Dosar CNSC 2494/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2165 / C9 / 2494 Data: 09.12.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 34897/15.11.2016, depusă de SC TEHNO CONSULTING SOLUTION SRL, cu sediul în Pantelimon, str. Răscoalei nr. 37 H, județul llfov, având CUI 16667478, număr de înregistrare în Registrul Comerţului J23/2192/2011, reprezentată legal de Bălan Benian Gheorghe, privind procedura de licitație deschisă, organizată de JUDEȚUL PRAHOVA, cu sediul în Ploiești, b-dul Republicii nr. 2-4, parter, registratură, județul Prahova, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect Servicii de proiectare Studiu de Fezabilitate și Proiect Tehnic cu Detalii de Execuție, întocmire cerere de finanțare și asistență tehnică pentru obiectivul „Modernizarea și reabilitarea drumurilor județene identificate în Prioritatea 1 a Regiunii Sud Muntenia – traseul regional 2 – tronsonul Prahova – DJ720 (km.15+500- km.30+000)”, cod CPV 71322500-6 – Servicii de proiectare tehnică pentru infrastructura de transport (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea comunicării nr. 20741/01.11.2016 și a tuturor actelor subsecvente acesteia, reevaluarea ofertei depuse de către asocierea sa, continuarea procedurii, anularea procedurii de atribuire în măsura în care se apreciează că nu mai sunt posibile măsurile de remediere solicitate, precum și accesul la dosarul de achiziție publică. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca tardivă contestaţia formulată de SC TEHNO CONSULTING SOLUTION SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL PRAHOVA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..., înaintată de ..., cu sediul ...prin ... ... - ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată convențional de ... cu sediul în ..., formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „…”, cu anunț de participare nr. …, publicat în SEAP la …, s-a solicitat: - anularea în parte a adresei ... nr. ...; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire.

De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. …, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a admis și a dispus suspendarea procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care potenţialul ofertant ... reclamă adresa ... nr. .... În fapt, în urma analizării acesteia, petenta a constatat că: la data de 19 octombrie 2016 a fost publicat în SEAP anunțul de participare nr. ...prin care ... a 1

anunțat organizarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări pentru execuția proiectului „...”. La data de 31 octombrie 2016, ... a formulat notificare de remediere a documentației de atribuire în concordanță cu art. 6 din Legea nr. 101/2016, solicitând autorității contractante, în sinteză, următoarele: 1. Respectarea prevederilor legale în ceea ce privește documentația de atribuire, respectiv punerea documentației de atribuire în acord cu prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 138/2012 prin care se aproba modelele de documentații standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție de lucrări publice pentru proiectele de investiții din domeniul de transport rutier care utilizează condițiile contractuale ale FIDIC Cartea Roșie și Cartea Galbenă, finanțate din fonduri publice, prevăzute în anexele 1-4, publicate în M.Of. nr. 324/14.05.2012, art. 2 și art. 4; 2. Respectarea prevederilor legale în ceea ce privește Acordul Contractual, respectiv punerea conținutului acestuia în acord cu prevederile Ordinului Ministrului Transporturilor nr. 146/2011 publicat în M.Of. nr. 188 bis/2011 privind aprobarea condițiilor contractuale speciale ale contractelor pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare, și ale contractelor pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar ale FIDIC, pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii rutiere de transport de interes național, finanțate din fonduri publice; 3. Eliminarea clauzelor Acordului Contractual care modifică în mod esențial condițiile speciale prevăzute în Ordinul nr. 146/2011 și totodată pericilitează echilibrul contractului FIDIC; 4. Eliminarea sub-clauzei 15.4 din Acordul Contractual care este de natură a perturba echilibrul contractual; 5. Eliminarea Articolului II.1.1 din Specificațiile Tehnice - Articole Generale intitulat „posesia și folosirea șantierului", în sensul eliminării sintagmei „antreprenorul nu va reclama/contesta punerea în posesie a șantierului pe o parte/părți de șantier (...)” ca vădit restrictiv, întrucât documentația de atribuire nu precizează termenul pentru punerea în posesie a terenului, iar antreprenorul este pus în imposibilitatea de a oferta un preț corect și/sau de a formula revendicări; 6. Eliminarea articolului II.1.7C, în sensul eliminării cerinței privind suportarea de către antreprenor a tuturor obligațiilor, inclusiv cele financiare, legate de relocarea utilităților neprevăzute în documentația inițială, dar care sunt identificate pe parcursul lucrărilor, întrucât o asemenea clauză încalcă prevederile art. 3 (1) lit. (z) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; 7. Modificarea art. 15.3 din acordul contractual care prevede că și bază de calcul a penalităților generate de culpa beneficiarului suma neplătită din Contract, spre deosebire de penalitățile datorate de antrepenor din culpa sa, care sunt raportate la întreaga valoare a contractului; 8. Eliminarea completării textului sub-clauzei 4.17 din Condițiile Speciale ale Contractului intitulată „Utilajele Antreprenorului", respectiv 2

eliminarea cerinței plății unei penalități de către Antreprenor în ipoteza în care nu respectă termenul de 5 zile pentru mobilizarea utilajelor, calculat de la data transmiterii Ordinului de către inginer, întrucât o asemenea cerință vine în contradicție cu art 8.7 din Condițiile Generale ce prevăd în mod limitativ cele două categorii de daune plătibile de către Antreprenor; 9. Corelarea art. 12 și 13 din Acordul Contractual în ceea ce privește valoarea penalităților; 10. Luarea măsurilor ce se impun privind neconcordanța dintre tipul contractului specificat în Fișa de Date (Capitolul 11.1.2): Tipul Contractului: executare, cu cerința prevăzută în listele de cantități și specificațiile tehnice articole generale ca antreprenorul să elaboreze documente de proiectare și să coteze în Lista A art. Gl 11 o sumă forfetară care să acopere costul proiectării; 11. Eliminarea cerinței referitoare la „Asistența proiectantului pe șantier" ca obligație a antreprenorului; 12. Eliminarea cerinței referitoare la cotarea în Listele de cantități a articolelor GI.08 - întreținere drum în sezonul de vară și respectiv GI.09 - întreținere drum în sezonul de iarnă; 13. Prezentarea explicită a modului în care autoritatea contractantă solicită a se acorda garanția lucrărilor; 14. Modificarea criteriului de evaluare referitor la perioada de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație, în sensul de a pune acest criteriu în concordanță cu condițiile generale și speciale. La data de 4 noiembrie 2016, prin răspunsul la notificare, înregistrat sub nr. 70646, autoritatea a precizat că nu va adopta măsuri de remediere pentru solicitările de la punctele 1-8 și 10-14 antemenționate. Contestatoarea, ca o ultimă observație, face următoarea remarcă: la documentația de atribuire se regăsesc două acorduri contractuale având conținut diferit, fără a exista o mențiune privind prevalența unuia dintre ele, și două formulare anexă la ofertă, de asemenea, cu conținut diferit. Primul respectă prevederile Ordinului nr. 146/2011, iar cel de-al doilea nu respectă acest act normativ. În acest sens, petenta apreciază că este o eroare materială majoră a autorității contractante, inserarea în documentația de atribuire a două acorduri contractuale și două anexe la ofertă cu conținut distinct, apreciind că o asemenea eroare afectează grav atât procesul de ofertare, cât și rezultatul procedurii de atribuire. În aceste circumstanțe, criticile formulate cu privire la documentația de atribuire se raportează la documentele mai sus menționate al căror conținut, în opinia acesteia, este contrar prevederilor Ordinului nr. 146/2011. Față de prevederile art. 3 alin. (1) lit. (z) din Legea nr. 98/2016 ce definesc documentația de atribuire, petenta apreciază că se impune, ca unică masură de remediere adecvată, eliminarea în întregime a respectivelor documente neconforme din documentația de atribuire. Contestatoarea apreciază că refuzul autorității contractante de a adopta măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă (pct. 1-8 și 10-14) este netemeinic și nelegal, vatămând în mod grav interesele legitime atât ale ei, cât și ale tuturor participanților la procedura de atribuire, având în vedere următoarele motive: 3

1. Având în vedere solicitarea de la pct. 1 din notificarea prealabilă - punerea documentației de atribuire în acord cu prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 138/2012, contestatoare învederează Consiliului faptul că Ordinul nr. 138/2012 nu a fost abrogat (nici direct și nici implicit) prin, sau ca efect al abrogării OUG nr. 34/2006, astfel cum invocă ... în raspunsul la notificarea prealabilă. Aceasta pentru că norma de abrogare conținută în art. 238 din Legea 98/2016 prevede că „se abrogă orice dispoziții contrare”, însă Ordinul nr. 138/2002 are caracter de lege specială față de legea generală a achizițiilor publice, ca atare prevederile sale nu pot fi calificate drept contrare. Aceasta apreciază că atât sub imperiul vechii legi (OUG nr. 34/2006), cât și în actuala reglementare, aceste dispoziții se aplică cu prioritate, în virtutea principiului „specialia generalibus derogant”. 2. Referitor la solicitarea de remediere având ca obiect respectarea prevederilor legale în ceea ce privește acordul contractual, prin raportare la prevederile Ordinului MT nr. 146/2011, folosind același raționament „expus supra” solicită Consiliului să înlăture susținerile ... potrivit cărora «Legea nr. 98/2016 are caracter de act normativ primar, iar Ordinul nr. 146/2011 are caracter de act normativ terțiar, impunându-se „armonizarea" celor două acte normative». Contestatoarea întelege că prin această aserțiune, autoritatea încearcă să justifice derogarea de la prevederile legii speciale prin raportare la legea generală, ceea ce, în accepțiunea ei, contravine principiului de drept consacrat în adagiul „specialia generalibus derogant”. Raportul între cele două acte normative este de la special la general, Ordinul nr. 146/2011 având valență de lege specială ce se aplică obiectivelor de investiții din domeniul infrastructurii rutiere de transport de interes național. 3. Referitor la solicitările de remediere privind eliminarea clauzelor contractuale ce perturbă echilibrul contractului (pct. 3 și 4 din notificare). Contestoarea aduce în discuție modelul de acord contractual impus de autoritate și precizează că derogă de la cel prevăzut în Ordinul nr. 146/2011, impunând condiții contractuale ce pot fi calificate ca abuzive, că acordul contractual și condițiile de contract nu sunt și nu vor fi rezultatul unor negocieri dintre autoritatea contractantă și antreprenor. În plus, în redactarea subclauzei 15.4, antreprenorul este constrâns să declare că nu există clauze abusive în conţinutul contractului. De aici, aceasta concluzioneză că, într-un prim aspect, este valabilă aceeași argumentare privind aplicarea cu prioritate a legii speciale (Ordinul nr. 146/2011) și un al doilea aspect, principiul priorității interesului public din contractele administrative, care nu presupune și nu justifică impunerea unor clauze abuzive pentru co-contractantul privat (în conținutul cărora nu poate fi decelat vreun interes public) și nici încheierea unui contract de adeziune. Nu mai puțin, impunerea, sub sancțiunea calificării ofertei ca neconformă, a unor condiții de contract evident în favoarea autorității, cu includerea unei prevederi contractuale menite să (doar) declare caracterul voluntar al obligațiilor asumate de către antreprenor. În consecință, pentru motivele arătate mai sus, petenta apreciază că se impune obligarea autorității la eliminarea din 4

acordul contractual a clauzelor care contravin Ordinului nr. 146/2011, prin eliminarea din documentația de atribuire a acordului contractual care nu respectă prevederile Ordinului nr. 146/2011 și menținerea aceluia care respectă prevederile actului normativ menționat.

4. Referitor la solicitarea de remediere privind amendarea art.ll.1.1. din specificațiile tehnice - articole generale, aceasta precizează: motivarea răspunsului este contradictorie, pe de o parte, se oferă garanția emiterii documentației aferentă exproprierii, iar pe de altă parte, se afirmă că există posibilitatea ca accesul în șantier să fie impiedicat. În conformitate cu dispozițiile Legii nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauza de utilitate publică, intrarea în vigoare a Hotărârii de Guvern pentru declanșarea procedurilor de expropriere atrage indisponibilizarea imobilelor afectate de expropriere. Din acest punct de vedere, accesul în șantier al antreprenorului nu poate fi împiedicat decât (poate) de însăși autoritatea contractantă care, în ciuda prevederilor legale incidente, nu-și execută corespunzator obligațiile ce-i revin în materia exproprierilor. Această situație nu este de natură să justifice impunerea unei clauze contractuale în temeiul căreia antreprenorul este raspunzător pentru întârzierile cauzate de sau în legătură cu procedura exproprierii.

Mai mult, specifică petenta, dispoziția potrivit căreia "Antreprenorul nu va formula nicio revendicare în legătură cu împrejurarea că punerea în posesie a șantierului se va realiza etapizat, pe sectoare, și își va revizui corespunzător programul de execuție astfel încât să asigure finalizarea execuției fiecărui sector până la expirarea duratei de execuție a lucrărilor" l-ar putea pune în situația imposibilității executării contractului, câtă vreme, șantierul aferent unui sector nu este predat până la data limită de execuție a lucrărilor, ceea ce este inadmisibil. Această clauză conferă posibilitatea ca antreprenorul să plătească penalități de întarziere neimputabile acestuia, ci autorității contractante - spre exemplu în ipoteza în care nu se realizează predarea posesiei unui sector până la expirarea duratei de execuție a lucrărilor. Prin urmarea, afirmă contestatoarea, această clauză este abuzivă, inacceptabilă mai ales în condițiile în care autoritatea își invocă propria [viitoare] culpă pentru obținerea unei protecții de ordin contractual. 5. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 6 din notificare - eliminarea cerinței suportării de către antreprenor a tuturor obligațiilor, inclusiv financiare legate de utilități, deoarece această clauză presupune transferul direct al riscului către Antreprenor în cazul unui proiect tehnic incongruent întocmit de beneficiar, după o perioadă de 70 de zile de la data de începere care contravine în mod vădit tipului de contract ales. Renunțarea la posibilitatea extensiei de timp și la plata costurilor suplimentare încalcă în mod flagrant prevederile art. 3 (1) lit. (z) din Legea nr. 98/2016, documentația de atribuire trebuie să asigure "operatorilor economici o informare corectă, completă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificațiiie tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, 5

formatele de prezentare a documentelor de către candidate/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile 6. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 7 din notificare, contestatoare solicită modificarea într-un mod echitabil a art. 15.3 din acordul contractual. Astfel, penalitățile de întârziere pe care antreprenorul le va plăti beneficiarului sunt de 0.1% pe zi de întârziere, din valoarea de contract acceptată. Totuși, conform clauzei din art. 15.3 „în cazul în care, beneficiarul, din culpa sa, nu-și îndeplinește obligațiile cu privire la plățile efectuate în cadrul contractului, antreprenorul va avea dreptul să primească o dobândă legală penalizatoare stabilită la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8%, aferentă perioadei de întârziere calculată pentru suma neplătită". Așadar, penalizarea beneficiarului din culpa acestuia se raportează la suma neplătită, iar penalizarea din culpa antreprenorului se raportează la întreaga valoare a contractului. Drept urmare, acesta din urmă ajunge să plătească penalități chiar și pentru lucrările executate în termen, raționament care intră în contradicție cu prevederile Legii nr. 72/2013 pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante. 7. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 8 din notificare și anume eliminarea cerinței plății unei penalități de către antreprenor în ipoteza în care nu respectă termenul de 5 zile pentru mobilizarea utilajelor, calculat de la data transmiterii ordinului de către inginer. Această cerință este considerată de petentă ca fiind vădit discreționară raportată la condițiile art. 8.7 precum și la art. 4.17 din condițiile generale care nu prevăd nici un tip de sancțiune raportat la aceeaşi situație de fapt. Faptul că autoritatea contractantă nu reușește să justifice o astfel de exigență, pretinde că se impune pentru a constrânge o eventuală lipsă de mobilizare a antreprenorului. Practic, într-o atare situație, dacă am admite raționamentul ... ca fiind întemeiat, s-ar ajunge la situația în care lipsa de mobilizare ar fi sancționată de două ori, având în vedere faptul că, pentru întârzieri în execuție au fost deja stabilite (alte) sancțiuni. Mai mult, o astfel de cerință nu există în Ordinul nr.146/2011, iar orice eventuală modificare adusă acestuia prin documentația de atribuire în discuție presupune, în prealabil, amendarea acestui ordin, luând în considerare că aceste condiții de contract sunt aprobate prin act normativ. 8. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctele 10 și 11 din notificare - luarea măsurilor ce se impun privind neconcordanța dintre tipul contractului specificat în fișa de date (Executare) cu cerința prevăzută în listele de cantități și specificațiile tehnice. Astfel, antreprenorul trebuie să elaboreze documente de proiectare și să coteze o sumă forfetară care să acopere costul proiectării și respectiv eliminarea cerinței privind "asistența proiectantului pe șantier ca obligație a antrepenorului". Cu toate că tipul contractului, conform prevederilor fișei de date este doar "EXECUTARE", iar prin documentația de atribuire a fost pus la dispoziție un proiect realizat de ...SRL, autoritatea obligă 6

antreprenorul la desemnarea unui proiectant, pentru orice detaliu de proiectare apărut suplimentar față de proiectul tehnic pus la dispoziție de beneficiar. În sensul Legii nr. 50/1991, din răspunsul autorității contractante, rezultă că elaborarea detaliior de execuție revine în sarcina antreprenorului, deși obiectul contractului nu include și componenta de proiectare. 9. Referitor la solicitarea de remediere menționată punctul 12 din notificare - prezentarea explicită a modului în care autoritatea solicită a se acorda garanția lucrărilor: «Conform prevederilor articolului II.1.10 întreținerea drumurilor (…), antreprenorul are obligația să întrețină drumurile existente în timpul execuției atât pe perioada de iarnă cât și pe perioada de vară. Antreprenorul va aloca o suma forfetară în lista A pentru articolele GI08 și GI09 pentru lucrări de întreținere sezon iarnă și sezon vară, în conformitate cu prevederile specificațiilor tehnice. Drumurile aferente șantierului precum și punctele de acces la șantier de la limitele autostrăzii după caz, vor fi întreținute de către antreprenor». Petenta subliniază că nu este precizat cu exactitate dacă drumurile aferente șantierului reprezintă strict drumurile tehnologice din interiorul șantierului, parte a organizării de șantier, provizorii, executate de antreprenor ca lucrări auxiliare în vederea execuției lucrărilor definitive. Având în vedere că transportul materialelor la șantier se va face inclusiv pe drumuri publice, fiind vorba în anumite cazuri de distanțe considerabile (aprovizionarea cu oțel, agregate etc), întreținerea acestor drumuri ar fi o obligație deosebit de oneroasă pentru antreprenor. Contestatoarea apreciază că sunt nesocotite prevederile art. 3 alin. (1) lit. (z) din Legea nr. 98/2016, care obligă autoritatea la o informare corectă, completă și explicită a ofertanțiior, motiv pentru care se impune obligarea acesteia la eliminarea/adaptarea/explicitarea acestei cerințe, în sensul limitării noțiunii în discuție doar la drumurile aflate în interiorul limitelor șantierului, așa cum este definit acesta prin condițiile de contract. 10. Referitor la solicitările de remediere menționate la pct. 13 și 14 din notificare - prezentarea explicită a modului în care autoritatea contractantă solicită a se acorda garanția lucrărilor, respectiv modificarea criteriului de evaluare referitor la perioada de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație, punerea acestui criteriu în concordanță cu Condițiile Generale și Speciale. Din nou, petenta apreciază că răspunsul autorității este unul ambiguu, ce nesocotește exigențele art. 3 alin. (1) lit. (z) din Legea nr. 98/2016. Ceea ce aceasta a criticat prin notificarea de remediere a fost, că în documentația de atribuire nu se precizează cu exactitate lucrările ce urmează a fi executate în perioada de notificare a defecțiunilor, făcându-se trimitere inclusiv la lucrări de întreținere și că impunerea unei garanții extinse de produs pentru dispozitivele de acoperire a rosturilor de dilatație nu este dublată de o prevedere clară în documentația de atribuire care să excludă orice legatură între această garanție de produs și garanția de bună execuție la care antreptrenorul este obligat. 7

În concluzie petetenta afirmă că refuzul autorității contractante de a da curs notificării de remediere lasă loc arbitrariului în îndeplinirea ulterioară a obligațiilor autorității contractante legate de restituirea garanției de bună executie. Prin adresa nr. …, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către ..., solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, precum şi copia dosarului achiziţiei. Autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziției prin adresa nr. …, înregistrată la Consiliu cu nr. …, iar punctul său de vedere nr. …, înregistrat la Consiliu sub nr. ..., prin care solicită respingerea contestatiei formulate de contestatoarea ...ca fiind nefondată și neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În fapt, în data de 21.10.2016 autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., împreună cu toată documentația de atribuire aferentă. În data de 31.10.2016, prin adresa nr. … din 31.10.2016, ... a transmis o notificare prealabilă prin care solicită remedierea documeatației de atribuire cu privire la aspecte contractuale, aspecte de natură tehnică și cu privire la factorii de evaluare "Perioada de notificare a defecțiunilor acordată lucrărilor" și "Perioada de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație". Prin adresa nr. …/..., ... SA a comunicat operatorului economic ...faptul că va adopta parțial măsuri de remediere, precum și motivele legale ce au stat la baza acestei decizii, prezentând explicații detaliate pentru fiecare punct din notificarea prealabilă. Prin adresa nr. ..., Autoritatea Contractantă a transmis contestatoarei măsurile de remediere adoptate în conformitate cu prevederile art. 6 alin (5) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește argumentele invocate de ... în cuprinsul contestației, autoritatea face punctual următoarele observații: I. Cu privire la precizările prealabile ale contestatoarei, pag. 3-4 din Contestație. Față de aspectele sesizate de ... prin notificarea prealabilă, autoritatea contractantă susține că nu s-a limitat la a comunica contestatoarei doar faptul că nu adoptă măsuri de remediere cu privire la punctele 1-8 și 10-14, ci a oferit justificări pertinente și susținute din punct de vedere legal privind lipsa de temei a solicitărilor transmise. Astfel, acordul contractual al contractului se regăsește în documentaţia de atribuire, iar Anexa la ofertă reprezintă Anexa nr. 2 la Formularul nr. 10, document care se regăsește în fișierul "Formulare ...docx" din Documentația de Atribuire și care a fost modificat prin Măsurile de remediere adoptate. ... menţionează că documentația de atribuire conține volumul "Contract", în cadrul căruia se regăsesc următoarele 3 fișiere: 1. Condiții Generale Contract - Anexa 2 la Hotărârea de Guvern nr. 1405/2010; 2. Condiții Speciale Contract - Anexa 2 aprobate prin Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 146/2011; 2.1 anexa nr. 1- Anexa la ofertă, 8

2.2 Anexa nr. 2- Acordul Contractual. Autoritatea susține că cele 2 anexe au fost incluse în Anexa nr. 2 la OMT nr. 146/2011- Condiții speciale ale contractului pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar, publicate în Monitorul Oficial nr. 188 bis/17 martie 2011, STRICT CA MODELE. 3. Acord contractual Tg Mureș-Ungheni. De asemenea, în volumul "Formulare" al Documentației de atribuire a fost inclusă Anexa la ofertă ca Anexă la Formularul de Propunere Financiară, adaptată contractului în discuție. Autoritatea, apreciază că în mod corect, a inclus în documentația de atribuire condițiile generale de contract și condițiile speciale de contract în integralitatea lor, așa cum au fost acestea aprobate prin HG nr. 1405/2010, respectiv prin Ordinul MT nr. 146/2011, prin urmar, inclusiv cu Anexa 1 - Anexă la ofertă și Anexa 2 - Acordul Contractual, fără ca acest aspect să greveze asupra dreptului ... SA de a adapta atât Anexa la ofertă, cât și Acordul Contractual, la specificul contractului și la prevederile legale în vigoare în materie de achiziții publice. Având în vedere aspectele mai sus menționate, aceasta spune că eliminarea în întregime din documentația de atribuire a acordului contractual și a Anexei nr. 2 la Formularul nr. 10, ar face documentația de atribuire incompletă și, astfel, ar conduce la încălcarea art. 154 din Legea nr. 98/2016. Concluzie: Autoritatea Contractantă propune ca măsură de remediere eliminarea paginilor de final din cadrul OMT nr. 146/2011 (Anexa 1 - Anexa la ofertă și Anexa 2 - Acord Contractual), întrucât acestea sunt considerate modele, republicând în acest sens Condițiile Speciale ale Contractului - Fidic Roșu. II. Cu privire la aprecierea contestatoarei că „refuzul explicit al autorității contractante de a adopta măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă a subscrisei (pet. 1-8 și 20-14) este netemeinic și nelegal, vătamând în mod grav interesele legitime ale subscrisei, și, de altfel, ale tuturor participanților la procedura de atribuire", autoritatea o consideră nejustificată și rău-intenționată, întrucât aceasta apreciază că a respectat întocmai obligațiile prevăzute de legislația achizițiilor publice în vigoare pe tot parcursul procedurii de licitație. De asemenea face precizarea că documentația de atribuire a fost elaborată în deplin acord cu prevederile relevante în materia achizițiilor publice, aspect confirmat de validarea documentației de către ANAP. În ceea ce privește "refuzul explicit al autorității contractante de a adopta măsurile de remediere solicitate", autoritatea afirmă că nu a refuzat, în mod neîntemeiat, adoptarea unor măsuri de remediere, justificând această decizie punctual, pentru fiecare solicitare a operatorului economic, prin prisma prevederilor legale în vigoare. III. 1). În ceea ce privește solicitarea menționată la pct. I din notificarea prealabilă - punerea documentației de atribuire în acord cu prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 138/2012. La afirmația contestatoarei "se impune obligarea Autorității Contractante la punerea documentației de atribuire în acord cu 9

prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 138/2012, în sensul folosirii documentelor standardizate aprobate prin acest act normativ, cu respectarea întocmai a conţinutului acestora", ... precizează că operatorul economic își întemeiază întreaga contestație pornind de la premisa, eronată și ilegală, potrivit căreia, autoritatea ar trebui să respecte documentația standard aprobată prin ordinul ANRMAP nr. 138/2012, ordin care menționează faptul că este emis în temeiul OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006, legislație abrogată la momentul actual, și care conține cerințe/criterii/prevederi ilegale din punct de vedere al Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016 aplicabile la momentul demarării actualei proceduri, ținând cont de prevederile art. 238 lit. b) din Legea nr. 98/2016 „ la data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă (..) b) orice alte prevederi contrare cuprinse în orice alte acte normative". Ordinul ANRMAP nr. 138/2012 nu face altceva decât să precizeze că în documentațiile de atribuire pentru contracte de lucrări, vor fi utilizate condițiile generale de contract aprobate prin HG nr. 1405/2010 și condițiile speciale de contract aprobate prin OMT nr. 146/2011. Acest ordin nu aprobă condiții de contract, fie ele generale sau speciale, aceste condiții existând, deja, din anul 2010, respectiv 2011. Obligativitatea utilizării lor nu este stabilită de Ordinul ANRMAP nr. 138/2012, ci prin actele relevante prin care acestea s-au aprobat, respectiv HG nr. 1405/2010 și OMT nr. 146/2011, acte normative de sine stătătoare. În ceea ce privește condițiile generale și speciale de contract utilizate și în prezent, ... SA precizeză că acestea sunt în continuare aplicabile în virtutea unei hotărâri de guvern și a unui ordin de ministru, fără ca aplicarea lor să greveze asupra legalității procesului de achiziție. Așadar, nu există obligativitatea ... SA de a utiliza documentația standard aprobată prin Ordinul ANRMAP nr. 138/2012, utilizare care ar conduce la încălcarea dispozițiilor legale în vigoare privind achizițiile publice. În consecință, nu există posibilitatea de a aplica selectiv prevederile Ordinului ANRMAP nr. 138/2012, în funcție de interesele diferiților operatori economici. III. 2). În ceea ce privește solicitarea de remediere având ca obiect respectarea prevederilor legale în ceea ce privește Acordul Contractual, prin raportare la prevederile Ordinului MT nr. 146/2011 autoritatea precizează: procedura de atribuire a prezentului contract se supune Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, act normativ de nivel primar. Totodată, autoritatea utilizează Condițiile Speciale ale Contractului, reglementate prin Anexa nr. 2 a Ordinului MT nr. 146/2011 cu modificările și completările ulterioare, act normativ de nivel terțiar. Dacă nu s-ar realiza armonizarea condițiilor contractuale reglementate prin Anexa nr. 2 a Ordinului MT nr. 146/2011 cu prevederile Legii nr. 98/2016, ar exista riscul să apară interpretări în privința condițiilor de contract aplicabile și a efectelor acestora, ulterior semnării contractului, plecând de la realitatea existentă, și anume că aceste condiții de contract aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011 conțin prevederi contrare Legii nr. 98/2016. Această situație poate conduce ulterior la solicitări de daune interese sau revendicări din partea antreprenorilor, pe motivul că 10

prevederile Legii nr. 98/2016 nu au fost incluse în documentația de atribuire și că aceștia nu au avut cunoștință de ele, astfel încât să își fundamenteze o propunere financiară adecvată și reală. Drept urmare, s-a impus armonizarea cu dispozițiile Legii nr. 98/2016 a Condițiilor Speciale ale Contractului reprezentând Anexa nr. 2 a Ordinului MT nr. 146/2011 cu modificările și completările ulterioare și care sunt incluse în Documentația de Atribuire. În acest context, afirmația contestatoarei "(...) în situațiile reglementate cu caracter special de Ordinul nr. 246/2011, legea generală a achizițiilor publice nu are aplicabilitate", denotă, în opinia autorității o completă lipsă de cunoaștere a domeniului de aplicare a legislației achizițiilor publice, precum și a scopului acestei legi, situație în care prezumția de bună-credință a operatorului economic este anulată. Autoritatea precizează că aceste aspecte au fost aduse la cunoștința operatorului economic și în cuprinsul răspunsului formulat față de notificarea prealabilă. Reluarea acestor aspecte în cadrul contestatiei, în ciuda argumentelor de natură legală invocate de Autoritate, o face să concluzioneze că intenția contestatoarei este de blocare a procesului de achiziție publică. III. 3). Referitor la solicitările de remediere privind eliminarea clauzelor contractuale ce perturbă echilibrul contractului pct 3 și 4 din notificarea de remediere, autoritatea reiterează faptul că procedura de atribuire a prezentului contract se supune Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, act normativ de nivel primar, specificând că are obligația utilizării condițiilor speciale ale contractului reglementate prin Anexa nr. 2 a Ordinului MT nr. 146/2011 cu modificările și completările ulterioare, act normativ de nivel terțiar, prin armonizarea cu dispozițiile Legii nr. 98/2016 a Condițiilor Speciale ale Contractului reprezentând Anexa nr. 2 a Ordinului MT nr. 146/2011 cu modificările și completările ulterioare, care sunt incluse în documentația de atribuire. De asemenea, autoritatea precizeză că a fost necesară armonizarea condițiilor contractuale cu Legea nr. 76/2014 privind modificarea și completarea OUG nr. 84/2003 pentru înființarea … prin reorganizarea … și Legea nr. 72/2013 privind combaterea întârzierii în executarea obligațiilor contractuale de plată, cu modificările și completările ulterioare, fară a efectua modificări substanțiale și/sau de fond ale acestora. Scopul prevederilor art. 15.4 din Acordul Contractual inclus în documentația de atribuire constă în cunoașterea și garantarea de către parți a faptului că relațiile contractuale dintre ele se desfășoară pe principiul bunei credințe. Acestea sunt în strânsă corelare cu prevederile Legii nr. 72/2013, referindu-se numai la obligații de plată, termene de plată, plați întârziate, dobânzi penalizatoare, clauze pe care beneficiarul le-a enunțat în acordul contractual și pe care nu le consideră abuzive, întrucât derivă dintr-un circuit inter-instituțional care nu permite termene de plată mai scurte. De asemenea, spune aceasta, având în vedere că antreprenorul nu menționează în mod concret ce anume este abuziv în art. 15.4, 11

precizează totodată faptul că Antreprenorul are posibilitatea formulării de amendamente conform art. 137 din HG nr. 395/2016 și în conformitate cu Formularul nr. 9 „Documente de confirmare a acceptării de către ofertant a clauzelor contractuale, a prevederilor caietelor de sarcini și a documentației tehnice, precum și a clarificărilor/modificărilorl completărilor la documentația de atribuire”, din documentația de atribuire. III. 4). Referitor la solicitarea de remediere privind amendarea art. II.1.1. din Specificațiile Tehnice - Articole Generale, autoritatea precizează: în conformitate cu sub-clauza 2.1 (dreptul de acces pe șantier) din Condiții Speciale ale contractului pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar, dreptul de acces pe șantier se va face în termen de 28 zile de la data de începere a lucrărilor, beneficiarul va acorda antreprenorului dreptul de acces pe șantier și punerea în posesia acestuia. Beneficiarul are, totuși, posibilitatea de a acorda antreprenorului dreptul de acces în șantier și punerea în posesia acestuia și etapizat, pe sectoare (acesta având obligația să execute lucrările în conformitate cu această etapizare și cu respectarea termenelor contractuale stabilite), doar în condițiile în care sectoarele vor fi determinate la data de începere a lucrărilor, în conformitate cu clauza 1.1.5.6 din condițiile speciale de contract. Pentru exemplificare, autoritatea spune că a introdus această cerință, deoarece pe parcursul derulării contractului, deși a fost emisă Hotararea de Guvern nr. 729/2015 pentru declanșarea procedurilor de exproprieri, precum și Decizia de expropriere (01.04.2016) și au fost obținute toate avizele pe proiectele tehnice aferente lucrărilor de utilități, pot aparea diverse situații în care accesul poate fi restricţionat, respectiv: - solicitări suplimentare cu privire la suprafețele ocupate de stâlpii de utilități ale Transelectrica, Electrica etc; - descoperirea unor situri arheologice noi, despre care nu există informații la nivelul derulării licitației; - obstrucționarea accesului de către foștii proprietari care nu sunt de acord cu exproprierile etc.; - modificarea traseului de către antreprenor datorită schimbării naturii terenului de fundare, etc. Mai mult decât atât, precizeză autoritatea, în derularea unui astfel de contract de complexitate ridicată există diverse situații care pot genera impedimente asupra accesului la amplasamentul lucrării, aceste situații nefiind atribuibile niciuneia dintre părți, dar pentru care antreprenorul va solicita costuri suplimentare sub formă de revendicări (atât extensie de timp cu costuri de întarziere aferente, cât și costuri suplimentare pentru rezolvarea situației propriu-zise). În eventualitatea apariției unui astfel de eveniment, autoritatea nu poate fi trasă la răspundere pentru situații ce sunt cauzate de către alte instituții sau evenimente ce nu țin de controlul parților. Astfel, autoritatea menționează că modificarea documentației de atribuire conform solicitărilor operatorului economic poate conduce la 12

crearea unui dezechilibru contractual, în sensul în care antreprenorul va profita de situații independente de voința beneficiarului pentru a solicita costuri suplimentare sau despăgubiri pentru nepredarea la timp a șantierului. Aceasta consideră că cerința din specificațiile tehnice pentru articole generale este identică cu cea din condițiile speciale de contract (clauza 2.1), prin urmare aceasta nu este restrictivă, fiind cunoscută încă din anul 2011. III. 5). Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 6 din notificarea de remediere - eliminarea cerinței suportării de către antreprenor a tuturor obligațiilor, inclusiv financiare, legate de utilități. Autoritatea contractantă consideră această cerință ca fiind una echitabilă, atât pentru viitorul antreprenor, cât și pentru beneficiar, ținând cont de tipologia acestui contract, respectiv FIDIC ROȘU, care se execută pe baza unui proiect tehnic pus la dispoziție de beneficiar. Odată cu proiectul tehnic sunt obținute și toate avizele de la furnizorii de utilități, rezultând că toate utilitățile întâlnite în zonă au fost identificate și cuprinse în proiectul tehnic pentru a fi relocate. Aceasta susține că experiența în derularea unor asemenea proiecte a demonstrat faptul că pot aparea și situații neprevăzute, în care utilitățile să existe și ele să nu fie identificate, pentru aceste situații a menționat expres în contract că riscul unor astfel de evenimente să fie direct în responsabilitatea beneficiarului pentru primele 70 de zile de la data de începere, iar pentru restul perioadei de execuție, riscul să treacă către Antreprenor. Autoritatea afirmă că a încercat să împartă echitabil responsabilitatea riscului descoperirii unor utilități neidentificate, astfel încât beneficiarul să nu mai fie singurul responsabil pentru o situație imprevizibilă, considerând că termenul de 70 de zile este suficient pentru ca antreprenorul să poată identifica toate utilitățile care nu au fost declarate de către deținători la momentul emiterii avizelor. În concluzie, obligațiile antreprenorului prevăzute a cap. II. 1. 7 din specificațiile tehnice pentru articole generale - relocare și protejare de utilități se referă la: 1. realizarea investigațiilor pentru identificarea tuturor utilităților afectate de lucrări, în termen de 70 de zile de la data de începere; 2. finalizarea proiectării detaliate (detalii de execuție) pentru utilitățile cuprinse în proiectul tehnic pus la dispoziție de beneficiar; 3. realizarea documentelor de proiectare pentru utilitățile identificate suplimentar prin investigația de la pct. 1 față de proiectul tehnic pus la dispoziție de beneficiar; 4. execuția tuturor lucrărilor de relocare/protejare utilități, atât a celor identificate prin proiectul tehnic pus la dispoziție de beneficiar, cât și ca urmare a investigațiilor menționate la pct. 1. Mențiunea din specificațiile tehnice, respectiv "Antreprenorul, prin semnarea prezentului contract, renunță la posibilitatea trimiterii oricărei solicitări de extensie de timp, plata costurilor sau profit în relație cu protejarea/mutarea/devierea sau orice altă lucrare de utilități care nu a fost identificată în raportul detaliat transmis în 70 de zile de la Data de începere", considerată de contestator inechitabilă, reprezintă, de fapt, o 13

masură de încurajare a antreprenorilor să realizeze investigații adecvate și riguroase, nu doar să consume suma provizionată, pentru ca ulterior „să descopere” noi utilități pentru care solicită bani suplimentari și extensie de timp, așa cum s-a întâmplat în nenumărate situații. Concluzie: 1. La momentul publicării anunțului de participare, utilitățile existente pe traseul autostrăzii se cunosc, aceste informații fiind puse la dispoziția operatorilor economici prin documentația de atribuire. 2. Ca urmare a trecerii timpului de la momentul publicarii anunțului de participare și pană la emiterea ordinului de începere a lucrărilor (ulterior semnării contractului), durata care se poate prelungi până la 2 ani din cauza unor circumstanțe care nu pot fi atribuite autorității contractante (contestatii, posibile reevaluări de oferte, întârzieri în semnarea contractului, mobilizarea deficitară a antreprenorului după semnarea contractului etc.), autoritatea îl mandatează pe antreprenor să efectueze o inspecție în termen de 70 de zile de la data de începere, pentru a obține o situație actualizată a utilități lor la momentul începerii lucrărilor. Astfel, autoritatea îl plătește pe antreprenor pentru această activitate (GI 03 = suma provizionată 934.000 lei fără TVA). 3. Numai în condițiile în care antreprenorul nu a identificat corespunzator, la momentul începerii lucrărilor, rețelele de utilități reale/actualizate, atunci autoritatea contractantă a mutat riscul la antreprenor, tocmai pentru ca acesta să nu realizeze o inspecție pur formală, să invoce apariția de utilități și costuri suplimentare aferente activităților de relocare a acestora. III. 6). Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 7 din notificare - modificarea într-un mod echitabil a art. 15.3 din Acordul Contractual autoritatea precizează: dobânda legală penalizatoare prevăzută la art. 15.3 se aplică numai în situația neîndeplinirii de către beneficiar a obligațiilor cu privire la efectuarea plăților în cadrul contractului și nu se aplică în situația neîndeplinirii de către beneficiar a altor obligații contractuale. Această dobândă legală penalizatoare a fost stabilită cu respectarea prevederilor art. 4 din Legea nr. 72/2013 cu modificări și completări ulterioare raportat la dispozitiile art. 3 din O.G. nr. 13/2011 cu modificări și completări ulterioare. Referitor la afirmația contestatorei „penalitățile de întârziere pe care antreprenorul le va plăti beneficiarului sunt de 0,1% pe zi de întârziere din valoarea de contract acceptată”, autoritatea spune că această penalitate se referă la clauza 8.7, penalități de întârziere din condițiile speciale de contract și care se aplică pentru întârzieri în executarea contractului (prelungirea duratei de execuție a acestuia). Această penalitate a fost stabilită prin Ordinul nr. 146/2011, a fost preluată identic din Ordinul nr. 146/2011 - Anexa 2 și nu a fost modificată întrucât nu a fost necesară armonizarea cu Legea nr. 98/2016. III. 7). Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 8 din notificare - eliminarea cerinței plății unei penalități de către antreprenor în ipoteza în care nu respectă termenul de 5 zile pentru 14

mobilizarea utilajelor, calculat de la data transmiterii ordinului de către inginer. Autoritatea menționează ca această cerință a fost introdusă în cadrul acordului contractual și anexei la ofertă, deoarece în decursul ultimei perioade a întâlnit mai multe situații în care mobilizarea antreprenorilor a fost deficitară, neputând constrânge în niciun fel lipsa de mobilizare a acestora, întârziind astfel proiectele, absorbția fondurilor structurale și mai ales traficul preconizat a fi desfășurat pe respectivele proiecte. Prin urmare, ţinând cont de cazul când antreprenorul are o mobilizare slabă a echipamentelor în raport cu programul de execuție (graficul de resurse), de la data constatării evenimentului, inginerul va emite ordinul de mobilizare în care va solicita ca numărul de utilaje și tipul lor să fie mobilizate de urgență pentru a fi respectat programul de execuție de la acel moment. Beneficiarul nu va solicita o mobilizare a utilajelor și a personalului în mod discreționar, ci doar a acelor resurse care au fost stabilite de antreprenor încă de la momentul ofertării pentru execuția lucrărilor. Autoritatea susține că a introdus această clauză ca măsură de protecție împotriva antreprenorilor care, după semnarea contractului, se mobilizează greu sau deloc. Totodată, se evită și situațiile întâlnite în trecut, când autoritatea contractantă trebuia, conform contractului, ca pentru aplicarea unei penalități privind întarzierea în realizarea lucrării, să aștepte termenul de finalizare a întregului contract, ca apoi să poată emite penalități de întârziere. III. 8). Referitor la solicitarea de remediere menționată la pct. 10 și 11 din notificare - luarea măsurilor ce se impun privind neconcordanța dintre tipul contractului specificat în fișa de date „Executare” cu cerința prevăzută în listele de cantități și specificațiile tehnice ca antreprenorul să elaboreze documente de proiectare și să coteze o sumă forfetară care să acopere costul proiectării, respectiv eliminarea cerinței privind "Asistența proiectantului pe șantier ca obligație a antreprenorului". Cu privire la afirmația contestatoarei „răspunsul autorității contractante face referire în mod constant la proiectul tehnic pus la dispoziție de beneficiar, subînțelegându-se că detaliile de execuție nu au fost elaborate în această etapă”, menționează că afirmația este în totalitate eronată deoarece, contractul de servicii încheiat între ... și proiectantul SC ...SRL a prevăzut faptul că acesta din urmă avea obligația contractuală de „(...) a revizui și actualiza documentația existentă și de a elabora Proiectul Tehnic și Detaliile de Execuție pentru obiectivul …) la cerințele standardelor și legislației actuale". Mai mult decât atât, adaugă autoritatea, aceste detalii de execuție au fost puse la dispoziția tuturor operatorilor economici încă de la început, în cuprinsul documentației de atribuire publicată în SEAP. Aceasta menționeză că totuși, în cazul lucrărilor de mutări/protejări rețele existente, documentațiile la nivel de detalii de execuție urmează a fi elaborate de către antreprenor prin prestatori specializați, cu acreditări în domeniul diferitelor rețele de utilități, în baza tuturor avizelor obținute de la autoritățile titulare de avize. 15

Criticile contestatoarei nu sunt reale apreciază autoritatea și susține că a pus la dispoziția operatorilor economici interesați, în cadrul documentației de atribuire, Proiectul în faza Proiect Tehnic și Detalii de execuție, exceptând lucrările de mutări/protejări rețele existente pentru care a fost publicat doar Proiectul tehnic. Precizează, de asemenea, că în ceea ce privește condițiile de contract FIDIC Roșu, acestea stabilesc Condițiile de Contract PENTRU CLĂDIRI ȘI LUCRĂRI INGINEREȘTI PROIECTATE DE CĂTRE BENEFICIAR, cum este cazul prezentului contract, prin urmare indicarea în Fișa de date a achiziției a tipului de contract - EXECUTIE este corectă. În ceea ce privește cerințele privind asistența proiectantului pe șantier, precizeză că obligațiile pentru care antreprenorul este responsabil conform prevederilor Legii nr. 10/1995 vor fi realizate de către acesta în baza articolului general GI.12 „Asistență tehnică pe șantier conform Legii 10/1995 art. 23 paragrafele e, f, g potrivit clauzei II.1.5 din specificațiile tehnice pentru Articole generale”, astfel: - obligațiile prevăzute la art. 23 lit. (e), (f) vor fi îndeplinite de proiectantul desemnat de catre antreprenor pentru orice detaliu de proiectare apărut suplimentar, față de proiectul tehnic pus la dispoziție de către Beneficiar; - obligațiile prevăzute la art. 23 lit. (g) vor fi îndeplinite integral de către proiectantul desemnat de către antreprenor. Plata Articolului General GI.12. se va face în rate lunare egale, pe toată durata contractului, în cazul îndeplinirii corespunzătoare a cerințelor, cu aprobarea inginerului, așa cum este menționat în cadrul descrierii de preț. Autoritatea face menţiunea că în cadrul contractului de servicii încheiat între ... și Proiectantul S.C. ...S.R.L., se prevede că acesta are obligația de a asigura asistența tehnică pe perioada de execuție în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995. Prin urmare, va fi responsabil pe întreaga perioadă de execuție a contractului de îndeplinirea obligațiilor prevăzute de Legea nr. 10/1995, art. 23, lit. (e), doar pentru lucrările care vor fi executate de către operatorul economic, în baza Proiectul Tehnic pus la dispoziție de către beneficiar. Autoritatea susține că toate aceste aspecte au fost clarificate nu doar prin răspunsul față de notificarea prealabilă, ci și prin răspunsul nr. 9 din Clarificarea nr. 4. Având în vedere Condițiile Speciale de Contract FIDIC Roșu, aprobate prin Ordinul MT 146/2011 invocat pe tot parcursul contestației, care conțin clauza 4.27 proiectarea de către antreprenor din care rezultă că inclusiv în cazul unui contract de tip FIDIC Roșu, în care execuția lucrărilor se realizează pe baza proiectului tehnic pus la dispoziție de beneficiar, poate interveni necesitatea unor activități de proiectare suplimentare, care revin exclusiv în sarcina Antreprenorului, autoritatea apreciază că întreaga argumentație aferentă pct. 8 este lipsită de substanță. III. 9. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 12 din notificare - prezentarea explicită a modului în care autoritatea 16

contractantă solicită a se acorda garanția lucrărilor. Conform prevederilor articolului II.1.10 - întreținerea drumurilor din specificațiile tehnice pentru articole generale, antreprenorul are obligația să întrețină drumurile existente în timpul execuției atât pe perioada de iarnă cât și pe perioada de vară. Astfel, antreprenorul va aloca o sumă forfetară în Lista A pentru articolele GI.08 și GI.09 pentru lucrări de întreținere sezon de iarnă și sezon de vară, în conformitate cu prevederile specificațiilor tehnice. Autoritatea precizează că drumurile la care se face referire sunt drumurile aferente șantierului precum și punctele de acces la șantier de la limitele autostrăzii și nu întreținerea întregii rețele de drumuri publice utilizate în vederea transportării materialelor. După caz, aceste drumuri vor fi întreținute de către antreprenor în conformitate cu Ordinul Administrației Naționale a Drumurilor de aprobare a „Regulamentului privind administrarea, utilizarea, întreținerea și repararea drumurilor publice”, indicativ nr. AND-554, care prevede tipul de lucrări care trebuie să fie executate în sezoanele de iarnă și de vară. III. 10. Referitor la solicitările de remediere menționate la punctele 13 și 14 din notificare - prezentarea explicită a modului în care autoritatea contractantă solicită a se acorda garanția lucrărilor și respectiv modificarea criteriului de evaluare referitor la perioada de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație în sensul de a pune acest criteriu în concordanță cu Condițiile Generale și Speciale. Autoritatea Contractantă a decis ca unul dintre factorii de evaluare să fie „Perioada de notificare a defecțiunilor acordate lucrărilor", prin urmare Antreprenorul va asigura pe toată perioada de garanție aceleași tipuri de activități de întreținere în conformitate cu Legea nr. 10/1995, art. 25 „Obligații și răspunderi ale executanților", lit. k) remedierea, pe propria cheltuială, a defectelor calitative apărute din vina sa, atât în perioada de execuție, cât și în perioada de garanție stabilită potrivit legii, precum și în conformitate cu sub-clauza 11.1 din Condițiile Speciale. Astfel, garanția oferită pentru lucrările de construcție obligă constructorul ca în perioada de notificare a defecțiunilor să urmărească comportarea în timp a lucrărilor și să remedieze pe propria cheltuială defectele calitative apărute din vina sa. Prin extinderea perioadei de notificare a defecțiunilor de la 60 de luni (perioada de notificare a defecțiunilor minim solicitată prin documentația de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 7, alin (2) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții - republicată, cu modificările și completările ulterioare) până la maxim 108 luni, constructorul va fi obligat să asigure remedierea eventualelor defecțiuni pentru o perioadă de timp mai mare decât cea minim solicitată de Autoritatea Contractantă. Având în vedere că riscul apariției defecțiunilor este mai mare după expirarea perioadei minime de 5 ani (datorate utilizării pe o perioadă mai lungă a drumului), situație în care remedierea defecțiunilor ar fi suportată de Beneficiar, Autoritatea Contractantă susține că a urmărit, prin utilizarea factorului de evaluare perioada de notificare a defecțiunilor, să obțină beneficii de natură tehnică și calitativă, întrucât pentru a diminua riscul apariției defecțiunilor/ 17

degradărilor în perioada suplimentară ofertată de notificare a defecțiunilor, ofertantul va acorda o atenție crescută execuției lucrărilor, sporind calitatea în vederea diminuării costurilor asociate remedierilor în perioada de notificare a defecțiunilor. Nici în enunțarea factorului de evaluare, nici în raspunsul la notificarea prealabilă nu a făcut trimitere la obligații ale antreprenorului privind lucrările de întreținere în perioada de garanție normală sau extinsă oferită. ... consideră că petenta nu a prezentat motive concrete de nelegalitate a factorului de evaluare, care a fost analizat și validat de ANAP, împreună cu întreaga documentație de atribuire, ci doar speculații lipsite de temei și susţine că operatorul economic că nu s-a achitat de obligația de a motiva în fapt și în drept acest capăt de cerere, motiv pentru care apreciază că solicitarea acestuia de amendare corespunzătoare a documentației de atribuire trebuie respinsă. Referitor la factorul de evaluare „Perioada de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație", precizează faptul că prin Proiectul Tehnic a fost prevăzută o perioadă minimă de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație de 10 ani, perioadă care oricum depașește perioada de garanție a lucrării, stabilită conform legii. Astfel, atât garanția minimă cât și garanția suplimentară pentru care se acordă punctaj, va fi tratată ca o garanție pentru produs, această garanție fiind oferită de producatorul/furnizorul produsului. Aceasta presupune faptul că antreprenorul, prin intermediul producătorului dispozitivului, trebuie să asigure, prin efort propriu, repararea sau înlocuirea dispozitivului și remedierea efectelor deteriorării structurii, ca urmare a defecțiunilor apărute în această perioadă de garanție. Ofertanții care vor oferta o perioadă de garanție superioară celei minime impuse prin Caietul de sarcini, vor avea în vedere riscurile aferente, pentru gestionarea acestora, optând pentru ofertarea unor dispozitive de acoperire a rosturilor de dilatație calitativ superioare. Pentru motivele expuse mai sus, ... SA apreciază că prin formularea și introducerea contestației de către ..., contestație pe care o consideră neîntemeiată și nefondată, aceasta încearcă în mod intenționat, să blocheze procesul derulării prezentei achiziții publice, producând întârzieri însemnate în semnarea contractului și demararea execuției lucrărilor. Ca urmare obiectivele principale ale proiectului nu pot fi realizate, respectiv: - reducerea congestionărilor și îmbunătățirea traficului între orașele și localitățile străbătute (..); - îmbunătățirea siguranței traficului, transferând traficul național și internațional în afara centrelor urbane; - reducerea costurilor de transport prin reducerea consumului de carburant și a costurilor de întreținere și de reparație a vehiculelor; - asigurarea unei legături rapide și sigure între zona de Nord și zona de Sud, între magistralele … În concluzie, solicită respingerea contestației formulate de contestatoarea ...ca fiind nefondată și neîntemeiată, autoritatea 18

contractantă apreciind că a respectat întocmai obligațiile prevăzute de legislația achizițiilor publice în vigoare și de actele normative invocate. Ca urmare a solicitării din cuprinsul adresei înregistrate la Consiliu sub nr. ..., prin adresa nr. .. contestatoarea ..., este invitată la sediul Consiliului pentru a consulta dosarul achiziției.

În termenul acordat pentru depunerea unor eventuale concluzii scrise, reieșite în urma studierii dosarului cauzei, contestatoarea a transmis concluziile scrise, atașat adresei înregistrată la Consiliu sub nr. …. În cuprinsul acestora solicită Consiliului admiterea contestației, cu consecința obligării autorității la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire astfel cum au fost solicitate prin notificarea prealabilă în temeiul at. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016.

În documentul înaintat, contestatoarea prezintă motivele care argumentează cererea de mai sus, după cum urmează: - ca o chestiune prealabilă: suspendarea procedurii dispusă ca urmare a Încheierii nr. … a fost operată în data de 23.11.2016. Contestatoarea remarcă faptul că deși autoritatea a fost informată de aceasta încă din data de 21.11.2016, a operat suspendarea de-abia în data de 23.11.2016 după ce în aceeași dată a publicat mai întâi Clarificare nr. 6, ... continuând procedura, prin publicarea unor clarificări la documentație, fapt socotit ca un abuz de către contestatoare și care trebuie sancționat prin lipsirea de efecte juridice a celor 2 clarificări publicate după data la care a intrat în vigoare măsura suspendarii procedurii de atribuire prin obligarea autorității contractante la măsuri de remediere, indiferent de conținutul clarificărilor publicate; - subliniază faptul că punctul de vedere al autorității a fost transmis Consiliului și contestatoarei la data de 23.11.2016 după expirarea termenului stabilit de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 fiind așadar incidentă sancțiunea prevăzută de alin. (3) al aceluiași articol, sancțiune pe care solicită Consiului să o aibă în vedere atunci când se va pronunța pe fondul contestației. - punctul de vedere transmis este construit pe câteva teme false, urmărindu-se denaturarea demersului făcut de aceasta și menținerea unor cerințe pe care le consideră profund nelegale și abuzive ale documentației de atribuire.

O primă temă falsă, în viziunea petentei - este aceea a îndatoririi asumate de către ... de a „armoniza" adică „a modifica" prevederile condițiilor de contract propuse prin documentația de atribuire cu dispoziții legale în vigoare la data lansării procedurii. Prin „armonizarea" pe care autoritatea o invocă în cuprinsul punctului de vedere sunt modificate prevederi ale unui ordin de ministru [Ordinul MT nr. 146/2011] printr-o documentație de atribuire. Câtă vreme nu există un ordin de ministru sau un alt act normativ superior emis pentru modificarea Ordinului MT nr. 146/2011, ... are obligația aplicării întocmai a acestui act normativ și nu a unei variante „armonizate" la inițiativa și după bunul plac al acesteia. Aceeaşi argumentație este valabilă și în cazul Ordinului ANRMAP nr. 138/2012, cu particularitatea că, în acest caz, ordinul în discuție nu a 19

fost abrogat (nici direct și nici implicit) prin sau ca efect al abrogarii OUG nr. 34/2006, astfel cum, în mod eronat, invocă ... în punctul de vedere. Și pentru că ordinul în discuție nu a fost abrogat, ... are obligația aplicării lui întocmai, afirmă contestatoarea. O a doua temă falsă, tot în viziunea petentei, sunt așa-zisele remedieri ale documentației de atribuire pe care ... le-ar fi adus ca urmare a notificării prealabile (pag. 4 din punctul de vedere). Aceste modificări și nu remedieri au fost efectuate de autoritate doar prin Clarificarea nr. 4, doar după și doar ca efect al promovării prezentei contestaţii, așa încât susținerile ... referitoare la remedierile aduse documentaţiei de atribuire și la buna sa credință, sunt simple alegații ce se impun a fi ignorate de organismul administrativ-jurisdicțional. Drept urmare, contestatoare solicită Consiliului să respingă în totalitate alegațiile ... referitoare la un presupus comportament nejustificat și rău- intenționat al ei. O a treia temă falsă pleacă de la însăși necesitatea „armonizării" condițiilor de contract. În esență, ... susține că, în contextul în care, ulterior Ordinului nr. 146/2011, au fost adoptate acte normative al căror obiect de reglementare are legatură/se regasește în condițiile de contract, prevederile actelor normative noi trebuie incluse mutatis mutandis în condițiile de contract. Petenta susține că prevederile noilor acte normative fac parte din legea aplicabilă/cadrul legislativ existent la data publicării anunțului de participare și, în consecință, automat, se aplică și condițiilor de contract încă „nearmonizate", dispozițiile cuprinse în aceste acte normative fiind opozabile ergo omnes. De fapt, precizeză aceasta, ... a modificat Condițiile Speciale în cadrul Acordului Contractual, prin adăugarea de condiții speciale suplimentare, armonizarea cu Legea nr. 98/2016 considerându-l un simplu pretext. De asemenea, subliniază că, dacă Ordinul nr. 146/2011 conținea prevederi contrare Legii nr. 98/2016 - așa cum afirmă ... în punctul de vedere (pag. 7) ar fi trebuit să solicite Ministerului Transporturilor promovarea unui act normativ de modificare a Ordinului nr. 146/2011. O a patra temă considerată falsă de către petentă, este aceea că dacă documentația de atribuire a fost analizată și validată de ANAP, nu există și nu pot exista „motive concrete de nelegalitate, ci doar speculații lipsite de temei", ... omițând, să amintească și de dispozițiile art. 23 alin. (5) din HG nr. 395/2016, care instituie răspunderea autorităților contractante pentru documentațiile de atribuire elaborate, chiar dacă au fost anterior evaluate de ANAP. În cele ce urmează, ..., prin raportare la conținutul contestației și la punctul de vedere al autorității contractante, încearcă să evidentieze motivele pentru care susținerile ... trebuie înlăturate și, în consecință, cererea ei să fie admisă în totalitate, tratând fiecare din solicitările de remediere în mod particular. a. Referitor la solicitările de remediere menționate la punctul 1 și 2 din notificare - punerea documentației de atribuire în acord cu Ordinul ANRMAP nr. 138/2012 și a Ordinului MT nr. 146/2011, petenta învederează Consiuliului că niciunde în documentația de atribuire, 20

autoritatea nu a precizat dacă unele dintre fișierele atașate acesteia au sau nu întâietate față de altele. În schimb, subliniază că în cadrul punctului de vedere, autoritatea contractantă alocă 3 pagini cu instrucțiuni de citire și interpretare a documentației.

De aceea, apreciază că, ar fi trebuit și în cazul tuturor cerințelor puse în plus de autoritate în "acordul contractual" față de legislația în vigoare, să fie clare, fară echivoc, să fie explicit relaționate cu fiecare clauză din condițiile generale sau particulare în așa fel încât să nu se poata interpreta ulterior sensul acestora. Drept urmare, petenta apreciază că din documentația de atribuire trebuie înlăturate documentele care deviază de la prevederile Ordinului nr. 146/2011, iar însăși documentația trebuie raportată la Ordinul nr. 138/2012, ambele acte normative fiind în vigoare la data publicarii anunțului de participare pentru procedura de atribuire, deci obligatorii. Prin faptul că așa-zisele măsuri de remediere, luate de autoritate prin răspunsul la notificarea prealabilă, au fost comunicate doar contestatoarei, ceilalți operatori economici interesați aflând ulterior acestui moment, respectiv la data publicării Clarificării nr. 4, ... apreciază că au fost încălcate în mod evident principiul transparenței procedurilor de achiziție publică. b. Referitor la solicitările de remediere menționate la punctele 3 și 4 din notificare - eliminarea clauzelor contractuale ce perturbă echilibrul contractului. Suplimentar argumentelor relevate prin contestație, contestatorea adaugă următoarele: b.1 Câtă vreme acordul contractual pe care autoritatea îl impune prin Clarificarea nr. 4 încalcă dispozițiile Ordinului nr. 146/2011, poziția petentei este că se impun măsuri de remediere, în sensul substituirii acordului contractual curent cu cel anexă la Ordinul nr. 146/2011, în forma aprobată de acest act normativ. b.2 Din conținutul art. 15.4 al acordului contractual ce deviază de la prevederile Ordinului nr. 146/2011 nu rezultă, fară dubiu, că prevederea contractuală în discuție privește, exclusiv, obligațiile ce revin parților prin prisma legilor pe care Autoritatea le invocă în punctul de vedere. Dacă, totuși, asta este intenția reală a acesteia, solicită Consiliului să dispună obligarea acesteia la măsuri de remediere, în sensul clarificării scopului art. 15.4 din acordul contractual. b.3 Contestatoarea afirmă că, în punctul de vedere, autoritatea informează despre posibilitățile pe care legiuitorul le-a oferit operatorilor economici cu privire la transmiterea de propuneri de modificare a condițiilor de contract, însă informația este prezentată doar pe jumătate. Este evident - inclusiv la nivelul art. 137 din HG nr. 395/2016 [temeiul de drept al propunerilor] - că decizia acceptării sau respingerii acestor propuneri „dezavantajează evident" autoritatea, ofertantul trebuie să renunțe la aceste modificări dacă alege să rămână în cursa pentru atribuirea contractului.

b.4 Un ultim argument prezentat de contestatoare este art. 1170 din Codul civil referitor la buna-credință cu care parțile unui viitor contract negociază clauzele acestuia, fară posibilitatea înlăturării sau 21

limitării obligației de a acționa cu bună-credință. Câtă vreme condițiile de contract din procedura de atribuire nu sunt și nu vor fi rezultatul unor negocieri veritabile și rezonabile între autoritate și ofertantul caștigător, impunerea unei prevederi contractuale menite să înfrângă această realitate face dovada unei rele-credințe a părții care o impune și, nicidecum, a bunei- credințe cerute de textul Codului civil. c. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 5 din notificare - amendarea art. II.1.1. din specificațiile tehnice-articole generale. Referindu-se la punctul de vedere comunicat, petenta susține că autoritatea contractantă reiterează susținerea din răspunsul la notificarea prealabilă, în sensul că a introdus această cerință deoarece "pe parcursul derulării contractului pot apărea diverse situații în care accesul este/poate fi impiedicat". Cu privire la Hotărârea de Guvern pentru declanșarea procedurilor de expropriere, petenta susține că autoritatea persistă în motivări contradictorii, pe de o parte se oferă garanția emiterii documentației aferentă exproprierii, iar pe de altă parte se afirmă că există posibilitatea ca accesul în șantier să fie împiedicat. În acest sens, intrarea în vigoare a Hotărârii de Guvern pentru declanșarea procedurilor de expropriere atrage indisponibilizarea imobilelor afectate de expropriere (imediat ce cordonul de expropriere este intabulat în cartea funciară) și, ulterior, ca efect al procedurilor derulate exclusiv de către expropriator are loc transferul dreptului de proprietate de la proprietarul privat în domeniul public [art. 9 alin. (4) din legea amintită], expropriatul neputând împiedica - sub nicio formă - intrarea de drept și de fapt a imobilului în domeniul public. Din acest punct de vedere, petenta consideră că accesul în șantier a antreprenorului nu poate fi împiedicat decât (poate) de însăși autoritate care, în ciuda prevederilor legale incidente, nu-și execută corespunzator obligațiile ce-i revin în materia exproprierilor, această situație nefiind însă de natură să justifice impunerea unei clauze contractuale în temeiul căreia antreprenorul este răspunzator pentru întârzierile cauzate de sau în legătură cu procedura exproprierii conform contractului FIDIC, în cadrul art. 2.1. Dreptul de acces în șantier.

Petenta susține că autoritatea nu a modificat clauza 2.1. prin Anexa la ofertă, dar a mutat integral orice întârziere rezultată din lipsa posesiei de șantier la contractor, chiar dacă toate activitățile cu privire la exproprieri sunt ale autorității contractante. Aceasta subliniază că în cadrul contractului ce face obiectul procedurii de atribuire în discuție, antreprenorul nu are și nu va avea nicio responsabilitate legată de exproprierea imobilelor necesare executării lucrărilor pe care le presupune contractul și, în consecință, acesta nu poate fi ținut responsabil pentru întârzieri sau piedici în predarea șantierului. d. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 6 din notificare, respectiv eliminarea cerinței suportării de către antreprenor a tuturor obligațiilor, inclusiv cele financiare legate de utilități și față de afirmațiile autorității contractante făcute prin punctul de vedere, cauza introducerii acestei cerințe este riscul identificării de rețele noi de 22

utilități, în condițiile în care deținătorii de utilități nu pot fi blocați să-și extindă rețelele până la data începerii execuției lucrărilor.

Așadar, petenta acuză că autoritatea contractantă nu dorește să-și securizeze proiectul tehnic elaborat anterior publicării documentației de atribuire - așa cum, de altfel, se întamplă în cazul exproprierii imobilelor necesare execuției lucrărilor, antreprenorul fiind obligat să suporte riscul identificării și mutării noilor rețele de utilități identificate, acest risc însemnând, de fapt, achitarea de către antreprenor a unor lucrări care nu devin proprietatea acestuia. În acest context, apreciază că termenul de 70 de zile calendaristice de la data ordinului de începere a lucrărilor nici nu mai prezintă relevanță, fiind o certitudine că în interiorul acestui termen nu se pot realiza activitățile solicitate de autoritate, mai ales în condițiile în care termenul depinde de conduita exclusivă a acesteia în ce privește predarea posesiei șantierului. Din momentul în care se identifică o nouă utilitate, este necesar a se realiza proiectul tehnic pentru relocarea acesteia, să se obţină certificat de urbanism pentru această nouă lucrare și ulterior o nouă autorizație de construcție. Drept urmare, termenele legale pentru îndeplinirea acestora, exced termenului menționat de autoritatea contractantă prin documentația de licitație. Contestatoare spune că atâta timp cât antreprenorul nu primește posesia șantierului, nicio activitate nu poate fi prestată de antreprenor, inclusiv cu privire la utilități, deși termenul de 70 de zile se scurge potrivit cerinței în discuție. Aceasta acuză așa zisul abuz al autorității contractante referitor la impunerea acestei cerințe care rezidă și din suma forfetară stabilită pentru activitățile ce revin antreprenorului. De altfel, suma previzionată nu este pentru identificarea unor utilități suplimentare celor din documentația de atribuire, ci pentru relocarea tuturor utilităților. Petenta remarcă că niciunde în documentația de atribuire nu este precizat că aceste utilități suplimentare se referă la utilitățile realizate după data proiectului tehnic. Aceste precizări au venit doar prin punctul de vedere transmis de autoritate și nu sunt de natură să conducă per se la modificarea documentației de atribuire. Având în vedere argumentele prezentate, ... apreciază că cerința în discuție este ambiguă și restrictivă pentru antreprenor și, în consecință, solicită obligarea autorității contractante la eliminarea în totalitate a acesteia. e. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 7 din notificare - modificarea într-un mod echitabil a art. 15.3 din acordul contractual. Contestatoarea arată că art. 15.3 din acordul contractual menționat la punctui 11 din Clarificarea nr. 4 la documentația de atribuire, nu se regăsește în acordul contractual aprobat prin Ordinul nr. 146/2011, motiv pentru care solicită Consiliului să impună autorității luarea măsurilor de remediere constând în utilizarea modelului de acord contractual, așa cum a fost acesta aprobat prin Ordinul nr. 146/2011. f. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctui 8 din notificare - eliminarea cerinței plății unor penalități de către antreprenor, 23

în ipoteza în care nu se respectă termenul de 5 zile pentru mobilizarea utilajelor, calculat de la data transmiterii ordinului de către inginer. Contestatoarea susţine că, având în vedere că însăși ... ajunge la concluzia că această cerință nu se regăsește în condițiile de contract aprobate prin Ordinul nr. 146/2011, îi este neclar cum a stabilit că este momentul ca în această procedură, prevederile Ordinului nr. 146/2011 trebuie modificate și nu înțelege de ce această modificare de ordin nu a fost operată anterior, îndată ce situațiile de acest gen au fost întâlnite în practică. În acest context, aceasta reiterează că cerința este ilegală, ea nefiind prevăzută de condițiile de contract adoptate prin Ordinul nr. 146/2011. De asemenea reiterează că, dacă s-ar accepta menținerea acestei cerințe, s-ar ajunge la ipoteza inadmisibilă ca antreprenorul să fie sancționat de două ori pentru întârzieri în execuție, cu încălcarea principiului non bis in idem, având în vedere că întârzierea în mobilizarea echipamentelor/utilajelor este, de fapt, o întarziere în execuția lucrărilor, penalitățile pentru acest tip de întarziere fiind calculate la întreaga valoarea a contractului și nu la acea parte din lucrări care sunt efectiv întârziate. Pentru motivele arătate, petenta consideră că cerința în discuție încalcă dispozițiile legale aplicabile și reiterează că, dacă ar fi menținută, ar înfrânge principiul legalității de care trebuie să se bucure procedura de atribuire, solicitând obligarea autorității contractante la măsuri de remediere în sensul eliminării în totalitate a cerinței. g. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctele 10 și 11 din notificare - luarea măsurilor care se impun privind neconcordanța dintre tipul contractului specificat în fișa de date cu cerința prevăzută în listele de cantități și specificațiile tehnice, ca antreprenorul să elaboreze documente de proiectare și să coteze o sumă forfetară care să acopere costul proiectării, respectiv eliminarea cerinței privind asistența proiectantului pe șantier ca obligație a antreprenorului. Contestatoarea reiterează că răspunsul autorității contractante face referire în mod constant la Proiectul Tehnic pus la dispoziție de Beneficiar, subînțelegându-se că Detaliile de Execuție nu au fost elaborate în această etapă. Cu toate că tipul contractului, conform prevederilor fișei de date este doar "Executare", iar prin Documentația de atribuire a fost pus la dispoziție un proiect realizat de ...SRL, autoritatea contractantă obligă antreprenorul la desemnarea unui proiectant pentru orice detaliu de proiectare apărut suplimentar față de proiectul tehnic. Aceasta precizeză că, în sensul Legii nr. 50/1991, din răspunsul autorității contractante rezultă că elaborarea Detaliilor de Execuție revine în sarcina Antreprenorului, deși obiectul contractului nu include și componenta de proiectare. În punctul de vedere depus ... precizează că proiectantul SC ...SRL a fost responsabil pentru îndeplinirea corespunzătoare a o serie de activități, fără a se limita, însă, la acestea. Totuși, între momentul semnării contractului cu SC ...și data demarării licitației, au apărut modificări în normativele de proiectare. Astfel, la ora actuală este în vigoare normativul P100/2013 - „Cod de Proiectare Seismică", aplicabil contractelor semnate ulterior datei de 1 24

ianuarie 2014, prin care a fost introdusă o nouă hartă de zonare seismică a României, ceea ce conduce la forțe seismice de calcul mai mari cu cca. 25% și implicit la o redimensionare a structurilor. Chiar dacă autoritatea a precizat că documentația cuprinde inclusiv Detaliiie de execuție, petenta afirmă că, ar ramâne în continuare responsabilitatea antreprenorului, potrivit Condițiilor Contractului Sub-Clauza 4.27- Proiectarea de către antreprenor. Prin urmare, chiar dacă autoritatea contractantă susține că a pus la dispoziție documenția de proiectare în faza de detalii de execuție, rezultă faptul că aceasta trebuie revizuită de către antreprenor, în conformitate cu standardele și normativele în vigoare la data de bază, practic elaborate alte detalii de execuție. Având în vedere cele menționate mai sus, contestatoarea afirmă că autoritatea prezintă informații contradictorii, de vreme ce o dată afirmă că potrivit contractului, era responsabilitatea SC ...„Elaborarea documentațiilor Detaliilor de Execuție pentru toate categoriile de lucrări", iar mai apoi afirmă că „a pus la dispoziția operatorilor economici interesați, în cadrul Documentației, Proiectul în faza Proiect Tehnic și Detalii de Execuție, exceptând lucrările de mutări/ protejări rețele existente pentru care a fost publicat doar Proiectul Tehnic". h. Referitor la solicitarea de remediere menționată la punctul 12 din notificare - prezentarea explicită a modului în care autoritatea solicită a se acorda garanția lucrărilor. În opinia contestatoarei, chiar dacă prin punctul de vedere transmis, ... afirmă că „întreținerea vară/iarnă se referă DOAR la drumurile aferente șantierului, și nu la întreaga rețea națională de drumuri pe care ofertantul o folosește pentru aprovizionarea șantierului", o astfel de clarificare este insuficientă, dat fiind că: ordinul AND 554 la care autoritatea face mențiunea că antreprenorul are obligația de întreținere, nu se aplică lucrărilor de modernizări și construcții noi de drumuri, acestea executându-se în conformitate cu legislația lucrărilor de construcții - așa cum precizează art. 5 lit. (a) din ordinul menționat. Dacă, într-adevăr, întreținerea în discuție nu privește rețeaua de drumuri publice utilizate în vederea transportării materialelor ci, doar „drumurile aferente șantierului" și „drumurile care asigură accesul la șantier de la limitele autostrăzii", clarificările autorității sunt doar parțiale, neprecizându-se care este autostrada avută în vedere. Dacă este vorba de viitoarea autostradă ce face face obiectul procedurii de atribuire, ea este deja inclusă în limitele șantierului și nu se justifică o astfel de cerință pentru că fară executarea unor astfel de lucrări de întreținere, antreprenorul nu ar putea executa lucrarea; Dacă în cadrul sintagmei „drumuri aferente șantierului" se au în vedere drumurile tehnologice construite de antreprenor pentru execuția lucrării, potrivit documentației de atribuire construcția, întreținerea și demolarea acestor drumuri este deja inclusă în descrierile de preț pentru fiecare articol și deci vor fi cotate la fiecare articol de preț, fiind astfel nejustificat să se aloce o sumă forfetară în Lista A. Așadar, contestatorea apreciază că cerința în discuţie este departe de se subordona normelor expres prevăzute de art. 3 alin. (1) pct. 26 lit. 25

(z) din Legea nr. 98/2016 care impun o informare completă, corectă și explicită a operatorilor economici cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, motiv pentru care solicită obligarea ... la a modifica această cerință în sensul eliminării ambiguităților pe care aceasta le generează. i. Referitor la solicitările de remediere arătate la punctele 13 și 14 din notificare - prezentarea explicită a modului în care autoritatea solicită a se acorda garanția lucrărilor, respectiv modificarea criteriului de evaluare referitor la perioada de garanție a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilatație, în sensul de a pune acest criteriu în concordanță cu condițiile de contract. Petenta consideră răspunsul autorității unul ambiguu, ce nesocotește exigențele art. 3 alin. (1) lit. (z) din Legea nr. 98/2016. Critica a fost: - sub un prim aspect, împrejurarea că în documentația de atribuire nu se precizează cu exactitate lucrările ce urmează a fi executate în perioada de notificare a defecțiunilor, facându-se trimitere inclusiv la lucrări de întreținere; - sub un al doilea aspect, că impunerea unei garanții extinse de produs pentru dispozitivele de acoperire a rosturilor de dilatație nu este dublată de o prevedere clară în documentația de atribuire care să excludă orice legatură între această garanție de produs și garanția de bună execuție la care antreptrenorul este obligat. Aceasta reiterează critica privind refuzul autorității contractante de a da curs notificarii de remediere și apreciază că lasă loc arbitrariului în îndeplinirea ulterioară a obligațiilor ce revin autorității contractante legate de restituirea garanției de bună execuție. Ca atare, solicită obligarea ... la amendarea corespunzătoare a documentației de atribuire. Pentru toate argumentele relevate prin contestație și prezentele concluzii, solicită Consiliului să admită contestația așa cum a fost formulată, cu consecința obligării autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire, în termenul stabilit de art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de achiziţie având ca obiect „...”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura licitaţie deschisă prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ... din 21.10.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Nemulţumită de răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. …), ... prin ... ... - … a formulat prezenta contestaţie, solicitând: - anularea în parte a adresei ... nr. ...; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire. Criticile contestatoarei formulate împotriva refuzului autorităţii contractante de a pune în acord documentaţia de atribuire cu prevederile Ordinului preşedintelui ANRMAP nr. 138/2012 (critica nr. 1 din contestaţie), sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu 26

prevederile art. 238 din Legea nr. 98/2016, La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare; b) orice alte prevederi contrare cuprinse în orice alte acte normative. Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 138/2012 privind aprobarea modelelor de documentaţii standardizate pentru atribuirea contractelor de lucrări pentru proiectele de investiţii din domeniul de transport rutier care utilizează condiţiile contractuale ale Federaţiei Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC) CARTE ROŞIE şi CARTE GALBENĂ, a fost emis în baza prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi a Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, acte normative ce au fost abrogate prin art. 238 din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, în condiţiile în care cadrul legal în baza căruia a fost emis Ordinul nr. 138/2012 a fost abrogat, este abrogat implicit şi Ordinul în discuţie. Autoritatea contractantă nu poate utiliza o documentaţie standard ce a fost emisă în baza unor prevederi legale abrogate. Referitor la cea de-a doua critică privind obligativitatea respectării prevederilor Ordinului MT nr. 146/2011 în forma existentă, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Dispoziţiile HG nr. 1405/2010 prevăd: Art. 1. Se aprobă utilizarea Condiţiilor de contract pentru echipamente şi construcţii, inclusiv proiectare, prevăzute în anexa nr. 1, şi a Condiţiilor de contract pentru construcţii clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de către beneficiar, prevăzute la anexa nr. 2, ale Federaţiei Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC), pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice. Art. 2. Toate unităţile aflate în subordinea sau sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii au obligaţia de a folosi condiţiile contractuale prevăzute la art. 1 la încheierea contractelor de lucrări pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice, atunci când valoarea estimată a contractului depăşeşte pragul valoric prevăzut de art. 124 lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 27

privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 3. Condiţiile contractuale speciale, de modificare/completare a condiţiilor de contract prevăzute la art. 1, se vor aproba prin ordin al ministrului transporturilor şi infrastructurii. În acelaşi timp, conform art. 235 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, Prin ordin comun al ministrului fondurilor europene, al ministrului finanţelor publice şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice se stabilesc condiţiile contractuale generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie publică aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice. Având în vedere această prevedere legală, prin OUG nr. 80/2016, la art. X s-a precizat: La data intrării în vigoare a ordinului prevăzut la art. 235 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările aduse prin prezenta ordonanţă de urgenţă, se abrogă Hotărârea Guvernului nr. 1.405/2010 privind aprobarea utilizării unor condiţii contractuale ale Federaţiei Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC) pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 şi 51 bis din 20 ianuarie 2011. Este adevărat, la acest moment este în dezbatere publică pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene o propunere de modificare a HG nr. 1405/2010 (prin care se propune abrogarea Ordinului MT nr. 146/2011) însă nefiind încă aprobat nu poate fi luat în considerare. Prin urmare, la acest moment neexistând aprobat un act normativ care să abroge/modifice prevederile HG nr. 1405/2010 şi Ordinului MT nr. 146/2011, dispoziţiile acestora sunt obligatorii pentru autorităţile contractante din subordinea Ministerului Transporturilor. Pe de altă parte, dacă sunt prevederi ale clauzelor contractuale speciale care contravin legilor în vigoare la momentul demarării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă trebuie să le corecteze şi să le pună în acord cu legislaţia în vigoare. Având în vedere cele mai sus precizate solicitarea contestatoarei de eliminare din cadrul documentaţiei de atribuire a acordului contractual şi menţinerea doar a celui din anexa la Ordinul MT nr. 146/2011 nu poate fi primită. Prin acordul contractual autoritatea contractantă corectează clauzele contractuale speciale aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011 prin raportare la dispoziţiile legale în vigoare la momentul demarării procedurii de achiziţie şi care sunt incidente domeniului respectiv. În ceeace priveşte înţelesul dat de autoritatea contractantă sub- clauzei 15.4 din acordul contractual (respectiv că se referă doar la prevederile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013), Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuie să publice în SEAP o clarificare cu referire la acest aspect. 28

Criticile contestatoarei referitoare la eliminarea art. II.1.1 din Specificaţiile tehnice – Articole generale, sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin Proiectul tehnic, Vol. 5.3 – secţiunea Caiet de sarcini – Specificaţii tehnice – Articole generale, art. II.1.1, autoritatea contractantă a precizat: II.1.1. Posesia şi folosirea Şantierului Antreprenorul va fi responsabil pentru drumurile folosite în Şantier, în conformitate cu legile şi regulamentele româneşti privind utilizarea acestora. Antreprenorul va respecta prevederile Hotărârii de Guvern nr. 300 din 2 martie 2006 cu modificările ulterioare privind cerinţele minime de securitate şi sănătate pentru şantierele temporare sau mobile. Beneficiarul va da posesia şantierului în conformitate cu prevederile sub-clauzei 2.1. din condiţiile speciale de contract şi Antreprenorul va avea obligaţia să realizeze lucrările instruite de către Inginer în conformitate cu prevederile contractului pe partea/părţile de şantier puse în posesie de Beneficiar. Antreprenorul nu va reclama/contesta punerea în posesie a şantierului pe o parte/părţi de şantier ci va revizui/modifica Programul de Lucrări în aşa fel încât să asigure realizarea/finalizarea execuţiei lucrărilor în intervalul de timp menţionat în anexa la Formularul de depunere a ofertei pct.1.1.3.3. Consiliul constată că cerinţele caietului de sarcini mai sus redate, fac trimitere la prevederile sub clauzei 2.1 din condiţiile speciale de contract. La subclauza 2.1 Dreptul de Acces pe Şantier din Condiţiile speciale ale contractului pentru construcţii clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de către beneficiar, aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011 se precizează: În termen de 28 zile de la Data de Incepere a Lucrărilor, Beneficiarul va acorda Antreprenorului dreptul de acces pe Şantier şi punerea în posesia acestuia. Beneficiarul are posibilitatea de a acorda Antreprenorului dreptul de acces în Şantier şi punerea în posesia acestuia şi etapizat, pe Sectoare, acesta având obligaţia să execute Lucrările în conformitate cu această etapizare şi cu respectarea termenelor contractuale stabilite. Dacă, potrivit prevederilor Contractului, Beneficiarului i se va solicita să pună Antreprenorul în posesia unor fundaţii, structuri, echipamente sau căi de acces, Beneficiarul va acţiona în acest sens la termenul şi în condiţiile prevăzute în Specificaţii. Beneficiarul poate retrage dreptul de acces sau de posesie până la prezentarea Garanţiei de Bună Execuţie. Beneficiarul va acorda Antreprenorului dreptul de acces pe Şantier şi punerea în posesia acestuia astfel încât să se realizeze lucrările ce fac obiectul prezentului Contract. Antreprenorul nu va formula nicio revendicare în legătură cu împrejurarea că punerea în posesie a Şantierului se va realiza etapizat, pe Sectoare, şi îşi va revizui corespunzător programul de execuţie astfel încât să asigure finalizarea execuţiei fiecărui Sector până la expirarea Duratei de Execuţie a Lucrărilor. 29

În condiţiile în care prevederea pe care contestatoarea solicită autorităţii contractante să o elimine, face parte din Condiţiile speciale ale contractului pentru construcţii clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de către beneficiar, aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011 iar acesta nu a fost atacat în instanţă, Consiliul constată legalitatea art. II.1.1 din caietul de sarcini, Specificaţii tehnice – Articole generale. Referitor la solicitarea contestatoarei de eliminare a cerinţei suportării de către antreprenor a tuturor obligaţiilor, inclusiv financiare legate de utilităţi, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Prin Proiectul tehnic, Vol. 5.3 – secţiunea Caiet de sarcini – Specificaţii tehnice – Articole generale, art. II.1.7, autoritatea contractantă a precizat: II.1.7. Relocare şi protejare de utilităţi: A. Investigaţie. Antreprenorul va afla poziţia exactă a reţelelor de utilităţi publice şi a altor servicii publice şi private sau a altor reţele afectate de Lucrări. În acest scop, Antreprenorul va realiza o investigaţie cuprinzătoare de-a lungul Şantierului şi va identifica toate utilităţile afectate de lucrări. Această investigaţie va fi realizată în termen de 70 de zile de la Data de Începere. Antreprenorul va transmite Inginerului, nu mai târziu de 70 de zile de la Data de Începere, un raport detaliat asupra utilităţilor existente, indicând: - tipul de utilitate şi proprietarul/gestionarul acesteia, - localizarea exactă a utilităţii şi traseul precis al acesteia în zona de interferenţă cu lucrările, - dacă utilitatea trebuie protejată sau mutată ca rezultat al lucrărilor, - dacă utilitatea a fost identificată ca parte a documentelor de licitaţie şi dacă acestea sunt suficiente pentru a se executa lucrările de relocare/protecţie. Antreprenorul va fi responsabil pentru acurateţea şi completitudinea acestei investigaţii. Suma provizionată definită în Lista A la articolul GI.03, va acoperi costul realizării acestei investigaţii şi elaborării raportului detaliat. B. Protejarea/mutarea utilităţilor identificate Pentru fiecare serviciu de utilităţi identificat ca urmare a investigaţiei menţionate mai sus, Inginerul va emite către Antreprenor o dispoziţie în felul următor: - să continue cu organizarea şi realizarea protejării sau mutării, în conformitate cu proiectele existente, sau - să continue cu organizarea şi elaborarea proiectelor pentru protejarea sau mutarea unor astfel de servicii de utilităţi. Antreprenorul este responsabil de îndeplinirea la timp şi de o calitate corespunzătoare a următoarelor obligaţii: - Obţinerea tuturor avizelor/acordurilor şi autorizaţiilor necesare pentru proiectarea şi execuţia tuturor lucrărilor de relocare/protejare utilităţi la faza de proiectare detalii de execuţie; 30

- Finalizarea proiectării detaliate (detalii de execuţie) pe baza documentelor de proiectare existente la faza Proiect tehnic, furnizate de către Beneficiar în cadrul Documentaţiei de Atribuire, sau elaborarea oricăror documente de proiectare necesare în vederea execuţiei tuturor lucrărilor de relocare/protejare utilităţi; - Asigurarea verificării proiectelor de către verificatori tehnici atestaţi precum şi îndeplinirea oricăror obligaţii în legătură cu lucrările de relocare/protejare utilităţi privind asistenţa tehnică a proiectantului pe şantier şi alte asemenea, prevăzute de legislaţia în vigoare; - Execuţia tuturor lucrărilor de relocare/protejare utilităţi, şi efectuarea oricăror probe/verificări sau alte asemenea pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor, în conformitate cu legislaţia şi reglementările tehnice în vigoare; Proiectele vor fi elaborate de proiectanţi specializaţi, sub supervizarea Antreprenorului. În funcţie de natura serviciului de utilităţi, poate fi solicitată şi autorizarea din partea proprietarului/gestionarului serviciului. Antreprenorul va obţine aprobări de la proprietarii/gestionarii serviciilor cu privire la proiecte, înainte de a le transmite Inginerului spre aprobare. Antreprenorul va fi responsabil pentru acceptarea programului lucrărilor şi pentru plata oricăror costuri şi tarife sau taxe necesare, după cum va fi dispus de către Inginer. În momentul în care un serviciu existent trebuie mutat în vederea execuţiei Lucrărilor, Antreprenorul va aranja ca această lucrare să fie executată, dacă este necesar, de un sub-antreprenor autorizat, sub supervizarea Antreprenoruluişsi a proprietarului/gestionarului utilităţii. Dacă serviciul nu trebuie mutat, atunci va fi responsabilitatea Antreprenorului să întreţină şi să protejeze serviciul în timpul executării lucrării în jurul acestuia, în condiţii aprobate de către proprietarul/ gestionarul serviciului şi de către Inginer. Pentru utilităţile identificate în etapa de proiectare a lucrărilor de autostradă şi pentru care Beneficiarul a furnizat documentaţia de proiectare faza proiect tehnic în Documentaţia de Atribuire, Antreprenorul va asigura elaborarea detaliilor de execuţie şi elaborarea oricărei documentaţii de proiectare suplimentare necesare şi va executa în mod corespunzător lucrările, iar plata se va face conform Sumelor Forfetare prevăzute în cadrul Listei de Cantităţi corespunzătoare. Sumele Forfetare indicate de către Antreprenor pentru articolele relevante din listele de cantităţi, vor include toate costurile necesare pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor de mai sus, asigurarea garanţiei lucrărilor pe întreaga durată a Perioadei de Notificare a Defecţiunilor, plata oricăror taxe, tarife şi alte asemenea, precum şi procentele corespunzătoare pentru cheltuieli indirecte şi profit. Antreprenorul va folosi Suma Provizionată definită în Lista A, articolul GI 03, pentru a acoperi costul total (inclusiv costul avizelor şi autorizaţiilor, dar exclusiv TVA) pentru proiectarea şi execuţia mutării, înlăturării sau protejării tuturor serviciilor de utilităţi, care vor fi identificate suplimentar faţă de cele incluse în listele de cantităţi, drept 31

urmare a investigaţiei menţionate mai sus. Se va acorda o atenţie deosebită prevederilor Condiţiilor Speciale, Sub-Clauza 13.5. C. Protejarea/devierea de utilităţi neidentificate în timpul realizării investigaţiei. Oricând în timpul executării lucrărilor, dacă Antreprenorul descoperă instalaţii care trebuie deviate, mutate sau protejate (dar care nu au fost identificate ca rezultat al investigaţiei), el va notifica imediat Inginerul. Procedura va fi aceeaşi ca cea descrisă mai sus. Totuşi, costul total pentru proiectarea şi execuţia mutării, înlăturării sau protejării fiecăruia dintre serviciile de utilităţi va fi suportat de către Antreprenor pe cheltuiala sa. Antreprenorul, prin semnarea prezentului contract, renunţa la posibilitatea trimiterii oricărei solicitări de extensie de timp, plata costurilor sau profit în relaţie cu protejarea/mutare /devierea sau orice altă lucrare de utilităţi care nu a fost identificată în raportul detaliat transmis în 70 zile de la Data de Începere. Prin listele cu cantităţi de lucrări, secţiunea Articole generale, la art. GI.03 autoritatea contractantă a precizat: GI.03. – Alocare pentru costurile privind realizarea de investigaţii, proiectare faza detalii de execuţie a proiectelor de utilităţi, corelarea proiectelor şi lucrărilor de protecţie sau relocare a utilităţilor identificate prin investigaţiile prevăzute în cap. II.1.7 din Specificaţii tehnice pentru Articole generale – sume previzionate (SP) – 934.000 lei. Prin urmare, întrucât din experinţa anterioară s-au identificat pe parcursul execuţiei lucrărilor şi alte reţele de utilităţi în afara celor deja identificate de proiectant în cadrul proiectului tehnic, autoritatea contractantă a inclus în cadrul listelor cu cantităţi de lucrări suma de 934.000 lei, pe care operatorul economic să o folosească pentru a realiza o inspecţie temeinică a traseului pe care se vor derula lucrările ce fac obiectul contractului, în vederea identificării tuturor posibilelor utilităţi ce nu au fost identificate de proiectant. Autoritatea contractantă a alocat activităţii de identificare de noi utilităţi o perioadă de 70 de zile de la data de începere a contractului. La finalul celor 70 de zile ofertantul trebuie să prezinte un raport asupra utilităţilor noi identificate. După cele 70 de zile ofertantul va întreprinde demersurile necesare pentru realizarea proiectării relocării sau protejării utilităţilor noi identificate, pentru obţinerea avizelor/acordurilor necesare şi executării efective a relocărilor/protejării utilităţilor noi identificate. Suma de 934.000 lei alocă este pentru toate aceste activităţi suplimentare. Contestatoarea se află în eroare când susţine că nu există o prevedere din care să rezulte că această sumă se referă la utilităţi identificate suplimentar faţă de cele din proiect. La ultimul alineat al punctului B din art. II.1.7 aferent Specificaţii tehnice – Articole generale, mai sus redat se precizează expres că Antreprenorul va folosi Suma Provizionată definită în Lista A, articolul GI 03, pentru a acoperi costul total (inclusiv costul avizelor şi autorizaţiilor, dar exclusiv TVA) pentru proiectarea şi execuţia mutării, înlăturării sau protejării tuturor serviciilor de utilităţi,

care vor fi identificate suplimentar

faţă de cele incluse în listele de cantităţi, 32

drept urmare a investigaţiei menţionate mai sus. Contestatoarea nu demonstrează în vreun fel că cele 70 de zile nu ar fi suficiente pentru identificarea unor eventuale utilităţi suplimentare ce nu au fost identificate iniţial de proiectant sau că suma alocată este insuficientă. Prin urmare cerinţa autorităţii contractante va fi menţinută în forma din documentaţia de atribuire. Criticile contestatoarei privind modificarea într-un mod echitabil a art. 15.3 din Acordul contractual, prin raportare la penalităţile stabilite în sarcina antreprenorului, prin anexa la ofertă, sunt considerate de Consiliu întemeiate. Prin acordul contractual, la art. 15.3 autoritatea contractantă a precizat: În cazul în care, Beneficiarul, din culpa sa, nu-şi îndeplineşte obligaţiile cu privire la plăţile efectuate în cadrul contractului, Antreprenorul va avea dreptul să primească o dobândă legală penalizatoare stabilită la nivelul ratei dobânzii de referinţă plus 8%, aferentă perioadei de întârziere, calculată pentru suma neplătită. Prin anexa la ofertă, la punctul Penalităţi de întârziere cu trimitere la subclauza 8.7 din condiţiile generale, respectiv condiţiile speciale de contract, autoritatea contractantă a precizat: 0,1% pe zi din Valoarea de Contract Acceptată. Din verificarea condiţiilor generale de contract şi a condiţiilor speciale anexate acordului contractual (aprobate prin HG nr. 1405/2010 şi Ordinul MT nr. 146/2011), Consiliul constată următoarele: - subclauza 8.7 din condiţiile generale de contract prevede: Penalităţi de Întârziere Dacă Antreprenorul nu reuşeşte să respecte prevederile Sub- Clauzei 8.2 [Durata de Execuţie], Antreprenorul va plăti Beneficiarului penalităţi de întârziere, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 2.5 [Revendicările Beneficiarului]. Penalit

ăţ ile de întârziere vor constitui suma men

ţ ionat

ă în Anexa la Ofertă, care va fi pl

ă tit ă pentru fiecare zi de întârziere înregistrat

ă între Data de Terminare contractual

ă ş i data specificat

ă în Procesul Verbal de Recepţie la Terminarea Lucr

ă rilor. Suma total

ă datorat

ă , potrivit prevederilor acestei Sub-Clauze, nu va putea dep

ăş i suma maxim

ă aferent

ă penalit

ăţ ilor de întârziere (dac

ă exista), prev

ă zut

ă în Anexa la Ofert

ă . Penalităţile de întârziere vor fi singurele daune datorate de Antreprenor, în afara daunelor produse de rezilierea contractului înainte de terminarea Lucrărilor potrivit prevederilor Sub-Clauzei 15.2 [Rezilierea Contractului de către Beneficiar]. Aceste penalităţi nu vor exonera Antreprenorul de obligaţia de a termina Lucrările sau de alte sarcini, obligaţii sau responsabilităţi pe care le are conform prevederilor Contractului. - subclauza 14.8 din condiţiile generale de contract prevede: 14.8. Întârzieri în Efectuarea Plăţilor Dac

ă Antreprenorul nu va primi plata în conformitate cu prevederile SubClauzei 14.7 [Pl

ăţ ile], Antreprenorul va avea dreptul s

ă primeasc

ă costuri de finan

ţ are aferente perioadei de întârziere, calculate lunar pentru suma nepl

ă tit ă . 33

Această perioadă se va considera că începe la data pentru plată, specificată în Sub-Clauza 14.7 [Plăţile], fără a se lua în considerare (în cazul sub-paragrafului (b)) data la care se emit Certificatele Interimare de Plată. Cu excepţia altor prevederi ale Condiţiilor Speciale, aceste dobânzi vor fi calculate la rata de scont publicată de banca centrală din ţara monedei în care se face plata la care se adaugă 3 puncte procentuale, şi vor fi plătite în acea monedă. Antreprenorul va avea dreptul la această plată fără o notificare sau certificare oficială, şi fără prejudicierea oricărui alt drept sau despăgubire. - subclauza 8.7 din condiţiile speciale de contract prevede: Penalităţi de Întârziere Dacă Antreprenorul nu reuşeşte să respecte prevederile Sub- Clauzei 8.2 [Durata de Execuţie], Antreprenorul va plăti Beneficiarului penalităţi de întârziere, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 2.5 [Revendicările Beneficiarului]. Penalităţile de întârziere vor constitui suma menţionată în "Anexa la Ofertă", care va fi plătită pentru fiecare zi de întârziere înregistrată între Data de Terminare contractuală şi data specificată în Certificatul de Recepţie la Terminarea Lucrărilor. Suma totală datorată, potrivit prevederilor acestei Sub-Clauze, nu va putea depăşi suma maximă aferentă penalităţilor de întârziere (dacă există), prevăzută în "Anexa la Ofertă". Penalităţile de întârziere vor fi singurele daune datorate de Antreprenor, în afara daunelor produse de rezilierea contractului înainte de terminarea Lucrărilor potrivit prevederilor Sub- Clauzei 15.2 [Rezilierea Contractului de către Beneficiar]. Aceste penalităţi nu vor exonera Antreprenorul de obligaţia de a termina Lucrările sau de alte sarcini, obligaţii sau responsabilităţi pe care le are conform prevederilor Contractului. - subclauza 14.8 din condiţiile speciale de contract prevede: Întârzieri în Efectuarea Plăţilor Dacă Antreprenorul nu va primi plata în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 14.7 [Plăţile], Antreprenorul va avea dreptul să primească costuri de finanţare aferente perioadei de întârziere, calculate lunar pentru suma neplătită. Această perioadă se va considera că începe la data pentru plată, specificată în Sub-Clauza 14.7 [Plăţile], fără a se lua în considerare (în cazul sub- paragrafului (b)) data la care se emit Certificatele Interimare de Plată. Antreprenorul îi va acorda Beneficiarului, în vederea efectuării plaţii, o perioadă de graţie de 45 de zile pentru suma care nu a fost plătită la data scadentă. Dacă Antreprenorul nu va primi plata în conformitate cu prevederile Sub Clauzei 14.7 [Plăţile], Antreprenorul va avea dreptul să pretindă costuri de finanţare aferente perioadei de întârziere, calculate lunar pentru suma neplătită. Aceste costuri se vor calcula prin aplicarea dobânzii Băncii Centrale din ţara Beneficiarului, la principalele operaţiuni de refinanţare, aşa cum este prevăzut în seria C a Jurnalului Oficial al UE, în vigoare în prima zi calendaristică a lunii în care suma datorată a devenit scadentă, la care se vor adăuga 3 puncte procentuale. Antreprenorul va fi îndreptăţit la această plată pe baza emiterii unei 34

facturi, fără nicio altă înştiinţare sau aprobare formală şi fără a afecta un alt drept sau despăgubire. Orice factură pentru costurile de finanţare aferente plăţilor întârziate poate fi emisă de Antreprenor în termen de maxim două luni de la data scadenţei plăţilor întârziate. În cazul în care nicio factură nu a fost emisă în această perioadă de două luni, Antreprenorul nu va mai fi îndreptăţit să primească costurile de finanţare pentru suma aferentă neplătită. Beneficiarul nu va fi responsabil pentru plata oricăror costuri de finanţare sau altele asemenea ce ar putea să rezulte ca urmare a întârzierilor în efectuarea plăţilor, cauzate de nerespectarea de către Antreprenor a Programului de Lucrări acceptat de către Inginer sau a oricărei revizuiri a acestuia furnizate ulterior de către Antreprenor potrivit Sub-Clauzei 8.3 [Programul de Execuţie]. După cum se poate observa art. 15.3 din acordul contractual se regăseşte sub aceeaşi formă atât în condiţiile generale de contract (aprobate prin HG nr. 1405/2010) cât şi în condiţiile speciale de contract (aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011) la subclauza 14.8. Prin urmare, în condiţiile în care nici HG nr. 1405/2010 şi nici Ordinul MT nr. 146/2011 nu au fost atacate în instanţă, clauzele contractuale din cuprinsul acestora sunt obligatorii pentru autoritatea contractantă. Vizavi de clauzele contractuale care o nemulţumesc pe reclamantă, este de subliniat că orice contract de achiziţie publică este un contract administrativ, nu unul comercial (civil), în lumina definiţiei contractului de achiziţie publică şi a Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Fiind un contract cu ajutorul căruia administraţia publică (sau entităţile asimilate) îşi realizează o parte din sarcinile sale, avându-se în vedere şi obiectul său, se consideră că regimul juridic aplicabil contractelor administrative este unul exorbitant, de drept public. Prerogativele de putere publică ale administraţiei au la bază faptul că administraţia încheie contractul în scopul de a satisface un interes general. În virtutea acestor prerogative, administraţia are posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare a contractului şi de a dispune rezilierea contractului atunci când interesul public nu mai primeşte prin executarea contractului o satisfacţie completă şi continuă. Orice contract cu o autoritate publică centrală sau locală cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante pentru particulari, dată fiind calitatea aparte a beneficiarului şi destinaţia vizând interesul public a contractului. În consecinţă, şi contractele de achiziţie publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau entităţile sale publice. Nimic nu opreşte contestatorul să nu participe la licitaţia în curs dacă nu doreşte să îşi asume clauzele exorbitante pe care le presupune orice contract administrativ, cum sunt cele enumerate la art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, în rândul cărora se situează şi contractele de achiziţie publică. Aceeaşi lege organică a contenciosului administrativ instituie regula conform căreia principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public. 35

Pe de altă parte, la art. 1.350 C. civ. se prevede că orice persoană trebuie să îşi execute obligaţiile pe care le-a contractat, iar atunci când, fără justificare, nu îşi îndeplineşte această îndatorire, persoana este răspunzătoare de prejudiciul cauzat celeilalte părţi şi este obligată să repare acest prejudiciu, în condiţiile legii. Prin urmare, în condiţiile în care autoritatea contractantă poate folosi rezultatul contractului de achiziţie (autostrada în discuţie) doar la finalizarea lui, ca urmare a predării de către executant către autoritatea contractantă, este corectă aplicarea penalităţilor la valoarea întregului contract. Doar în situaţia în care executantul predă autostrada pe tronsoane care pot fi puse în exploatare, autoritatea contractantă aplică penalităţile la valoarea contractului ce nu a fost predată de către executant. Referitor la solicitarea contestatoarei de eliminare a clauzei de la art. 6 din acordul contractual, de plată a unei penalităţi de către antreprenor în ipoteza în care nu respectă termenul de 5 zile pentru mobilizarea utilajelor, calculate de la data transmiterii ordinului de către inginer, Consiliul constată temeinicia în parte a acesteia. Prin acordul contractual, la art. 6 autoritatea contractantă a precizat: “Sub-clauza 4.17 [Utilajele Antreprenorului] din Condiţiile Speciale ale Contractului se completează cu următorul text: Inginerul va dispune Antreprenorului, prin Ordin de mobilizare, mobilizarea Utilajelor Antreprenorului incluse in Programul de executie. Prin Ordinul de mobilizare se înţelege instrucţiunea emisă de către Inginer Antreprenorului în care sunt menţionate categoriile de Utilaje ale Antreprenorului necesar a fi mobilizate şi care sunt precizate în Programul de execuţie. În Ordinul de mobilizare se pot specifica şi perioadele în care vor rămâne mobilizate categoriile de Utilaje ale Antreprenorului. Numărul maxim de Utilaje ce poate fi solicitat în Ordinul de mobilizare rezultă din Programul de execuţie. Antreprenorul va mobiliza categoriile de Utilaje ale Antreprenorului, menţionate în Ordinul de mobilizare, în termen de maxim 5 zile de la data transmiterii Ordinului de mobilizare de către Inginer. În situaţia în care Antreprenorul nu respectă acest termen, Beneficiarul este îndreptăţit să perceapă penalităţi în valoarea menţionată în Anexa la Ofertă începând cu a 6-a zi de la data transmiterii Ordinului de mobilizare şi până la data mobilizării categoriilor de Utilaje ale Antreprenorului menţionate în Ordinul de mobilizare”. Conform subclauzei 4.17-Utilajele Antreprenorului, din condiţiile generale de contract aprobate prin HG nr. 1405/2010, Antreprenorul va răspunde de propriile Utilaje. Din momentul aducerii pe şantier, Utilajele Antreprenorului vor fi considerate ca fiind în întregime destinate executării Lucrărilor. Antreprenorul nu va retrage de pe şantier nici un Utilaj important fără consimţământul Inginerului. Nu este necesar consimţământul pentru vehiculele care transportă Bunuri sau Personal al Antreprenorului în afara şantierului. De asemenea, conform subclauzei 4.17 din condiţiile special de contract aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011, 36

Antreprenorul va răspunde de propriile Utilaje. Din momentul aducerii pe Şantier, Utilajele Antreprenorului vor fi considerate ca fiind în întregime destinate executării Lucrărilor. Antreprenorul nu va retrage de pe Şantier niciun Utilaj important fără consimţământul Inginerului. Nu este necesar consimţământul pentru vehiculele care transportă Bunuri sau Personal al Antreprenorului în afara Şantierului. Pentru executarea Lucrărilor Antreprenorul va folosi Utilaje cel puţin de aceeaşi calitate şi capacitate cu Utilajele propuse în Ofertă şi listate în Contract. Pe de altă parte, Consiliul are în vedere că în conformitate cu prevederile subclauzei 8.7 Penalităţi de întârziere din cadrul clauzelor generale de contract şi cadrul clauzelor special de contract, Penalităţile de întârziere vor fi singurele daune datorate de Antreprenor, în afara daunelor produse de rezilierea contractului înainte de terminarea Lucrărilor potrivit prevederilor Sub-Clauzei 15.2 [Rezilierea Contractului de către Beneficiar]. Aceste penalităţi nu vor exonera Antreprenorul de obligaţia de a termina Lucrările sau de alte sarcini, obligaţii sau responsabilităţi pe care le are conform prevederilor Contractului. Consiliul consideră că autoritatea contractantă poate impune o astfel de penalitate doar în situaţia în care oferă antreprenorului posibilitatea recuperării penalităţii în cauză dacă recuperează întârzierea şi se încadrează în graficul de execuţie aprobat. În caz contrar, susţinerile contestatoarei sunt întemeiate penalităţile fiind dublate (o data pe parcursul execuţiei şi o data la finalizarea contractului). Prin urmare, impunerea de către autoritatea contractantă de penalităţi pentru nerespectarea termenului de 5 zile de mobilizare a utilajelor, fără a oferi antreprenorului posibilitatea recuperării penalităţii dacă recuperează întârzierea şi reintră în graficul aprobat, contravine atât clauzelor generale de contract aprobate prin HG nr. 1405/2010 cât şi clauzelor speciale de contract aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011. Criticile contestatoarei privind neconcordanţa dintre tipul contractului specificat în fişa de date a achiziţiei (execuţie) cu cerinţa prevăzută în listele de cantităţi şi specificaţiile tehnice ca antreprenorul să elaboreze documente de proiecteare şi să coteze o sumă forfetară care să acopere costul proiectării, sunt considerate de Consiliu neîntemeiate. În conformitate cu prevederile art. 16 alin. (2) din HG nr. 395/2016, Obiectul achiziţiei publice se pune în corespondenţă cu codul/codurile CPV care îl descriu cât mai exact, relevantă în acest context fiind activitatea ce caracterizează scopul principal al contractului. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. II.1.5) “Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor”, autoritatea contractantă a precizat: Obiectivul principal îl reprezintă execuţia lucrărilor pentru realizarea tronsonului de autostradă: Lotul 1 – Targu Mures – Ungheni + drum de legătură în conformitate cu condiţiile de contract FIDIC Roşu. De asemenea, în cadrul contractului, vor fi realizate toate activităţile indicate în Lista de cantităţi pentru Articole Generale, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi descrierile de preţuri pentru aceste articole. La cap. II.1.6) “Clasificare CPV (vocabularul comun privind achiziţiile)” autoritatea a precizat: 37

45233110-3 Lucrări de construcţii de autostrăzi (Rev.2) 45233120-6 Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2) 45221111-3 Lucrări de construcţii de poduri rutiere (Rev.2). Având în vedere cele prezentate, autoritatea contractantă în mod corect a precizat codul CPV pentru execuţie lucrări. De asemenea, Consiliul face precizarea că nu există o prevedere legală care să interzică autorităţii contractante de a impune în sarcina antreprenorului realizarea detaliilor de execuţie pentru un proiect tehnic realizat sau realizarea întregii proiectări pentru utilităţi ce nu au făcut obiectul proiectării iniţiale. Din acest punct de vedere, autoritatea contractantă are dreptul de a impune antreprenorului şi activităţi de proiectare. În ceea ce priveşte ambiguitatea documentaţiei de atribuire cu referire la ce anume trebuie proiectat de antreprenor, Consiliul constată temeinicia criticilor contestatoarei. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. II.2.1) „Cantitatea totală sau domeniul”, autoritatea contractantă a precizat: Contractul prevede execuţia lucrărilor pentru următorul tronson de autostradă: ... AC îşi rezervă dreptul de a efectua modificări ale contractului în temeiul art. 221 din L98/2016 cu privire la următoarele aspecte: modificări ale cantităţilor pentru un articol de lucrări din Contract ca urmare a remăsurătorilor; modificări ale calităţii şi ale altor caracteristici ale unui articol de lucrări; modificări ale cotelor, poziţiilor şi/sau dimensiunilor unei părţi din Lucrare; modificări generate de orice lucrare suplimentară, Echipament, Materiale sau servicii necesare pentru Lucrările Permanente, împreuna cu Testele la Terminare aferente, foraje şi alte activităţi de testare şi investigare; modificări ale soluţiei de proiectare, ca urmare a adaptării PT-ului la natura terenului; modificări generate de solicitările proprietarilor de reţele de utilităţi; modificări generate ca urmare a schimbării normelor tehnice pe perioada implementării contractului; modificări ale culoarului de expropriere; modificări ale duratei de execuţie; modificări de normative/standarde; modificări generate de cerinţe ale autorităţilor de mediu; modificări generate de autorităţi locale/centrale, cerute prin diverse avize/acorduri/autorizaţii; modificări generate de renunţare la unele articole de lucrări; modificări generate de acorduri, convenţii, înţelegeri ale statului/autorităţilor locale cu alte state; modificări generate de aplicarea legii monumentelor istorice; modificarea valorii minime a Certificatului Interimar de Plată; modificarea metodologiei de execuţie ca urmare a modificării soluţiilor de proiectare; modificări generate de omiterea unor lucrări. Aceste modificări pot fi realizate ulterior semnării contractului, în condiţiile prevăzute de HG nr. 1405/2010 şi Ordinul MT 146/2011 cu modificările şi completările ulterioare, şi numai în situaţia în care acestea nu se încadrează în prevederile art. 221, alin (7) din Legea 98/2016. De asemenea, în sensul art. 221 din L98/2016, AC poate prelungi durata contractului de achiziţie publică cu maxim 24 luni. Motivele prelungirii duratei contractului ce pot surveni în timpul derulării 38

contractului: procesul de expropriere nu este integral finalizat; descoperirea unor reţele de utilităţi care nu au fost menţionate în avizele iniţiale emise de proprietarii reţelelor de utilităţi; mobilizarea slabă şi îndelungată a antreprenorului; condiţii meteo nefavorabile; necesitatea executării unor lucrări suplimentare care nu au fost prevăzute în contractul iniţial; întârzieri în obţinerea de avize/autorizaţii;cerinţe suplimentare din partea proprietarilor de reţele de utilităţi; întârzieri cauzate de autorităţile locale; diverse cerinţe ale autorităţilor locale/ centrale; diverse cerinţe ale autorităţilor de mediu; omiterea unor lucrări din Proiectul Tehnic; adaptarea PT-ului la natura terenului; necesitatea realizării de exproprieri suplimentare; modificări legislative sau de normative/standarde. Mai multe informaţii se regăsesc în condiţiile de contract. Prin proiectul tehnic – caiet de sarcini – specificaţii tehnice articole generale, autoritatea contractantă a precizat: II.1.7. Relocare şi protejare de utilităţi A. Investigaţie Antreprenorul va afla poziţia exactă a reţelelor de utilităţi publice şi a altor servicii publice şi private sau a altor reţele afectate de Lucrări. În acest scop, Antreprenorul va realiza o investigaţie cuprinzătoare de a lungul Şantierului şi va identifica toate utilităţile afectate de lucrări. Această investigaţie va fi realizată în termen de 70 de zile de la Data de Începere. Antreprenorul va transmite Inginerului, nu mai târziu de 70 de zile de la Data de Începere, un raport detaliat asupra utilităţilor existente, indicând: - tipul de utilitate şi proprietarul/gestionarul acesteia, - localizarea exactă a utilităţii ştraseul precis al acesteia în zona de interferenţă cu lucrările, - dacă utilitatea trebuie protejată sau mutată ca rezultat al lucrărilor, - dacă utilitatea a fost identificată ca parte a documentelor de licitaţie şi dacă acestea sunt suficiente pentru a se executa lucrările de relocare/protecţie. Antreprenorul va fi responsabil pentru acurateţea şi completitudinea acestei investigaţii. Suma provizionată definită în Lista A la articolul GI.03, va acoperi costul realizării acestei investigaţii şi elaborării raportului detaliat. B. Protejarea/mutarea utilităţilor identificate. Pentru fiecare serviciu de utilităţi identificat ca urmare a investigaţiei menţionate mai sus, Inginerul va emite către Antreprenor o dispoziţie în felul următor: - să continue cu organizarea şi realizarea protejării sau mutării, în conformitate cu proiectele existente, sau - să continue cu organizarea şi elaborarea proiectelor pentru protejarea sau mutarea unor astfel de servicii de utilităţi. Antreprenorul este responsabil de îndeplinirea la timp şi de o calitate corespunzătoare a următoarelor obligaţii: 39

- Obţinerea tuturor avizelor/acordurilor şi autorizaţiilor necesare pentru proiectarea şi execuţia tuturor lucrărilor de relocare/protejare utilităţi la faza de proiectare detalii de execuţie; - Finalizarea proiectării detaliate (detalii de executie) pe baza documentelor de proiectare existente la faza Proiect tehnic, furnizate de către Beneficiar în cadrul Documentaţiei de Atribuire, sau elaborarea oricăror documente de proiectare necesare în vederea execuţiei tuturor lucrărilor de relocare/protejare utilităţi; - Asigurarea verificării proiectelor de către verificatori tehnici atestaţi precum şi îndeplinirea oricăror obligaţii în legătură cu lucrările de relocare/protejare utilităţi privind asistenţa tehnică a proiectantului pe şantier şi alte asemenea, prevăzute de legislaţia în vigoare; - Execuţia tuturor lucrărilor de relocare/protejare utilităţi, şi efectuarea oricăror probe/verificări sau alte asemenea pentru punerea în funcţiune a instalaţiilor, în conformitate cu legislaţia şi reglementările tehnice în vigoare; Proiectele vor fi elaborate de proiectanţi specializaţi, sub supervizarea Antreprenorului. În funcţie de natura serviciului de utilităţi, poate fi solicitată şi autorizarea din partea proprietarului/gestionarului serviciului. Antreprenorul va obţine aprobări de la proprietarii/gestionarii serviciilor cu privire la proiecte, înainte de a le transmite Inginerului spre aprobare. Antreprenorul va fi responsabil pentru acceptarea programului lucrărilor şi pentru plata oricăror costuri şi tarife sau taxe necesare, după cum va fi dispus de către Inginer. În momentul în care un serviciu existent trebuie mutat în vederea execuţiei Lucrărilor, Antreprenorul va aranja ca această lucrare să fie executată, dacă este necesar, de un sub-antreprenor autorizat, sub supervizarea Antreprenorului şi a proprietarului/gestionarului utilităţii. Dacă serviciul nu trebuie mutat, atunci va fi responsabilitatea Antreprenorului să întreţină şi să protejeze serviciul în timpul executării lucrării în jurul acestuia, în condiţii aprobate de către proprietarul/gestionarul serviciului şi de către Inginer. Pentru utilităţile identificate în etapa de proiectare a lucrărilor de autostradă şi pentru care Beneficiarul a furnizat documentaţia de proiectare faza proiect tehnic în Documentaţia de Atribuire, Antreprenorul va asigura elaborarea detaliilor de executie şi elaborarea oricărei documentaţii de proiectare suplimentare necesare şi va executa în mod corespunzător lucrările, iar plata se va face conform Sumelor Forfetare prevăzute în cadrul Listei de Cantităţi corespunzătoare. Sumele Forfetare indicate de către Antreprenor pentru articolele relevante din listele de cantităţi, vor include toate costurile necesare pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor de mai sus, asigurarea garanţiei lucrărilor pe întreaga durată a Perioadei de Notificare a Defecţiunilor, plata oricăror taxe, tarife şi alte asemenea, precum şi procentele corespunzătoare pentru cheltuieli indirecte şi profit. Antreprenorul va folosi Suma Provizionată definită în Lista A, articolul GI 03, pentru a acoperi costul total (inclusiv costul avizelor şi 40

autorizaţiilor, dar exclusiv TVA) pentru proiectarea şi execuţia mutării, înlăturării sau protejării tuturor serviciilor de utilităţi, care vor fi identificate suplimentar faţă de cele incluse în listele de cantităţi, drept urmare a investigaţiei menţionate mai sus. Se va acorda o atenţie deosebită prevederilor Condiţiilor Speciale, Sub-Clauza 13.5. Prin proiectul tehnic – caiet de sarcini – specificaţii tehnice articole generale, autoritatea contractantă a precizat: II.1.15. Desene şi proiectare, asistenţa proiectantului, asistenţa tehnică arheologică şi remedierea degradărilor la lucrări existente. A. Desene şi proiectare. Desenele şi documentele de proiectare emise împreună cu documentaţia de atribuire şi incluse în anexe la prezentul Contract sunt considerate a fi suficiente pentru a ilustra natura şi scopul Lucrărilor cerute de Contract şi le va permite Ofertanţilor să-şi stabilească preţul adecvat. Planşele, Specificaţiile şi documentele de proiectare existente sunt considerate a fi suficiente pentru execuţia Lucrărilor de către Antreprenor. În cazul în care pe durata execuţiei lucrărilor este necesară revizuirea Planşelor, Specificaţiilor şi documentelor de proiectare existente sau elaborarea unor elemente de proiectare, incluzând efectuarea de investigaţii, studii şi altele asemenea, precum şi elaborarea de planşe sau furnizarea de detalii suplimentare, inclusiv proiectarea lucrărilor de relocare/protejare a utilităţilor. Antreprenorul va fi responsabil pentru elaborarea acestora astfel încât să poată finaliza corespunzător execuţia Lucrărilor (inclusiv cele care devin necesare ca urmare a emiterii unei Modificări dispuse sau aprobate în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 13.1), în conformitate cu legislaţia, standardele şi reglementările tehnice în vigoare. Proiectarea şi planşele elaborate de către Antreprenor vor alcătui o documentaţie de execuţie coerentă împreună cu proiectul furnizat de către Beneficiar. Cu excepţia proiectării eloborate de către antreprenor ca urmare a unei modificări dispuse sau aprobate în conformitate cu prevederile sub- clauzei 13.1, orice proiect elaborat de către antreprenor care ar aduce modificări substanţiale la proiectul existent, inclusiv modificări ale soluţiilor tehnice, va fi considerat ca o propunere a antreprenorului transmisă în conformitate cu prevederile sub-clauzei 13.2. Pe durata implementării Contractului, Antreprenorul va îndeplini obligaţiile de proiectare la timp astfel încât să finalizeze execuţia lucrărilor corespunzător programului de execuţie ţinând cont de orice perioadă de timp necesară pentru analiza de către Inginer şi obţinerea oricăror aprobări, avize, autorizaţii şi alte asemenea. Antreprenorul va obţine, pe cheltuiala sa, toate aprobările necesare şi va asigura inclusiv verificarea tehnică de specialitate pentru planşele şi documentele de proiectare elaborate, conform legislaţiei în vigoare, În scopul analizării, Antreprenorul va transmite Inginerului documentele de proiectare întocmite în conformitate cu prezenta sub- 41

clauză însoţite de avizele necesare, verificate şi vizate de către verificatorii autorizaţi. Fiecare perioadă de analiză de către Inginer nu va depăsi 28 de zile calculate de la data primirii documentelor de proiectare de la Antreprenor. Inginerul va putea în perioada de analiză să înstiinţeze Antreprenorul dacă un document prezentat de acesta nu corespunde prevederilor contractului. Dacă un document al Antreprenorului este necorespunzător, acesta va fi corectat de către acesta pe cheltuiala sa, revizuit şi retransmis în conformitate cu prevederile prezentei sub- clauze. În cazul în care Inginerul va constata că pentru realizarea lucrărilor aferente documentelor de proiectare este necesară obţinerea avizului comitetului tehnicoeconomic al Beneficiarului şi/sau modificarea/ completarea/extinderea sau obţinerea unei noi autorizaţii de construire acesta va înştiinţa Antreprenorul cât şi Beneficiarul şi va instructa Antreprenor în vederea obţinerii avizului şi/sau autorizaţiei necesare. În acest caz Antreprenorul va face toate demersurile necesare în vederea obţinerii avizului comitetului tehnico-economic al Beneficiarului şi/sau va înstiinţa emitentul Autorizaţiei de Construire, va completa documentaţia tehnică de autorizare cu elementele necesare şi va obţine în numele Beneficiarului orice modificare/completare/extindere sau nouă Autorizaţie de Construire, astfel încât execuţia lucrărilor să se poată desfăşura în conformitate cu prevederile legale. După obţinerea acestor avize şi/sau autorizaţii, Antreprenorul va înainta documentele de proiectare Inginerului spre analiză. Inginerul va analiza documentele de proiectare şi îşi va exprima consimţământul prin aplicarea menţiunii „bun de execuţie” iar Antreprenorul va putea începe execuţia lucrărilor aferente. Antreprenorul va pregăti şi transmite Beneficiarului, planul cu coordonatele proiectului, aşa cum sunt definite de Legea română, şi a caracteristicilor speciale ale proiectului, pentru a fi utilizate de către Beneficiar în scopul asigurării oricăror suprafeţe de teren suplimentare afectate de realizarea lucrărilor şi a punerii în posesia Antreprenorului a acestora. Orice aprobare sau consimţământ ale Inginerului potrivit prevederilor prezentei clauze sau altor prevederi nu va exonera Antreprenorul de nicio responsabilitate pe care o are potrivit prevederilor Contractului inclusiv responsabilitatea pentru erori,omisiuni, discrepanţe şi neconformităţi. Antreprenorul va asigura actualizarea Indicatorilor Tehnico Economici ai obiectivului de investiţii în conformitate prevederile legale în vigoare şi va obţine toate aprobările necesare până la emiterea Hotărârilor de Guvern de aprobare a indicatorilor tehnico economici actualizaţi. În cazul în care Antreprenorul angajează pentru aceste servicii de proiectare un proiectant (ca şi sub-contractor), acest proiectant va fi 42

independent de Inginer sau de oricare sub-contractor angajat de către Inginer. Antreprenorul va include în Lista A., articolul GI.11, o sumă forfetară care să acopere costul necesar elaborării proiectării potrivit sub-clauzei 4.27 din Condiţiile speciale de contract, necesare execuţiei Lucrărilor. Pentru a evalua această sumă forfetară, ofertanţii pot consulta setul complet de desene, elaborat sub responsabilitatea Beneficiarului la nivel de detalii de execuţie. Prin Descrierea de preţuri – Articole generale, autoritatea contractantă a precizat: GI.03 - ALOCARE PENTRU COSTURILE PRIVIND EFECTUAREA DE INVESTIGATII, PROIECTAREA FAZA DETALII DE EXECUTIE A PROIECTELOR DE UTILITATI, CORELAREA PROIECTELOR SI LUCRARILE DE PROTECTIE SAU RELOCARE A UTILITATILOR IDENTIFICATE PRIN INVESTIGATIILE PREVAZUTE IN CADRU ARTICOLULUI GI.03, POTRIVIT CLAUZEI II.1.7 B DIN SPECIFICATII TEHNICE PENTRU ARTICOLE GENERALE. ALOCAREA PENTRU COSTURILE PRIVIND EXECUTIA LUCRARILOR DE UTILITATI CARE REZULTA DIN ART. GI.03 CONFORM CLAUZEI II.1.7.B GI.03. 1 DEFINIŢIE Această descriere se aplică pentru toate măsurile întreprinse pentru identificarea tuturor utilităţilor, realizarea proiectului faza detalii de execuţie pentru proiectele de utilităţi (întocmite la faza de Proiect tehnic de către Beneficiar) şi pentru execuția lucrărilor de protejare şi/sau mutare de utilități neidentificate de către Beneficiar, dar identificate şi incluse de către Antreprenor în raportul detaliat elaborat potrivit Clauzei II.1.7B din Specificații Tehnice pentru Articole Generale. ............ GI.11 - ALOCARE PENTRU PROIECTAREA POTRIVIT SUB-CLAUZEI 4.27 DIN CONDITIILE SPECIALE DE CONTRACT SI CLAUZEI II.1.15 A DIN SPECIFICATII TEHNICE PENTRU ARTICOLE GENERALE. GI.11 . 1 DEFINITIE Aceasta descriere se aplică în cazul în care pe durata execuţiei lucrărilor este necesară revizuirea Planşelor, Specificaţiilor şi documentelor de proiectare existente sau elaborarea unor elemente de proiectare, incluzând efectuarea de investigaţii, studii şi altele asemenea, precum şi elaborarea de planşe sau furnizarea de detalii suplimentare, inclusiv proiectarea lucrărilor de relocare/protejare a utilităţilor proiectarea aşa cum se menţionează potrivit sub-Clauzei 4.27 din Condiţiile Speciale de contract şi Clauzei II.1.15 A din Specificatii Tehnice pentru Articole Generale. Din cele prezentate rezultă următoarele: - Sumele forfetare incluse la art. GI03 sunt aferente activităţii de identificare a reţelelor de utilităţi ce nu au fost identificate de beneficiar (activitate ce va fi desfăşurată în perioada celor 70 de zile alocate de autoritate), activităţii de realizare a proiectului faza detalii de execuţie pentru proiectele de utilităţi la care autoritatea a pus la dispoziţie Proiectul tehnic şi pentru activitatea de execuție a lucrărilor de protejare 43

şi/sau mutare de utilități neidentificate de către Beneficiar, dar identificate şi incluse de către Antreprenor în raportul detaliat elaborat. - sumele forfetare incluse la art. GI.11 sunt aferente revizuirii Planşelor, Specificaţiilor şi documentelor de proiectare existente sau elaborarea unor elemente de proiectare, incluzând efectuarea de investigaţii, studii şi altele asemenea, precum şi elaborarea de planşe sau furnizarea de detalii suplimentare, inclusiv proiectarea lucrărilor de relocare/protejare a utilităţilor. Dacă în referire la art. GI03 activităţile sunt clare, în ceea ce priveşte art. GI11 nu rezultă cu claritate că activităţile enumerate (revizuirea Planşelor, Specificaţiilor şi documentelor de proiectare existente sau elaborarea unor elemente de proiectare, incluzând efectuarea de investigaţii, studii şi altele asemenea, precum şi elaborarea de planşe sau furnizarea de detalii suplimentare) privesc documentaţia existentă aferentă utilităţilor identificate de autoritatea contractantă, sau se referă la toată documentaţia de proiectare existentă aferentă obiectivului supus achiziţiei. Prin punctul de vedere la contestaţie autoritatea contractantă precizează că intră în sarcina antreprenorului elaborarea documentaţiilor la nivel de detalii de execuţie pentru proiectele de utilităţi la care autoritatea contractantă a pus la dispoziţie proiectele tehnice iar pentru utilităţile identificate în perioada celor 70 de zile va întocmi proiectarea integrală, inclusiv obţinerea de avize, autorizaţii. Având în vedere faptul că din documentaţia de atribuire pusă la dispoziţie de autoritatea contractantă nu rezultă cu claritate ce activităţi de proiectare intră în sarcina antreprenorului, Consiliu va pune în sarcina acesteia publicarea în SEAP a unei clarificări prin care se va preciza în concret care sunt activităţile de proiectare ce intră în sarcina antreprenorului. Fiind stabilit dreptul autorităţii contractante de a impune în sarcina antreprenorului realizarea proiectării pentru utilităţile ce nu au făcut obiectul proiectului iniţial şi a detaliilor de execuţie pentru proiectul tehnic existent, Consiliul constată că în mod corect autoritatea contractantă a solicitat asistenţa tehnică a proiectantului pe şantier pentru partea de proiectare realizată de antreprenor (respectiv de un subantreprenor de specialitate selectat ulterior de antreprenor). În acest sens, sunt dispoziţiile art. 23 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, care prevăd: Proiectanţii de construcţii răspund de îndeplinirea următoarelor obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: ................. e) stabilirea, prin proiect, a fazelor de execuţie determinate pentru lucrările aferente cerinţelor şi participarea pe şantier la verificările de calitate legate de acestea; f) stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuţie, din vina proiectantului, la construcţiile la care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerinţelor, precum şi urmărirea aplicării pe 44

şantier a soluţiilor adoptate, după însuşirea acestora de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi, la cererea investitorului; g) participarea la întocmirea cărţii tehnice a construcţiei şi la recepţia lucrărilor executate; h) asigurarea asistenţei tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuţiei construcţiilor sau a lucrărilor de intervenţie la construcţiile existente; i) asigurarea participării obligatorii a proiectantului coordonator de proiect şi, după caz, a proiectanţilor pe specialităţi la toate fazele de execuţie stabilite prin proiect şi la recepţia la terminarea lucrărilor. Criticile contestatoarei privind caracterul ambiguu al răspunsului dat de autoritatea contractantă la solicitarea sa de eliminare a art. GI08 şi GI09 ce reprezintă alocarea unor sume pentru întreţinerea drumurilor în sezonul de vară şi sezonul de iarnă în conformitate cu clauza II.1.10 din specificaţia tehnică pentru articole generale, sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin proiectul tehnic – caiet de sarcini – specificaţii tehnice articole generale, autoritatea contractantă a precizat: II.1.10. Întreţinerea Drumurilor. De la mijlocul lunii Noiembrie a fiecărui an, Antreprenorul trebuie să ia măsuri speciale de precauţie pentru a se asigura că Şantierul lucrărilor şi punctele de acces la şantier de la limitele drumului naţional/variantei de ocolire, după caz, nu sunt lăsate nesigure pentru traficul de peste iarnă. Aceste măsuri ar trebui să includă restricţii de excavare şi evitarea lucrărilor majore la poduri, în scopul de a evita închiderea drumului, obstacole şi alte riscuri de securitate. Antreprenorul va transmite Inginerului pentru aprobare, un plan special de trafic de la mijlocul lunii Noiembrie până la mijlocul lunii Martie detaliind: • propuneri de măsuri de precauţie înainte de venirea iernii; • propuneri de întreţinere a arterelor de circulație existente în cadrul Șantierului în timpul perioadei de iarnă. În ceea ce priveşte natura lucrărilor - reabilitare şi/sau construcţie nouă, Antreprenorul va propune un plan de întreţinere şi lista sectoarelor de drumuri publice, care vor fi utilizate în scopul realizării lucrărilor. Antreprenorul va executa întreţinerea drumurilor în conformitate cu Ordinul Administraţiei Naţionale a Drumurilor pentru de aprobare a "Regulamentului privind administrarea, utilizarea, întreţinerea şi repararea drumurilor publice", indicativ nr. AND-554, care a prevăzut lucrările care urmează să fie executate în sezoanele de iarnă şi de vară. Lucrările includ furnizarea de materiale, forța de muncă, instalaţii, echipamente, transportşsi mijloace de transport pentru toate materialele. Întreţinerea drumurilor trebuie să fie în conformitate cu legile în vigoare privind securitatea şi siguranţa lucrătorilor şi terţe părţi. Următoarele elemente trebuie respectate: Generalități pentru sezoanele de iarnă şi de vară: 45

• reparaţia suprafeţelor bituminoase şi etanşarea fisurilor și crăpăturilor; • refacerea acostamentelor pentru a asigura condiţiile de scurgere a apelor de pe carosabil; • drenarea corectă a apei folosind lucrările de curăţare a sanţurilor, camerelor de cădere, etc; • întreţinerea şi înlocuirea echipamentelor de siguranţă rutieră folosind folie de semnalizare, punctele de reper, întreţinerea marcajelor orizontale, etc; Întreţinerea drumurilor existente în timpul execuţiei - sezonul de iarnă. Pentru un minim de 105 zile/an principalele lucrări de întreţinere a drumurilor sunt următoarele: • asigurarea sistemului de informaţii despre starea drumului 24 de ore/zi timp de 7 zile pe săptămână. • punerea la dispoziţie de material inclusiv transportul, stocarea, pregătirea pentru răspândirea pe partea carosabilă şi operaţiunea de răspândire, inclusiv de control a siguranţei traficului. • reparaţii de suprafaţă bituminoasă şi beton de ciment, inclusiv plombare pentru suprafeţe deteriorate, etanșare rosturi fisuri, etc; • refacere acostamente pentru asigurarea de drenaj lateral a apelor de pe suprafaţa drumului. • drenarea corectă a apei folosind lucrările de curăţare a sanţurilor, camerele de cădere, etc; • întreţinerea şi înlocuirea echipamentului de siguranţă rutieră folosind folie de semnalizare, punctele de reper, întreţinerea marcajelor orizontale, etc. • asamblarea parapetelor anti-zăpadă în locurile indicate de ... precum şi de instrucțiunile emise de .... • evacuarea zăpezii: răspândire de materiale anti-derapante cu împrăştietor conectat cu mașina de cântărire (cantităţile de materiale anti-derapante: aprox. 4 tone de sare/km şi aprox. 8 m3sare/km). Întreţinerea drumurilor existente în timpul execuției - sezonul de vară. Antreprenorul trebuie să execute activități de întreţinere a drumurilor în timpul execuției lucrărilor, pentru a permite desfășurarea traficului normal în timpul sezonului de vară. O atenţie deosebită va fi acordată punctelor de acces la limitele șantierului. După finalizarea lucrărilor Antreprenorul execută toate reparaţiile necesare pe drumurile folosite în timpul perioadei de reabilitare/ construcţie. Aceste drumuri vor fi aduse la condiţiile normale de trafic corespunzătoare categoriei tehnice a acestora. Principalele lucrări şi furnizarea minimală cu echipamente necesare sunt următoarele: • asigurarea sistemului de informaţii despre starea drumului 24 de ore / zi timp de 7 zile pe săptămână. 46

• reparaţii de suprafețe bituminoase şi beton de ciment, inclusiv lucrări de plombare de suprafeţe deteriorate, etanşare rosturi şi fisuri, etc • refacere acostamente pentru asigurarea de drenaj lateral a apelor de pe suprafaţa drumului. • drenarea corectă a apei folosind lucrările de curăţare a şanţurilor, camerele de cădere, etc • întreţinerea şi de înlocuirea echipamentului de siguranţă rutieră folosind folie de semnalizare, punctele de reper, întreţinerea marcajelor orizontale, etc. TOATE ÎN CONFORMITATE CU SOLICITĂRILE INGINERULUI SI LEGISLAŢIA ÎN VIGOARE PRIVIND SIGURANŢA TRAFICULUI SI SECURITATEA LUCRĂTORILOR SI A TERŢILOR. Antreprenorul va aloca o sumă forfetară în Lista A pentru articolele GI.08 şi GI.09 pentru lucrări de întreţinere sezon de iarna şi sezon de vara, în conformitate cu prevederile prezentei Clauze. Prin clarificarea nr. 4, postată în SEAP, răspuns nr. 2, autoritatea contractantă a precizat: Conform prevederilor Articolului II.1.10 Întreţinerea drumurilor din Specificaţiile tehnice pentru articole generale, Antreprenorul are obligaţia să întreţină drumurile existente în timpul execuţiei atât pe perioada de iarnă cât şi pe perioada de vară. Antreprenorul va aloca o sumă forfetară în Lista A pentru articolele GI.08 şi GI.09 pentru lucrări de întreţinere sezon de iarnă şi sezon de vară, în conformitate cu prevederile specificaţiilor tehnice. Drumurile aferente Şantierului precum şi punctele de acces la şantier de la limitele autostrăzii, după caz, vor fi întreţinute de către Antreprenor în conformitate cu Ordinul Administraţiei Naţionale a Drumurilor de aprobare a "Regulamentului privind administrarea, utilizarea, întreţinerea şi repararea drumurilor publice", indicativ nr. AND-554, care prevede tipul de lucrari care trebuie sa fie executate în sezoanele de iarnă şi de vară. Prin răspunsul la notificarea prealabilă autoritatea contractantă a precizat: Drumurile aferente șantierului precum și punctele de acces la șantier de la limitele autostrăzii după caz, vor fi întreținute de către antreprenor în conformitate cu Ordinul Administraţiei Naţionale a Drumurilor de aprobare a “Regulamentului privind administrarea, utilizarea, întreţinerea şi repararea drumurilor publice” indicative AND- 554, care prevede tipul de lucrări care trebuie executate în sezoanele de iarnă şi de vară. Susţinerile contestatoarei că răspunsul autorităţii contractante este parţial deoarece nu precizează despre care autostradă este vorba, sunt considerate de Consiliu nefondate. În cazul în speţă nu poate fi vorba despre altă autostradă deoarece nu există altă autostradă iar pe de altă parte, în categoria „drumurile aferente şantierului” este inclus şi amplasamentul pe care se va construi autostrada atunci când acesta este un drum existent deschis circulaţiei. De asemenea, pentru porţiunea din autostradă executată şi care nu este predată autorităţii contractante, întreţinerea pe timp de iarnă şi vară intră tot în sarcina antreprenorului. 47

Criticile contestatoare referitoare la refuzul autorităţii contractante de a modifica factorii de evaluare „Perioada de notificare a defecţiunilor acordată lucrărilor” şi „Perioada de garanţie a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilataţie”, sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.2.1) Criterii de atribuire - Cel mai bun raport calitate-preţ în ceea ce priveşte: pondere % punctaj maxim ................ 2. Perioada de notificare a 24.00% 24.00 defecţiunilor acordată lucrărilor Descriere: Autoritatea contractantă acordă punctaj pentru ofertele care prezintă o perioada de notificare a defecţiunilor suplimentară (până la maxim 108 luni) faţă de perioada de notificare a defecţiunilor minim acceptată de 60 de luni. Perioada de notificare a defecţiunilor suplimentară se va prezenta obligatoriu în număr de luni. Algoritm de calcul: Pentru oferta/ofertele care prezintă o perioadă de notificare a defecţiunilor de 108 luni Autoritatea Contractantă va acorda punctajul maxim, respectiv 24 puncte. Se acordă punctaj intermediar pentru intervalul cuprins între 61 de luni (inclusiv) şi 107 de luni (inclusiv) câte 0,5 puncte pentru fiecare lună acordată suplimentar. Nu se acordă punctaj intermediar pentru intervale mai mici de 1 lună. Pentru ofertele care prezintă perioada de notificare a defecţiunilor exprimată în număr de zile sau dacă numărul de luni prezentat este sub forma de zecimale se va lua în considerare doar numărul întreg de luni. (ex 1: 1942 de zile = 1942 zile/30 zile = 64,73 luni - se punctează 64 de luni; ex. 2: 68,6 luni se punctează 68 de luni). 3 Perioada de garanţie a 6.00% 6.00 dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilataţie Descriere: Autoritatea contractantă acordă pentru dispozitivele de acoperire a rosturilor de dilataţie punctaj pentru ofertele care prezintă o garanţie suplimentară (până la maxim 20 ani) faţă de garanţia minim acceptată de 10 ani. Perioada de garanţie a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilataţie se va prezenta obligatoriu în numar de ani. Algoritm de calcul: Pentru oferta/ofertele care prezintă o perioadă de garanţie de 20 de ani se va acorda punctajul maxim, respectiv 6 puncte. Se acordă punctaj intermediar pentru intervalul cuprins între 11 ani (inclusiv) şi 19 ani (inclusiv) câte 0,6 puncte pentru fiecare an acordat suplimentar. Nu se acordă punctaj intermediar pentru intervale mai mici de 1 an. Pentru ofertele care prezintă garanţia exprimată în număr de zile sau luni sau ani sub formă de zecimală se va lua în considerare doar numărul întreg de ani. (ex 1: 4624 de zile = 4624 zile/360 zile = 12,84 ani - se punctează 12 ani; ex. 2: 185 luni = 185 luni/12 = 15,41 ani - se punctează 15 ani; ex. 3: 11,6 ani se punctează 11 ani). 48

Referitor la factorul de evaluare Perioada de notificare a defecţiunilor acordată lucrărilor, contestatoarea consideră că din documentaţia de atribuire nu rezultă cu claritate care sunt lucrările ce se vor executa de către ofertant în perioada de notificare a defecţiunilor. Prin clauzele speciale de contractare, subclauza 11.1 se precizează: Terminarea Lucrărilor Neexecutate şi Remedierea Defecţiunilor. Pentru ca Lucrările şi Documentele Antreprenorului şi fiecare Sector de lucrări să corespundă prevederilor Contractului (cu excepţia uzurii normale) înainte de expirarea Perioadei de Notificare a Defecţiunilor sau cât mai curând posibil, Antreprenorul: (a) va completa orice lucrare rămasă neterminată la data emiterii Certificatului de Recepţie la Terminarea Lucrărilor, într-o perioadă rezonabilă menţionată de către Inginer, şi (b) va executa toate lucrările necesare pentru remedierea defectelor, fie ele aparente sau ascunse, sau degradărilor, conform solicitărilor Beneficiarului (sau făcute în numele acestuia), până la sau înainte de data de expirare a Perioadei de Notificare a Defecţiunilor pentru Lucrări sau Sectoare de Lucrări (după caz). Dacă se produc defecţiuni sau degradări, Antreprenorul va fi înştiinţat în consecinţă de către (sau în numele) Beneficiar. În conformitate cu prevederile art. 25 lit. k) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale: k) remedierea, pe propria cheltuială, a defectelor calitative apărute din vina sa, atât în perioada de execuţie, cât şi în perioada de garanţie stabilită potrivit legii; De asemenea, conform Anexei 5 la HG nr. 273/1994, Perioada de garanţie - perioada de timp cuprinsă între data recepţiei şi terminarea lucrărilor, a cărei durată se stabileşte prin contract şi în cadrul căreia antreprenorul are obligaţia înlăturării, pe cheltuiala sa, a tuturor deficienţelor apărute datorită nerespectării clauzelor şi specificaţiilor contractuale sau a prevederilor reglementărilor tehnice aplicabile. Prin răspunsul la notificarea prealabilă cu privire la acest aspect autoritatea contractantă a precizat: Autoritatea contractantă a decis ca unul dintre factorii de evaluare să fie „Perioada de notificare a defecţiunilor acordate lucrărilor”, prin urmare Antreprenorul va asigura pe toată perioada de garanţie aceleaşi tipuri de activităţi de întreţinere în conformitate cu legea nr. 10/1995, art. 25 „Obligaţii şi răspunderi ale executanţilor”, lit. k) remedierea pe propria cheltuială, a defectelor calitative apărute din vina sa, atât în perioada de execuţie, cât şi în perioada de garanţie stabilită potrivit, legii, precum şi în conformitate cu subclauza 11.1 duin condiţiile speciale. În descrierea factorului de evaluare şi a algoritmului de calcul nu se face trimitere la lucrări de întreţinere, aşa cum se menţionează în notificarea prealabilă. Prin urmare nu există vreun dubiu asupra faptului că în perioada de notificare a defectelor antreprenorul va remedia pe cheltuiala sa toate 49

deficienţele apărute datorită nerespectării clauzelor şi specificaţiilor contractuale sau a prevederilor reglementărilor tehnice aplicabile. Referitor la factorul de evaluare „Perioada de garanţie a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilataţie”, prin caietul de sarcini (Vol. 6.8), la punctul 11.2 „Dispozitive de acoperire a rosturilor de dilataţie”, subpunct 11.2.1 „Generalităţi”, autoritatea contractantă a precizat: Termenul de „dispozitiv de acoperire a rosturilor de dilataţie”, prescurtat „dispozitiv” utilizat în continuare include toate elementele componente şi anume: - betonul în care sunt fixate elementele metalice, - elementele metalice de prindere, - elementul elastomeric, - elementul de etanşeizare din cauciuc, - mortarul special pentru etanşeizarea elementului elastomeric. În acelaşi timp, la subpunctul 11.2.2 „Caracteristici tehnice”, autoritatea contractantă a precizat: Termenul de garanţie a dispozitivului este de minim 10 ani de exploatare normală a podului. Elementul elastomer trebuie să fie interşanzabil. Termenul de garanţie al elastomerului trebuie să fie de minim 5 ani. Pe durata garanţiei, firma care garantează dispozitivul trebuie să asigure, din efort propriu repararea sau înlocuirea acestuia şi remedierea efectelor deteriorărilor structurii, ca urmare a defecţiunilor dispozitivului apărute în perioada de garanţie. Atât prin notificarea prealabilă cât şi prin contestaţie, autoarea contestaţie critică faptul că perioada de garanţie pentru dispozitivele de acoperire a rosturilor de dilataţie la poduri este mai mare decât perioada maximă de notificare a defectelor, la finalul căreia practic încetează raporturile contractuale, motiv pentru care solicită modificarea acestui factor de evaluare. Prin răspunsul la notificarea prealabilă autoritatea contractantă precizează că atât garanţia minimă cât şi garanţia suplimentară pentru care se acordă punctaj va fi tratată ca o garanţie pentru produs, această garanţie fiind oferită de producătorul/furnizorul produsului. De asemenea, prin clarificarea nr. 4 postată în SEAP, la punctul 3 autoritatea contractantă a precizat: Autoritatea contractantă îşi menţine factorul de evaluare privind perioada suplimentară de garanţie a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilataţie solicitată prin documentaţia de atribuire. Antreprenorul va asigura emiterea unei garanţii şi a unei asigurări pentru dispozitivele de acoperire a rosturilor de dilataţie care vor garanta produsul şi după expirarea Perioadei de Notificare a Defectelor. Susţinerile contestatoarei că autoritatea contractantă nu a făcut o precizare clară prin care să se excludă orice legătură între garanţia de bună execuţie şi garanţia de produs sunt considerate de Consiliu nefondate, prin clarificarea nr. 4 autoritatea precizând în mod expres că Antreprenorul va asigura emiterea unei garanţii şi a unei asigurări pentru dispozitivele de acoperire a rosturilor de dilataţie care vor garanta 50

produsul şi după expirarea Perioadei de Notificare a Defectelor. Astfel că, între garanţia de bună execuţie a contractului care se restituie conform prevederilor legale şi garanţia de produs, ce priveşte doar dispozitivele de acoperire a rosturilor de dilataţie, nu există nicio legătură fiind două garanţii distincte. În conformitate cu prevederile art. 187 din Legea nr. 98/2016, (4) În sensul alin. (3) lit. c) şi d), cel mai bun raport calitate- preţ/calitate-cost se determină pe baza unor factori de evaluare care includ aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului- cadru. (5) Factorii de evaluare prevăzuţi la alin. (4) pot viza, printre altele: a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale, accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia; b) organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului; c) serviciile postvânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de finalizare. (6) În sensul alin. (3) lit. c), criteriul de atribuire cel mai bun raport calitate-preţ include de regulă un element de preţ sau de cost; în situaţia în care autoritatea contractantă iniţiază o procedură de atribuire cu buget fix, în care elementul de preţ sau de cost este un preţ sau cost fix, factorii de evaluare se referă numai la aspecte calitative ale produselor, serviciilor sau lucrărilor care fac obiectul achiziţiei. Prin urmare, nu există o prevedere legală care să interzică autorităţii contractante, utilizarea ca factor de evaluare a „Perioadei de garanţie a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilataţie”, în condiţiile în care doreşte obţinerea unor avantaje de natură tehnică şi financiară. Observaţiile contestatoarei din preambulul contestaţiei cu referire la existenţa în cadrul documentaţiei de atribuire a două acorduri contractuale şi a două formulare Anexă la ofertă sunt considerate de Consiliu nefondate. Acordul contractual şi anexa la ofertă din cadrul Condiţiilor speciale de contract aprobate prin Ordinul MT nr. 146/2011 sunt modele, documentele corecte fiind acordul contractual din cadrul folderului Contract iar Anexa la ofertă este cea din folderul Formulare modificată ulterior prin măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă. Susţinerile contestatoarei că autoritatea contractantă în mod intenţionat nu a suspendat procedura încă din data de 21.11.2016 când a luat la cunoştinţă despre încheierea Consiliului, pentru a mai publica clarificări în SEAP sunt considerate de Consiliu nefondate. Scopul suspendării procedurii de atribuire este, pe de o parte, pentru a asigura 51

eventuala participare la procedură a operatorului economic ce a contestat documentaţia de atribuire, iar pe de altă parte, pentru a nu se ajunge în situaţia de a se anula procedura pentru că nu se mai pot lua măsuri de atribuire ofertele fiind deschise. Prin urmare, faptul că autoritatea contractantă mai publică clarificări la documentaţie nu prejudiciază pe nimeni, ci dimpotrivă mai clarifică anumite aspecte care în opinia unor operatori economici nu sunt clare. În acelaşi timp, la ridicarea suspendării autoritatea este obligată să decaleze termenul de depunere a ofertelor cel puţin cu perioada cu care procedura a fost suspendată. Solicitarea contestatoarei de a nu fi luat în considerare la soluţionarea contestaţiei punctul de vedere asupra contestaţiei deoarece a fost transmis peste cele cinci zile prevăzute la art. 20 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, este considerată de Consiliu nefondată. Pe de o parte, prevederile art. 20 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 care impun sancţiuni, privesc solicitări ale Consiliului adresate autorităţii contractante de a prezenta documente relevante pentru soluţionarea contestaţiei şi nu la documentele din dosarul achiziţiei şi punctul de vedere prevăzute la art. 18. Pe de altă parte, sancţiunile de la art. 18 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 sunt pentru lipsa punctului de vedere la contestaţie şi nu pentru depunerea lui cu întârziere. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu .... Consiliul va dispune publicarea în SEAP a unui document clarificator prin care se vor clarifica următoarele aspecte: - sub-clauza 15.4 din acordul contractual se referă doar la prevederile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013; - completarea clauzei de la art. 6 din acordul contractual, de plată a unei penalităţi de către antreprenor în ipoteza în care nu respectă termenul de 5 zile pentru mobilizarea utilajelor, cu menţiunea că antreprenorul are posibilitatea recuperării penalităţii în cauză dacă recuperează întârzierea şi se încadrează în graficul de execuţie aprobat. - se va preciza în concret care sunt activităţile de proiectare ce intră în sarcina antreprenorului, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate celelalte critici din contestaţie. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 52

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu .... Consiliul dispune publicarea în SEAP a unui document clarificator prin care se vor clarifica următoarele aspecte: - sub-clauza 15.4 din acordul contractual se referă doar la prevederile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013; - completarea clauzei de la art. 6 din acordul contractual, de plată a unei penalităţi de către antreprenor în ipoteza în care nu respectă termenul de 5 zile pentru mobilizarea utilajelor, cu menţiunea că antreprenorul are posibilitatea recuperării penalităţii în cauză dacă recuperează întârzierea şi se încadrează în graficul de execuţie aprobat. - se va preciza în concret care sunt activităţile de proiectare ce intră în sarcina antreprenorului, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate celelalte critici din contestaţie. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în patru exemplare, conţine 54 pagini. 53