căreia a invocat neregularitatea ofertei adjudecatarului. 33. Prin urmare, principiul jurisprudențial rezultat din Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), și din Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), nu este aplicabil situației procedurale și contencioase în discuție în litigiul principal. 34. Pe de altă parte, trebuie arătat că, după cum reiese din articolul 1 alineatul (3) și din articolul 2a din Directiva 89/665, aceasta garantează exercitarea unor căi de atac efective împotriva deciziilor nelegale adoptate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, oferind oricărui ofertant exclus posibilitatea de a contesta nu numai decizia de excludere, ci și, până la soluționarea acestei contestații, deciziile ulterioare care i-ar aduce prejudicii în ipoteza în care excluderea sa ar fi anulată. 35. În aceste condiții, articolul 1 alineatul (3) din această directivă nu poate fi interpretat în sensul că se opune ca unui ofertant cum este grupul să îi fie refuzat accesul la calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului, în cazul în care acesta trebuie să fie considerat ofertant exclus definitiv în înțelesul articolului 2a alineatul (2) al doilea paragraf din această directivă. 36. Având în vedere ansamblul acestor considerații, este necesar să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă.” Din economia celor mai sus redate, Consiliul determină că, în soluționarea excepției lipsei de interes a contestației în analiză, față de solicitările autoarei contestației în referire la oferta desemnată câștigătoare, trebuie avută în vedere, prioritar, situația ofertei contestatoarei. Așadar trebuie avut în vedere că, nefiind atacată cu plângere decizia Consiliului prin care s-a stabilit corectitudinea respingerii ca inacceptabilă și neconformă a ofertei S.C. WIRTGEN ROMÂNIA S.R.L., a rămas definitvă, așadar, decizia de respingere a ofertei contestatoarei, la momentul formulării acțiunii (06.11.2020), era definitivă, Consiliul pronunțându-se la data de 21.09.2020. În consecință, ofertantul fiind exclus definitiv din procedură, se constată că este incidentă situația din cauza C-355/15, respectiv articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui Pagina 18 din 20

contract de achiziții publice printr

- o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. La momentul formulării contestației în cauză, interesul acesteia nu mai subzistă, oferta sa fiind respinsă printr-o decizie a autorității contractante rămasă definitivă, prin confirmarea ei de către Consiliu și ulterior validată de către instanța de judecată. Ținând seama de probatoriul aflat la dosar, de considerentele expuse și de practica judiciară statornică, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și art. 248 alin. (1) C. proc. civ., având a cerceta cu precădere existența interesului (procesual al) contestatoarei în cauză, Consiliul admite excepția lipsei de interes în formularea contestației de către ... S.R.L., invocată din oficiu și, pe cale de consecință, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge contestația formulată de către ... S.R.L. în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...) ca lipsită de interes, și nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Pe cale de consecință, pentru considerentele anterior enunțate, dat fiind că operează excepția lipsei de interes în formularea contestației de către ... S.R.L., Consiliul admite Cererea de intervenție nr. 12561/29.06.2023 înregistrată la CNSC cu nr. .. (completată prin adresa nr. 12746/03.07.2023 înregistrată la CNSC cu nr. ..), formulată de ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L., prin care se solicită respingerea contestației depusă de ... S.R.L., ca lipsită de interes. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția lipsei de interes a contestației formulată de către ... S.R.L. invocată din oficiu de Consiliu și de către intervenienta ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L. Respinge contestația formulată de către ... S.R.L., cu sediul în ..., str. . . ..., în contradictoriu cu MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...), cu sediul în ..., . ..., ca lipsită de interes. Admite Cererea de intervenție nr. ... înregistrată la CNSC cu nr. .. (completată prin adresa nr. 12746/03.07.2023 înregistrată la CNSC cu nr. ..), formulată de ... 98 S.A., în calitate de lider al asocierii ... 98 S.A. - ... S.R.L., cu sediul în ..., str. . .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 19 din 20

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, . Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conține 19 (nouăsprezece) pagini. Pagina 20 din 20