Dosar CNSC 4342/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3245/C7/4342 Data: 07.12.2017 Prin contestația nr. 99/27.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 50949/28.11.2017, depusă de către S.C. GOOD COOK S.R.L., cu sediul în Craiova, b-dul. Dacia, bloc 175J, scara 1, apartament 4, județul Dolj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J16/784/2015, având CUI 34546300, împotriva adresei nr. 44/24.11.2017 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către COMUNA CALOPAR (CONSILIUL LOCAL CALOPAR), cu sediul în comuna Calopar, str. Principală, nr. 572, județul Dolj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de catering pentru membrii grupului țintă din proiectul «Promovarea incluziunii şi combaterea sărăciei în zonele marginalizate prin activităţi inovative »”, s-a solicitat admiterea acesteia şi, pe cale de consecinţă anularea prezentei proceduri de achiziţie publică şi organizarea unei proceduri de atribuire, conform legislaţiei în vigoare, cu respectarea principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice şi anularea adresei nr. 44/24.11.2017 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, prin care oferta S.C. THP ELEMENTAL INVESTMENTS S.R.L. a fost desemnată câştigătoare şi reluarea evaluării ofertelor, precum şi accesul la dosarul achiziţiei publice. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: .............................................................................................. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Admite excepția lipsei competenței materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor privind soluționarea contestației formulată de către S.C. GOOD COOK S.R.L., invocată din oficiu. Declină competența de soluționare a contestației formulate de către S.C. GOOD COOK S.R.L., cu sediul în Craiova, b-dul. Dacia, bloc 175J, scara 1, apartament 4, județul Dolj, în contradictoriu cu COMUNA CALOPAR (CONSILIUL LOCAL CALOPAR), cu sediul în comuna Calopar, str. Principală, nr. 572, județul Dolj, în favoarea TRIBUNALULUI DOLJ - SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL DOLJ - SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația nr. 200/04.04.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 12124/05.04.2017, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J..., având CUI ..., reprezentată legal de administrator ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., împotriva adreselor nr. 214/30.03.2017 și nr. 21804.04.2017, emise de către ..., cu sediul în ..., având CUI RO 5139728, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Extindere rețea distribuție apă și rețea apă uzată în satul ... și satul ..., ..., județul ...”, cod CPV 45232400-6 – Lucrări de construcții de canalizare ape reziduale (Rev.2), anunţ de participare simplificat nr. ..., se solicită anularea deciziei autorității contractante, precum și a tuturor actelor subsecvente acesteia, incluzând și adresele nr. 214/30.03.2017 și nr. 218/04.04.2017, prin care oferta depusă de Asocierea ... – ... a fost declarată inacceptabilă, potrivit prevederilor art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, și respinsă, potrivit art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ, reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei Asocierii ... – ... și rectificarea documentelor ce rezultă din acest proces, astfel încât să se asigure respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice.  Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, 1

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... critică adresele nr. 214/30.03.2017 și nr. 218/04.04.2017, prin care oferta depusă de Asocierea ... – ... a fost declarată inacceptabilă, potrivit prevederilor art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, și respinsă, potrivit art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ, adrese emise de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Extindere rețea distribuție apă și rețea apă uzată în satul ... și satul ..., ..., județul ...”, solicitând următoarele: - anularea deciziei autorității contractante, precum și a tuturor actelor subsecvente acesteia, incluzând și adresele nr. 214/30.03.2017 și nr. 218/04.04.2017; - reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilitatii ofertei Asocierii ... – ...; - rectificarea documentelor ce rezultă din acest proces, astfel încât să se asigure respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice.  În fapt, contestatorul arată că, prin adresa nr. 190/08.03.2017, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la documentele prezentate privind garanţia de participare depusa pentru participarea la procedura în discuţie, la care ... a răspuns detaliat și concludent, prin adresa nr. 158/10.03.2017, depunâmd și documente probatoare, iar în urma finalizării acestei faze de evaluare a ofertelor, i-a fost comunicată adresa nr. 214/30.03.2017, cu privire la rezultatul evaluării/verificării garanţiei de participare și DUAE, potrivit căruia oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. a) și art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. ... menționează că împotriva adresei nr. 214/30.03.2017 a formulat, la data de 31.03.2017, notificare prealabilă, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 218/04.04.2017, în care a comunicat menţinerea deciziei de respingere a ofertei. Contestatorul susține că, prin modul formal și nelegal de evaluare a documentelor depuse de Asocierea ... – ... au fost încălcate principiile tratamentului egal și nediscriminării prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016. Invocând prevederile art. 35 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, contestatorul învederează că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism excesiv, având în vedere că eroarea în cauză se încadrează în cadrul viciilor de formă, a cărei remediere este posibilă fără a se crea un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, întrucât procedura de atribuire se desfășoară online, iar în acest stadiu nu sunt cunoscute ofertele financiare ale ofertanţilor. 2

Contestatorul subliniază că declararea inacceptabilă a ofertei sale, potrivit art. 137 alin. (2) lit a) din H.G. nr. 395/2016, este o măsură excesivă și disproporţionată. ... arată că a prezentat Formularul nr. 1, privind garanţia de participare la această procedură de atribuire în concordanță cu formularul pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în secţiunea Formulare din documentaţia de atribuire. Contestatorul menționează că atât în adresa nr. 214/30.03.2017, privind comunicarea rezultatului procedurii, cât și în adresa nr. 218/04.04.2017, reprezentând punct de vedere la notificarea prealabilă, se evidențiază faptul că „neconcordanțele constatate de comisia de evaluare sunt strict referitoare la documentul poliţa de asigurare de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017”. În opinia contestatorului, afirmaţia autorității contractante, potrivit căreia „Susţinerile ofertantului privitor la faptul că garanţia acoperă în mod solidar toți mebrii grupului de operatori economici nu pot fi reținute ca fiind suficiente în demonstrarea îndeplinirii cerinţei din fișa de date fără ca documentul Poliţa de asigurarea de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de ABC Asigurari Reasigurari S.A. împreună cu toate anexele aferente astfel cum au fost prezentate în SEAP și prezentate de ofertant ca urmare a solicitării de clarificări să menţioneze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici” este eronată întrucât asocierea în ansamblu nu are personalitate juridică, implicit nu poate deţine nici cont bancar. Se învederează că la art. 5 din Acordul de asociere nr. 129/22.02.2017 se stipulează că părţile răspund în mod solidar în fața beneficiarului în ceea ce priveşte toate obligaţiile și responsabilităţile decurgând din sau în legătură cu contractul, iar în Poliţa de asigurare de garanţii seria AX nr. 057468/24.02.2017, la prima rubrică tabelară se menționează că asiguratul este: Asocierea ... – ..., aspect care indică în mod clar și fără ambiguități faptul că garanţia de participare acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. Contestatorul opinează, pe de o parte, că în procesul de verificare și evaluare, comisia de evaluare trebuia să aibă în vedere prevederile art. 132 alin. (3), art. 137 alin. (2) lit. b) și art. 135 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, iar, pe de altă parte, că cele constatate prin adresele nr. 190/08.03.2017 și nr. 214/30.03.2017 reprezintă un viciu de formă, conform art. 135 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. ... arată că la data de 24.02.2017, ... a emis, la solicitarea sa, Garanţia pentru participare la licitație, formată din următoarele documente: - Poliţa de asigurare de garanţii pentru participare cu ofertă seria AX nr. 057468/24.02.2017 (o pagină); - Instrument de garantare (Formularul nr. 1), numită de asigurator în documentele emise „clauza de garantare” (o pagină); - Act adiţional nr. 1/24.02.2017 la poliţa seria AX nr. 057468/24.02.2017 (o pagină); 3

- Condiţii privind asigurarea de garanţii pentru participare cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică (4 pagini); - la acestea, ... a ataşat OP 665/23.02.2017, reprezentând dovada achitării primei de asigurare.  Contestatorul precizează că, dintr-o eroare de tehnică de scanare, nu a fost preluată integral documentaţia setată pentru scanare, ci s-au preluat numai o parte din documente, în SEAP fiind postate doar o parte dintre documentele reprezentând garanţia pentru participare la licitație, respectiv Poliţa de asigurare de garanţie pentru participare cu ofertă, actul adiţional nr. 1/24.02.2017, prima pagină din „Condiţii privind asigurarea de garanţii pentru participarea cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică”, dovada achitării primei de asigurare. În contestație se subliniază că garanţia de participare a fost constituită de ... în calitate de lider de asociere, cu respectarea întocmai a cerinţelor din fișa de date, respectiv; numele asiguratului - ofertantul: Asocierea ... – ..., faptul că garanţia de particitare acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici, cuantumul asigurat, perioada de valabilitate a garanţiei de participare. Contestatorul susține că din documentelor postate în SEAP până la data limită de depunere a ofertelor reiese că garanţia de participare acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici, aspect reieșit din faptul că în poliţa de asigurare de garanţii seria AX nr. 057468/24.02.2017, în prima rubrică tabelară se specifică faptul că asiguratul este: Asocierea ... – ... iar jos în stânga paginii pe precizează: „Am primit 2 exemplare originale ale poliţei, ale Clauzei de garantare și ale Condiţiilor de asigurare: Asocierea ... – ...” - însușit prin semnătură și ștampilă, aspecte care indică faptul că garanţia de participare acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. Contestatorul menționează că imediat după încheierea rubricii tabelere, asiguratorul a specificat: „În baza contractului de asigurare și în schimbul plăţii primei de asigurare de către Asigurat, Asigurătorul se obligă să îl despăgubească pe Beneficiar până la nivelul sumelor prevăzute în contractul de asigurare, potrivit prevederilor Condiţiilor privind asigurarea de garanţii de participare la procedurile de achiziţie publică și a Clauzei de Garantare (Instrumentului de Garanţie), toate făcând parte integrantă din contractul de asigurare pe care Asiguratul declară că îl cunoaşte, îl acceptă și l-a primit. Răspunderea Asigurătorului începe la data intrării în vigoare a Clauzei de Garantare conform dispoziţiilor conținute în aceasta în condiţiile în care la data începerii perioadei de valabilitate a Clauzei de Garantare Asiguratul a plătit prima de asigurare consemnată în poliţă, la termenul menţionat în aceasta.” În contestație se invocă și prevederi din documentul ce poate fi identificat ca fiind „Condiţii privind asigurarea de garanţii pentru 4

participare cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică”: - art. 1.1. „Asiguratul este: Asocierea de persoane juridice care au calitatea de ofertant în cadrul procedurii de achiziţie publică, în speţa prezentă fiind Asocierea ... – ...”; - art. 1.4. „Obligaţii garantate: sunt acele obligaţii prevăzute în legislaţia achizițiilor publice în legătură cu garanţiile de participare și preluate în Clauza de Garantare”; - art. 1.7. „Clauza de Garantare (denumită după caz și «Instrument de Garantare»): Document care face parte din Contractul de asigurare și care circumstanțiază elementele suplimentare de identificare ale Asiguratorului, Beneficiarului, procedurii de achiziţie publică pentru care este emisă (...)”; - art. 1.6. „Poliţa de asigurare: Document prin care se probează încheierea contractului de asigurare, semnat de ambele părți”. Contestatorul invocă prevederile art. 135 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 și subliniază că viciul de formă poate fi corectat, conform dispoziţiilor art. 135 alin. (1) din acelaşi act normativ, sens în care a anexat adresei nr. 158/10.03.2017 Garanţia de participare, următoarele documente: - Poliţa de asigurare de garanţii pentru participare cu ofertă seria AX nr. 057468/24.02.2017 (o pagină); - Instrument de garantare (Formularul nr. 1), numită de asigurator în documentele emise „clauza de garantare” (o pagina); - Act adiţional nr. 1/24.02.2017 la poliţa seria AX nr. 057468/24.02.2017 (o pagină); - Condiţii privind asigurarea de garanţii pentru participare cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică (4 pagini); - la acestea, ... a ataşat OP 665/23.02.2017, reprezentând dovada achitării primei de asigurare Se invocă faptul că în numeroase cauze soluționate, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) s-a pronunțat în sensul obligării autorităților contractante de a solicita clarificări și de a alege dintre mai multe soluţii adecvate pe cea mai puţin constrângătoare și care ar provoca mai puţine inconveniente prin raportare la scopurile urmărite. În ceea ce priveşte principiul proporționalității, ... invocă Decizia civilă nr. 282/CA din 12 septembrie 2013 a Curţii de Apel Constanta, Secţia a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal. În drept, contestația se întemeiază pe prevederile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016, H.G. nr. 395/2016, precum și pe toate celelalte dispoziţii legale la care s-a făcut referire în cuprinsul contestației. În probatiune au fost depuse, în copie, o serie de înscrisuri. Cu adresa nr. 221/10.04.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 13556/12..04.2017, ... a formulat, în conformitate cu prevederile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, punctul său de vedere privitor la contestația depusă de ..., solicitând respingerea acesteia, ca nefondată, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. 5

Autoritatea contractantă arată că, în fapt, în conformitate cu prevederile art. 132 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, a procedat la verificarea conformităţii garanţiilor de participare prezentate de către ofertanţi în vederea clarificării eventualelor neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea, întocmind Procesul verbal înregistrat sub nr. 183/07.03.2017 prin care comisia de evaluare, luând în considerare prevederile Fișei de date a achiziției, punctul III. 1.1.a) ”Garanţie de participare”, conform dispoziţiilor art. 134 alin. (1) corelat cu prevederile art. 132 alin. (3) din HG 395/2016 și ținând cont de dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea 98/2016, stabilește necesitatea clarificării neconcordanțelor consemnate prin solicitarea de clarificări unui număr de 7 operatori economici participanţi la procedura de atribuire, printre care și Asocierea ... și ... În acest sens comisia de evaluare a procedat la transmiterea solicitării de clarificari nr. 190/08.03.2017 prin intermediul SEAP în data de 08.03.2017 ora 18:01, iar in data de 10.03.2017 ora 11:53 ... și ... transmite prin intermediul operatorului SEAP adresa cu nr. 158/10.03.2017 conţinând răspunsul la solicitarea de clarificări. Urmare a analizării răspunsului la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a constatat că Poliţa de asigurarea de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017, emisă de ABC ASIGURARI REASIGURARI S.A impreună cu toate anexele aferente nu respectă prevederile punctului III. 1.1.a) ”Garanţie de participare” din fișa de date a achiziției, stabilind incidenţa prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea 98/2016 potrivit cărora „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei”, drept pentru care a considerat oferta prezentată de către Asocierea ... și ... ca fiind inacceptabilă urmând a fi respinsă potrivit prevederilor art. 137 alin. (2) lit. a) din HG 395/2016. Finalizând etapa de analiză a DUAE conform art. 65 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, comisia de evaluare a procedat, prin intermediul operatorului SEAP, la înștiințarea operatorilor economici participanţi potrivit dispoziţiilor art. 65 alin. (3) din acelaşi act normativ, ocazie cu care a transmis Asocierii ... și ... adresa nr. 214/30.03.2017 prin care operatorul economic este înștiințat privitor la decizia de respingere a ofertei sale. În drept, autoritatea contractantă invocă prevederile Fișei de date punctul III. 1.1.a) Garanţie de participare unde este precizat că "Ofertantul va constitui garanţia de participare în cuantum de 35.994,00 lei. Echivalența în valută a valorii exprimate în lei se va determina corespunzător cursului stabilit de BNR la data publicării invitatiei de participare în SEAP. Garanţia de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 36 din H.G. nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare. În cazul viramentului bancar, plata se va realiza în contul Autorității contractante ..., Cod fiscal ... deschis la Trezoreria .... 6

Perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada de valabilitate a ofertei. Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Garanţia de participare se va depune scanat în SEAP până la data limită de depunere a oferelor. În cazul depunerii de oferte în asociere, şaranția de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menţioneze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. Garanţia de participare emisă în altă limbă decât româna va fi însoțită de traducerea autorizată în limba română. (Formularul nr.1)”. Raportat la aceste prevederi, procedând la verificarea respectării formei, cuantumului și valabilității garanţiei de participare în conformitate cu dispoziţiile art. 215 alin. (4) din Legea 98/2016, comisia de evaluare a constatat ca garanţia de participare constituită prin Poliţa de asigurarea de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de .... este emisă în numele asocierii însă nu menţionează că acoperă în mod solidar toți membrii asocierii. Față de aspectele constatate, conform dispoziţiilor art. 134 alin. (1) corelat cu prevederile art. 132 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 și ținând cont de dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea 98/2016, comisia de evaluare a procedat la transmiterea solicitării de clarificari nr. 190/08.03.2017 prin intermediul SEAP în data de 08.03.2017 ora 18:01 având următorul continut: ”Având în vedere prevederile Poliţei de asigurare de garanţii pentru participare la licitație seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de ..., corelat cu prevederile fișei de date punctul III. 1.1. a) Garanţie de participare, în conformitate cu prevederile art. 132 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 vă solicităm să demonstrați, prin raportare strictă la documentele prezentate în SEAP până la data limită de depunere a ofertelor, modul în care este respectată cerinţa din Fisa de date privitor la garanţia de participare, în sensul că aceasta trebuie să menţioneze că acoperă în mod solidar toti membrii grupului de operatori economici”. ... precizează că în data de 10.03.2017 ora 11:53, asocierea formată din ... și ... a transmis, prin intermediul operatorului SEAP, adresa nr. 158/10.03.2017 însoțită de documentele prezentate iniţial în SEAP până la data și ora limită de depunere a ofertelor, respectiv Poliţa de asigurare de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de ..., formular 1, Actul Adiţional 1/24.02.2017. Dovada plăţii primei de asigurare OP 665/23.02.2017, Condiţii privind asigurarea de garanţii - 4 pag (iniţial ofertantul a transmis doar pagina 1), însoțite de următoarele precizări: - ofertantul învedereaza faptul că în procesul de verificare și evaluare pentru prezenta speţă, comisia trebuia să aibă în vedere prevederile art. 132 alin. (3), art. 137 alin. (2) lit. b) și art. 135 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. redând continutul acestora. 7

- ofertantul precizează faptul că cele sesizate și puse în discuţie de comisia de evaluare în adresa nr. 190/08.03.2017, reprezintă un viciu de formă astfel cum legiuitorul a statuat la art. 135 alin. 3 din H.G. nr. 395/2016; - ofertantul precizează că „dintr-o regretabilă eroare de tehnică de scanare”, scanerul nu a preluat documentaţia integrală setată pentru scanare, preluând numai parte din documente, în SEAP prezentandu-se parte din documentele existente reprezentând garanţia pentru participare la licitatie; - ofertantul subliniază faptul că garanţia de participare a fost constituită de ... în calitate de lider de asociere, respectând întocmai cerinţele imperative impuse de autoritatea contractantă în fișa de date, respectiv numele asiguratului – ofertantul Asocierea ... - ..., în aprecierea acestuia reieșind că garanţia acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici, cuantumul asigurat și perioada de valabilitate a garanţiei deși din documentele prezentate nu rezultă acest lucru. Autoritatea contractantă a constatat că justificările ofertantului privitor la faptul că garanţia menționează că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici nu pot fi reținute ca fiind suficiente în demonstrarea îndeplinirii cerinţei din fișa de date a achiziției fără ca documentul Poliţa de asigurarea de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de ...împreună cu toate anexele aferente astfel cum au fost prezentate în SEAP și prezentate de ofertant ca urmare a solicitării de clarificări să menționeze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. În acest caz este evident faptul că documentul Poliţa de asigurarea de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de ... nu respectă prevederile de la punctul III. 1.1. a) Garanţie de participare din fișei de date a achiziției unde se mentioneaza în mod clar că „în cazul depunerii de oferte în asociere, garanţia de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menţioneze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici". Neconcordanțele constatate de comisia de evaluare sunt strict referitoare la documentul Poliţa de asigurare de garanţii pentru participare seria AX nr. 057468/24.02.2017, în cuprinsul căreia trebuia menționată cerinţa expresă din fisa de date a achiziției, al cărui emitent este ..., societate care funcționează conform reglementărilor prevăzute de Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare sub supravegherea si autorizarea A.S.F, astfel încât ofertantul nu se poate substitui emitentului în încercarea de a demonstra că documentul în cauză îndeplineşte cerinţa din fisa de date a achiziției. Autoritatea contractantă arată că, în măsura în care ofertantul ar fi avut neclarități cu privire la prevederile din documentația de atribuire referitoare la modul de constituire a garanţiei de participare, acesta ar fi trebuit să solicite clarificări potrivit prevederilor legislaţiei în vigoare. 8

Or, de vreme ce nu a uzat de dreptul conferit de lege și-a asumat riscul prezentării unei oferte inacceptabile ca urmare a nerespectării prevederilor documentaţiei de atribuire, respectiv a fișei de date a achiziției. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă arată că nu poate fi stabilită vreo culpă în sarcina comisiei de evaluare în condiţiile în care prezentarea garanţiei de participare într-o formă care nu respectă prevederile documentaţiei de atribuire se datorează exclusiv lipsei de diligență a ofertantului. Astfel, autoritatea contractantă arată că invocarea faptului că "autoritatea contractantă crează cadru propice de favorizare intenționată a unui ofertant printr-o evaluare subiectivă și incorectă a celorlalți ofertanți" conducând la "o gravă încălcare a principiilor ce guvernează procedura achiziţiilor publice" nu poate fi reținută, evidenţiind cel mult o rea intenție a ofertantului, întrucât demersul comisiei de evaluare a vizat tocmai respectarea principiilor prevăzute la art. 2 lit a) și b) din Legea nr. 98/2016. În susţinerea celor de mai sus, autoritatea contractantă arată că în cadrul procedurii de atribuire mai există un operator economic (asociere) ce a prezentat garanţia de participare emisă de aceiaşi societate de asigurări - ... - conformă cu prevederile fișei de date, făcând referire la Poliţa de asigurare de garanţii pentru participare la licitație - seria AX, nr. 057626/28.02.2017 emisă de ... pentru asocierea ... - ... – ..., astfel că, în virtutea atribuţiilor stabilite de legiuitor,cComisia de evaluarea a procedat la aplicarea unitară a prevederile documentaţiei de atribuire. Pe cale de consecinţă, ... solicită Consiliului să constate că, în mod corect, comisia de evaluare a stabilit incidenţa prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 conform cărora „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei”, considerând oferta prezentată de asocierea ... și ... ca fiind inacceptabilă potrivit prevederilor art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 și luând decizia de a fi respinsă potrivit art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pe considerentele mai sus invocate, autoritatea contractantă consideră contestația formulată ca fiind nefondată, solicitând Consiliului National de Soluţionare a Contestatiilor respingerea contestației formulate de către asocierea ... - ..., în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea 101/2016 și atașează, pentru conformitate, documentele existente la dosarul achiziţiei publice la momentul formulării contestației, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea 101/2016. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură simplificată de atribuire, având ca obiect încheierea unui contract de achiziție publică cu obiectul „Extindere rețea distribuție apă și rețea apă uzată în satul ... și satul ..., ..., județul ...”, cod CPV 45232400-6 – 9

Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. ... Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Așa cum reiese din procesul verbal nr. 182 din 06.03.2017 al ședinței de descărcare a ofertelor, până la termenul limită de depunere a ofertelor, au depus ofertă în SEAP un număr de 15 ofertanți, printre care și asocierea formată din ... și ..., contestatorul din prezenta cauză. Preliminar, Consiliul are în vedere că ..., în calitate de lider al asocierii ... – ... a transmis notificarea prealabilă nr. 196/31.03.2017, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 1087/03.04.2017, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 218/04.04.2017, din cuprinsul căreia rezultă că nu vor fi adoptate măsuri de remediere. Procedând la soluționarea contestației formulate de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., Consiliul constată că prin aceasta este criticat motivul care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei prezentate de acest ofertant. Raportat la acest aspect, Consiliul reține că autoritatea contractantă i-a transmis asocierii formate din ... și ... adresa nr. 214/30.03.2017, în cuprinsul căreia a precizat că ”în conformitate cu prevederile art. 65 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, vă facem cunoscut că urmare a verificării conformității garanției de participare precum și a finalizării analizei DUAE conform art. 65 alin. (1) din actul normativ menționat, oferta dvs. a fost respinsă potrivit prevederilor art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 pentru urmărtoarele considerente: - Garanția de participare constituită prin Polița de asigurare de garanții pentru participare cu oferta la procedura de achiziție publică seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de ... nu respectă prevederile fișei de date punctul III.1.1.a) ”Garanție de participare” întrucât nu menționează că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici, iar urmare a solicitării de clarificări înaintată potrivit art. 132 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 ofertantul nu clarifică neconcordanțele sesizate de comisia de evaluare. (...)”. Raportat la motivul de respingere reținut de comisia de evaluare, Consiliul reține că la punctul III.1.1.a) ”Garanție de participare” din fișa de date a achiziției este prevăzut, între altele, că ”Garanția de participare se va depune scanat în SEAP până la data limită de depunere a oferelor. În cazul depunerii de oferte în asociere, garanția de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menționeze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. Garanția de participare emisă în altă limbă decât română va fi însoțită de traducerea autorizată în limba română. (Formularul nr. 1)” . Astfel, Consiliul constată că în cuprinsul documentației de atribuire a fost inserată obligația ofertanților ca, în cazul în care operatorii economici participă la procedura de achiziție în asociere, în conformitate cu prevederile art. 53 din Legea nr. 98/2016, să menționeze în cuprinsul 10

garanției de participare că aceasta acoperă toți membrii asocierii în cauză. Analizând documentele prezentate de asocierea formată din ... și ... în vederea îndeplinirii cerinței din documentația de atribuire privind constituirea garanției de participare, așa cum sunt prezentate acestea în cadrul procesului verbal nr. 183 din 07.03.2017, al ședinței de verificare a conformității garanției de participare, Consiliul reține că acest ofertant a prezentat următoarele documente (ce se regăsesc la pag. 909 – 914 din dosarul achiziției transmis de autoritatea contractantă): - acord de asociere în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, încheiat între ... și ..., înregistrat cu nr. 129/22.02.2017, în cuprinsul căruia, la punctul 5. ”Răspundere”, este precizat că ”Părțile vor răspunde solidar și individual în fața Beneficiarului în ceea ce privește toate obligațiile și responsabilitățile decurgând din sau în legătură cu Contractul”; - Polița de asigurare de garanții pentru participare cu oferta la procedura de achiziție publică seria AX nr. 057468/24.02.2017 emisă de ..., încheiată în numele asocierii formate din ... și ..., semnată și stampilată de liderul asocierii ...; - act aditional la polița seria AX nr. 057468/24.02.2017; - Condiții privind asigurarea de garanții pentru participare cu oferta la procedura de achiziție publică; - ordin de plată din data de 23.02.2017 din care rezultă plata sumei de 300 lei reprezentând ”plată poliță garanție participare licitație ...” către ... Consiliul reține că documentele prezentate de ofertanți au fost analizate în cadrul ședinței de verificare a conformității garanțiilor de participare, sens în care a fost încheiat procesul verbal înregistrat cu nr. 183/07.03.2017 în cuprinsul căruia autoritatea contractantă a stabilit necesitatea clarificării de către asocierea în cauză a modului în care se respectă cerința privitoare la mențiunea că garanția de participare acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici, sens în care a transmis adresa nr. 190/08.03.2017. Se reține că ..., în calitate de lider al asocierii ... – ... a răspuns prin adresa nr. 158/10.03.2017, în cuprinsul căreia precizează că neincluderea în polița de asigurare seria AX nr. 057468/24.02.2017, emisă de ..., a mențiunii că ”acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici”, așa cum s-a solicitat prin fișa de date a achiziției, reprezintă un viciu de formă, completarea acestui document fiind susținută de conținutul acordului de asociere, postat în SEAP, în cuprinsul căruia se precizează, în mod clar, răspunderea solidară a ambilor asociați. Consiliul reține că, în urma analizei răspunsului formulat de asocierea ... – ..., comisia de evaluare a stabilit incidenţa prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea 98/2016 potrivit cărora „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei” și a respins, ca inacceptabilă, oferta 11

prezentată de acest ofertant, conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Analizând modul în care comisia de evaluare a efectuat verificarea documentelor prezentate de asocierea ... – ... în vederea demonstrării modului de constituire a garanției de porticipare, prin raportare la prevederile documentației de atribuire, a legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice și a susținerilor părților, Consiliul constată că măsura respingerii ofertei prezentate de asocierea contestatoare este disproporționată prin raportare la scopul constituirii garanției de participare. Consiliul are în vedere că, în urma constatării anumitor neconcordanțe cu privire la îndeplinirea condițiilor de formă ale garanției de participare prezentată de asocierea ... – ..., în mod corect, comisia de evaluare a făcut aplicarea prevederilor art. 132 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 și a solicitat clarificări ofertantului în cauză, însă, în ceea ce privește interpretarea răspunsului transmis, comisia de evaluare a manifestat un formalism excesiv. Astfel, Consiliul are în vedere că polița de asigurare seria AX nr. 057468/24.02.2017, emisă de ..., prezentată de asocierea contestatoare cuprinde riscurile prevăzute de autoritatea contractantă în cuprinsul formularului nr. 1 postat în SEAP la secțiunea ”Formulare”, făcând parte integrantă din documentația de atribuire, respectiv situația în care ofertantul își retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia, neconstituirea garanției de bună execuție în termen de cel mult 5 zile de la semnarea contractului și refuzul de a semna contractul de achiziţie publica în perioada de valabilitate a ofertei, deși a fost declarat câștigător al procedurii de achiziție publică, intrumentul de garantare prevăzând că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, la prima cerere a beneficiarului, în cazul culpei asocierii garantate. Prin urmare, Consiliul constată că prin încheierea poliței de asigurare seria AX nr. 057468/24.02.2017, emisă de ..., autoritatea contractantă este protejată de riscul unui comportament necorespunzător al asocierii în cauză pe toată perioada implicării sale în prezenta procedură de achiziție publică, fiind astfel atins scopul pentru care autoritatea contractantă a solicitat constituirea garanției de participare, așa cum este prevăzut la art. 35 din H.G. nr. 395/2016. În ceea ce privește forma garanției de participare, respectiv a includerii în cuprinsul acesteia a mențiunii că ”acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici”, Consiliul constată că, într- adevăr, polița de asigurare seria AX nr. 057468/24.02.2017, prezentată de asocierea ... – ... nu conține sintagma precizată în mod expres în cuprinsul fișei de date a achiziției, însă acesta reprezintă un aspect pur formal în condițiile în care polița de asigurare este încheiată în numele asocierii participante la procedura de achiziție, iar în cuprinsul acordului de asociere prezentat este prevăzută răspunderea solidară a asociaților în ceea ce privește obligațiile și responsabilitățile ce decurg din asocierea formată, rezultă că asigurarea acoperă toți asociații. 12

În acest context, Consiliul constată că, în măsura în care asocierea ... – ... a invocat viciul de formă ca motiv al neincluderii în cuprinsul poliței de asigurare prezentate a sintagmei impuse prin documentația de atribuire, se impunea ca autoritatea contractantă să solicite ofertantului în cauză corectarea viciului de formă invocat, în conformitate cu prevederile art. 135 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Sub acest aspect, Consiliul are în vedere că respectivele informații au fost prezentate inițial de asocierea contestatoare, respectiv în cuprinsul acordului de asociere, astfel că nu sunt susceptibile a produce un avantaj acestui ofertant în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire, nefiind adusă atingere principiului tratamentului egal, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism excesiv, măsura respingerii ofertei prezentate de acest ofertant fiind disproporționată în raport cu scopul urmărit prin constituirea garanției de participare, astfel că se impune reanalizarea răspunsului formulat de asocierea contestatoare prin adresa nr. 158/10.03.2017 și, eventual, solicitarea unor clarificări suplimentare. Într-o atare situație, Consiliul dtermină necesitatea anulării, în parte, a procesului verbal al ședinței de verificare a conformității garanțiilor de participare, înregistrat cu nr. 192/13.03.2017, în ceea ce privește mențiunile referitoare la modul de constituire a garanției de participare de către asocierea ... – ... și a anulării adresei nr. 214/30.03.2017 transmisă către acest ofertant, impunându-se reluarea procedurii de achiziție publică prin verificarea răspunsului transmis de asocierea contestatoare prin adresa nr. 158/10.03.2017, postată în SEAP în data de 10.03.2017, cu luarea în considerare a celor precizate anterior în motivare și întocmirea unui nou proces verbal în urma verificării conformității garanțiilor de participare. Astfel fiind, având în vedere toate aspectele de fapt și de drept anterior expuse, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., în contradictoriu cu ..., anulează, în parte, procesul verbal al ședinței de verificare a conformității garanțiilor de participare, înregistrat cu nr. 192/13.03.2017, în ceea ce privește mențiunile referitoare la modul de constituire a garanției de participare de către asocierea ... – ... și anulează adresa nr. 214/30.03.2017, privind comunicarea rezultatului procedurii către acest ofertant. Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție publică de la verificarea adresei nr. 158/10.03.2017, postată în SEAP de asocierea ... – ..., cu luarea în considerare a celor precizate anterior în motivare și întocmirea unui nou proces verbal în urma verificării conformității garanțiilor de participare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 13

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Anulează, în parte, procesul verbal al ședinței de verificare a conformității garanțiilor de participare, înregistrat cu nr. 192/13.03.2017, în ceea ce privește mențiunile referitoare la modul de constituire a garanției de participare de către asocierea ... – ... și anulează adresa nr. 214/30.03.2017. Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei să procedeze la reluarea procedurii de achiziție publică de la verificarea adresei nr. 158/10.03.2017, postată în SEAP de asocierea ... – ..., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare și întocmirea unui nou proces verbal în urma verificării conformității garanțiilor de participare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 15 (cincisprezece) pagini. 14