Dosar CNSC 209/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 284/C2/209 Data: 26.02.2016 Prin contestaţia nr. 423/08.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 3247/08.02.2016, formulată de S.C. STRACO GRUP S.R.L. – în insolvenţă, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Bârlea, nr. 5-13, sector 5, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J40/751/2003, având CIF: 15143718, reprezentată legal prin Enescu Sorin - Administrator special şi convenţional prin Radu Marian - Avocat, în calitate de lider al Asocierii Azvi - Straco Grup, împotriva deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publică, comunicată prin adresa nr. 11/73/28.01.2016, emisă de COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” - S.A., cu sediul în municipiul Bucureşti, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, cod poştal 010873, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect «„Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 1 – Tuneluri”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 2 – Poduri şi podeţe”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 3 – Poduri şi podeţe”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj” Lotul 4 – Poduri şi podeţe”» (Lot 2 contestat), cod CPV 45221112-0, 45221242-0, 79341000-6, finanţat prin Programul Operaţional Sectorial de Transport – POS Transport, s-a solicitat Consiliului admiterea contestaţiei, precum şi: „1. Anularea Deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de achiziţie publică; 2. Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie publică de la momentul anterior deciziei de anulare; 3. Obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de lucrări”. 1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite în parte contestaţia formulată de S.C. STRACO GRUP S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” - S.A. Pe cale de consecinţă, referitor la Lotul nr. 2, anulează „Nota anulare procedură” şi adresele de comunicare a deciziei de anulare a procedurii, ca acte subsecvente ale acesteia. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, la reluarea procedurii de achiziţie publică de la momentul anterior deciziei de anulare şi la analizarea înscrisurilor depuse referitoare la starea de insolvenţă, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivarea prezentei decizii. Respinge ca prematur formulat capătul de cerere privind obligarea autorităţii la încheierea contractului. Dispune continuarea procedurii de achizitie publică, cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată, S.C. STRACO GRUP S.R.L. – în insolvenţă, contestă decizia de anulare a procedurii de achiziţie publică, comunicată prin adresa nr. 11/73/28.01.2016, emisă de COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” - S.A., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect «„Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 1 – Tuneluri”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 2 – Poduri şi podeţe”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 3 – Poduri şi podeţe”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj” Lotul 4 – Poduri şi podeţe”» (Lot 2 contestat), cod CPV 45221112-0, 45221242-0, 79341000-6, finanţat prin Programul Operaţional Sectorial de Transport – POS Transport, solicitând Consiliului admiterea contestaţiei, precum şi: „1. Anularea Deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de achiziţie publică; 2

2. Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie publică de la momentul anterior deciziei de anulare; 3. Obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de lucrări”. Contestatorul precizează că în data de 28.01.2016 a primit, prin fax, de la autoritatea contractantă, comunicarea privind anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică în cauză, pentru următoarele argumente: „(...) Având în vedere Notificarea deschiderii procedurii de insolvenţă împotriva S.C. STRACO GRUP S.R.L., primită şi înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 1.D/4250/02.11.2015, - în baza Regulamentului nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, articolul 107 alineatul (1), conform căruia „Nu se atribuie contracte candidaţilor sau ofertanţilor care, în timpul procedurii de achiziţie aferente contractului respectiv: [...] (c) se află într-una din situaţiile de excludere de la procedura de achiziţii menţionată la articolul 106 alineatul (1)” respectiv „se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară (...)” - a prevederilor Regulamentului delegat nr. 1268/2012 al Comisiei privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012 şi - a Art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Autoritatea Contractantă anulează aplicarea procedurii de achiziţie publică menţionată în referinţă.” Contestatorul apreciază ca neîntemeiate motivele de anulare a procedurii de achiziţie publică pentru următoarele motive de fapt şi de drept: În data de 12 mai 2015, autoritatea contractantă i-a comunicat, prin adresa nr. 18/1/822/12.05.2015, faptul că, în urma parcurgerii etapelor procedurii de atribuire, oferta Asocierii a fost declarată câştigătoare: „(...) Compania Naţională de Căi Ferate „CFR” S.A., vă înştiinţează faptul că, oferta depusă de dumneavoastră pentru LOTUL 2 a fost admisibilă şi în baza criteriului de evaluare „preţul cel mai scăzut” a fost clasată LOCUL 1 şi declarată câştigătoare în conformitate cu art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006 cu o valoare a ofertei de 29.647.474,39 lei exclusiv TVA, având perioada de execuţie de 19 luni şi 12 luni perioada de notificare a defecţiunilor. În conformitate cu prevederile 205 alin. (1) lit. a) din O.U.G. 34/2006, după expirarea termenului legal de 11 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a prezentei comunicări, dacă nu sunt contestaţii, sunteţi invitat la Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A., Direcţia Achiziţii Proiecte Europene, tel. 021/319.95.65 int. 122.331 şi fax nr. 021/315.85.49, pentru stabilirea clauzelor contractuale şi semnarea contractului.” Ulterior, la data de 28 ianuarie 2016, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 11/73/28.01.2016, i-a comunicat faptul că anulează procedura de achiziţie publică deoarece Straco se află în insolvenţă, în temeiul art. 107 alin. (1) din Regulamentul nr. 966/2012 al Parlamentului European şi 3

al Consiliului Uniunii Europene coroborat cu dispoziţiile Regulamentului delegat nr. 1268/2012 al Comisiei Europene şi art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 modificată şi completată. Contestatorul consideră că temeiurile de drept invocate în susţinerea anulării procedurii de atribuire a prezentului contract de achiziţie publică nu sunt incidente în cauză, pentru următoarele argumente: În conformitate cu dispoziţiile art. 106 şi art. 107 din Regulamentul nr. 966/2012: „Art. 106: Criterii de excludere aplicabile participării la proceduri de achiziţii: (1) Sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii candidaţii sau ofertanţii care: a) se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară, au încheiat concordate judiciare, şi-au suspendat activitatea economică sau fac obiectul unei proceduri în urma acestor situaţii sau se află în situaţii similare în urma unei proceduri similare prevăzute de legislaţia sau de reglementările naţionale; b) aceştia sau persoanele care au putere de reprezentare, decizie sau control asupra lor au fost condamnaţi printr-o hotărâre cu valoare de res judicata a unei autorităţi competente a unui stat membru pentru un delict legat de conduita lor profesională; c) au comis în conduita lor profesională greşeli grave, demonstrate prin orice mijloace pe care autoritatea contractantă le poate justifica, inclusiv prin hotărâri ale BEI şi ale organizaţiilor internaţionale; d) nu şi-au respectat obligaţiile de plată a contribuţiilor de asigurări sociale sau de achitare a impozitelor în conformitate cu prevederile legale ale ţării în care sunt stabiliţi sau ale ţării autorităţii contractante sau ale ţării unde se execută contractul; e) aceştia sau persoane cu putere de reprezentare, decizie sau control asupra lor au fost condamnaţi printr-o hotărâre cu valoare de res judicata pentru fraudă, corupţie, participare la o organizaţie criminală, spălare de bani sau participare la orice alte activităţi ilegale în detrimentul intereselor financiare ale Uniunii; f) intră sub incidenţa unei sancţiuni administrative menţionate la articolul 109 alineatul (1). Literele (a)-(d) de la primul paragraf nu se aplică în cazul achiziţiei de bunuri în condiţii deosebit de avantajoase fie de la un furnizor care îşi lichidează activitatea definitiv, fie de la administratori judiciari sau lichidatori în cazul unui faliment, prin intermediul unui concordat judiciar sau printr-o procedură similară, prevăzută de legislaţia naţională. Literele (b) şi (e) de la primul paragraf nu se aplică în cazul în care candidaţii sau ofertanţii pot demonstra că au fost adoptate măsuri corespunzătoare împotriva persoanelor cu putere de reprezentare, decizie sau control care fac obiectul hotărârii menţionate la litera (b) sau (e) de la primul paragraf. 4

(2) În cazul unei proceduri negociate în care, din raţiuni tehnice sau artistice ori din raţiuni legate de protecţia drepturilor exclusive, contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit agent economic, instituţia poate decide să nu excludă agentul economic în cauză invocând raţiunile menţionate la alineatul (1) primul paragraf literele (a), (c) şi (d) dacă acest lucru este indispensabil pentru a asigura continuitatea activităţii instituţiei. În acest caz, instituţia îşi justifică în mod corespunzător decizia. (3) Candidaţii sau ofertanţii trebuie să certifice că nu se află într- una din situaţiile enumerate la alineatul (1). Cu toate acestea, autoritatea contractantă poate să nu solicite această certificare în cazul contractelor cu valoare foarte mică. În scopul aplicării corecte a alineatului (1), la solicitarea autorităţii contractante, candidatul sau ofertantul trebuie să efectueze următoarele: a) atunci când candidatul sau ofertantul este o persoană juridică, să furnizeze informaţii privind proprietatea sau gestionarea, controlul şi puterea de reprezentare a persoanei juridice şi să certifice că acesta nu se află într-una dintre situaţiile menţionate la alineatul (1); b) atunci când se are în vedere o subcontractare, să certifice că subcontractantul nu se află într-una din situaţiile menţionate la alineatul (1). (4) Comisia este împuternicită să adopte acte delegate în conformitate cu articolul 210 în ceea ce priveşte stabilirea de norme detaliate privind: a) criteriile de excludere aplicabile participării la invitaţiile la licitaţii, inclusiv norme privind activităţile ilegale care pot conduce la excludere; b) dovezile ce pot fi considerate satisfăcătoare pentru a dovedi că nu există o situaţie de excludere; c) durata excluderii, în cazul unei excluderi. O astfel de excludere nu depăşeşte 10 ani. Art. 107: Criterii de excludere aplicabile atribuirilor: (1) Nu se atribuie contracte candidaţilor sau ofertanţilor care, în timpul procedurii de achiziţii aferente contractului respectiv: a) se găsesc într-o situaţie de conflict de interese; b) se fac vinovaţi de declaraţii false în informaţiile solicitate de autoritatea contractantă, ca o condiţie de participare la procedura de achiziţii sau nu au furnizat informaţii respective; c) se află într-una din situaţiile de excludere de la procedura de achiziţii menţionată la articolul 106 alineatul (1). (2) Comisia este împuternicită să adopte acte delegate în conformitate cu articolul 210 în ceea ce priveşte stabilirea normelor detaliate privind criteriile de excludere aplicabile procedurii de achiziţii şi privind stabilirea dovezilor ce pot fi considerate satisfăcătoare pentru a dovedi că nu există o situaţie de excludere. În plus, Comisia este împuternicită să adopte acte delegate în conformitate cu articolul 210 în ceea ce priveşte durata excluderii.” 5

Contestatorul precizează că, în cadrul adresei privind anularea procedurii, autoritatea contractantă a menţionat şi dispoziţiile art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: „Art. 209. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.” Contestatorul invocă dispoziţiile art. 45 alin. (2) - Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului din cadrul Directivei 2004/18/CE, respectiv: „(2) Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: a) care este în stare de faliment, de lichidare, de încetare a activităţii, de administrare judiciară sau de concordat preventiv sau în orice altă situaţie analoagă ce rezultă în urma unei proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern; b) care face obiectul unei proceduri de declarare a falimentului, de administrare judiciară, de lichidare, de concordat preventiv sau al oricărei alte proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern; c) care a făcut obiectul unei hotărâri cu autoritate de lucru judecat, în conformitate cu dispoziţiile legale ale ţării, privind o faptă care aduce atingere eticii profesionale; d) care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica; e) care nu şi-a îndeplinit obligaţiile privind plata contribuţiilor la asigurările sociale, în conformitate cu dispoziţiile legale ale ţării în care este stabilit sau ale ţării autorităţii contractante; f) care nu şi-a îndeplinit obligaţiile privind plata impozitelor şi taxelor, în conformitate cu dispoziţiile legale ale ţării în care este stabilit sau ale ţării autorităţii contractante; g) care s-a făcut grav vinovat de declaraţii false prin furnizarea informaţiilor solicitate în temeiul prezentei secţiuni sau care nu a furnizat respectivele informaţii. Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat.” Contestatorul invocă dispoziţiile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 actualizată. Contestatorul menţionează că Directiva stabileşte că autoritatea contractantă poate, deci nu este obligată, să excludă din cadrul unei proceduri de achiziţie publică un ofertant aflat în stare de insolvenţă. Acelaşi act normativ comunitar arată, în cadrul tezei finale din alineatul (2), faptul că statele membre prin intermediul dreptului intern şi cu respectarea dreptului comunitar, vor stabili condiţiile de aplicare a dispoziţiilor de excludere prevăzute în acest alineat. Or, România a înţeles să instituie şi să menţină sancţiunea de excludere din procedurile de 6

achiziţie publică doar în ceea ce priveşte falimentul, fără a aplica aceeaşi „penalitate” şi pentru societăţile aflate în insolvenţă. Contestatorul subliniază că este în insolvenţă, şi nu în faliment. Obiectivele stabilite în tratatele Uniunii Europene (UE) sunt realizate prin intermediul mai multor tipuri de acte legislative emise de Parlamentul European şi Consiliul. Regulamentele adoptate de organele legislative ale UE reprezintă un acte legislative cu caracter obligatoriu pentru toate statele din UE. Regulamentul se aplică în integralitatea sa, în toate statele membre ale UE. Regulamentul 966/2012 şi Regulamentul delegat 1268/2012 al Comisiei privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012, nu sunt aplicabile în mod singular în prezenta procedură de atribuire, deoarece au un obiect de reglementare mai complex şi diferit de normele care compun Directiva 2004/18/CE. Pentru acest motiv, cele două regulamente sunt completate de către directivă, aceasta din urmă fiind dreptul prioritar, deoarece reglementează în mod direct achiziţiile publice pe teritoriul UE. De altfel, în cele două regulamente se fac nenumărate trimiteri la Directiva 2004/18/CE, ceea ce îi conferă acesteia caracterul juridic de drept prioritar. De altfel, chiar denumirea sa şi obiectul de reglementare indică cu precizie acest lucru: „DIRECTIVA 2004/18/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI A CONSILIULUI din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii”. Pe de alta parte, Regulamentul 966/2012 are un obiect de reglementare uşor diferit sau cel puţin mai complex: „REGULAMENTUL (UE, EURATOM) NR. 966/2012 din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii şi de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002 al Consiliului”, motiv pentru care cuprinde norme de drept financiar-fiscal al UE. Astfel, din cuprinsul actelor de drept comunitar menţionate anterior, se poate observa faptul că ele sunt în strânsă legătură, finanţarea fiind de esenţa achiziţiilor publice, dar cu toate acestea, în materia achiziţiilor publice se aplică cu prioritate Directiva. Contestatorul consideră că, pe cale de consecinţă, nu poate fi primită anularea procedurii de achiziţie publică în temeiul art. 107 din Regulamentul nr. 966/2012 al UE (Regulamentul delegat nr. 1268/2012), fără a avea în vedere, în primul rând, dispoziţiile art. 45 alin. (2), teza finală din cadrul Directivei 2004/18/CE care arată faptul că, în ceea ce priveşte situaţia personală a candidatului sau a ofertantului prevăzută la alin. (2), se aplică în anumite condiţii stabilite de către statele membre: „(...) Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat.” România, în calitate de stat membru al UE, are atât obligaţii cât şi drepturi conferite de TUE şi TFUE, motiv pentru care în legislaţia internă a 7

aplicat măsurile dispuse prin Directivă doar în sensul de a elimina din procedura de achiziţie publică doar persoanele juridice care se află în stare de faliment printr-o hotărâre definitivă pronunţată de judecătorul- sindic; în acest sens, contestatorul invocă dispoziţiile art. 181 din Ordonanţă. Din toate argumentele menţionate anterior se poate observa faptul că UE a lăsat la îndemâna statelor, în baza dreptului lor suveran, stabilirea în dreptul intern a criteriilor de excludere din procedurile de achiziţie publică în ceea ce priveşte situaţia personală a ofertanţilor/ candidaţilor. Contestatorul consideră că, pentru acest motiv, autoritatea contractantă trebuia să se raporteze în primul rând la Directivă şi Ordonanţă, şi numai după acest moment să analizeze interdicţiile prin prisma Regulamentelor, iar, deoarece nu a procedat astfel, autoritatea contractantă a emis o decizie/act adimistrativ nelegal. Mai mult decât atât, la rândul lor, nici dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Ordonanţă nu-şi găsesc aplicabilitatea în prezenta cauză, deoarece situaţia de fapt, respectiv insolvenţa Straco, nu îşi regăseşte corespondent în temeiurile de drept din Ordonanţă, care stabilesc cazurile de abateri grave de la prevederile legislative care afecteaza procedura de atribuire sau care fac imposibilă încheierea contractului aşa cum sunt ele detaliate la alin. (4) lit. a) - d) al aceluiaşi articol. Analizand dispoziţiile legale menţionate, se observă faptul că acestea nu sunt incidente în cazul de faţă, insolvenţa Straco nu se încadreză în nici unul dintre cele patru motive care se constituie în abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire sau care fac imposibilă încheierea contractului. Având în vedere toate aspectele menţionate anterior, contestatorul solicită constatarea faptului că este netemeinică şi nelegală decizia autorităţii contractante de anularea a procedurii de achiziţie publică, atât timp cât aceasta îşi întemeiază decizia doar pe dispoziţiile Regulamentelor, fără a lua în considerare dispoziţiile Directivei şi pe cele ale Ordonanţei. În drept, contestatorul invocă dispoziţiile art. 255, art. 256, art. 2562 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 actualizată, precum şi actele normative menţionate în cuprinsul contestaţiei. Prin adresa nr. 11/1/363/12.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 3761/12.02.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, în care precizează următoarele: COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” S.A. a demarat procedura de atribuire în cauză prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr.150752 din 07.05.2014 şi în JOUE: 2014/S 090-157993 din 10.05.2014. Valoare estimată a contractelor pentru cele 4 loturi este 109.991.890,00 lei (fără TVA). Valoare estimată pentru lotul 2 este 42.780.520 lei. Sursa de finanţare este din Fondul European de Dezvoltare Regională FEDER şi bugetul de stat. La această procedură au depus oferte următorii operatori economici: 8

1. Ofertantul Asocierea S.C. ARCADA COMPANY S.A. – S.C. DARIA CONST S.R.L. - Loturile 2, 3 si 4; 2. Ofertantul S.C. WIEBE ROMANIA S.R.L. - Loturile 2, 3 şi 4; 3. Ofertantul Asocierea S.C. CONFER GROUP S.R.L. – S.C. RAD ARIA S.R.L. - Loturile 2 şi 4; 4. Ofertantul S.C. PROIECT CONSULT S.R.L. - Loturile 1, 2, 3; 5. Ofertantul SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS - COPASA - Loturile 2, 3; 6. Ofertantul Asocierea S.C. TECTE S.R.L. - Loturile 2, 3 şi 4; 7. Ofertantul Asocierea AZVI - STRACO GRUP S.R.L. - Lotul 2; 8. Ofertantul Asocierea BILFINGER Baugesellschaft - SOPMET S.A. - Loturile 1, 2, 3 şi 4. Urmare a evaluării ofertelor depuse s-a încheiat Raportul procedurii nr. 18/1/815/12.05.2015. Raportul procedurii este semnat de observatorii MFP - UCVAP, vizat de către Directorul General MFP-UCVAP, cu menţiunea „fără observaţii” şi aprobat de către Directorul General al CN CFR S.A. În baza raportului procedurii aprobat, Asocierea AZVI - STRACO GRUP S.R.L. este declarată câştigătoare pentru lotul 2. În termenul de aşteptare nu au fost depuse contestaţii la procedură. După primirea de la serviciul care a derulat licitaţia a documentelor necesare întocmirii contractului, Serviciul Contractare a demarat procedura de încheiere a contractului. Actele necesare încheierii contractului au fost primite de la AZVI, în calitate de lider al asocierii, în 26.06.2015, simultan demarându-se şi procedura de perfectare a memorandumului de clarificare. Deşi între 17 iunie şi 25 august 2015 a avut loc o corespondenţă pe baza memorandumului de clarificare, după întalnirea organizată de CNCF CFR S.A. pentru a clarifica forma finală, după data de 25.08.2015, AZVI nu a mai răspuns solicitărilor de accept, observaţii sau refuz a memorandumului de clarificare, fapt care a împiedicat încheierea contractului. Acceptul pe memorandumul de clarificare a fost dat de către AZVI abia în 18.01.2016, în lipsa acestuia nefiind posibilă încheierea contractului. În data de 15.01.2016, Asocierea AZVI – S.C. STRACO GRUP S.R.L. a legalizat actul adiţional nr. 1 la Acordul de asociere prin care S.C. STRACO GRUP S.R.L. a devenit liderul asocierii. În data de 18.01.2016, S.C. STRACO GRUP S.R.L. a informat CFR că se află în procedura de insolvenţă, în perioada de observaţie. Astfel, autoritatea contractantă, luând în considerare modificările survenite, respectiv deschiderea procedurii de insolvenţă a societăţii S.C. STRACO GRUP S.R.L., a apreciat că sunt aplicabile prevederile Regulamentului nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, articolul 107 alineatul (1), conform căruia: „Nu se atribuie contracte candidaţilor sau ofertanţilor care, în timpul procedurii de achiziţie aferente contractului respectiv: [...] (c) se află într-una din situaţiile de excludere de la procedura de achiziţii 9

menţionată la articolul 106 alineatul (1)”, respectiv „se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară [...]” şi a prevederilor Regulamentului delegat nr. 1268/2012 al Comisiei privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012. Având în vedere cele prezentate mai sus, CFR a anulat procedura de achiziţie publică pentru lotul 2 în conformitate cu art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv „imposibilitatea încheierii contactului”. În data de 08.02.2016, operatorul economic S.C. STRACO GRUP S.R.L. a informat autoritatea contractantă - CFR, prin intermediul poştei electronice, că a depus o contestaţie la CNSC, înregistrată la Consiliu sub nr. 3247 din 08.02.2016, prin care contestă Decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de achiziţie publică pentru „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată -SRCF Cluj” - Lotul 2, anulare ce i-a fost comunicată contestatarei prin adresa 11/73/28.01.2016 şi solicită obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie publică de la momentul anterior deciziei de anulare, precum şi obligarea acesteia la încheierea contractului de lucrări. Autoritatea contractantă precizează că REGULAMENTUL (UE, EURATOM) NR. 966/2012 AL PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI AL CONSILIULUI din 25 octombrie 2012 se aplică tuturor statelor membre ale Uniunii Europene, una din motivaţiile iniţierii acestui regulament fiind şi cel de la punctul 35, care prevede: „(35) Regulile de excludere, în special, de la participarea la procedurile de achiziţii publice ar trebui îmbunătătite în vederea consolidării protectiei intereselor financiare ale Uniunii.”. Astfel, încheierea contractului cu un operator economic aflat în stare de insolvenţă implică un risc major în privinţa realizării contractului. Dacă operatorul economic nu îşi rezolvă situaţia financiară şi intră în faliment, atunci proiectul nu va fi finalizat, iar întârzierile şi pierderile financiare vor fi şi mai mari ţinându-se cont de sursa de finanţare, valoarea şi importanţa proiectului. Regulamentul 966/2012 este prezentat la bibliografie atât pe site-ul www.ampost.ro la legislaţie europeană, cât şi în Ghidul de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferente proiectelor finanţate din instrumente structurale emis de ANRMAP. Afirmaţiile contestatoarei potrivit căreia „(...) AC a emis o decizie/act administrativ nelegal...” şi că „...nici disp. art.209 alin. (1) din Ordonanţă (legislaţia naţională - n.n.) nu-şi găsesc aplicabilitatea în prezenta cauză, deoarece situaţia de fapt, respectiv insolvenţă Straco, nu îşi regăseşte corespondent în temeiurile de drept din Ordonanţă care stabilesc abaterile grave de la prevederile legislative ...” sunt greşite întrucât CFR nu a anulat procedura pentru lotul 2 din motive de abateri grave, ci din imposibilitatea încheierii contractului. Potrivit prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare: 10

„(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: (...) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.” Autoritatea contractantă a avut în vedere faptul că, deşi ofertantul Asocierea AZVI – S.C. STRACO GRUP S.R.L. a fost declarat câştigător pentru procedura organizată pentru lotul 2, situaţia de insolvenţă în care se află, interpretată prin prevederile Regulamentului 966/2012, nu poate semna contractul în cauză, pentru că ar încalca prevederile acestui regulament, iar prin aceasta ar pune în pericol finanţarea cu fonduri europene a proiectului în cauză. Urmare celor antemenţionate, autoritatea contractantă consideră corectă şi legală decizia de anulare a procedurii pentru lotul 2 şi solicită respingerea ca nefondată a contestaţiei nr. 3247 din 08.02.2016 depusă de S.C. STRACO GRUP S.R.L. la procedura „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată - SRCF Cluj” - lot 2 cu anunţ de participare din SEAP nr. 150752/2014. Prin adresa nr. 3993/209 – C2/16.02.2016, Consiliul i-a solicitat autorităţii contractante documentele în baza cărora a anulat procedura de atribuire. Prin adresa nr. 11/1/395/16.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 4128/17.02.2016, autoritatea contractantă a transmis Nota de anulare a procedurii şi Comunicarea privind anularea procedurii către societatea contestatoare. Ultimul document, aferent dosarului cauzei, este adresa nr. 11/1/483/25.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 5024/25.02.2016, transmisă de autoritatea contractantă, prin care aceasta completează dosarul achiziţiei publice. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” - S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect «„Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 1 – Tuneluri”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 2 – Poduri şi podeţe”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj Lotul 3 – Poduri şi podeţe”, „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferată – SRCF Cluj” Lotul 4 – Poduri şi podeţe”» (Lot 2 contestat), cod CPV 45221112-0, 45221242-0, 79341000-6, finanţat prin Programul Operaţional Sectorial de Transport – POS Transport. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în S.E.A.P. anunţul de participare nr. 150752/07.05.2014, 11

potrivit căruia valoarea estimată a contractelor pentru cele 4 loturi este 109.991.890,00 lei (fără TVA). Valoare estimată pentru lotul 2 (contestat) este 42.780.520 lei, echivalentul a 9.645.680,01 EUR (1 EUR = 4,4352 RON/07.05.2014), criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Potrivit Procesului-verbal nr. 18/1/2128/31.07.2014 al şedinţei de deschidere a ofertelor, până la termenul limită au depus ofertă 8 operatori economici pentru Lotul 2 (contestat). După evaluarea ofertelor, comisia de evaluare a declarat câştigătoare a procedurii de atribuire, pentru Lotul 2, oferta depusă de asocierea Azvi S.A.- S.C. STRACO GRUP S.R.L.,

aspect

consemnat

în

Raportul

procedurii

nr. 18/1/815/12.05.2015. Prin adresa nr. 18/1/822/12.05.2015, autoritatea contractantă i-a comunicat asocierii AZVI – S.C. STRACO GRUP S.R.L. faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare, respectiv: „(...) Compania Naţională de Căi Ferate „CFR” SA, vă înştiinţează faptul că, oferta depusă de dumneavoastră pentru LOTUL 2 a fost admisibilă şi în baza criteriului de evaluare „preţul cel mai scăzut” a fost clasată LOCUL 1 şi declarată câştigătoare în conformitate cu art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006 cu o valoare a ofertei de 29.647.474,39 lei exclusiv TVA, având perioada de execuţie de 19 luni şi 12 luni perioada de notificare a defecţiunilor. În conformitate cu prevederile 205 alin. (1) lit. a) din O.U.G. 34/2006, după expirarea termenului legal de 11 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a prezentei comunicări, dacă nu sunt contestaţii, sunteţi invitat la Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA, Direcţia Achiziţii Proiecte Europene, tel. 021/319.95.65 int. 122.331 şi fax nr. 021/315.85.49, pentru stabilirea clauzelor contractuale şi semnarea contractului.” Ulterior, după o perioada lungă în care s-au desfăşurat diferite acţiuni care au avut ca scop demararea şi finalizarea procedurii de pregătire/avizare a documentelor contractuale aferente procedurii de achiziţie publică menţionată mai sus, la data de 28 ianuarie 2016, prin adresa nr. 11/73/28.01.2016, autoritatea contractantă a comunicat asocierii AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. faptul că procedura de achiziţie publică s-a anulat, motivat de următoarele aspecte: „Având in vedere Notificarea deschiderii procedurii de insolventa împotriva SC STRACO GRUP SRL, primita si înregistrata la autoritatea contractanta cu nr. 1.D/4250/02.11.2015; in baza Regulamentului nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, articolul 107 alineatul (1), conform căruia »Nu se atribuie contracte candidaţilor sau ofertanţilor care, in timpul procedurii de achiziţie aferente contractului respectiv: [...] (c) se află într-una din situaţiile de excludere de la procedura de achiziţii menţionată la articolul 106 alineatul (1)» respectiv «se află în stare 12

de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară [...]»; a prevederilor Regulamentului delegat nr. 1268/2012 al Comisiei privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012 şi a art.209, alin.(1), lit.c) din OUG 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, Autoritatea Contractanta anuleaza aplicarea procedurii de achiziţie publica mentionata in referinţa. În conformitate cu art. 210 din O.U.G. nr. 34/2006, modificata si completata ulterior, va precizam ca inceteaza obligaţiile pc care vi Ic-ati creat prin depunerea ofertelor”. Prin contestaţia în analiză, contestatoarea S.C. STRACO GRUP S.R.L. critică noul rezultat al procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 11/73/28.01.2016, respectiv decizia autorităţii contractante privind anularea procedurii de atribuire în cauză, solicitând Consiliului anularea deciziei COMPANIEI NAŢIONALE DE CĂI FERATE „CFR” - S.A. de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie în cauză. Analizând criticile formulate de S.C. STRACO GRUP S.R.L., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de nelegalitatea nelegalitatea motivelor care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în cauză. Aşadar, problema ce se impune a fi dezlegată este aceea dacă autoritatea contractantă a aplicat în mod judicios dispoziţiile articolului 209 alin. (1) lit. c) teza a II-a din O.U.G. nr. 3472006, respectiv dacă s-a aflat în situaţia imposibilităţii încheierii contractului de achiziţie publică. Trecând la analiza celor mai sus reclamate, Consiliul constată că datele speţei pe scurt sunt următoarele: - obiectul contractului supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie execuţia lucrărilor de reabilitare a podurilor, podeţelor şi tunelurilor de cale ferată pe raza SCREIR Cluj (loturile1,2,3 şi 4), astfel cum a fost specificat în cadrul fişei de date a achiziţiei, la pct. II.1.5) „Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei”; - din examinarea documentelor aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a comunicat asocierii AZVI S.A. – S.C. STRACO GRUP S.R.L. cu actul nr. 18/1/822/12.05.2015 faptul că oferta depusă a fost declarată câştigătoare; - ulterior, între autoritatea contractantă şi asocierea AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L., în perioada 17.06.2015 – 18.01.2016 s-a derulat o întreagă corespondenţă, în vederea demarării procedurii de pregătire/avizare a documentelor contractuale aferente procedurii de achiziţie publică în speţă. Astfel: în data de 16.06.2015, cu actul nr. 18/2/526/16.06.2015, autoritatea contractantă solicită asocierii AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. o serie de documente în vederea demarării procedurii de pregătire/avizare a documentelor contractuale; 13

în data de 17.06.2015, cu actul nr. 18/2/526/17.06.2015, autoritatea contractantă transmite asocierii AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. Memorandul de Clarificare în vederea analizei/acceptării acestuia; în data de 26.06.2015, asocierea AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. transmite cu actul nr. 18/2/575/26.06.2015 documentele solicitate; în data de 26.06.2015, asocierea AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. transmite cu actul nr. 18/2/576/26.06.2015 observaţii cu privire la Memorandul de Clarificăre; în data de 08.07.20115, autoritatea contractantă retransmite asocierii varianta actualizată a Memorandului de Clarificare; în data de 23.07.2015, asocierea AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L., cu actul nr. 18/2/694/24.07.2015 solicită autorităţii contractante stabilirea unei întâlniri, în vederea clarificării tuturor aspectelor menţionate şi semnalate cu privire la Memorandumul de Clarificare; în data de 19.08.2015, autoritatea contractantă, cu actul nr. 14/1/53/19.08.2015 invită asocierea asocierea AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. pentru discutarea aspectelor semnalate; la data de 31.08.2015, autoritatea contractantă, urmare a discuţiilor purtate în cadrul întâlnirii cu reprezentanţii asocierii AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L., transmiste cu actul nr. 14/1/93/31.08.2015 un punct de vedere şi solicită asocierii punctul de vederea asupra aspectelor transmise; la data de 28.09.2015, autoritatea contractantă cu actul nr. 14/1/283/28.09.2015 revine şi solicită asocierii, transmiterea punctului de vedere/acceptului privind varianta actualizată a propunerii CFR pentru Memorandumul de Clarificare; la data de 09.10.2015, autoritatea contractantă cu actul nr. 14/1/358/09.10.2015 revine şi solicită asocierii, transmiterea punctului de vedere/acceptului privind varianta actualizată a propunerii CFR pentru Memorandumul de Clarificare; la data de 19.10.2015, autoritatea contractantă cu actul nr. 14/1/372/19.10.2015 revine şi solicită asocierii transmiterea punctului de vedere/acceptului privind varianta actualizată a propunerii CFR pentru Memorandumul de Clarificare; la data de 24.11.2015, autoritatea contractantă cu actul nr. 14/1/520/24.11.2015 solicită asocierii acordul privind prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare şi de asemenea invită reprezentanţii asocierii până la data de 27.11.2015 la sediul său în vederea semnării Memorandumului de Clarificare; la data de 27.11.2015, asocierea, prin liderul desemnat, respectiv AZVI S.A. cu actul nr. 561/27.11.2015 comunică autorităţii contractante faptul că este de acord cu prelungirea valabilităţii ofertei şi a a garanţiei de participare. Comunică faptul că nu consideră necesară 14

semnarea unui Memorandum de Clarificare, considerând că sunt suficiente prevederile contractului de lucrări. Totodată informează autoritatea contractantă despre o modificare intervenită în cadrul Acordului de asociere, respectiv desemnarea societăţii S.C. STRACO GRUP S.R.L. lider al asocierii. Solicită autorităţii contractante un punct de vedere şi stabilirea unei întâlniri cu departamentul juridic şi achiziţii publice în vederea discutării aspectelor menţionate; în data de 15.12.2015, autoritatea contractantă dă curs solicitării adresate de asociere şi cu actul nr. 14/17609/15.12.2015 invită la data de 17.12.2015 reprezentanţii asocierii în vederea discutării aspectelor invederate; în data de 15.12.2015, asocierea confirmă prezenţa la întâlnirea solicitată şi transmite cu actul nr. 14/1/638/16.12.2015 reprezentanţii participanţi la întâlnire; în data de 18.01.2016, S.C. STRACO GRUP S.R.L. transmite autorităţii contractante cu actul nr. 66/18.01.2016 următoarele: Act adiţional la Acordul de asociere, prin care părţile sunt de acord ca S.C. STRACO GRUP S.R.L. să devină lider de asociere, extras cont trezorerie, certificat de înregistare în scopuri de TVA, Autorizaţie AFER, referat insolvenţă, Încheierea din data de 24.08.2015 pronunţată de tribunalul Bucureţti, Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor din data de 26.08.2015; tot în data de 18.01.2016, S.C. STRACO GRUP S.R.L. transmite autorităţii contractante cu actul nr. 66/18.01.2016 acordul cu privire la menţiunile cuprinse în Memorandumul de Clarificare. Raţionamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea argumentelor, potrivit cărora încheierea contractului cu un operator economic aflat în stare de insolvenţă implică un risc major în privinţa realizării contractului nu este judicios în cauză şi nu va fi reţinut de Consiliu în soluţionare din următoarele considerente: Argumentul decisiv adus de autoritatea contractantă care a stat la baza deciziei de anulare a atribuirii contractului de achiziţie publică este faptul că deşi ofertantul asocierea AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. a fost declarat câştigător pentru procedura organizată pentru Lotul 2, starea de insolvenţă în care se află, interpretată prin prisma prevederilor Regulamentului 966/2012, nu poate semna contractul în cauză, pentru că ar încalca prevederile acestui regulament, iar prin aceasta ar pune în pericol finanţarea cu fonduri europene a proiectului în cauză. Astfel, încheierea contractului cu un operator economic aflat în stare de insolvenţă implică un risc major în privinţa realizării contractului. Dacă operatorul economic nu îşi rezolvă situaţia financiară şi intră în faliment, atunci proiectul nu va fi finalizat, iar întârzierile şi pierderile financiare vor fi şi mai mari ţinându-se cont de sursa de finanţare, valoarea şi importanţa proiectului. Vizavi de criticile legate de starea de insolvenţă a S.C. STRACO GRUP S.R.L., o primă remarcă a Consiliului este că, în documentaţia de 15

atribuire, autoritatea contractantă nu a stabilit vreo restricţie de participare la achiziţie, în calitate de ofertant, pentru operatorii economici aflaţi în insolvenţă, context în care se va face recurs în exclusivitate la reglementările normative relevante. Nici Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei nu instituie vreo asemenea restricţie. Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, care a înlocuit din 28 iunie 2014 Legea nr. 85/2006, prevede la art. 77 alin. (6) că debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii. Totodată, la art. 341 stabileşte că orice decăderi, limitări, interdicţii ori altele asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvenţă vor fi aplicabile doar (adverb restrictiv) de la data deschiderii falimentului, iar dispoziţiile contrare se abrogă. Art. 154 ind. 2 din Legea nr. 85/2006 stabilea în acelaşi sens. Aşadar, în lumina legilor nr. 85/2006 şi nr. 85/2014, S.C. STRACO GRUP S.R.L., chiar dacă se află în procedura insolvenţei, are dreptul de a participa la achiziţie. Legislaţia dedicată domeniului achiziţiilor publice urmează aceeaşi orientare, în sensul neîngrădirii accesului operatorilor economici la procedurile de atribuire pe considerentul existenţei stării de insolvenţă a lor la momentul depunerii ofertei sau ivită ulterior. Că este astfel reiese din art. 181 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în forma în vigoare, care prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic, prevedere care nu este incidentă în speţa de faţă, întrucât S.C. STRACO GRUP S.R.L., din datele furnizate de părţile litigante, nu se află în stare de faliment, ci dimpotrivă, face demersuri de a se redresa şi ieşi din insolvenţă. Este veridic faptul că, la origine, art. 181 lit. a) şi b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 prevedeau că autoritatea are dreptul de a exclude din procedura de atribuire ofertantul care se află în oricare dintre următoarele situaţii: a) este în stare de faliment ori lichidare, afacerile îi sunt administrate de un judecător-sindic sau activităţile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată prin lege; b) face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a), însă lit. b) a fost abrogată, iar lit. a) a fost modificată prin ordonanţa de urgenţă nr. 76/2010, începând cu 02.07.2010, la modul arătat mai sus. Aşadar, legiuitorul a reconsiderat cazurile de respingere a ofertanţilor, în prezent starea de insolvenţă a ofertantului nemaiconstituind un astfel de caz. Astfel, că în speţa de faţă, Consiliul constată că sunt incidente următoarele dispoziţii legale: art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: 16

„Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic; (...) c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;” - aşadar, pe de o parte, legiuitorul a lăsat la latitudinea autorităţii contractante decizia de a respinge o ofertă aflată în ipotezele susenunţate, şi nu a instituit o obligaţie în acest sens, aşa cum este, spre pildă, cazul art. 180 din ordonanţa de urgenţă; - demne de reţinut sunt dispoziţiile art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, care dispun „Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii”; - în condiţiile în care legiuitorul nu a stabilit obligaţia autorităţii contractante de a-l respinge pe ofertant şi în situaţia deschiderii procedurii generale a insolvenţei, nimic nu conduce la concluzia că acest lucru ar fi posibil sub imperiul dispoziţiei legale, care stabileşte un asemenea drept doar în situaţia falimentului. De altfel, o asemenea interpretare este logică, perioada de reorganizare fiind prevăzută tocmai pentru a da posibilitatea debitorului de a-şi stabiliza situaţia financiară, or o interpretare în sensul eliminării de la orice procedură ar lăsa fără şanse orice societate în insolvenţă, în dauna creditorilor; - nu în ultimul rând, este de remarcat şi faptul că dispoziţiile art. 181 stabilesc un drept al autorităţii contractante de a respinge chiar şi un ofertant aflat în faliment. Deci, dacă şi în situaţia falimentului ofertantului, posibilitatea eliminării acestuia este lăsată de legiuitor la latitudinea autorităţii contractante, cu atât mai mult nu există nicio raţiune a considera că acceptarea şi desemnarea drept câştigătoare a unui ofertant aflat în procedura generală a insolvenţei, ar fi o măsură nelegală; - dimpotrivă, autoritatea contractantă ar fi acţionat abuziv în situaţia în care ar fi respins ofertantul în cauză, încălcând dreptul acestuia de a participa la procedură, fără a avea un temei legal expres pentru o astfel de decizie; - prin urmare, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi înţeles să uzeze de dreptul conferit de art. 181 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, oferta asocierii AZVI S.A.– S.C. STRACO GRUP S.R.L. nu putea fi respinsă în temeiul lit.a) din articol. Dacă s-ar fi procedat astfel, ar fi intervenit o extindere a aplicării articolului în discuţie, la un caz de respingere a ofertei care nu a fost prevăzut, ceea ce 17

nu este permis, cazurile de respingere a ofertelor fiind expres şi limitativ prevăzute de lege. Mai mult, din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, anexa nr. 1, care include la categoria "Formulări restrictive. Documentaţia de atribuire/anunţul de participare/invitaţia de participare nu se acceptă/validează" cerinţa prezentării unei "declaraţii potrivit căreia operatorul economic se află în procedura de insolvenţă", transpare voinţa autorităţii reglementatoare de a excepta de la evaluarea ofertei eventuala stare de insolvenţă în care s- ar afla ofertanţii. Altfel spus, interzicând autorităţilor contractante să ceară ofertanţilor informaţii legate de insolvenţă, sub sancţiunea neacceptării/nevalidării documentaţiei/anunţului/invitaţiei de participare, fosta Autoritate Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a interzis, implicit, şi dreptul de a evalua ofertele prin prisma eventualei insolvenţe a licitatorilor şi a altor participanţi. Deschiderea procedurii de insolvenţă asupra S.C. STRACO GRUP S.R.L. nu echivalează cu falimentul acestei societăţi. După cum s-a arătat, prin actualul art. 181 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, legiuitorul român a stabilit pentru autoritatea contractantă un drept (nu obligaţie) de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului doar pe ofertantul care a intrat în faliment, nu şi pe cel împotriva căruia a început o procedură generală de insolvenţă. Norma în cauză este expresă şi limitativă, nefiind permis autorităţii contractante să îşi exercite dreptul de a respinge oferta ca urmare a deschiderii procedurii insolvenţei. Că intrarea în insolvenţă a ofertantului nu dă dreptul autorităţii să îl excludă din procedura de atribuire o demonstrează şi Decizia civilă nr. 2766 din 7 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în care instanţa a statuat: Petenta a susţinut că oferta declarată câştigătoare este inadmisibilă, întrucât împotriva liderului asocierii a fost deschisă procedura insolvenţei, aşa cum atestă încheierea din 26.11.2013 a Tribunalului Ilfov, Secţia civilă, din dosarul nr. [...]/93/2013 [...]. Prin decizia sa din 19.02.2014, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia petentei, reţinând, în esenţă, că motivul grefat pe dispoziţiile art. 181 lit. a) din ordonanţă este nefondat, întrucât textul legal citat recunoaşte autorităţii contractante dreptul de a exclude din procedură ofertantul care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic. Or, în primul rând, prin încheierea din 26.11.2013, pronunţată de Tribunalul Ilfov, Secţia civilă, în dosarul nr. [...]/93/2013, a fost deschisă procedura insolvenţei împotriva liderului asocierii declarate câştigătoare, situaţie ce nu echivalează cu falimentul, iar, în al doilea rând, procedura insolvenţei a fost iniţiată ulterior datei-limită de depunere a ofertelor. Curtea constată că în mod temeinic a procedat Consiliul respingând contestaţia petentei sub aspectul motivului prevăzut de art. 181 lit. a) din ordonanţă, fiind de observat că, prin dispoziţiile anterior citate, legiuitorul recunoaşte autorităţii contractante dreptul de a exclude din procedură ofertantul care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul- sindic. Trecând peste caracterul lipsit de echivoc al dispoziţiilor art. 181 lit. a), este de subliniat că forma actuală a acestuia este rezultatul adoptării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010, anterior acesteia fiind recunoscut dreptul autorităţii contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant care se află în 18

următoarele situaţii: este în stare de faliment ori lichidare, afacerile îi sunt conduse de un administrator judiciar sau activităţile sale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată prin lege. Ca atare, dat fiind caracterul său restrictiv, art. 181 lit. a) din ordonanţă poate reprezenta un temei pentru respingerea ofertei exclusiv în situaţia în care ofertantul a intrat în faliment, ipoteză evident neîndeplinită în cauza de faţă. Curtea nu contestă justeţea argumentelor petentei, prin care subliniază neconcordanţa dintre cerinţele de calificare cu privire la situaţia ofertantului şi specificaţiile referitoare la contractul de achiziţie proiectat, conform cărora autoritatea contractantă şi-a rezervat dreptul de a rezilia contractul dacă antreprenorul devine falit sau insolvabil, intră în proces de lichidare, primeşte un ordin de punere sub sechestru împotriva sa, ajunge la un acord cu creditorii săi, desfăşoară în continuare o afacere sub coordonarea unui administrator judiciar, curator sau manager în beneficiul acestor creditori sau dacă se întâmpla orice alt eveniment care (conform legilor în vigoare) are un efect similar cu cel al oricărei astfel de situaţii sau evenimente, însă aceste argumente nu pot conduce nicidecum la reconsiderarea admisibilităţii ofertei intervenientului, cât timp cerinţa minimă de calificare este formulată întocmai cu observarea dispoziţiilor art. 181 lit. a) din ordonanţă. Similar, în Decizia civilă nr. 4963 din 13 iunie 2014, aceeaşi instanţă a arătat: Potrivit art. 181 lit. a) din ordonanţă, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude din procedură un ofertant care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic. Chiar dacă unul dintre asociaţii ofertanţi a intrat în insolvenţă voluntară începând cu 08.10.2013, conform afirmaţiilor contestatoarei, având desemnat un administrator de insolvenţă, această situaţie nu intră sub incidenţa art. 181, situaţiile prevăzute de lege referindu-se exclusiv şi explicit la faliment, îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale, neîndeplinirea obligaţiilor de plată, prezentarea de informaţii false sau condamnarea ca urmare a comiterii unei fapte ce aduce atingerii eticii profesionale. Faptul că insolvenţa operatorului economic nu constituie un impediment în participarea la procedura de atribuire şi câştigarea contractului l-a reţinut şi Curtea de Apel Galaţi, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în Decizia nr. 4024 din 16 septembrie 2013, din care cităm: Situaţia că un operator economic se află în procedura insolvenţei nu este un impediment în a participa şi chiar a deveni semnatar de contract, având în vedere chiar dispoziţiile art. 181 invocate de petentă, care la lit. a) prevăd posibilitatea autorităţii de a exclude dintr-o procedură ofertantul care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic. Potrivit doctrinei şi legislaţiei în domeniu, insolvenţa este acea stare a patrimoniului unei societăţi care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor scadente. O societate ajunsă în stare de insolvenţă are posibilitatea, dacă întruneşte anumite condiţii expres prevăzute de lege, să intre într- o fază de reorganizare a activităţii, pe baza unui plan aprobat de creditori şi confirmat de judecătorul-sindic. Dacă activitatea astfel reorganizată este profitabilă şi permite plata tuturor creanţelor, conform termenilor şi condiţiilor stabiliţi în plan, atunci respectiva societate iese din starea de insolvenţă, îşi menţine personalitatea juridică, urmând să îşi desfăşoare activitatea în continuare fără intervenţia administratorului judiciar sau a judecătorului-sindic. Însă, dacă activitatea de reorganizare nu respectă planul, atunci respectiva societate iese din faza de reorganizare şi intră în faza de faliment. Prin urmare, în raport de aceste consecinţe care decurg din cele două situaţii în care se poate afla o societate (insolvenţă sau faliment), legiuitorul a modificat, prin pct. 33 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010, dispoziţiile art. 181 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, permiţând autorităţii înlăturarea de la procedură doar a ofertantului care a intrat în faliment, nu şi a celui care se află în insolvenţă. Astfel, este protejată societatea care se află intr-o situaţie dificilă din punct de vedere economic şi ajutată să se redreseze. 19

Prin Decizia nr. 2732/R-CONT din 7 decembrie 2012, Curtea de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a mers şi mai departe: Curtea constată că prevederile citate ale art. 181 lit. a) din ordonanţă conferă autorităţii posibilitatea, iar nu obligaţia de a exclude din procedură o persoană aflată în situaţia prevăzută de acest text. Ordonanţa se referă, aşadar, la intrarea în faliment, iar nu la intrarea în insolvenţă, care este o etapă premergătoare falimentului, ce nu conduce în mod necesar la acesta; pe de altă parte, este o chestiune lăsată de legiuitor la aprecierea autorităţii contractante, care are latitudinea de a proceda fie la excluderea, fie la menţinerea candidatului sau ofertantului respectiv. Or, câtă vreme i se recunoaşte prin lege această putere de apreciere a relevanţei în cazul dat a unei astfel de situaţii, ea nu poate fi cenzurată nici de către Consiliu şi nici de către instanţa de judecată, motiv pentru care Curtea constată că nu i se poate imputa autorităţii contractante că nu a analizat acest aspect. Exemplele de hotărâri pot continua şi conturează o practică statornică a instanţelor de judecată în interpretarea şi aplicarea art. 181 lit. a) din ordonanţă. Motivele autorităţii contractante pentru anularea procedurii de atribuire întemeiate pe argumente potrivit cărora, deşi ofertantul asocierea AZVI S.A. – S.C. STRACO GRUP S.R.L. a fost declarat câştigător pentru procedura organizată pentru Lotul 2, starea de insolvenţă în care se află, interpretată prin prevederile Regulamentului 966/2012, nu poate semna contractul în cauză, pentru că ar încalca prevederile acestui regulament, iar prin aceasta ar pune în pericol finanţarea cu fonduri europene a proiectului în cauză, sunt lipsite de suport, având caracter de speculaţii. Mai mult, aceste bănuieli ar da dreptul autorităţii să solicite clarificări, iar nu să anuleze procedura de atribuire în cauză. Nici prin argumentarea probatorie din punctul de vedere şi nici prin mijloacele de probă anexate ei, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, autoritatea contractantă nu reuşeşte să probeze că asocierea AZVI – S.C. STRACO GRUP S.R.L. nu are capacitatea de a executa contractul licitat. Simplele presupuneri ale autorităţii contractante că S.C. STRACO GRUP S.R.L., potrivit cărora „încheierea contractului cu un operator economic aflat în stare de insolvenşă implică un risc major în privinţa semnării contarctului. Dacă operatorul economic nu îşi rezolvă situaţia finnaciară şi intră în faliment, atunci proiectul nu va fi analizat, iar întârzierile şi pierderile finnaciare vor fi şi mai mari ţinându-se cont de sursa de finanţare, valoarea şi importanţa proiectului” rămân la stadiul de presupuneri, care nu au forţa necesară, prin ele însele, să atragă eliminarea din competiţie a operatorului economic declarat câştigător. Riscul de neexecutare este aferent oricărui contract, după cum orice agent economic este supus riscului de faliment. Aşa cum a fost mai sus reţinut, S.C. STRACO GRUP S.R.L. a transmis autorităţii contractante cu actul nr. 66/18.01.2016 următoarele: înscrisuri vizavi de starea de insolvenţă: - Adresă emisă de S.C. STRACO GRUP S.R.L. în data de 18.01.2016 în care aceasta menţionează următoarele aspecte: 20

„Prin încheierea din data de 24.08.2015 pronuntata in Dosarul nr. 29881/3/2015, Tribunalul Bucureşti a deschis procedura generala de insolventa la cererea STRACO GRUP SRL. Prin încheierea mentionata tribunalul a decis urmatoarele: (...) Admite cererea debitorului, in temeiul art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 privind procedunle de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, deschide procedura generală împotriva debitorului SC STRACO GRUP SRL. (..) Desemnează administrator judiciar provizoriu pe CITR Filiala Bucureşti SPRL." Menţionam faptul ca încheierea a ramas definitiva prin neapelare. In cadrul procedurii de insolventa, organele de conducere al STRACO GRUP SRL sunt: Administrator Special - dl. Enescu Sorin Cristian, cetatean roman, născut la data de 27.09.1968, la Piteşti, jud. Argeş, cu domiciliul in Piteşti, str. Independetei, nr. 7, bl. P4, ap. 18, Jud. Argeş, identificat cu CI seria AS nr. 784060 emis de SCPLEP - Piteşti la data de 22.09.2011, CNP 1680927034972. Administratorul Judiciar - CITR FILIALA BUCUREŞTI SPRL cu sediul in Bucureşti, str Turturelelor, nr 11 A, et 4, sector 3, înmatriculata la Registrul Societăţilor Profesionale al UNPIR cu nr. RFO 401/2009, CUI R026171764, IBAN R053BTRL01301202S88106XX, deschis la Banca Transilvania, fax 021/326.60.13, e-mail bucuresti@citr.ro, reprezentata prin dl. Aurel Podariu - asociat partener. Astfel, la data prezentei, STRACO GRUP SRL se afla in perioada de observaţie, motiv pentru care activitatea sa se desfasoara in mod normal, fara nici o restrictie economica sau juridica, sub conducerea Administratorului Special si sub supravegherea Administratorului Judiciar. Dupa expirarea perioadei de observaţie, STRACO GRUP SRL, urmeaza sa propună un plan de reorganizare in urma caruia urmeaza sa-si redreseze activitatea din punct de vedere economic.” - prin Încheierea din data de 24.08.2015, pronunţată de către Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII-a Civilă, în dosarul nr. 298881/3/2915 având ca obiect examinarea cererii întemeiate pe dispoziţiile Legii nr. 85/2014 privind procedura insolvenţei, formulată de debitoarea S.C. STRACO GRUP S.R.L., s-au dispus următoarele: „(...) Prin cererea înregistrata la Tribunalul Bucureşti - Secţia a VII- Civila sub nr. 29881/3/2015 debitorul SC STRACO GRUP SRL a solicitat in temeiul art. 71 si art 66 din Legea 85/2014 deschiderea procedurii de insolvenţă si desemnarea unui administrator judiciar . In motivarea cererii debitoarea a aratat ca societatea se afla in încetare de plaţi, nu mai poate face fata datoriilor existente cu fondurile disponibile , întâmpină greutăţi cu recuperarea creanţelor, existând posibilităţi de reorganizare . In susţinerea cererii debitoarea a depus la dosarul cauzei urmatoarele înscrisuri: certificat constatator, declaraţia de intrare in procedura de faliment, ultimul bilanţ contabil cu balanţa de verificare , lista bunurilor societăţii , lista conturilor bancare , lista creditorilor societăţii, declaraţie pe proprie răspundere din care rezulta ca societatea nu a mai fost supusa procedurii prevăzută de legea 85/2006 intr-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive. 21

In drept, au fost invocate prevederile art 71 din Legea 85/2014 privind procedura insolvenţei. Cererea a fost legal timbrata cu taxa de timbru in suma de 200 lei. Analizând actele şi lucrările dosarului instanţa constata urmatoarele: Potrivit dispoziţiilor art.66 din Legea 85/2014 debitorul aflat in stare de insolventa este obligat sa adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi in termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolventa. Din actele depuse la dosarul cauzei de către debitoare, respectiv copii de pe registrele contabile si documentele contabile si extracontabile, din care rezulta ca societatea inregistreaza datorii care trebuie plătite într- o perioada de până la un an de 180.203.940 lei, valoarea datoriilor care trebuie plătite într-o perioada mai mare de un an fiind de 27.057.717 lei ,cu lichidităţi de 25.469.233 lei , judecătorul sindic apreciaza ca debitoarea este in stare de insolventa datorita insuficientei fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Pentru considerentele expuse, raportat la dispoziţiile art.71 si 66 din Legea 85/2014 instanta va dispune deschiderea procedurii generale de insolvenţă împotriva societatii debitoare SC STRACO GRUP SRL. în temeiul art. 53 din lege administratorul judiciar va convoca Adunarea generală a asociaţilor în termen de maxim 10 de zile de la deschiderea procedurii pentru desemnarea administratorului special. Având în vedere cererile creditorilor SC ANTREPRIZA CONSTRUCŢII MONTAJ NR 4 BUCUREŞTI , SC SOREL PROD CORN 2000 SRL , SC STEFIMAR EUROCONS SRL , SC UNICREDIT LEASING CORPORATION IFN SA si SC AMFORA PLUS TRANS SRL de deschidere a procedurii , va califica aceste cereri drept declaraţii de creanţă . În baza art 45 din legea 85/2014 , constatând că atât debitorul cât si creditorii au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar , vor avea prevalentă cererile creditorilor , astfel că instanta va desemna în calitate de administrator judiciar a societatii debitoare , societatea profesională CITR Filiala Bucureşti SPRL, propusă de creditorul SC Unicredit Leasing Corporation IFN SA - motivat de experienţa generală a practicienilor în insolvenţă din cadrul societătii, competenta profesională si logistica - cu atribuţiile prevăzute de art. 58 din Legea nr. 85/2014 şi cu o remuneraţie provizorie de 2500 lei. În baza art.99 din Legea nr. 85/2014 va pune în vedere administratorului judiciar să notifice deschiderea procedurii prevăzute la art. 61 din lege, către toţi creditorii din lista depusă de debitoare şi Oficiul Registrului de Comerţ de pe lângă Tribunalul Bucureşti. In baza art 87 din legea 85/2014, avand in vedere ca societatea debitoare si-a declarat fntentia de reorganizare, instanta urmeaza sa nu dispună ridicarea dreptului de administrare al societatii debitoare odata cu deschiderea procedurii. În baza art. 100 din lege va stabili termenele-limită de depunere a declaraţiilor de creanţă, termenul de verificare a creanţelor, de întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar al creanţelor şi de definitivare a tabelului şi va fixa termen pentru convocarea primei şedinţe a adunării creditorilor la data de 03.11.2015. În baza art.59 al 1 din lege va stabili termenul de depunere de către administratorul judiciar a raportului de activitate. 22

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DISPUNE (...) În temeiul art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, deschide procedura generală împotriva debitorului SC STRACO GRUP SRL cu sediul în Bucureşti, str. Barleanr. 5-13, sector 5, CUI Ro 15143718. În baza art. 66 alin. 6 teza a 2-a din Legea 85/2014 califică cererile creditorilor SC ANTREPRIZA CONSTRUCŢII MONTAJ NR 4 BUCUREŞTI , SC SOREL PROD CORN 2000 SRL , SC STEFIMAR EUROCONS SRL , SC UNICREDIT LEASING CORPORATION IFN SA si SC AMFORA PLUS TRANS SRL de deschidere a procedurii insolvenţei, drept declaraţii de creanţă. Fixează următoarele termene limită: a) termenul limită de depunere, de către creditori, a opoziţiilor la încheierea de deschidere a procedurii - 15 zile de la notificare, precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor, care nu va depăşi 10 zile de la data expirării termenului de depunere a acestora; b) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului - 09.10.2015; c) termenul de verificare a creanţelor, de întocmire şi publicare în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă a tabelului preliminar de creanţe - 29.10.2015; d) termenul de definitivare a tabelului creanţelor - 23.11.2015; e) data primei şedinţe a adunării generale a creditorilor - 03.11.2015. Desemnează administrator judiciar provizoriu pe CITR Filiala Bucureşti SPRL care va îndeplini atribuţiile prevăzute de art. 58 raportat la art. 87 alin. 1 lit. a din Legea nr. 85/2014, cu o remuneraţie de 2500 lei din averea debitorului, exclusiv TVA. În temeiul art. 71 alin. 2 din Legea nr. 85/2014, dispune ca administratorul judiciar să trimită o notificare, în condiţiile art. 99 alin. 3 din lege, privind deschiderea procedurii generale împotriva debitorului, turor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor în conformitate cu art. 67 alin. 1 lit. c), debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori registrului asociaţiilor şi fundaţiilor , În care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii, instanţelor judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul declarat la registrul comerţului, şi tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi, în vederea aplicării prevederilor art. 75 din Legea nr. 85/2014. Pune în vedere administratorului judiciar să efectueze în 60 de zile de la data pronunţării prezentei hotărâri inventarierea bunurilor debitorului, să întocmească şi să depună la dosar, în termen de 20 de zile de la desemnare, raportul prevăzut la art. 92 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, şi, în termen de 40 de zile de la desemnare, raportul prevăzut la art. 97 din aceiaşi lege. În temeiul art. 39 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, dispune deschiderea de către debitor a unui cont la o unitate bancară din care vor fi suportate cheltuielile aferente procedurii, în termen de 2 zile de la notificarea deschiderii procedurii; în caz de neîndeplinire a atribuţiei, contul va fi 23

deschis de către administratorul judiciar. Eventualele disponibilităţi băneşti vor fi păstrate într-un cont special de depozit bancar. Pune în vedere administratorului judiciar prevederile art. 252 din Legea nr. 31/1990, republicată şi dispune îndeplinirea formalităţilor privind menţionarea la registrul comerţului a reprezentanţilor permanenţi ai săi. Pune în vedere administratorului judiciar să depună lunar la dosar, raportul prevăzut de art. 59 alin. 1 din Legea nr. 85/2014. Fixează termen pentru analiza stadiului continuării procedurii la 30.10.2015” Analizând documentele prezentate, Consiliul reţine că, în executarea deciziei susmenţionate, administratorul judiciar Casa de Insolvenţă Transilvania- Filiala Bucureşti SPRL a convocat adunarea generală a asociaţilor S.C. STRACO GRUP S.R.L., care a desemnat ca administrator special pe domnul Enescu Sorin Cristian, persoană ce urmează să îndeplinească atribuţiile prevăzute la art. 56 din Legea nr. 85/2006. Aceste aspecte se regăsesc consemnate în Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor S.C. STRACO GRUP S.R.L., înregistrată la Casa de Insolvenţă Transilvania sub nr. 7871/26.08.2015. În cadrul hotărârii antemenţionate, aflată în copie la dosarul cauzei, au fost stabilite următoarele atribuţii care urmează a fi desfăşurate de administratorul special, respectiv: a) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 117-122 ori a celor rezultând din nerespectarea art. 84; b) formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de lege c) propune un plan de reorganizare; d) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului doar în situaţia în care nu i s-a ridicat debitoului dreptul de administrare; e) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi bilanţul de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului; f) primeşte notificarea închiderii procedurii”. În cazul de faţă, nu numai că S.C. STRACO GRUP S.R.L. nu se găseşte în stare de faliment, ci „In baza art 87 din legea 85/2014, avand in vedere ca societatea debitoare si-a declarat intentia de reorganizare, instanta urmeaza sa nu dispună ridicarea dreptului de administrare al societatii debitoare odata cu deschiderea procedurii” astfel cum este menţionat în cadrul Încheierii din data de 24.08.2106, pronunţată de către Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII-a Civilă. În acord cu dispoziţiile Legii nr. 85/2014 sunt menţiunile S.C. STRACO GRUP S.R.L., conform cărora „Astfel, la data prezentei, STRACO GRUP SRL se afla in perioada de observaţie, motiv pentru care activitatea sa se desfasoara in mod normal, fara nici o restrictie economica sau juridica, sub conducerea Administratorului Special si sub supravegherea Administratorului Judiciar. 24

Dupa expirarea perioadei de observaţie, STRACO GRUP SRL, urmeaza sa propună un plan de reorganizare in urma caruia urmeaza sa-si redreseze activitatea din punct de vedere economic.” Potrivit dispoziţiilor art. 5 din Secţiunea 2 „Definiţii”, pct. 42 din Legea nr. 85/2014, perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment. Deficienţa constată de Consiliu, în privinţa documentelor prezentate de S.C. STRACO GRUP S.R.L., este legată de faptul că autoritatea contractantă nu a inteprins nicio acţiune vizavi de înscrisurile depuse. Se impune ca autoritatea să manifeste un minim şi rezonabil rol activ în analizarea înscrisurilor depuse de S.C. STRACO GRUP S.R.L., cu privire la starea de insolvenţă şi să evalueze stadiul în care se află această societate, prin prisma dispoziţiilor legale incidente, respectiv Legea nr. 85/2014. Prin urmare, în temeiul art. 76 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuie să analizeze şi evalueze documentele depuse de S.C. STRACO GRUP S.R.L., în caz de nelămuriri, să facă aplicarea dispoziţiilor art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Autoritatea poate recurge şi la normele art. 11 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora: "În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens". Este de subliniat aici că autoritatea, prin exercitarea dreptului de a solicita aceste clarificări, nu aduce atingere principiului tratamentului egal în procedura achiziţiilor publice [art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006], respectiv nu o avantajează în vreun fel pe asocierea AZVI S.A. – S.C. STRACO GRUP S.R.L. Consiliul reţine că, autoritatea contractantă în loc să analizeze înscrisurile depuse de S.C. STRACO GRUP S.R.L. vizavi de starea de insolvenţă alege să anuleze procedura, argumentele aduse de aceasta, în adresa de anulare a procedurii, nejustificând luarea acestei măsuri. Astfel, autoritatea contractantă nu poate utiliza ca argument în decizia de anulare a procedurii de atribuire faptul că încheierea contractului cu un operator economic aflat în stare de insolvenţă implică un risc major în privinţa realizării contractului În ceea ce priveşte temerile autorităţii contractante vizavi de faptul ca „dacă operatorul economic nu işi rezolvă situaţia financiară şi intră în faliment, atunci proiectul nu va fi finalizat (...)” sunt nejustificate, în condiţiile în care, dată fiind situaţia juridică a societăţii S.C. STRACO GRUP S.R.L., respectiv insolvenţa, desfăşurarea activităţilor curente, efectuarea plăţilor către creditorii cunoscuţi, trebuie să urmeze procedura prevăzută de Legea nr. 85/2014, situaţie care permite supravegherea 25

acestora de către administratorul judiciar, care trebuie să îi apere interesele. Astfel, autoritatea contractantă nu este în măsură, iar Consiliul nu poate fi chemat să verifice modul de aplicare de aplicare de către S.C. STRACO GRUP S.R.L. a Legii nr. 85/2006, întrucât, potrivit actului normativ antemenţionat, administratorul judiciar are la dispoziţie o multitudine de mijloace juridice prin care să verifice punerea în aplicare a legii. De altfel, perioada de reorganizare este prevăzută tocmai pentru a da posibilitatea debitorului de a-şi stabiliza situaţia financiară. Riscul de neexecutare este aferent oricărui contract, după cum orice agent economic este supus riscului de faliment Deşi autoritatea contractantă a invocat prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu a făcut dovada imposibilităţii încheierii contractului care ar putea justifica în mod limitativ luarea deciziei de anulare. Mai mult, dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd, în mod expres, care sunt cazurile în care autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire, însă nu a ţinut cont de dispoziţiile legale menţionate şi a emis o notă de anulare procedură ce nu este motivată în concordanţă cu dispoziţiile legale, fapt pentru care Consiliul apreciază decizia ca fiind una abuzivă. Contestatorul, în mod corect, apreciază că anularea procedurii este nejustificată având în vedere că autoritatea contractantă, în mod eronat, a anulat în temeiul dispoziţiilor art. 107 din regulamentul nr. 955/2012 al UE, motivat de dispoziţiile art. 45 alin. (2), teza finală din cadrul Directivei 2004/18/CE care arată că în ceea ce priveşte situaţia personală a candidatului sau a ofertantului prevăzută la alin. (2) se aplică în anumite condiţii stabilite de către statele membre, respectiv „(...) Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat” şi în loc să finalizeze procedura, a dispus anularea procedurii. Sunt demne de reţinut în soluţionare şi susţinerile societăţii contestatoare, potrivit cărora autoritatea contractantă în mod netemenic şi-a întemeiat decizia de anulare doar pe dispoziţiile regulamentelor, fără a lua în considerare dispoziţiile Directivei şi pe cele ale Ordonanţei. De asemenea sunt judicioase în soluţionare şi susţinerile S.C. STRACO GRUP S.R.L., potrivit cărora autoritatea contractantă trebuia să se raporteze în primul rând la Directivă şi Ordonanţă, şi numai după acest moment să analizeze interdicţiile prin prisma Regulamentelor, astfel: „România, în calitate de stat membru al UE, are atât obligaţii cât şi drepturi conferite de TUE şi TFUE, motiv pentru care în legislaţia internă a aplicat măsurile dispuse prin Directivă doar în sensul de a elimina din procedura de achiziţie publică doar persoanele juridice care se află în stare de faliment printr-o hotărâre definitivă pronunţată de judecătorul- sindic; în acest sens, contestatorul invocă dispoziţiile art. 181 din Ordonanţă. 26

Din toate argumentele menţionate anterior se poate observa faptul că UE a lăsat la îndemâna statelor, în baza dreptului lor suveran, stabilirea în dreptul intern a criteriilor de excludere din procedurile de achiziţie publică în ceea ce priveşte situaţia personală a ofertanţilor/ candidaţilor” Anularea prezentei proceduri, pentru autoritatea contractantă, ar fi defavorabilă, în sensul că aceasta trebuie să întocmească o noua documentaţie de atribuire, să reia procesul de depunere a ofertelor, procesul de evaluare a ofertelor şi cu eventualele contestaţii, privind documentaţia de atribuire, cât şi privind rezultatele evaluărilor, ce se pot întinde pe o perioadă de timp similară prezentei proceduri, lucru ce ar dăuna în mod evident autorităţii contractante. S-ar crea prejudicii asocierii contestatoare, care a participat în prezenta procedură şi care a înregistrat costuri cu întocmirea ofertei, cât şi cu întocmirea viitoarei oferte. În concluzie, Consiliul consideră că din cuprinsul comunicării deciziei de anulare a procedurii, nu rezultă un motiv întemeiat pentru anularea procedurii, cele invocate de către autoritatea contractantă nefiind temeinice şi legale. Totodată, Consiliul va lua ca măsură de remediere, desfiinţarea deciziei de anulare a procedurii. Astfel, autoritatea contractantă ar fi scutită de a iniţia o nouă procedură, de a mai evalua ofertele şi, totodată, de eventualele contestaţii ce pot fi depuse, respectându-se principiul utilizării eficiente a fondurilor, prevăzut de art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006. Consiliul reţine că, potrivit art. 209 alin. (1) din Ordonanţă, autoritatea contractantă are dreptul să anuleze aplicarea procedurii, de regulă, înainte de transmiterea comunicărilor privind rezultatul acesteia pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de lege, printre care şi acela că „abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. Din modul de redactare a textului şi din întreaga economie a ordonanţei, inclusiv din observarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie, se apreciază că interpretarea care se impune este aceea că legiuitorul a avut în vedere, cu ocazia elaborării textului, o imposibilitate obiectivă, independentă de poziţia vreunuia dintre participanţii la procedură şi, în special, a autorităţii contractante. În subsidiar, nu trebuie ignorat faptul că, în cauză, hotărârea de a anulare a procedurii de atribuire a intervenit, după aproape cca 8 luni de zile de la data definitivării rezultatului procedurii, timp în care între asociere şi autoritatea contractantă s-a derulat o corespondenţă pe baza memorandumului de clarificare, toate acestea antrenând costuri şi resurse semnificative din partea părţilor implicate. Această maniera în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 dar şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în 27

beneficiul ofertantului participant. Nefiind localizată o culpă în sarcina sa, ofertantul nu poate fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertei, deschiderea ofertei, evaluarea ofertelor, stabilirea ofertei câştigătoare). Aceasă viziune este impărtăşită şi de instanţele de judecată, după cum arată şi Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal în decizia nr. 2532/06.11.2008, autoritatea contractantă nu îşi poate invoca propria culpă, izvorâtă din documentaţia de atribuire, pentru a fi apoi opusă cu succes participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii. Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la ipoteza că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care a apreciat, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 209 din OUG nr. 34/2006, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu a fost demonstrată. Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor „abateri grave de la prevederile legislative” care „afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. În concluzie, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare a înregistrat abateri de la cadrul legal care reglementează achiziţiile publice, motiv pentru care va admite critica formulată de S.C. STRACO GRUP S.R.L., referitoare la nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, aceasta fiind întemeiată. Cât priveşte capătul de cerere privind obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de lucrări, Consiliul constată că cererea este prematur formulată, autoritatea contractantă fiind obligată prin decizia în cauză să analizeze înscrisurile depuse de S.C. STRACO GRUP S.R.L., referitoare la starea de insolvenţă. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de S.C. STRACO GRUP S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” - S.A. 28

Pe cale de consecinţă, referitor la Lotul nr. 2, va anula „Nota anulare procedură” şi adresele de comunicare a deciziei de anulare a procedurii, ca acte subsecvente ale acesteia. În baza art. 278 alin. (4) din acelaşi act normativ va obliga autoritatea contractanta ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, la reluarea procedurii de achiziţie publică de la momentul anterior deciziei de anulare şi la analizarea înscrisurilor depuse referitoare la starea de insolvenţă, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivarea prezentei decizii. În baza art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă respinge ca prematur formulat capătul de cerere privind obligarea autorităţii la încheierea contractului. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa evocată, va dispune continuarea procedurii de achizitie publică, cu respectarea celor decise anterior. PREŞEDINTE COMPLET Silviu - Cristian POPA MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET Isabela GAVRILĂ Tache ZORILĂ Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 29 (douăzecişinouă) pagini 29

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 şi +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2820/03.02.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ..., bl. ..., ..., judeţul ..., CUI RO .., şi sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură la avocat ..., în .., sector .., ... nr. ..., bl. .., sc. .., ap. ..., etaj ..., împotriva răspunsurilor la clarificările nr. 5, 6, 7, 9, 10 şi 12, emise de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul ..., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de concesionare având ca obiect Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului ..., prin concesionarea activităţilor „Precolectare, colectare şi transport deşeuri municipale, inclusiv a deşeurilor toxice periculoase din deşeurile menajere, cu excepţia celor cu regim special”, „Măturat şi stropit căi publice”, „Depozitare, sortare şi valorificare a deşeurilor municipale” şi „Curăţarea şi transportul zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei şi îngheţ”, s-a solicitat: -suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea cauzei; -în principal, anularea răspunsului la întrebările din clarificările nr. 5, 6, 7, 9, 10 şi 12 şi obligarea autorităţii contractante la emiterea unor clarificări care să ţină cont de cele menţionate în contestaţie, astfel încât să se răspundă la clarificări şi să se precizeze informaţii clare şi suficiente pentru ca operatorii economici să-şi poată întocmi ofertele în termenul limită de depunere a ofertelor şi care să respecte principiile transparenţei, al tratamentului egal şi al nediscriminării; -obligarea autorităţii contractante să răspundă clar şi concis la solicitarea de clarificări din data de 19.01.2016, astfel încât să fie redate - 1 -

informaţiile solicitate de operatorii economici, în vederea întocmirii ofertelor şi care să respecte principiile transparenţei, al tratamentului egal şi al nediscriminării; -obligarea autorităţii contractante la decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor cu un număr corespunzător de zile în conformitate cu prevederile art. 71 şi următoarele din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, astfel încât operatorii economici să aibă posibilitatea de a-şi întocmi oferta ţinând cont de termenele legale; -în subsidiar, anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborate cu art. 209 alin. (4) lit. b) şi d) şi art. 79 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; -acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins ca rămas fără obiect prin decizia nr. ...S/C9/... din .... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., anulează răspunsurile la clarificările criticate şi obligă autoritatea contractantă să răspundă la clarificările respective, cu respectarea dispoziţiilor legale, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Răspunsurile vor fi publicate în SEAP în cadrul aceluiaşi termen. În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţă, respinge ca nefondată solicitarea de anulare în întregime a procedurii de atribuire. În temeiul art. 278 alin. (6) din ordonanţă, dispune continuarea procedurii, cu stabilirea unui nou termen de depunere şi deschidere a ofertelor, care să permită elaborarea ofertelor în mod corespunzător. Admite solicitarea de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei şi obligă ... la plata către ... a sumei de ... lei, reprezentând onorariu avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare. - 2 -

MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, SC ... a criticat răspunsurile la întrebările din clarificările nr. 5, 6, 7, 9, 10 şi 12, arătând că solicitările sale de clarificări, adresate autorităţii contractante, au avut ca obiect informaţii esenţiale pentru întocmirea documentaţiei de atribuire, fie că este vorba despre oferta tehnică, fie de cea financiară, informaţii fără de care operatorii economici nu ar putea să-şi întocmească oferta, iar autoritatea contractantă nu ar putea evalua ofertele şi nu ar putea verifica justeţea tarifelor. Sunt invocate prevederile art. 78 şi art. 79 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi se susţine că achizitoarea a omis de mai multe ori să răspundă la solicitările de clarificări, deşi informaţiile solicitate sunt esenţiale pentru întocmirea ofertei, ajungându-se fie să nu furnizeze niciun răspuns, fie să dea răspunsuri vagi, foarte succinte şi care, în esenţă, nu clarificau situaţia nelămurită, fie să dea un răspuns care se afla în contradicţie cu documentaţia de atribuire. Sunt aduse critici modului de calcul al indicelui mediu de producere a deşeului menajer şi modului în care se va colecta sticla, unde se predă aceasta, recipienţii în care se vor colecta deşeurile reciclabile. De asemenea, se consideră că autoritatea contractantă nu a răspuns la întrebarea legată de numărul de puncte de colectare/ platforme care există în ... în afara celor 33 din anexa 1 şi nici la cea privind suprafeţele/cantităţile ce se iau în calcul în activităţile de răzuit rigole, stropit carosabil şi spălat străzi, precum şi la curăţatul mecanizat şi transportul zăpezii, curăţatul manual al zăpezii şi combaterea poleiului. În ce priveşte clarificarea nr. 6, este adus în discuţie faptul că, nici în urma solicitărilor de clarificări, nu a pus la dispoziţie studiul de oportunitate. Referitor la clarificarea nr. 7, sunt criticate răspunsurile la întrebările legate de nepunerea la dispoziţie a listei agenţilor economici care îşi desfăşoară activitatea pe raza ...; tarifele solicitate pentru fiecare activitate în parte; prezentarea garaţiei de participare constituită printr-un instrument de garantare emis de o societate de asigurări; includerea în obiectul contractului a activităţii de colectare deşeuri din construcţii şi demolări; frecvenţa pentru măturatul manual; cantitatea de deşeuri stradale estimate a fi produsă şi colectată de către operator şi care nu se regăseşte în documentaţia de atribuire şi frecvenţa de colectare; modalitatea de contractare a serviciului ce face obiectul delegării pentru lotul IV; indicatorii de performanţă pentru toate activităţile ce fac obiectul concesionării. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 9, sunt aduse critici cu privire la răspunsurile primite în referire la tarifele care vor fi prezentate în propunerea financiară. - 3 -

Referitor la clarificarea nr. 10, sunt aduse critici legate de răspunsurile privind depozitul de deşeuri care îşi va sista activitatea la 16.07.2017; numărul agenţilor economici cu până la 20 de angajaţi; cum se vor prezenta tarifele pentru activităţile de întreţinere stradală şi deszăpezire; tarifele ce se vor practica pentru deşeuri animaliere, construcţii şi demolări, periculoase; punerea la dispoziţie a cantităţilor programate anual pentru fiecare activitate prevăzută în caietul de sarcini. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 12, sunt aduse critici răspunsurilor referitoare la punerea la dispoziţie a cantităţilor programate anual pentru fiecare activitate prevăzută în caietul de sarcini şi la date legate de autospecialele/autoturismele puse la dispoziţia operatorului. În finalul contestaţie, se susţine că, având în vedere că există atâtea neclarităţi care trebuie lămurite, fără de care un operator economic nu îşi poate întocmi oferta, dacă Consiliul apreciază că, prin formularea unor noi răspunsuri, nu s-ar ajunge la oferirea unor informaţii necesare pentru întocmirea ofertelor, atunci se impune anularea procedurii, având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborate cu cele ale art. 79 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. De asemenea, sunt enumerate lipsuri din documentaţia de atribuire, în referire la informaţiile de la loturile 1, 2 şi 4. ... a transmis punctul de vedere nr. 6383/PJ/10.02.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 3623/11.02.2016, în cuprinsul căruia menţionează că a suspendat procedura de atribuire la data de 04.02.2016, până la soluţionarea cauzei. În referire la răspunsurile aferente clarificărilor nr. 5, 6, 7, 9, 10 şi 12, autoritatea contractantă consideră că acestea au fost clare, suficiente şi emise potrivit informaţiilor pe care le-a avut disponibile. Cu privire la solicitarea de clarificări nr. 539/19.01.2016, clarificarea nr. 4, autoritatea contractantă susţine că a postat în SEAP în data de 22.01.2016, ora 1523, răspunsul nr. 2416/PJ/22.01.2016. În ceea ce priveşte decalarea termenelor solicitate de către SC ..., autoritatea contractantă menţionează că acest aspect îl va decide după emiterea deciziei Consiliului. În referire la celelalte puncte din contestaţie, ... precizează că rămân la latitudinea Consiliului, cu rezerva exercitării căilor de atac împotriva acesteia, conform prevederilor art. 281 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 3623/11.02.2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 3777/12.02.2016, contestatoarea a transmis concluzii scrise ca urmare a punctului de vedere emis de către autoritatea contractantă, în cuprinsul cărora - 4 -

menţionează că ... nu a contrazis în vreun fel cele prezentate în cadrul contestaţiei. Totodată, precizează că, prin prezentele concluzii scrise, reiterează cele deja expuse în cuprinsul contestaţiei şi anexează factura seria ... nr. ...04.02.2016, pentru justificarea cheltuielilor de judecată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de concesionare având ca obiect Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului ..., prin concesionarea activităţilor „Precolectare, colectare şi transport deşeuri municipale, inclusiv a deşeurilor toxice periculoase din deşeurile menajere, cu excepţia celor cu regim special”, „Măturat şi stropit căi publice”, „Depozitare, sortare şi valorificare a deşeurilor municipale” şi „Curăţarea şi transportul zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei şi îngheţ”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. 2758/15.12.2015. Din informaţiile acestui document s-a reţinut că valoarea estimată a contractului este de 20.920.000 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut, iar termenul limită pentru depunerea ofertelor a fost stabilit la 08.02.2016, ora 900. Nemulţumită de conţinutul clarificărilor nr. 5, 6, 7, 9, 10 şi 12, SC ... a formulat contestaţie împotriva lor. Trecând la soluţionarea contestaţiei, Consiliul are în vedere că, vizavi de clarificările amintite, prezintă relevanţă următoarele dispoziţii: - Art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. - art. 78 din ordonanţă (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective. - art. 79 din aceleaşi act normativ (1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorităţii contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor. (2) În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care se respectă, în mod cumulativ, următoarele: - 5 -

a) perioada necesară pentru elaborarea şi transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data-limită de depunere a ofertelor; b) răspunsul nu modifică informaţiile deja publicate, nu afectează modul de elaborare a ofertelor şi nici nu devine necesară publicarea unei erate. (3) Reprezintă abateri grave de la prevederile legislative în sensul art. 209 alin. (1) lit. c) următoarele: a) cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), şi prin răspunsul la solicitarea de clarificare se modifică informaţiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor şi devine necesară publicarea unei erate; b) cazul în care autoritatea contractantă constată din oficiu că sunt necesare clarificări cu privire la documentaţia de atribuire, fiind pusă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), şi prin clarificarea adusă se modifică informaţiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor şi devine necesară publicarea unei erate. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 5, La solicitarea 1: Vă rugăm să ne prezentaţi metoda de calcul prin care s-a determinat indicele mediu de producere a deşeului menajer la 3,2 kg/locuitor/zi. S-a răspuns: Indicele mediu de producere a deşeului menajer a fost stabilt pe baza cantităţilor colectate în anii precedenţi şi ţinând cont de creşterea demografică şi a activităţilor economice din municipiu. Astfel cum arată şi societatea contestatoare, conform anexei 6 la caietul de sarcini, aprobat prin Ordinul preşedintelui ANRSC nr. 111/2007, Im se stabileşte prin măsurători şi înregistrări statistice şi diferă de la o localitate la alta. Im pentru calcule globale, estimări etc. se poate lua: Im = 0,8 kg/locuitor/zi în mediul urban şi 0,15 kg/locuitor/zi în mediul rural. Având în vedere numărul mediu de locuitori (34871), cantitatea medie zilnică de deşeuri ce urmează a fi transportate (54,72 tone – caiet de sarcini, lotul I) şi formula de calcul [Qmed. zi = N x Im x 0,001 (tone/zi)], prevăzută în anexa 6 a Ordinului nr. 111/2007, pentru cantitatea medie zilnică de deşeuri, astfel cum rezultă şi din calculele prezentate de contestatoare, indicele mediu ar fi 1,57 kg/zi (1,57=54,72/34,87). Se observă, aşadar, că autoritatea contractantă nu a explicat modalitatea de calcul a indicelui mediu de 3,2 kg/locuitor/zi, în condiţiile în care, din calculele rezultate prin aplicarea formulei de calcul, rezultă o altă valoare. Răspunsul achizitoarei că Indicele mediu de producere a deşeului menajer a fost stabilit pe baza cantităţilor colectate în anii precedenţi şi ţinând cont de creşterea demografică şi a activităţilor economice din municipiu nu poate fi considerat un răspuns care respectă dipoziţiile art. 78 din ordonanţă. La solicitarea 3: - 6 -

Vă rugăm să precizaţi cum se colectează sticla şi unde se predă aceasta? De asemenea, vă rugăm să ne comunicaţi în ce fel de recipienţi se vor colecta deşeurile reciclabile: pubele de 240 l sau containere de 1,1 mc? S-a răspuns: Sticla se colectează în containerele de 1,1 mc ce vor fi amplasate pe fiecare platformă de colectare. Cât priveşte populaţia de la case, se vor folosi pubele de 240 l, operatarul stabilind în urma analizei situaţiei de pe teren oportunitate înfiinţării unor puncte speciale de colectare a deşeurilor reciclabile. Se observă că autoritatea contractantă a precizat cum se colectează sticla, dar nu şi unde se predă. Răspunsul autorităţii contractante este ambiguu, neprecizând cu claritate în ce recipienţi se colectează deşeurile reciclabile şi dacă sticla se colectează atât în containere, cât şi în pubele de 240 litri. Nu se cunoaşte dacă a doua parte a răspunsului se referă la colectarea sticlei sau a deşeurilor reciclabile. De asemenea, după cum a arătat şi societatea contestatoare, autoritatea contractantă aduce o precizarea nouă, în sensul că, pentru populaţia de la case, operatorul va stabili, în urma analizei situaţiei de pe teren, oportunitate înfiinţării unor puncte speciale de colectare a deşeurilor reciclabile. Deşi, contrar susţinerilor petentei, nu s-a impus obligaţia de a se înfiinţa puncte speciale, ci necesitatea stabilirii oportunităţii unor puncte speciale de colectare, prin răspunsul publicat nu se aduc informaţii suficiente, astfel încât oferta să fie eleborată în mod corespunzător. Autoritatea contractantă este cea care trebuie să determine oportunitatea sau nu a unor puncte speciale de colectare, astfel încât operatorii economici să-şi poată include în ofertă costurile aferente. Aşadar, şi răspunsul mai sus amintit încalcă dispoziţiile art. 78 din ordonanţă. La solicitarea 5: Câte puncte de colectare/platforme există în ... în afara celor 33 din Anexa I? în situaţia în care nu mai sunt altele, populaţia de la case va duce în mod voluntar deşeurile reciclabile pe aceste platforme? S-a răspuns: Nu mai există alte puncte de colectare. Vezi şi răspunsul la solicitarea 3. Se observă că autoritatea contractantă nu a răspuns clar solicitării, în sensul de a preciza dacă populaţia de la case va duce deşeurile reciclabile pe platformele prevăzute. Trimiterea la răspunsul de la solicitarea nr. 3 [Cât priveşte populaţia de la case, se vor folosi pubele de 240 l, operatarul stabilind în urma analizei situaţiei de pe teren oportunitate înfiinţării unor puncte speciale de colectare a deşeurilor reciclabile], nu clarifică situaţia la care se face referire în întrebare, întrucât răspunsul vizează doar stabilirea unei oportunităţi de a fi înfiinţate puncte speciale. Or, în situaţia în care nu se consideră necesar acest lucru de către un operator economic, nu se cunoaşte cum se vor colecta deşeurile reciclabile. Astfel cum s-a arătat mai sus, autoritatea contractantă este cea care trebuie să determine punctele de colectare şi să ofere operatorilor - 7 -

economici informaţii suficiente pentru elaborarea unei oferte corespunzătoare. Mai mult, autoritatea contractantă precizează că „Nu mai există alte puncte de colectare în afara celor 33”, dar pe de altă parte, aduce în discuţie posibilitatea existenţei unor alte puncte speciale de colectare a deşeurilor reciclabile. La solicitarea 12: Cu privire la activităţile prezentate mai jos (Lotul 2) Răzuitul rigolelor. Stropitul carosabilului. Spălatul străzilor. Vă rugăm să ne transmiteţi care sunt suprafeţele/cantităţile ce se iau în calcul, întrucât în caietul de sarcini sunt prezentate doar lungimile S-a răspuns: Nu avem disponibile decât lungimile. Din nou răspunsul autorităţii este dat cu nerespectarea dispoziţiilor legale. Atâta vreme cât operatorii economici au solicitat suprafeţele/ cantităţile ce se iau în calcul, pentru a-şi putea întocmi oferta, autoritatea contractantă era obligată să le furnizeze informaţiile în consecinţă. Nu se poate aprecia că este suficientă cunoaşterea doar a lungimii străzilor pentru stabilirea costurilor cu activităţile amintite. La solicitarea 13: Referitor la activitatea “Curăţarea şi transportul zăpezii pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei şi îngheţ”, vă rugăm să ne transmiteţi suprafeţele pe care se vor executa: - curăţatul mecanizat şi transportul zăpezii; - curăţatul manual al zăpezii; - combaterea poleiului. S-a răspuns: Nu avem disponibile decât lungimile. Cele mai sus reţinute vizavi de răspunsul la solicitarea 12 rămân valabile. Operatorii economici trebuie să cunoască suprafeţele pe care vor presta fiecare dintre activităţile de curăţat mecanizat şi transportul zăpezii; curăţat manual al zăpezii; combatere a poleiului. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 6, La solicitarea 2: Vă rugăm să ne transmiteţi Studiul de oportunitate realizat în vederea organizării licitaţiei pentru concesionarea activităţilor: "Precolectare, colectare şi transport deşeuri municipale, inclusiv a deşeurilor toxice periculoase din deşeurile menajere, cu excepţia celor cu regim special", "Măturat şi stropit căi publice", "Depozitare, sortare şi valorificare a deşeurilor municipale" şi "Curăţarea şi transportul zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei şi îngheţ". S-a răspuns: Studiul de oportunitate nu face parte din dosarul achiziţiei În caietul de sarcini, autoritatea contractantă a prevăzut, între altele, următoarele: - pct. 4 din Anexa 3: Compoziţia medie a deşeurilor municipale rezultată din studiul de oportunitate este în prezent următoarea: [...]. - 8 -

De asemenea, la art. 14 alin. (4) din caietul de sarcini, s-au prevăzut următoarele: Cu toate acestea, operatorul trebuie să demonstreze că dotările propuse în vederea realizării serviciului asigură capacitatea totală necesară de colectare-transport, ţinând cont de toate aspectele menţionate în Studiul de Oportunitate (frecvenţa de colectare, categorii de deşeuri, numărul şi distribuţia populaţiei etc). Se poate observa, din cele de mai sus, că, pe de o parte, autoritatea contractantă nu pune la dispoziţia operatorilor economici Studiul de Oportunitate, întrucât nu face parte din dosarul achiziţiei, iar pe de altă parte, obligă operatorii economici să ţină cont de informaţiile cuprinse în acesta. Aşadar, faţă de cele cuprinse în caietul de sarcini şi în răspunsul la clarificări, autoritatea contractantă fie va pune la dispoziţia operatorilor economici informaţiile din studiul de oportunitate, pe care apreciază că aceştia sunt obligaţi să le respecte la elaborarea ofertei, fie va pune la dispoziţie Studiul de Oportunitate la care face referire. Achizitoarea nu poate obliga participanţii la procedură să ţină cont de aspecte menţionate într-un document pe care nu l-a pus la dispoziţie. Lipsa tuturor informaţiilor necesare elaborării ofertei determină împiedicarea primirii unor oferte corespunzătoare, aspect de nedorit pentru autoritatea contractantă, interesul său fiind de a avea cât mai multe oferte adimisibile cărora să le aplice criteriul de atribuire. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 7, La solicitarea 1: Vă rugăm să ne puneţi la dispoziţie lista agenţilor economici care îşi desfăşoară activitatea pe raza ... cu următoarele informaţii: numărul de angajaţi şi cantităţile de deşeuri produse. S-a răspuns: Informaţiile despre agenţii economici se pot solicita la registratura ... nefiind disponibile în cadrul compartimentului licitaţii. Şi în privinţa acestui răspuns, se observă aceeaşi lipsă de diligenţă a achizitoarei în a pune la dispoziţie informaţii necesare elaborării ofertei. Astfel cum a arătat şi societatea contestatoare, potrivit art. 12 din Caietul de sarcini al serviciului de salubrizare, anexă parte integrantă din Ordinul nr. 111/2007, Lista agenţilor economici şi a instituţiilor publice din aria de operare şi cantităţile de deşeuri defalcate pe componente, conform datelor transmise de aceştia, sunt prezentate în anexa nr. 2 la caietul de sarcini (se va completa tabelul nr. 2, anexă la prezentul caiet de sarcini-cadru). Răspunsul autorităţii contractante de a trimite operatorii economici la registratura UAT pentru informaţiile cerute nu poate fi considerat conform dispoziţiilor art. 78 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Din nou, achizitoarea şi-a dovedit dezinteresul în a pune la dispoziţia operatorilor economici informaţiile necesare elaborării ofertei. - 9 -

La solicitarea 2: Vă rugăm să răspundeţi clar, precis şi fără echivoc, care sunt tarifele pe care le solicitaţi pentru fiecare activitate în parte, unitatea de măsură precum şi cantităţile specificate deoarece nu se regăsesc în Anexele la caietele de sarcini pentru fiecare lot. S-a răspuns: Unităţile de măsură vor fi prezentate de ofertant în cadrul propunerii tehnice conform fişei de date secţiunea IV.4. Prezentarea Ofertei, tarifele fiind stabilite conform art. 10.1 din contract. În fişa de date a achiziţiei, secţiunea IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, s-a specificat: Propunerea tehnica va respecta in totalitate cerintele prevazute in Caietul de sarcini si in documentatia de atribuiere cu privire la prezentarea acesteia, precum si eventualele clarificari si completari care au avut loc pana la data de depunere a ofertelor. Propunerea tehnica va contine: 1) O descriere amanuntita a prestarii serviciilor impuse in Caietul de sarcini; 2) Prestatorul va prezenta in documentatia de oferta conceptia proprie privind modalitatea de organizare si functionare a prestatiei de salubrizare a domeniului public respectiv de precolectare, colectare si transport deseuri municipale, inclusiv a deseurilor toxice periculoase din deseurile menajere, cu exceptia celor cu regim special pentru lotul 1, maturat si stropit cai publice pentru lotul 2, depozitare, sortare si valorificare a deseurilor municipale pentru lotul 3 si curatarea si transportul zapezii de pe caile publice si mentinerea in functiune a acestora pe timp de polei si inghet pentru lotul 4 cu referire la utilajele din dotare folosite, la modul de asigurare a coeficientului de utilizare a acestora, facilitatile oferite, etc. lipsa conceptiei ducand la eliminarea ofertei. 3) Declaratie prin care ofertantul sa dovedeasca faptul ca la elaborarea ofertei a tinut cont de obligatiile referitoare la conditiile de munca si de protectie a muncii care sunt la nivel national si ca le va respecta pe parcursul indeplinirii contractului. Se va completa Formularul nr. 13 – prezentat in original. Informatii detaliate privind reglementarile care sunt in vigoare la nivel national si care se refera la conditiile de munca, securitatii si sanatatii in munca se pot obtine de la Inspectia Muncii sau de site-ul http://www.inspectmun.ro/site/Legislatie/legislatie.htm. La secţiunea IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, s-a specificat: Se vor indica formularele ce trebuie completate si/sau alte formulare ce contin detalierea elementelor de cost ce formeaza propunerea financiara. In functie de elementele propunerii financiare care intervin in algoritmul de calcul prevazut pentru evaluarea ofertelor, informatiile prezentate de fiecare ofertant vor asigura calcularea corespunzatoare a punctajului. (dupa caz, mentiuni cu privire la cursul de referinta leu/euro). Actul prin care operatorul economic isi manifesta vointa de a se angaja din punct de vedere juridic in relatia contractuala cu autoritatea contractanta, il reprezinta formularul de oferta. (se va indica formularul ce urmeaza a fi completat) Stabilirea ofertei castigatoare se va face potrivit criteriului de atribuire „pretul cel mai scazut”. Actul prin care operatorul economic îsi manifesta vointa de a se angaja din punct de vedere juridic în relatia contractuala cu autoritatea contractanta, îl reprezinta formularul de oferta (Formularul 14). Propunerea financiara se va elabora astfel încât sa furnizeze toate informatiile solicitate cu privire la pret, precum si la alte conditii financiare si comerciale legate de obiectul contractului de achizitie publica. Are caracter ferm si obligatoriu, din punct de vedere al continutului pe toata perioada de valabilitate a ofertei. Se completeaza FORMULARUL DE OFERTA – Formularul 14 însotite de modelul de contract, insusit si semnat de ofertant SAU o declaratie pe propria raspundere privind acceptarea clauzelor contractuale stipulate in exemplarul de contract atasat documentatiei de atribuire. Potrivit art. 36 alin.(2), lit.b) din HG nr. 925/2006 oferta este considerata neconforma daca contine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractanta in cadrul - 10 -

documentatiei de atribuire, care sunt in mod evident dezavantajoase pentru acestea din urma. Se accepta formularea de amendamente in legatura cu clauzele contractuale specifice. Eventualele propuneri cu privire la clauzele contractuale obligatorii se vor formula in scris sub forma de solicitari de clarificari. PROPUNEREA FINANCIARA va fi exprimata în Lei fara TVA. Aditional celor mai sus mentionate se solicita ca ofertantii sa respecte prevederile art. 80 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achizitie publica din OUG 34/2006. Propunerea financiara va fi prezentata pentru fiecare lot in parte. Ofertantii au obligatia sa depuna oferte pentru toata categoriile de servicii solicitate in Caietul de sarcini, pentru fiecare lot in parte. Nu se admit oferte partiale sau alternative. Potrivit modelului de contract, art. 10.1. Concesionarul va practica tarifele aprobate prin Hotarare a Consiliul Local …, conform modelului prevăzut de ordinul ANRSC nr. 109/09.07.2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor. Într-adevăr, astfel cum a arătat şi societatea contestatoare, la întocmirea tarifului este necesară indicarea unităţii de măsură. Or, pentru respectarea tratamentului egal, autoritatea contractantă trebuie să asigure informaţiile legate de unitatea de măsură şi cantităţile specifice fiecărei activităţi. Prin lipsa informaţiilor se încalcă principiul transparenţei, dispoziţiile art. 33 şi 78 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În răspunsul dat, autoritatea contractantă nu a făcut nicio precizare legată de cantităţile specifice, deşi i s-a solicitat expres, iar în privinţa unităţii de măsură, aceasta a fost lăsată la dispoziţia operatorilor economici. Cât priveşte trimiterea achizitoarei la prvederile fişei de date a achiziţiei, secţiunea IV.4, aceasta nu acoperă lipsa constatată, conţiuntul secţiunii nefăcând referire la unitatea de măsură. Lăsarea unităţii de măsură la latitudinea ofertanţilor nu permite elaborarea unor oferte unitare care să poată fi evaluate corespunzător. La solicitarea 4: Vă rugăm să precizaţi dacă Delegatul este de acord ca garanţia de participare să fie constituită printr-un instrument de garantare emis de o societate de asigurări conform prevederilor HG 71/2007 actualizată. S-a răspuns: Societatea de asigurări trebuie să aibă sediul sau filială la .... Potrivit art. 86 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire, iar potrivit alin. (4) Autoritatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări; - 11 -

c) de a impune sau de a interzice prezentarea scrisorilor de garanţie în oricare dintre formele prevăzute la alin. (3) lit. a)-b) ori de a acorda, în cadrul procesului de evaluare, un punctaj suplimentar uneia dintre formele de constituire a garanţiei. Atât timp cât autoritatea contractantă a acceptat constituirea garanţiei de participare şi printr-un instrument de garantare emis de o societatea de asigurări, cerinţa ca societatea de asigurări să aibă sediul sau filiala la ... este restrictivă, împiedicând participarea operatorilor economici la procedură. Mai mult decât atât, achizitoarea nu are nicio justificare în a stabili ca societatea de asigurări să aibă sediul sau filiala la .... Aşadar, autoritatea contractantă trebuie să elimine cerinţa ca societatea de asigurări să aibă sediul sau filială la .... La solicitarea 6: Vă rugăm să ne precizaţi dacă activitatea de colectare deşeuri din construcţii şi demolări face parte din obiectul contractului pentru delegarea activităţii „Precolectare, colectare şi transport deşeuri municipale, inclusiv a deşeurilor toxice periculoase din deşeurile menajere, cu excepţia celor cu regim special” şi va fi inclusă în tarif, având în vedere că o prezentaţi în caietul de sarcini pentru activitatea respectivă? S-a răspuns: Cerinţele din caietul de sarcini sunt obligatorii. Se observă, din nou, că autoritatea contractantă nu răspunde în mod clar şi concret la întrebarea adresată. La solicitarea 7: În caietul de sarcini pentru activitatea de „Măturat şi stropit căi publice” art. 10 alin. (1) specificaţi că măturatul manual se efectuează pe suprafeţele prevăzute în Anexa 2, cu frecvenţele prevăzute de către părţile contractului cadru. Vă rugăm să ne precizaţi care este frecvenţa pentru măturatul manual? S-a răspuns: Conform punctului IV.4.1. din fişa de date prestatorul va prezenta în documentaţia de ofertă concepţia proprie privind modalitatea de organizare şi funcţionare a prestaţiei de salubrizare a domeniului public. Vizavi de acest răspuns este de reţinut că, astfel cum a arătat şi autoarea contestaţiei, procedura în cauza este licitaţia deschisă, nu un concurs de soluţii sau dialog competitiv, astfel că autoritatea contractantă este cea care trebuie să-şi stabilească cu exactitate necesitatea şi să pună la dispoziţia operatorilor economici informaţii complete şi clare, pentru a le permite să oferteze în mod corespunzător. Răspunsul dat de achizitoare este ambiguu şi nu asigură o informare a participanţilor la procedură. Mai mult, concepţiile diferite ale operatorilor asupra modalităţii de organizare şi funcţionare a prestaţiei de salubrizare va determina imposibilitatea stabilirii conformităţii/ neconformităţii ofertei, în raport cu anumite cerinţe, dar şi imposibilitatea comparării ofertelor. De altfel, tabele nr. 10 şi 11, anexa 2 a Caietului de sarcini cadru (Ordinul nr. 111/2007), cuprind rubrica „zilele din săptămână în care se mătură”, respectiv „zilele din săptămână în care se stropeşte”. La solicitarea 8: - 12 -

Vă rugăm să ne precizaţi cantitatea de deşeuri stradale estimate a fi produsă şi colectată de către operator şi care nu se regăseşte în D.A. precum şi frecvenţa de colectare. S-a răspuns: Nu avem o estimare pentru cantităţi iar în ceea ce priveşte frecvenţa de colectare vezi răspunsul la solicitarea 7. Rămân valabile cele reţinute mai sus, în referire la solicitarea 7. De asemenea, cele de mai sus rămân valabile şi în privinţa răspunsurilor la solicitările 9, 11 şi 12. La solicitarea 13: În caietul de sarcini pentru activitatea de deszăpezire la art. 17 drepturile delegatului/operatorului se stipulează „de a incasa tarifele pentru Serviciul public de deszăpezire în conformitate cu prevederile contractului încheiat cu autoritatea locală/utilizatorii”, în contractul de delegare aferent lotului 4 la art. 4. Obiectul contractului pct. 4.1 se menţionează „Obiectul prezentului contract îl constituie delegarea gestiunii următoarei activităţi a serviciului de salubrizare: Curăţarea şi transportul zăpezii de pe căile de publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei şi îngheţ, cod CPV 90620000-9 – Servicii de deszăpezire, 90630000-2 Servicii de înlăturare a gheţii”, iar la punctul 4.2. „Concesionarul va presta activităţile prevăzute la art. 4.1. din prezentul contract pentru toţi utilizatorii serviciului de salubrizare de pe raza Municipiului ..., după cum urmează: - asociaţii de proprietari, respectiv colectarea deşeurilor din punctele de colectare amenajate; gospodării individuale; agenţi economici şi instituţii publice; - instituţii publice aflate în administrarea Municipiului ... – depozite neconforme, apărute necontrolat pe raza Municipiului ..., la comanda concedentului”. Vă rugăm să precizaţi care este modalitatea de contractare a serviciului ce face obiectul delegării pentru lotul IV având în vedere menţiunile din D.A. postată în SEAP. S-a răspuns: Modelul de contract este disponibil pe SEAP. Astfel cum a arătat şi societatea contestatoare, în modelul de contract pentru delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a municipiului ..., prin concesionarea activității de „Curățarea și transportul zăpezii de pe căile publice și menținerea în funcțiune a acestora pe timp de polei și îngheț” s-a prevăzut la art. 4.2 următoarele: Concesionarul va presta activităţile prevăzute la art. 4.1. din prezentul contract pentru toţi utilizatorii serviciului de salubrizare de pe raza Municipiului ..., după cum urmează: - asociaţii de proprietari, respectiv colectarea deşeurilor din punctele de colectare amenajate; - gospodării individuale; - agenţi economici şi instituţii publice; - instituţii publice aflate în administrarea Municipiului ... - depozite neconforme, apărute necontrolat pe raza Municipiului ..., la comanda concedentului; activităţi care nu sunt specifice activităţii de „Curățarea și transportul zăpezii de pe căile publice și menținerea în funcțiune a acestora pe timp de polei și îngheț”. Aşadar, autoritatea contractantă trebuia să elimine prevederile contrare. La solicitarea 15: - 13 -

Vă rugăm să ne puneţi la dispoziţie indicatorii de performanţă pentru toate activităţile ce fac obiectul concesionării deoarece nu se regăsesc nici ca anexă la contractul de delegare pe loturi nici la Regulamentul de salubrizare. S-a răspuns: Nu avem disponibili indicatorii de performanţă. În modelul de contract pentru lotul 1, la pct. 7, se solicită să se respecte indicatorii de performanţă stabiliţi prin Regulamentul serviciului de salubrizare, anexă la contractul de delegare; prevedere ce se regăseşte şi în modelul de contract pentru lotul 4, pct. 9.2.7. De asemenea, în Regulamentul de salubrizare postat în SEAP, se face referire la indicatorii de performanţă. Faţă de răspunsul dat, se observă că, pe de o parte, autoritatea contractantă impune respectarea indicatorilor de performanţă, iar pe de altă parte, precizează că nu are disponibili indicatorii de performanţă. Aşadar, faţă de cele cuprinse în modelele de contract şi în răspunsul la clarificări, autoritatea contractantă va pune la dispoziţia operatorilor economici indicatorii de performanţă care apreciază că trebuie respectaţi sau va modifica în mod corespunzător contractele, prin eliminarea condiţiei privind respectarea respectivilor indicatori, care nu sunt cunoscuţi. Achizitoarea nu poate obliga participanţii la procedură să ţină cont de indicatori necunoscuţi acestora. Lipsa tuturor informaţiilor necesare elaborării ofertei determină împiedicarea primirii unor oferte corespunzătoare. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 9, La solicitarea 1: Să ne precizaţi în mod clar, concis şi fără ambiguităţi care sunt cantităţile şi unităţile de măsură pentru tarifele care vor fi prezentate. S-a răspuns: Vezi răspunsul la Solicitarea 1 din Clarificări 3. Rămân valabile cele reţinute anterior, în motivarea privind solicitarea 2, din clarificarea 7. La solicitarea 2: Să ne precizaţi în mod clar, concis şi fără ambiguităţi pentru care activităţi se vor prezenta tarifele şi dacă acestea se prezintă într-o fişă de fundamentare sau se completează doar formularul de ofertă la modul general (formular pe care l-aţi prezentat în documentaţie). S-a răspuns: Activităţile sunt cele prezentate în caietele de sarcini pentru fiecare lot în parte iar tarifele pentru fiecare activitate în parte se vor prezenta în formularul de ofertă prezentat. Astfel cum a susţinut şi societatea contestatoare, Norma metodologică de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor din 09.07.2007, aprobată prin Ordinul nr. 109/2007, cuprinde Fişa de fundamentare pentru stabilirea tarifelor la activităţile specifice serviciului de salubrizare. - 14 -

Având în vedere că, pe baza fişei de fundamentare, se poate verifica sustenabilitatea tariful ofertat, este necesară solicitarea de către autoritatea contractantă a respectivei fişe. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 10, La solicitarea 1: Să ne precizaţi următoarele: Conform Anexei 3 la hcl 247/30.07.2015 se specifică faptul că Depozitul de deşeuri ce face obiectul acestui contract este un depozit neconform, ce va funcţiona până în anul 2017. Aşadar peste mai puţin de 11 luni acest depozit nu va mai fi funcţional. De asemenea la art. 30 din aceeaşi anexă se specifică faptul că acest contract se încheie pe o perioadă de doi ani. Vă rugăm să ne clarificaţi ce se va întâmpla cu acest depozit de la 01.01.2017, unde se vor depozita deşeurile după această perioadă, care este valoarea redevenţei ce se va plăti şi de care se va ţine cont la întocmirea tarifelor (ţinând cont din nou că depozitarea se va face legal până în 2017, deci o perioadă de circa 10 luni de la încheierea contractului)?. S-a răspuns: Conform HG 349/2005, depozitul îşi va sista activitatea la 16.07.2017. Înfiinţarea unui nou depozit în zonă este în discuţie. Se observă că autoritatea contractantă răspunde în aceeaşi manieră, în sensul că nu informează cu claritate operatorii economici, astfel încât aceştia să îşi poată elabora oferta în mod corespunzător. La solicitarea 3: Din totalul agenţilor economici câţi sunt cu până la 20 de angajaţi? S-a răspuns: Vezi răspunsul la Solicitarea 1 din Clarificarea 7. Rămân valabile cele reţinute anterior, în motivarea privind solicitarea 1, din clarificarea 7. La solicitarea 4: Tariful pentru activităţile de întreţinere stradală şi deszăpezire se vor prezenta la mp, la 1000 mp sau este la latitudinea ofertantului? S-a răspuns: Este la latitudinea ofertantului. Deşi ca răspuns la această întrebare, autoritatea contractantă a ales una dintre variantele la care s-a făcut referire de către contestatoare, astfel că nu s-ar putea considera că nu s-a răspuns la întrebare, după cum a fost adresată, nu se poate constata că, lăsarea la latitudinea ofertanţilor a modului de exprimare a tarifului pentru activităţile de întreţinere stradală şi deszăpezire, asigură informarea corectă şi completă a operatorilor economici. Lipsa unor informaţii clare asupra modului de calcul al tarifului va conduce la imposibilitatea întocmirii ofertei, dar şi a verificării corectitudinii tarifului ofertat, în condiţiile în care nu se va avea în vedere aceeaşi unitate de măsură. La solicitarea 5: Ce tarife se vor practica pentru deşeurile animaliere, construcţii şi demolări, periculoase, etc, atâta timp cât nu există nicio cantitate pentru aceste deşeuri? S-a răspuns: Tarifele se vor prezenta pe unitatea de măsură nu pe cantitatea totală. La solicitarea 3 (clarificarea nr. 12): - 15 -

Având în vedere că tarifele ofertate trebuie să respecte Ordinul nr. 109/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, vă solicităm să ne puneţi la dispoziţie cantităţile programate anual pentru fiecare activitate prevăzută în caietul de sarcini. S-a răspuns: Cantităţile se găsesc în caietele de sarcini. Din nou, răspunsurile autorităţii contractante sunt contradictorii, neclare, punând operatorii economici în imposibilitatea întocmirii ofertei. În ceea ce priveşte clarificarea nr. 12, La solicitarea 3: Având în vedere că tarifele ofertate trebuie să respecte Ordinul nr. 109/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustarea sau modificarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, vă solicităm să ne puneţi la dispoziţie cantităţile programate anual pentru fiecare activitate prevăzută în caietul de sarcini. S-a răspuns: Cantităţile se găsesc în caietele de sarcini. Cum s-a arătat şi în soluţionarea criticilor anterioare, răspunsul autorităţii este contradictoriu cu răspunsurile date anterior şi, mai mult, nu oferă informaţii clare în privinţa modului de întocmire a ofertei. La solicitarea 4: Pentru autospecialele/autoturismele puse la dispoziţia operatorului vă solicităm să ne transmiteţi următoarele date: - Consumul de combustibil: litri/oră; litri/100 km; - Consumul de lubrifianţi: capacitatea băii de ulei de motor, numărul de ore (Kilometri) la care se efectuează schimbul de ulei; necesarul anual de ulei hidraulic, ulei de transmisie, ulei diferenţial, lichid de frână, lichid de servodirecţie, antigel, etc. - Cheltuieli anuale previzionate cu reviziile. S-a răspuns: Pentru utilajele precizate în fişa de date informaţiile solicitate se pot obţine de la producătorul utilajului. Vă înaintăm modelul şi tipul utilajelor: - autogunoiera compactoare – DAF L2EN3 LF55 250 - tractor cu remorcă 20 tone – T1 DEUTZ-FAHR TTG1 AGROTRON 146 CP - autospecială autostropitoare stradală – MAN TGM 18.250 4×2 BB cu FAUN VIAJET 6 - autospecială gunoieră/ automăturătoare - MAN TGM 18.250 4×2 BB AGIF05 - încărcător frontal – KOMATSU WB93R-5 - tractor – BELARUS MTZ 952 SI 952.3 - încărcător frontal – FADOMA L200 - buldozer – S1500 - autobasculanta cu sărăriţă – Autoutilitară N3 Iveco Magirus - autobasculanta cu lamă frontală - Autoutilitară N3G Iveco Magirus Răspunsul autorităţii contractante încalcă dispoziţiile art. 33 şi 78 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, ea fiind cea care are obligaţia de a pune la dispoziţia operatorilor economici informaţiile care să le asigure elaborarea ofertei, nu să facă trimiteri asupra modului de obţinere a lor. Achizitoarea nu poate obliga operatorii economici să se adreseze unor terţe părţi (producătorii utilajelor) pentru a afla informaţii legate de - 16 -

consumul de carburanţi/lubrifianţi, cheltuieli anuale, ea fiind cea care ar trebui să depună toate diligenţele pentru a furniza operatorilor informaţii clare şi complete necesare elaborării ofertei. Din analiza răspunsurilor postate în SEAP de ..., se poate constata omisiunea acesteia de a răspunde în mod complet şi clar la întrebările adresate, fapt ce determină o lipsă de informare a operatorilor economici şi, implicit, imposibilitatea elaborării unei oferte corespunzătoare. Autoritatea contractantă trebuia să-şi identifice necesitatea şi să pună la dispoziţia operatorilor interesaţi de participarea la procedură toate documentele şi informaţiile necesare, astfel încât să poată primi oferte conforme, care să îi satisfacă respectiva necesitate. Prin modul în care a înţeles să răspundă la solicitările de clarificări, achizitoarea a încălcat dispoziţiile legale anterior enunţate şi principiile transparenţei şi tratamentului egal. Omisiunile constatate, astfel cum a arătat şi societatea contestatoare, nu pot fi ignorate, fiind esenţiale în elaborarea ofertelor. După cum s-a specificat mai sus, interesul achizitoarei este de a primi cât mai multe oferte conforme cu cerinţele impuse. Mai mult, nici în punctul de vedere asupra contestaţiei, autoritatea contractantă nu a formulat vreun contraargument la cele susţinute de autoarea contestaţiei. Astfel fiind, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să răspundă la solicitările de clarificări analizate, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, astfel cum dispune art. 78 din ordonanţă. În ce priveşte susţinerea contestatoarei că, la solicitarea sa de clarificări din 19.01.2016, nu ar fi primit răspuns, Consiliul constată că, la respectiva clarificare nr. 539/19.01.2016, ataşată contestaţiei, înregistrată la autoritate sub nr. 2416/PJ/19.01.2016, s-a răspuns prin clarificarea nr. 4. Dacă aprecia că răspunsul este incomplet, contestatoarea trebuia să îl atace în termenul legal. Răspunsul fiind publicat în SEAP la data de 22.01.2016, ultima zi pentru atacarea sa era 01.02.2016, contestaţia însă a fost transmisă prin e-mail în data de 03.02.2016. Totodată, se constată tardivitatea criticilor aduse, în finalul contestaţiei, cu privire la lipsurile din documentaţia de atribuire. Documentaţia de atribuire fiind publicată în SEAP în data de 15.12.2015, ultima zi pentru criticarea acesteia era 28.12.2015. Referitor la solicitarea de anularea a procedurii, se reţine că, într-adevăr, din analiza criticilor formulate, s-a constatat că există multe aspecte pe care autoritatea contractantă nu le-a lămurit, făcând astfel imposibilă întocmirea ofertelor. Cu toate acestea, Consiliul apreciază că pot fi dispuse măsuri de remediere, în sensul obligării autorităţii contractante să răspundă în mod clar şi complet la întrebările adresate. Având în vedere că răspunsurile criticate au fost incomplete, nu se poate aprecia că acestea au modificat informaţiile deja publicate, astfel încât să fie aplicabile dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4), coroborat - 17 -

cu art. 79 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Mai mult decât atât, procedura a fost suspendată din data de 04.02.2016, achizitoarea putând formula răspunsuri la clarificări, astfel încât să se asigure primirea unor oferte conforme. În cazul în care autoritatea contractantă nu poate pune la dispoziţia operatorilor economici informaţiile necesare elaborării ofertei şi procedura nu poate fi continuată, aceasta poate lua măsura anulării procedurii. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţă, Consiliul va admite, în parte, contestaţia formulată de ..., va anula răspunsurile la clarificările criticate şi va obliga autoritatea contractantă să răspundă la clarificările respective, cu respectarea dispoziţiilor legale, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Răspunsurile vor fi publicate în SEAP în cadrul aceluiaşi termen. Autoritatea contractantă va fi obligată să stabilească un nou termen de depunere şi deschidere a ofertelor, care să permită elaborarea ofertelor în mod corespunzător. În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţă, va respinge ca nefondată solicitarea de anulare în întregime a procedurii de atribuire. Vizavi de solicitarea de obligare a autorităţii contractate la plata cheltuielilor prilejuite de prezentul litigiu, Consiliul reţine că, ataşat concluziilor scrise, a fost depusă factura seria .. nr. ...din 04.02.2016, privind suma de .. lei, reprezentând onorariu avocat plătit Cabinetului de .. de către ..., cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 4039/16.02.2016, fiind depusă dovada achitării onorariului prin .... Având în vedere admiterea în parte a contestaţiei, complexitatea cauzei şi documentele întocmite de contestatoare, Consiliul va diminua în mod corespunzător onorariu avocat şi va obliga ... la plata către ... a sumei de ... lei, reprezentând onorariu avocat. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... - 18 -