Decizie CNSC 1972/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1972/C1/1790 Data:20.08.2022 Prin contestația nr. 1351/27.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 37330/28.07.2022, formulată de SC MAKSAN TECHNO GRUP SRL, cu sediul în București, Strada Austrului, nr 58, Sector 2, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J40/2745/2016, având cod unic de înregistrare RO 35706670, reprezentată legal prin administrator și convențional prin SCPA „Ceparu și Irimia”, cu sediul ales pentru comunicarea actelor în București, Str. Ștefan Mihăileanu, nr. 11, sector 2, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, întocmită de către PRIMARIA SECTOR 5, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Strada Fabrica de Chibrituri, nr. 9- 11, sector 5, în cadrul procedurii licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Furnizare, inclusiv montaj, de echipamente de joacă pentru locuri de joacă, parcuri și ansambluri de locuințe din Sectorul 5 al Municipiului București”, cod CPV: 43325000-7, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 197432/15.07.2022, publicat în SEAP în data de 18.07.2022, precum și a tuturor actelor subsecvente; - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 198160/18.07.2022; - anularea rezultatului procedurii prin care oferta contestatorului a fost respinsă ca neconformă; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei câștigătoare și atribuirea acordului-cadru cu respectarea dispozițiilor legale și a documentației de atribuire; - în subsidiar, în cazul în care Consiliul constată neconformitatea și/sau caracterul inacceptabil al ambelor oferte depuse în procedură, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, solicită anularea procedurii de atribuire; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate, potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 3

Prin adresa nr. 690/02.08.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 38169/02.08.2022, SC ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, cu sediul în București, sector 5, Str. Nedelcu Ilie nr. 45A, cod unic de înregistrare RO30056330, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/4140/2012, reprezentată prin administrator, în calitate de ofertant câștigător și lider al asocierii SC ALA EXPERT CONSTRUCT SRL – SC CONTECH EDIL SRL – SC TS TOTAL SOLUTIONS SRL – SC MEGASTOL ENERGY SRL, a formulat cerere de intervenție în cadrul dosarului nr. 1790/2022 în aceeași procedură de atribuire, solicitând admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de SC MAKSAN TECHNO GRUP SRL și menținerea ca legale și temeinice a raportului procedurii nr. 197432/15.07.2022, adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 198160/18.07.2022. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte, în ceea ce privește oferta desemnată câștigătoare, contestația formulată de SC MAKSAN TECHNO GRUP SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă PRIMARIA SECTOR 5 iar, pe cale de consecință, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, anulează raportul procedurii și actele subsecvente inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii SC ALA EXPERT CONSTRUCT SRL – SC CONTECH EDIL SRL – SC TS TOTAL SOLUTIONS SRL – SC MEGASTOL ENERGY SRL cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondată partea din contestația SC MAKSAN TECHNO GRUP SRL cu privire la propria sa ofertă. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către contestator, în cuantum de 3.500 lei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Pagina 2 din 3

Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ……../C1/1790 Data: ….08.2022 Prin contestația nr. 1351/27.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 37330/28.07.2022, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., Strada ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal prin ......... și convențional prin ……………, cu sediul ales pentru comunicarea actelor în ........., ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, întocmită de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., ........., în cadrul procedurii licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Furnizare, inclusiv montaj, de echipamente de joacă pentru locuri de joacă, parcuri și ansambluri de locuințe din ................... al Municipiului .........”, cod CPV: 43325000-7, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 197432/15.07.2022, publicat în SEAP în data de 18.07.2022, precum și a tuturor actelor subsecvente; - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 198160/18.07.2022; - anularea rezultatului procedurii prin care oferta contestatorului a fost respinsă ca neconformă; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei câștigătoare și atribuirea acordului-cadru cu respectarea dispozițiilor legale și a documentației de atribuire; - în subsidiar, în cazul în care Consiliul constată neconformitatea și/sau caracterul inacceptabil al ambelor oferte depuse în procedură, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, solicită anularea procedurii de atribuire; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate, potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., Str. Pagina 1 din 54

Nedelcu Ilie nr. 45A, cod unic de înregistrare ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată prin ........., în calitate de ofertant câștigător și ......... SRL, a formulat cerere de intervenție în cadrul dosarului nr. 1790/2022 în aceeași procedură de atribuire, solicitând admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de SC ......... SRL și menținerea ca legale și temeinice a raportului procedurii nr. 197432/15.07.2022, adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 198160/18.07.2022. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În introducerea contestației, SC ......... SRL prezintă o scurtă prezentare a derulării procedurii. Contestatorul apreciază decizia autorității contractante privind respingerea ofertei sale ca fiind nelegală, susținând că oferta sa satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, iar oferta declarată câștigătoare este inacceptabilă și neconformă. Precizează că în prezenta procedură de atribuire, autoritatea contractantă a încălcat principiul egalității de tratament al ofertanților, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, atât la momentul evaluării ofertelor, cât și la momentul elaborării documentației de atribuire. Conform contestatorului, din caietul de sarcini rezultă că toate specificațiile tehnice ale echipamentelor de joacă din oferta sa sunt identice cu cele ofertate de asocierea SC ......... SRL …........ Susține că, în ce privește dimensiunile fixe stabilite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, acestea sunt identice la nivel de două zecimale cu cele ale echipamentelor ofertate de câștigător (aspect care rezultă și din procesele verbale de evaluare a propunerilor tehnice). Contestatorul menționează că toate specificațiile tehnice din caietul de sarcini, inclusiv dimensiunile fixe ale echipamentelor de joacă (abaterea de +/-10 cm menționată în caietul de sarcini reprezintă în fapt doar toleranța de măsurători conform standardelor tehnice), nu puteau fi îndeplinite decât de asocierea declarată câștigătoare, prin membrul asocierii

………………,

acesta

fiind

distribuitorul

produselor ...................ofertate. Precizează că documentația de atribuire nu a fost contestată potrivit procedurilor prevăzute de Legea nr. 101/2016 și și-a consolidat astfel caracterul obligatoriu pentru autoritatea contractantă și pentru ofertanți și invocă jurisprudența CJUE. Contestatorul precizează că în situația în care documentația de atribuire conține specificațiile tehnice ale unui singur producător, exprimate în dimensiuni fixe ale unor echipamente de joacă, autoritatea contractantă avea obligația acceptării altor variante constructive, care Pagina 2 din 54

îndeplinesc scopul achiziției și invocă în susținere prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 și art. 49 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. SC ......... SRL apreciază că ofertantul declarat câștigător a fost favorizat încă de la elaborarea documentației de atribuire, precizând că nu s-a solicitat pentru montajul echipamentelor de joacă autorizația ISCIR, ce tine de securitatea copiilor în locurile de joacă. Susține că niciunul din membrii asocierii declarată câștigătoare nu deține o astfel de autorizație ISCIR, și că în afara distribuitorului de echipamente de joacă........., niciun membru al asocierii declarate câștigătoare nu are experiență în furnizare și montaj echipamente de joacă, neavând nici măcar în obiectul de activitate prevăzut codul CAEN corespunzător. În opinia contestatorului, diferențele de câțiva centimetri ale echipamentelor ofertate de contestator, nu justifică o respingere a ofertei ca neconformă, apreciind această decizie ca fiind nelegală, nerespectând principiul proporționalității prevăzută de art. 2 alin. (2) lit. e) și art. 49 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, raportat la valoarea și complexitatea acordului cadru. Contestatorul precizează că propunerea sa financiară este de 39.588.610 lei, iar propunerea asocierii declarată câștigătoare este de 46.754.665 lei; între cele două oferte fiind o diferență de 7.166.055 lei, care este diferența de câțiva centimetri la înălțimea unor tobogane. Menționează că oferta a fost respinsă pentru abateri minore de la documentație, iar oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește cerințele de calificare prevăzute în anunțul de participare, modificând propunerea tehnică prin răspunsul la solicitările de clarificări. SC ......... SRL critică faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat asocierii declarate câștigătoare, autorizarea ISCIR, care este în opinia sa, o condiție obligatorie pentru siguranța copiilor la locurile de joacă. Susține că oferta sa a fost respinsă pe motiv că nu au menționat codurile producătorului care, în opinia sa nu au niciun impact asupra produselor ce fac obiectul acordului cadru. Un alt aspect criticat de SC ......... SRL îl reprezintă restricționarea accesului la dosarul achiziției publice, invocând în susținere prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, art. 57 alin. (1) și alin. (4) din Legea nr. 98/2016, art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, art. 26 din Legea nr. 101/2016 și jurisprudența CJUE. Potrivit contestatorului, declarația privind confidențialitatea ofertei declarate câștigătoare nu este însoțită de dovezi cu privire la dreptul de proprietate intelectuală sau secrete tehnice/comerciale și nici nu sunt indicate elementele punctuale ale ofertei, adică informațiile care sunt confidențiale, invocând în susținere dispozițiile art. 7 din Legea nr. Pagina 3 din 54

8/1996, dispozițiile Legii nr. 64/1991, dispozițiile art. 11 lit. d) din Legea nr. 11/1991. În ceea ce privește datele cu caracter personal ale ofertei declarate câștigătoare,

contestatorul

invocă

prevederile

dispozițiilor Regulamentului nr. 679 din 27 aprilie 2016 a Directivei 95/46/CE, Cauza C-450/06, punctul 47. SC ......... SRL solicită Consiliului acces integral la oferta asocierii declarată câștigătoare, invocând dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016. În secțiunea a III a din cadrul contestației, contestatorul descrie pe larg motivele respingerii ofertei sale de către autoritatea contractantă. Precizează că prin adresa nr. 198160/18.07.2022, autoritatea contractantă a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată neconformă în temeiul dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Susține că în data de 11.05.2022 autoritatea contractantă a transmis solicitarea de clarificări nr. 171275 prin care a cerut contestatorului informații referitoare la propunerea sa tehnică, în legătură cu mai multe din echipamentele de joacă ofertate. Menționează că după evaluarea ofertelor, inclusiv a răspunsurilor la solicitările de clarificări, în raportul procedurii nr. 197432/15.07.2022 se precizează respingerea ofertei contestatorului ca neconformă întrucât „nu respectă cerințele prezentate în documentele achiziției”- conform art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, coroborat cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 – „nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini”. Conform contestatorului, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, emisă sub nr. 198160/18.07.2022, autoritatea contractantă identifică un număr de 27 de neconformități tehnice ale ofertei, în fapt fiind vorba doar de 4 neconformități, prezentându-le: - „Nu a fost identificat codul producătorului pentru produsele ofertate; - Pentru unele echipamente există variație de dimensiune față de dimensiunile fixe din caietul de sarcini; - Nu s-a transmis anexa solicitată pentru a se identifica produsul ofertat (legat de certificatul de conformitate cu standardele de produs); - Nu a fost depus în formă autentică angajamentele ofertantului în raport cu autoritatea contractantă de a suporta toate prejudiciile și nici informații referitoare la obiectivele și rezultatele așteptate din care să rezulte aspectele considerate ca fiind esențiale pentru realizarea serviciilor de livrare și montaj și îndrumarea și controlul exercitat de aparatul de conducere al ofertantului”. Contestatorul apreciază decizia autorității contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale, ca fiind nelegală, precizând că Pagina 4 din 54

acest aspect rezultă din conținutul propunerii sale tehnice și din răspunsul nr. 503/ 13.05.2022 la solicitarea de clarificări. În ceea ce privește respingerea ofertei contestatorului pentru lipsa codului producătorului aferent produselor ofertate, susține că acest motiv nu reprezintă o specificație tehnică a produselor ce fac obiectul acordului cadru, invocând în susținere art. 3 alin. (1) pct. 44.rr) și art. 155 din Legea nr. 98/2016. În opinia contestatorului, codul produselor nu reprezintă o cerință tehnică aferentă produsului, ci reflectă modalitatea în care producătorul își organizează propria activitate internă, fără ca o astfel de abordare, de evidență a produselor alocându-le acestora caractere alfa numerice, să fie obligatorie pentru operatorii economici, invocând în susținere art. 179 din Legea nr. 98/2016. Conform contestatorului, dacă autoritatea contractantă dorea să impună cerințe de calificare privind standardele de calitate aferente capacității tehnice și/sau profesionale, avea obligația de a include o astfel de cerință în anunțul de participare. Susține că cerința prevăzută doar în caietul de sarcini echivalează cu o clauză nescrisă care nu poate produce nici un efect și nu poate fi folosită ca un motiv pentru respingerea unei oferte, invocând în susținere dispozițiile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016 și jurisprudența CNSC, CJUE și a Curților de Apel din România. În ceea ce privește respingerea ofertei contestatorului cu privire la variația de dimensiune a echipamentelor față de dimensiunile fixe din caietul de sarcini, precizează că autoritatea contractantă a copiat în caietul de sarcini specificațiile tehnice ale echipamentelor de joacă ale producătorului ..................., cu care a participat asocierea declarată câștigătoare. Conform contestatorului, atunci când autoritatea contractantă indică, direct sau indirect, un anumit producător prin specificațiile tehnice, atunci caietul de sarcini este considerat restrictiv. Susține că dacă acest caiet de sarcini este restrictiv, justificat sau nu, se ridică problema dacă la evaluarea ofertelor, atunci când unul dintre ofertanți prezintă variante constructive echivalente, care satisfac pe deplin interesul autorității contractante, aceasta având obligația de a accepta aceste oferte ca fiind conforme, dând eficiență principiului egalității de tratament a ofertanților, și asigurând un cadru concurențial adecvat. Contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu putea respinge oferta sa ca neconformă pentru abateri minore de la dimensiunile echipamentelor de joacă, deoarece îndeplinesc aceleași funcții și servesc aceluiași scop, susținând că a prezentat variante constructive echivalente la dimensiunile menționate în caietul de sarcini, Pagina 5 din 54

invocând în susținere prevederile art. 136 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul precizează că în răspunsul său la solicitările de clarificări a arătat autorității contractante, pentru fiecare echipament în parte, care este justificarea pentru dimensiunea ofertată, raportat la testările de siguranță, prezentând răspunsul pentru locul de joacă tip 1: „Producătorul ...................produce toate produsele conform standardelor TSE. Produsul ofertat la poziția 1 «Loc de joaca tip 1» este produs în conformitate cu TS EN 1176-3 echipamente și suprafețe pentru terenuri de joacă - secțiunea 3: cerințe specifice suplimentare de siguranță și metode de testare pentru tobogane. Pentru a îndeplini solicitările din caietul de sarcini în conformitate cu standardul TS EN 1176-3 (înălțime H: 5 m), ținând cont de respectarea distanțelor dintre platforme conform standardelor; un tobogan circular mare în formă de S cu înălțimea de 3 m a fost plasat în locul toboganului circular mare în formă de S cu înălțime de 2,5 m”. În legătură cu nelegalitatea respingerii ofertei contestatorului pentru nedepunerea anexei la certificatele de conformitate cu standarde tehnice, invocă aceleași argumente ca cele precizate la lit. a) privind codurile producătorului și atrage atenția asupra răspunsului la solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă, conform căruia: „Cu privire la solicitarea de a depune anexa la certificatul nr. 013191- TSE-01/12 emis de Institutul Turc de Standarde, precizăm că, astfel cum rezultă din cuprinsul certificatului de conformitate depus în cadrul ofertei, producătorul a certificat elementele produselor potrivit standardului național echivalent cu standardele europene, elemente modulare care conduc la certificarea produselor menționate pe pagina 1 a certificatului. Facem precizarea că autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din Răspunsul consolidat la solicitarea de clarificări nr. 146452/14.03.2022, răspunsul nr. 5, pag. 5, a precizat în mod expres că ofertanții au obligația de a respecta cerințele legale în vigoare cu privire la produse, montarea și reparația acestora; sens în care, față de oferta depusă de subscrisa, se constată incidența prevederilor art. 3 alin. (3) din HG nr. 435/2010 privind regimul de introducere pe piață și de exploatare a produselor de agrement, corelate cu prevederile standardelor relevante, SR EN 1176-3 :2018 sau echivalentul său TS EN 1176-3 :2018 (standardul de produs turc, identic cu cel european)”. Contestatorul susține că prin acest răspuns i-a demonstrat autorității contractante că certificatele depuse pentru fiecare produs permit identificarea produsului ca atare, certificatul privind standardul de produs turc fiind identic cu cel european. Pagina 6 din 54

În ce privește informațiile referitoare la obiectivele și rezultatele așteptate din care să rezulte aspectele considerate ca fiind esențiale pentru realizarea serviciilor de livrare, montaj, îndrumarea și controlul exercitat de aparatul de conducere al ofertantului, precum și prezentarea în formă autentică a angajamentului, contestatorul face precizarea că acestea au fost furnizate autorității contractante prin răspunsul nr. 503/13.05.2022 la solicitările de clarificări. Contestatorul apreciază că oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește cerințele documentației de atribuire, fiind inacceptabilă și neconformă, precizând că a încălcat dispozițiile art. 215 din Legea nr. 98/2016 a art. 134 alin. (6) și alin. (7), a art. 135 alin. (3), art. 137 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/2016, art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Precizează că oferta asocierii SC ......... SRL....... nu îndeplinește mai multe cerințe de calificare, astfel cum au fost stabilite de autoritatea contractantă în anunțul de participare și fișa de date a achiziției, aspect în raport cu care autoritatea contractantă avea obligația respingerii ofertei ca inacceptabile, în temeiul dispozițiilor legale. Contestatorul menționează că pentru capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, în sensul art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a prevăzut la Secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției următoarea cerință: „Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat în conformitate cu art. 179 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, ofertanții trebuie să facă dovada experienței în domeniul obiectului acordului-cadru, respectiv livrarea de echipamente de joacă, cu montaj inclus, cu o valoare cumulată de minim 10.000.000,00 lei, fără TVA, în ultimii 3 ani. Modalitatea de îndeplinire: Se va prezenta la nivelul DUAE lista contractelor din ultimii 3 ani, calculați până la data depunerii ofertei, din care să rezulte că ofertanții au furnizat echipamente de joacă, de valoarea prevăzută. La nivelul DUAE, trebuie precizate următoarele informații: numărul și data contractului invocat drept experiență similară, obiectul acestuia, valoarea, forma de asociere și ponderea serviciilor pentru care a fost responsabil (dacă este cazul), beneficiarul, data și numărul procesului-verbal de recepție/ documentelor constatatoare”. Conform contestatorului, asocierea declarată câștigătoare este susținută de terțul ..................., prezentând sub formă tabelară lista contractelor din ultimii 3 ani reprezentând experiență similară. În opinia contestatorului, autoritatea nu a verificat aceste contracte cu experiență Pagina 7 din 54

similară, susținând că asocierea declarată câștigătoare nu îndeplinește cerințele din fișa de date a achiziției pentru o valoare mai mare de 10.000.000 lei. Atrage atenția asupra a două contracte, precizând că nu au ca obiect furnizarea de echipamente de joacă, deci nu îndeplinesc cerințele autorității și anume: - contractul nr. 160946/20.10.2020, cu o valoare de 799.000 lei, încheiat cu UAT Constanța, are ca obiect furnizare de mobilier urban - bănci de odihnă (conform art. 2.1. din Contract, obiectul contractului îl reprezintă „furnizarea și montarea de mobilier urban, Lot 2 - bănci de odihnă, în conformitate cu obligațiile asumate”); - contractul nr. 137173/09.07.2021, cu o valoare de 1.171.600 lei, încheiat cu UAT Constanța, are ca obiect furnizare coșuri de gunoi (conform art. 2.1. din contract, obiectul contractului îl constituie „furnizarea și montarea de coșuri de gunoi cu capacitate mare, astfel cum sunt prevăzute în caietul de sarcini”). Potrivit contestatorului, restul contractelor declarate de asocierea declarată câștigătoare, cu o valoare rămasă de 9.369.374,96 lei, nu ating pragul de 10.000.000 lei, condiție impusă de autoritatea contractantă ca cerință de calificare, invocând în susținerea celor expuse prevederile art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/2016, art. 207 din Legea nr. 98/2016, art. 123 din HG 395/2016, jurisprudența CNSC, art. 3 din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017 și jurisprudența CJUE. În opinia sa, autoritatea contractantă nu are dreptul, în acest caz, să solicite, în reevaluare clarificări ale ofertei câștigătoare în temeiul dispozițiilor art. 209 din Legea nr. 98/2016, întrucât aceasta ar crea un avantaj ofertantului și, dat fiind faptul că în cauză este vorba despre cerință de calificare, orice răspuns ar conduce la modificarea ofertei, inclusiv a DUAE. SC ......... SRL prezintă cerința din fișa de date a achiziției, de la pct. III.1.1. a) Situația personală a candidatului sau ofertantului: „În cazul în care ofertantul demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară ori privind capacitatea tehnică și profesională bazându-se pe capacitățile altor entități, invocând, după caz, susținerea unui terț, DUAE, împreună cu angajamentul de susținere, trebuie să fie completat separat și de terțul/terții susținător(i) pe a căror capacitate se bazează ofertantul. Se vor depune, odată cu DUAE, următoarele documente: Angajamentul ferm al terțului susținător, din care să rezulte modul efectiv în care se va materializa susținerea acestuia. Acordul de subcontractare și/sau Acordul de asociere, după caz”. Pagina 8 din 54

La pct. VI.3 din fișa de date a achiziției, Informații suplimentare, s- a menționat: „NOTĂ- Având în vedere Notificarea A.N.A.P. nr. 256/2016, se solicită tuturor ofertanților ca odată cu depunerea DUAE și a ofertei până la data limită a depunerii ofertelor să prezinte angajamentul terțului susținător (împreună cu documente anexe la angajament, din care rezultă modul efectiv în care se va materializa susținerea acestuia/acestora) și acordul de asociere, dacă este cazul”. Contestatorul menționează că cerința autorității contractante este în concordanță cu prevederile art. 182 alin. (3) și alin. (4) din Legea nr. 98/2016, invocându-le în susținere. Precizează că autoritatea contractantă a furnizat potențialilor ofertanți toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016. Susține că autoritatea contractantă a cerut în mod explicit operatorilor economici care dovedesc îndeplinirea cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv experiență similară, prin susținerea unui terț, să prezinte documente ale terțului din care să rezulte modul efectiv prin care se va materializa susținerea în executarea contractului, în situația în care contractantul pe care îl susține nu își va putea îndeplini obligațiile. Menționează că, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea acestora să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 - ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin HG nr. 395/2016 - ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Potrivit contestatorului, documentele depuse de asocierea SC ......... SRL....... pentru terțul susținător al capacității tehnice și profesionale, ..................., nu au respectat cerințele din documentația de atribuire, nefiind depuse documentele cu privire la modalitatea în care va aduce la îndeplinire angajamentul de susținere. Menționează că în afara formularului de angajament de susținere, ce constituie actul juridic obligațional principal al terțului susținător, ..................., a prezentat în anexă la acest angajament doar lista contractelor care dovedesc experiența sa similară, fără a se preciza care este modalitatea concretă prin care va interveni în executarea contractului în situația eșecului contractantului susținut. Invocă în susținere jurisprudența CJUE și jurisprudența Curții de Apel Iași. Pagina 9 din 54

În ce privește criteriul de calificare - capacitatea tehnică și/sau profesională, contestatorul precizează că, autoritatea contractantă a impus o cerință, prevăzută în fișa de date a achiziției, la pct. III.1.3.b) Standarde de asigurare a calității și de proiecție a mediului, și anume: „Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Certificate emise de organisme independente cu privire la standardele de asigurare a calității. Dovada implementării unui sistem de management al calității în conformitate cu SR EN ISO 9001 sau echivalent, aferent activității principale a acordului- cadru. Dacă un grup de operatori economici depune o ofertă comună, cerința trebuie îndeplinită de toți asociații”. Contestatorul menționează că cerința autorității contractante este că în situația în care se depune oferta în asociere, atunci cerința standardului ISO 9001 sau echivalent, aferentă activității principale a acordului-cadru trebuie îndeplinită de toți membrii asocierii. Susține că în cazul asociatului ..................., cerința nu este îndeplinită. Precizează că acesta a prezentat certificatul ISO 9001:2018 emis sub nr. O9/RSC01870/001/RO în data de 03.03.2022, unde se poate observa că aceasta nu este certificat pentru activitatea ce face obiectul prezentului acord-cadru, ci pentru activități de întreținere peisagistică. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă avea obligația de a respinge oferta asocierii SC ......... SRL....... în temeiul dispozițiilor art. 137 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, astfel încât decizia de atribuire a contractului unui ofertant care nu îndeplinește cerințele de calificare este nelegală. O altă critică pe care o prezintă contestatorul în cuprinsul contestației, este legat de caracterul inacceptabil al ofertei asocierii declarate câștigătoare pentru neîndeplinirea cerințelor privind capacitatea de exercitare a activității profesional, și anume lipsa codului CAEN. Contestatorul precizează conform fișei de date a achiziției, pct. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, autoritatea contractantă solicitând ofertanților: „Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, urmează a fi prezentate la solicitarea autorității contractante, de ofertantul/ofertanții clasat/clasați pe prima poziție după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile: - certificat emis de ONRC sau - documente echivalente emise în țara de rezidență, în cazul ofertanților străini. Obiectul acordului-cadru trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC privind obiectul de activitate al ofertantului. Pagina 10 din 54

În cazul unei oferte comune, condiția va fi îndeplinită individual de fiecare membru al asocierii pentru partea din contract pe care o realizează”. Conform contestatorului, din documentele depuse de asociere cu privire la capacitatea de exercitare a activității profesionale, rezultă că membrul asocierii ................... nu are în obiectul de activitate codul CAEN necesar pentru furnizarea și montarea echipamentelor de joacă. Potrivit contestatorului, din procesul verbal 3 nr. 353/26.05.2022 privind evaluarea propunerilor tehnice, rezultă că asocierea declarată câștigătoare, a propus în oferta inițială echipamente care nu corespund cerințelor caietului de sarcini, în ce privește dimensiunile și amplasarea acestora. Menționează că autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului în privința acestor neconcordanțe. Susține că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, asocierea a modificat propunerea tehnică prin înlocuirea echipamentelor respective și depunerea fișelor tehnice corespunzătoare noilor echipamente, invocând art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Contestatorul menționează că pentru loc dejoacă tip 1, prin caietul de sarcini s-a solicitat: „Dimensiuni: L x l x h = 9,25 x 7,30 x 5,0 m, specificație tehnică a echipamentului cuprinsă într-un interval de +/- 10 cm față de acestea. Echipament de joacă de dimensiuni mari, cu structura metalică, cu stâlpi de susținere cu două turnuri cu acoperiș tip căsuță, cu trei tobogane, cu panouri de protecție, cu zone de alunecare, cu poduri trecere, intrări și ieșiri din turnul de observație. Echipamentul trebuie să mai conțină platforme și scări acces prevăzute cu balustrade cu zăbrele pentru siguranța copiilor. Elemente minime ale ansamblului de joacă: un tobogan mare, circular în formă de S la înălțimea de 2,5 m, un tobogan spirală la înălțimea de 1,9 m, un tobogan dublu, drept la înălțimea de 0,9 m, platforme pătrate, scări de acces cu balustrade, panouri, accesorii viu colorate și amuzante. Stâlpii de susținere trebuie prevăzuți la partea superioara cu diferite accesorii în formă de flori, frunze de palmier etc. Fixarea se va face prin fundație de beton la o adâncime minimă de 40 cm. Destinat copiilor cu vârsta între 6-14 ani, putând fi utilizat de maxim 28 copii simultan”. Contestatorul menționează că în ceea ce privește toboganul circular, intervenientul a ofertat un echipament cu o înălțime ce nu corespunde cu cerințele caietului de sarcini. Susține că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul a depus o fișă tehnică revizuită - respectiv un alt echipament, care are o înălțime a toboganului circular în formă de S la înălțimea de 2,5 m. Pagina 11 din 54

În opinia contestatorului, în mod incorect, în procesul verbal de evaluare 3 nr. 353/26.05.2022 autoritatea încadrează modificările la dispozițiile art. 134 alin (7) lit. a) din HG nr. 395/2016, cu următoarea justificare: „în urma analizării răspunsului s-a constatat că retransmiterea fișei tehnice se constituie drept clarificări de completare a informațiilor incluse în propunerea tehnică depusă inițial, nefiind de natură să modifice propunerea tehnică, completările transmise fiind în sensul remedierii unor vicii de formă, astfel cum sunt acestea încadrate la art. 134 alin. (7) lit. a) din HG nr. 395/2016. Astfel, având în vedere descrierea reperelor ofertate la nivelul propunerii tehnice și documentele depuse inițial, fișa tehnică revizuită de la producător are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire, cerința fiind considerată îndeplinită”. Contestatorul apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 134 alin. (7) coroborat cu dispozițiile art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, invocându-le. Susține că dacă autoritatea contractantă ar fi apreciat ca fiind incidente prevederile legale privind viciul de formă, respectiv art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016, atunci ar fi avut obligația ca în solicitările de clarificări să identifice în mod punctual o neconcordanță în ofertă și nu o neconcordanță raportată doar la prevederile caietului de sarcini, astfel cum e în prezenta cauză. Contestatorul apreciază că din procesul verbal nu rezultă care a fost raționamentul autorității contractante, raportat la ofertă și răspunsul la solicitările de clarificări, astfel încât să rezulte că răspunsul ofertantei la solicitarea de clarificări reprezintă îndreptarea unui viciu de formă. Mai mult, precizează că mențiunea din procesul verbal de evaluare conform căreia din „descrierea reperelor ofertate la nivelul propunerii tehnice și documentele depuse inițial”, ar rezulta că e un viciu de formă al ofertei, contrazisă de mențiunile din raportul procedurii, rezultând, în opinia contestatorului, că în cadrul propunerii tehnice a intervenientului nu există descrieri ale reperelor, altele decât fișele producătorului (pag. 6-7 din raport). Susține că intervenientul a ofertat un echipament care nu respectă regimul de înălțime pentru toboganul circular, iar ulterior, la sesizarea autorității contractante a modificat oferta prin depunerea unei fișe tehnice pentru un produs diferit, care are altă înălțime. Contestatorul precizează că la locul de joacă tip 2, unde s-au solicitat 3 tobogane drepte, cu înălțimile de 1,0 m, 1,2m și 1,5 m, intervenientul a ofertat tobogane cu înălțimea de 0,6 m și nu 1,5 m, diferență care, în opinia contestatorului, nu se încadrează în toleranța permisă de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. Pagina 12 din 54

La locul de joacă tip 3, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a solicitat, ca elemente minime ale ansamblului de joacă: „un tobogan mare circular în formă de S, la înălțimea de 3,0 m, un tobogan circular curbat la înălțimea de 3,0 m (...)”. Susține că intervenientul a ofertat 2 tobogane cu înălțimea de 2,4 m și nu cu înălțimea de 3,0 m. Potrivit contestatorului, prin răspunsurile la solicitările de clarificări, intervenientul a modificat ofertele tehnice prin înlocuirea produselor cu alte tobogane și depunerea unor noi fișe tehnice, revizuite, ceea ce atrage incidența dispozițiilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 și respingerea ofertei ca inacceptabilă. Conform contestatorului, la locul de joaca tip 4, autoritatea contractantă a solicitat două tobogane, unul cu înălțimea de 0,8 m și unul cu înălțimea de 0,5 m. Menționează că intervenientul a depus o fișă tehnică revizuită pentru cel de al doilea tobogan, prin înlocuirea produsului cu un alt tobogan. Susține că, din oferta tehnică lipseau mai multe informații tehnice, cum ar fi greutatea, număr maxim de copii simultan, categoria de vârstă etc. pentru toate tipurile de locuri de joacă, tipurile de echipamente de cățărat, rotative tip 3 și tip 4, trambulina tip 3, rampele skate tip 1, tip 2 și tip 3. Contestatorul precizează că, pentru echipamentul de cățărat tip 1 și tip 2, rotativa tip 3 și tip 4, ofertantul declarat câștigător a înlocuit prin răspunsul la solicitările de clarificări certificatele pentru conformitatea cu standardele, inițial fiind depuse certificate pentru produse ale unui alt producător. Evidențiază că prin răspunsurile la solicitările de clarificări, intervenientul nu a îndreptat un viciu de formă, ci a modificat substanțial propunerea sa tehnică prin înlocuirea echipamentelor ofertate inițial. Contestatorul menționează un viciu de formă, de la locul de joacă tip 8, unde susține că intervenientul a menționat o greutate de 44 kg, autoritatea sesizând și solicitând îndreptarea acestei erori raportat la dimensiunile locului de joacă, respectiv 440 kg. Susține că autoritatea, având exemple concrete în oferta intervenientului, nu poate asimila o reală îndreptare de viciu de formă cu o modificare de propunere tehnică prin înlocuirea echipamentului. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, întrucât, prin solicitarea de clarificări și prin acceptarea răspunsurilor a creat un avantaj vădit ofertantului declarat câștigător. Contestatorul solicită Consiliului constatarea caracterului neconform al ofertei declarate câștigătoare ca urmare a incidenței 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Pagina 13 din 54

Susține că din criticile prezentate în cuprinsul contestației, respectiv din procesul verbal nr. 2/295/11.05.2022 de evaluare a propunerilor tehnice, din procesul verbal nr. 3/353/26.05.2022, cât și faptul că nu respectă dimensiunile menționate în caietul de sarcini, rezultă, în opinia contestatorului, că oferta tehnică a asocierii declarată câștigătoare este neconformă, fiind incidente dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Contestatorul susține că și în situația în care s-ar accepta că nu este în prezența unei modificări de ofertă, ci a unui viciu de formă, solicită Consiliului să rețină neîndeplinirea unei alte cerințe cumulative pentru ofertanți în legătură cu echipamentele, astfel cum este prevăzută în caietul de sarcini la pag. 15, și anume: „Specificațiile tehnice ale echipamentelor de joacă (dimensiuni exacte etc.) sunt cuprinse în fișele tehnice semnate și stampilate de producător/furnizor, împreună cu documentele de calitate ale acestora (declarații de conformitate, agremente tehnice, certificate de conformitate emise de un organism de certificare acreditat din UE, conform HG nr. 435/2010 și SR EN 1176 I 1-8 I 2018, certificate de calitate a produselor; certificate de garanție a produselor etc.), pe care ofertantul le va atașa la oferta tehnică, conform cerințelor cuprinse în prezentul caiet de sarcini. Toate echipamentele de joacă se vor monta în fundație de beton, dimensiunile fundațiilor din caietul de sarcini sunt orientative, dimensiunile finale fiind stabilite de producător pentru fiecare tip de echipament în parte”. Precizează că, fiecare echipament de joacă trebuie să fie însoțit de certificat de conformitate cu standardele tehnice relevante, emise de organisme de certificare acreditate. Potrivit contestatorului, ofertantul câștigător a modificat oferta tehnică, înlocuind produsele, sau a modificat dimensiunile acestora și în răspunsul la solicitarea de clarificări nu a depus noi certificate de conformitate care să corespundă modificării operate în oferta tehnică. Menționează că, pentru toate echipamentele de joacă pentru care intervenientul a operat modificări în propunerea tehnică, acesta nu deține certificat de conformitate cu standardele tehnice relevante. Contestatorul exemplifică că pentru locul de joacă tip 1, ofertantul câștigător a depus certificatul AK60133138/001/16.11.2018, emis de TUV Austria, însă, după înlocuirea fișei tehnice de la producător, certificatul emis nu mai este valabil, întrucât produsele modificate nu mai corespund cu dimensiunile testate în baza căruia organismul acreditat a emis certificatul. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă avea obligația respingerii ofertei intervenientului, întrucât echipamentele ofertate nu respectă cerințele caietului de sarcini și nu au fost depuse certificate de Pagina 14 din 54

conformitate cu standardele tehnice menționate în documentația de atribuire. O altă critică din cuprinsul contestației, se referă la incidența dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/2016 în ce privește oferta intervenientului. Conform contestatorului, în urma analizării proceselor verbale de evaluare și documentele de calificare depuse de ofertantul câștigător, rezultă că membrii acesteia au convenit aporturile și activitățile asumate de fiecare astfel: SC ......... SRL - activitatea de furnizare echipamente de joacă - 22% ................... - activitatea de furnizare echipamente de joacă - 22% ................... - activitatea de furnizare echipamente de joacă - 22% ....... - activitatea de furnizare echipamente de joacă și montaj echipamente -34% Contestatorul menționează că montajul echipamentelor de joacă obligă ofertantul la deținerea unei autorizații ISCIR, iar asociatul....... a încheiat acordul de subcontractare nr. 18/16.03.2022 ................... pentru o valoare de 5% din valoarea contractului. Susține că acordul de subcontractare este încheiat numai de asociatul....... pentru produsele livrate de acesta, astfel încât propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică, întrucât din actele depuse de intervenient nu rezultă că ar fi asigurat montajul echipamentelor de joacă furnizate de ceilalți trei membri ai asocierii. În opinia contestatorului, luând în considerare toate aceste motive, autoritatea contractantă avea obligația respingerii ofertei. Contestatorul invocă dispozițiile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, menționând că Consiliul poate dispune anularea procedurii, cu respectarea principiului disponibilității părții, atunci când actele atacate nu mai pot fi remediate. Susține că, în cazul în care Consiliul stabilește că în prezenta procedură au fost depuse ambele oferte neconforme, iar oferta intervenientului este inacceptabilă și că reevaluarea ofertei nu se poate efectua fără încălcarea principiilor în materia achizițiilor publice, nefiind astfel posibilă remedierea, solicită a dispune anularea procedurii de atribuire. În concluzie, contestatorul solicită admiterea contestației sale în baza art. 26 alin. (2) din Legea 101/2016, anularea actelor atacate, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, iar în subsidiar, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (7) din Legea nr 101/2016 anularea procedurii, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate de către contestator pentru soluționarea prezentei contestații, potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 și aprobarea Pagina 15 din 54

accesului la dosarul achiziției publice în vederea studierii potrivit prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SRL, în calitate de ofertant declarat câștigător al procedurii contestate, a formulat cerere de intervenție voluntară, prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulate de SC ......... SRL și menținerea ca legale și temeinice a raportului procedurii nr. 197432/15,07.2022 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 198160/18.07.2022. În introducere, intervenientul prezintă o scurtă derulare a procedurii de atribuire. Cu privire la critica contestatorului privind încălcarea principiului egalității de tratament al ofertanților, intervenientul menționează despre caracteristicile tehnice solicitate prin documentația de atribuire că sunt respectate și ofertate conform solicitării autorității. Referitor la critica privind lipsa autorizației ISCIR pentru asociații ofertanți, fără de care lucrările de montare nu se pot executa într-un mod licit, invocă prevederile art. 51 alin. 2 din HG 395/2016. Conform intervenientului, cunoscând importanța autorizației ISCIR în efectuarea lucrărilor de montare a locurilor de joacă ofertate, a decis să încheie un acord de subcontractare având ca obiect „montare echipamente de joacă” cu societatea ..................., care deține autorizația ISCIR-B/CR4/B/36/3948/0/22.11.2021, depusă în cadrul documentelor justificative și anexată cererii de intervenție, asigurându- se de legalitatea întreprinderii activității de montare a locurilor de joacă furnizate de membrii asocierii. În ceea ce privește solicitarea accesului în cadrul CNSC la documentația depusă de asocierea SC ......... SRL......., este, în opinia intervenientului, netemeinică, menționând că prin contestație acesta precizează că i s-a oferit accesul la dosar, studiind documentele depuse, fără a ține seamă de declarația de confidențialitate depusă în cadrul procedurii, dar neavând posibilitatea fotocopierii/ furnizării documentației pe suport electronic. Intervenientul susține că declarația asocierii privind datele cu caracter confidențial cuprinsă în cadrul propunerii tehnice este bazată pe principiul cerere-ofertă dintre asociere și producătorii locurilor de joacă, respectiv secretul comercial. Conform intervenientului, această confidențialitate nu se rezumă doar la valorile bunurilor pe care producătorii i le-au ofertat ci și fișele tehnice pe care acesta i le-a furnizat în baza solicitării asocierii. În opinia intervenientului, sunt întrunite cumulativ cele 3 elemente solicitate de art. 11 lit. d) din legea 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Pagina 16 din 54

Referitor la critica contestatorului privind neîndeplinirea cerinței experienței similare necesare impuse prin fișa de date a achiziției, intervenientul apreciază ca fiind o acuză nejustificată și menționează că, prin răspunsul la solicitările de clarificări privind documentația de atribuire nr. 146452/14.03.2022, pentru a nu restrânge competiția la procedură, autoritatea contractantă a statuat prin răspunsul nr. 26 la pagina 91 ca fiind îndeplinită cerința experienței similare și prin prezentarea de contracte ce au ca obiect livrarea și montaj de mobilier urban/ echipamente sportive și fitness exterior pentru parcuri și spatii publice. Precizează că a atașat cererii de intervenție un extras din răspunsul autorității contractante privitoare la acest aspect. În ceea ce privește demonstrarea capacității de susținere a terțului ..................., intervenientul consideră că experiența contractelor specificate în anexa la angajamentul ferm privind susținerea demonstrează capacitatea de preluare a contractului în cazul imposibilității efectuării lucrărilor de către asociere. Intervenientul susține că, în cadrul documentelor justificative, ofertantul a depus bilanțurile aferente anilor 2018, 2019, 2020 din care se poate observa situația financiară a terțului, personalul pe care acesta îl deține, utilajele și bunurile societății, demonstrând capacitatea de preluare a părții/părților din contract pe care ar putea să le execute. Precizează că terțul susținător a elaborat o listă a principalelor livrări de produse/servicii prestate în perioada care acoperă maximul specificat în cadrul art. 179 lit. b) din Legea nr. 98/2016, de 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici. În opinia intervenientului, autoritatea contractantă a avut posibilitatea de a solicita clarificări privind susținerea terțului susținător în cazul în care, în urma unei verificării ar fi fost constatate nereguli, conform art. 183 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Referitor la asigurarea standardului de calitate și mediu, intervenientul menționează că toți membrii asocierii dețin un sistem de management al calității în conformitate cu SR EN ISO 9001 pentru activitățile ce urmează a fi prestate în cadrul contractului, aceste documente fiind prezentate în cadrul documentelor justificative, regăsindu-se atașate cererii de intervenție. Referitor la critica contestatorului privind lipsa codului corespunzător în cadrul certificatului ISO 9001 de către asociatul ..................., intervenientul menționează că din certificatul depus la pag. 96 din cadrul documentelor justificative, reiese autorizarea pentru activitățile care fac obiectul prezentului contract. Contrar afirmației contestatorului, intervenientul menționează că obiectul de activitate stabilit prin acordul de asociere nr. 652/04.04.2022 Pagina 17 din 54

pe care ................... și l-a asumat este de furnizare echipamente de joacă, codul CAEN aferent acestei activități regăsindu-se în certificatul constatator nr. 536687/09.06.2022 depus în cadrul documentelor justificative, pag. 147-151. În ceea ce privește afirmația contestatorului conform căreia oferta depusă de asociere are un caracter nelegal întrucât există o presupusă modificare a propunerii tehnice, intervenientul precizează că documentele prezentate prin răspunsul de clarificare, respectiv fișele tehnice revizuite sunt emise și asumate de producătorul echipamentelor respective, echipamente care au fost declarate în ofertă la momentul depunerii, fiind completate doar cu anumite elemente/informații ce au avut rol de clarificare sau confirmare a informațiilor inițiale fără a produce vreun avantaj față de ceilalți ofertanți. Menționează că, o asemenea abatere gravă de la legea achizițiilor publice ar fi fost sesizată de ANAP, concretizându-se într-un aviz conform condiționat aferent fazei de evaluare tehnică. În concluzie, intervenientul menționează că oferta depusă este conformă, temeinică și legală și solicită respingerea contestației formulată de SC ......... SRL și menținerea procesului verbal de evaluare a ofertelor ca fiind temeinic și legal îndeplinit, în deplină corelare cu legislația incidentă în materia achizițiilor publice și a cerințelor din documentele achiziției. În probațiune anexează cererii de intervenție:  Autorizația nr. B/CR4/B/36/3949/0/22.11.2021; • Răspuns consolidat la solicitările de clarificări privind documentația de atribuire nr. 146452/14.03.2022; • Certificat ISO 9001:2015 –...................; • Acord de asociere nr. 164/09.03.2022, Certificat constatator ................... nr. 536687/09.06.2022. Prin adresa nr. 203002/03.08.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 38614/04.08.2022, ......... trimite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de SC ......... SRL solicitând respingerea acesteia ca nefondată. În introducerea punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă modul de desfășurare al procedurii de atribuire. Referitor la „evaluarea ofertelor prin raportare la modalitatea de elaborare a documentației de atribuire”, respectiv afirmația contestatorului: „(...) autoritatea contractantă a încălcat principiul egalității de tratament a ofertanților, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, atât la momentul evaluării ofertelor, cât și la momentul elaborării documentației de atribuire”, autoritatea menționează că nu avea de unde să cunoască în momentul elaborării caietului de sarcini câți și care operatori economici se vor înscrie la Pagina 18 din 54

procedură în SICAP, apreciind afirmația contestatorului cu un caracter speculativ. Precizează că, pe parcursul procedurii, ofertele participanților au fost evaluate cu luarea în considerare a acelorași aspecte, așa cum rezultă din procesele-verbale întocmite, publicate în sistemul electronic, și avizelor primite în contextul controlului ex-ante. În opinia autorității contractante, nu se poate concluziona că a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b), respectiv art. 49 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și susține că a asigurat tratament egal și nediscriminatoriu, în condiții de transparență participanților la procedură. În ceea ce privește accesul la dosarul achiziției publice, autoritatea precizează că în urma solicitării contestatorului, a permis accesul la documentele care nu au fost declarate confidențiale de ofertantul declarat câștigător. Autoritatea menționează că în formularul „declarație privind partea/părțile din propunerea tehnică și financiară care au caracter confidențial”, asocierea SC ......... SRL....... a consemnat: „(...) , în virtutea art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, precizăm că motivele pentru care părțile/informațiile mai sus menționate din propunerea tehnică și din propunerea financiară sunt confidențiale sunt următoarele: Oferta tehnică conține informații confidențiale, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale ofertantului, în special în ceea ce privește know-how-ul, secretul tehnic și comercial. În mod specific, oferta tehnică continue elemente de know-how și secrete tehnice precum specificații tehnice, tehnologii proprii, diagrame, proiecte, scheme logice, machete, proceduri de lucru, scheme și desene tehnice, tehnologii, idei, concept, modalități de optimizare a procedeelor tehnice de fabricație și a modalităților de transport etc. Dat fiind mediul concurențial agresiv specific industriei, divulgarea oricăror informații cuprinse în oferta tehnica și în oferta financiară către concurenți ar fi de natură de a șubrezi poziția de piața a ofertantului precum și de a ne prejudicial interesele legitime; Oferta financiară conține prețul ofertat și modalitatea de calcul al acestuia, informații de natură confidențială catalogate ca secret comercial; Societatea noastră are un sistem propriu de organizare și executare a serviciilor și lucrărilor, sistem care ne ajuta în reducerea semnificativă a pierderilor și la o utilizare cât mai eficientă a resurselor materiale; Toate aceste metode pe care societatea noastră le utilizează în cadrul sistemului propriu de organizare reprezintă practic avantajul Pagina 19 din 54

societății noastre în cadrul procedurilor de achiziții publice și ne ajută să oferim un preț competitiv al lucrărilor pe piață; Societatea noastră beneficiază de anumite discount-uri cu furnizorii săi și prețurile negociate cu aceștia au caracter confidențial, vizualizarea ofertei financiare însemnând dezvăluirea acestora. În cadrul ofertelor tehnice și financiare se găsesc de asemenea informații cu caracter personal. Ignorarea caracterului confidențial al ofertelor depuse de subscrisa ne-ar afecta în mod evident și substanțial competitivitatea noastră pe piață”. Autoritatea menționează că SC ......... SRL a consemnat: „(...) , reiterăm, caracterul confidențial al propunerii tehnice și ai ofertei financiare, precum și al răspunsurilor de clarificare referitoare la acestea depuse de subscrisa în cadrul procedurii de atribuire. Acestea vizează și sunt concepute prin luarea în considerare a unor aspecte tehnice, comerciale și soluții aplicate cu un caracter strict secret și care nu pot fi decât în interiorul grupului din care face parte subscrisa, precum și rezultate în urma unor negocieri afectate de înțelegeri de confidențialitate între subscrisa și colaboratorii acesteia (...). Astfel, ținem să subliniem caracterul singular al propunerii noastre tehnice și financiare și faptul că subscrisa nu a ofertat soluții standard ale căror caracteristici tehnice să fie ușor accesibile pe piață, ci și-a adaptat capacitățile tehnice în vederea întrunirii exacte a cerințelor impuse de autoritatea contractantă și pregătirii unei oferte competitive. (...) Mai mult, propunerea noastră tehnică și financiară, precum și clarificările corespunzătoare, cuprind informații privind precontractele și ofertele negociate cu furnizorii noștri, inclusiv prețurile preferențiale protejate de un acord de confidențialitate încheiat cu aceștia, precum și detalii privind soluțiile tehnice pe care le-am conceput noi sau pe care le vor livra colaboratorii noștri, protejate, de asemenea, de un acord de confidențialitate. (...) În mod evident, dezvăluirea unor astfel de informații competitorilor noștri direcți, ar conduce la prejudicierea drepturilor și intereselor legitime al subscrisei și a colaboratorilor în sensul art. 19 din Legea nr. 101/2016(...), aspect de natură să conducă la distorsionarea concurenței”. Autoritatea contractantă menționează că nu se poate identifica o modalitate obiectivă prin care să poată fi probate cele declarate de ofertanți, fără a periclita caracterul confidențial al propunerilor tehnice și financiare prin dezvăluirea de elemente care pot conduce o parte interesată spre obținerea de date la care în mod normal nu ar avea acces în condiții de concurență reală. Autoritatea contractantă consideră că prevederile art. 11, lit. e) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, cu completările și modificările ulterioare, sunt Pagina 20 din 54

aplicabile în stabilirea statutului confidențial al informațiilor din propunerile tehnice și financiare ale ofertanților. Autoritatea menționează că formularea: „(...) următoarele părți/ informații din propunerea tehnică și din propunerea financiară au caracter confidențial, pentru a nu prejudicia interesele noastre legitime în ceea ce privește secretul comercial și dreptul de proprietate intelectuală (...)”, face parte din textul formularului recomandat de autoritate și a fost concepută astfel încât să acopere, atât cazul secretului comercial, cât și cazul proprietății intelectuale, după caz, fără a însemna, în mod automat, că ambele sunt invocate. În ceea ce privește datele cu caracter personal, autoritatea contractantă consideră că nu e importantă identitatea (nume, prenume, domiciliu etc.) persoanelor implicate, ci nivelul de calificare al acestora și disponibilitatea, corespunzător cerințelor din documentația de atribuire. Autoritatea apreciază că a asigurat accesul la dosarul achiziției la un nivel corespunzător, cu respectarea prevederilor art. 217, alin. (5) și (6) din Legea nr. 98/2016. Referitor la critica contestatorului privind nelegalitatea respingerii ca neconformă a ofertei SC ......... SRL, autoritatea menționează că: - nu s-a identificat codul producătorului pentru produsul ofertat, acesta fiind completat generic cu denumirea solicitată prin caietul de sarcini („Loc de joacă tip...”) la 50 produse (întreaga gamă); - s-a constat depășirea toleranțelor prevăzute pentru 14 produse; - nu s-au primit anexele solicitate pentru a se identifica produsul ofertat în cadrul modelelor ce au fost supuse certificării, raportat la fișa tehnică emisă de producător pentru 50 produse; - unele suprafețe de amplasare nu se încadrează în intervalul solicitat în caietul de sarcini pentru 8 produse, alături de faptul că nu s-au regăsit informații cu privire la modul de îndeplinire a următoarelor cerințe, așa cum au fost solicitate în documentația de atribuire - caiet de sarcini, cap. 8-Modul de prezentare a propunerii tehnice. Autoritatea contractantă menționează că s-a considerat îndreptățită să considere oferta contestatorului ca neconformă, în conformitate cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice coroborat cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Precizează că introducerea toleranțelor pentru dimensiunile produselor (+/-10 cm) în caietul de sarcini a urmărit obținerea unei game cât mai largi de oferte. În ceea ce privește îndeplinirea cerinței privind experiența similară a intervenientului, autoritatea susține că SC ......... SRL ignoră faptul că ................... are calitatea de subcontractant prin acordul de subcontractare nr. 18/16.03.2022 și poate pune la dispoziția ofertantului Pagina 21 din 54

capacități pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare, menționând art. 5 din instrucțiunea ANAP nr. 2/2017. Autoritatea contractantă menționează că prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări privind documentația de atribuire nr. 146452/14.03.2022, publicat în SICAP, a specificat în răspunsul la întrebarea nr. 26: „Capacitatea tehnică și/sau profesională poate fi îndeplinită și prin prezentarea de contracte ce au ca obiect livrarea și montaj de mobilier urban/echipamente sportive și fitness exterior pentru parcuri și spații publice”. Legat de dovezile implementării unui sistem de management al calității în conformitate cu SR EN ISO 9001 sau echivalent, aferent activității principale a acordului-cadru de ofertanți, autoritatea susține că, ................... a prezentat certificat ISO 9001:2015-QA TECHNIC Nr. QA-D / RO / 9001 / 0255, valabil până Ia 18.06.2023 – „(...) comerț și instalare echipamente de joacă pentru parcuri și mobilier urban”, iar ................... a prezentat certificat ISO 9001:2015 / SR EN ISO 9001:2015 - RS CERT Nr. 09 / RSC01870 / 0001 / RO, data expirării: 02.03.2025, domeniul de activitate acoperit: „Intermedieri în comerțul cu produse diverse. (...) Activități de întreținere peisagistică”. Autoritatea precizează că spectrul de activități acoperit de certificatele ISO 9001 sunt aferente activității principale a acordului- cadru. În ceea ce privește domeniile de activitate ale ofertanților, din certificatele constatatoare eliberate de ONRC pentru membrii asocierii declarate câștigătoare, autoritatea prezintă următoarele: - ................... –....... -......... și subcontractanți rezultă că activitatea principală împreună cu activitățile autorizate ale acestora corespund obiectului acordului-cadru: - SC ......... SRL - certificat constatator ONRC nr. 544937/14.06.2022; Data ultimei înregistrări în registrul comerțului: 12.05.2022; Durata: nelimitată; Activitate principală: 4120 - Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale; Activități autorizate: 8130 - Activități de întreținere peisagistică; - ...................

-

certificat

constatator

ONRC

nr. 536687/09.06.2022; Data ultimei înregistrări în registrul comerțului: 18.05.2022; Durata: nelimitată; Activitate principală: 8130 - Activități de întreținere peisagistică; Activități autorizate: 4120 Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale; - .............. - certificat constatator ONRC Nr. 543196/14.06.2022; Data ultimei înregistrări în registrul comerțului: 25.03.2022; Durata: nelimitată; Activitate principală: 4690 Comerț cu ridicata nespecializat; Activități autorizate: 4120 - Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale, 8130 Activități de întreținere peisagistică; Pagina 22 din 54

- ................... - certificat constatator ONRC Nr. 545014 / 14.06.2022; Data ultimei înregistrări în registrul comerțului: 27.05.2022; Durata: nelimitată; Activitate principală: 4120 - Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale; Activități autorizate: 8130 Activități de întreținere peisagistică; - Subcontractant ................... - certificat constatator ONRC nr. 545067/14.06.2022; Data ultimei înregistrări în registrul comerțului: 03.03.2022; Durata: nelimitată; Activitate principală: 1629 - Fabricarea altor produse din lemn; fabricarea articolelor din plută, paie și din alte materiale vegetale împletite; Activități autorizate: 8130 Activități de întreținere peisagistică; - Subcontractant,

Terț

susținător

prin

experiența similară ................... - certificat constatator ONRC Nr. 504778/31.05.2022; Data ultimei înregistrări în registrul comerțului: 09.02.2022; Durata: nelimitată; Activitate principală: 4719 - Comerț cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse nealimentare; Activități autorizate: 2511 - Fabricarea de construcții metalice și părți componente ale structurilor metalice. În ceea ce privește critica referitoare la modificarea propunerii tehnice de asocierea declarată câștigătoare, autoritatea precizează că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, aceasta a respectat, în procesul de evaluare, prevederile art. 134 alin. (7) și (8) din H.G. 395/2016, apreciind acuzațiile contestatorului ca fiind lipsite de fundament. Solicită Consiliului să respingă criticile formulate de SC ......... SRL ca nefondate și să mențină rezultatul stabilit prin raportul procedurii de atribuire nr. 197432/15.07.2022. Invocă în drept prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii 98/2016 și ale anexei la HG 395/2016. În urma studierii dosarului, contestatorul depune concluzii scrise prin adresa nr. 1608/05.09.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 44153/ 05.09.2022. Contestatorul reiterează cele prezentate în cuprinsul contestației și susține că nici autoritatea, nici intervenientul nu răspund aspectelor legate de identitatea între specificațiile tehnice din documentația de atribuire și oferta declarată câștigătoare. Menționează că a identificat pe raza ................... echipamentele de joacă ofertate de intervenient; de pe pagina de social media a ................... și precizează că din publicațiile online rezultă că montajul echipamentelor de către intervenient s-a efectuat în timpul derulării procedurii de achiziție publică. Susține că intervenientul a început executarea montajului echipamentelor ofertate chiar înainte de finalizarea evaluării ofertelor, cu acordul autorității contractante. Pagina 23 din 54

Contestatorul precizează că din comentariile cetățenilor la informările postate de autoritatea contractantă rezultă că amplasamentele nu limitează dimensiunile echipamentelor de joacă, considerând că nu subzistă niciun motiv pentru care autoritatea contractantă să nu fi acceptat ca fiind conformă oferta contestatorului, susținând că are echipamente mai generoase pentru dezvoltarea emoțională și motrică a copiilor, atât prin dimensiuni, cât și prin complexitate. Conform contestatorului, autoritatea contractantă a refuzat informarea potențialilor ofertanți cu privire la dimensiunile amplasamentelor, în vederea ofertării, deși acest lucru a fost solicitat prin clarificări la documentația de atribuire. În opinia contestatorului, toate principiile în materia achizițiilor publice au fost încălcate, neexistând în fapt nicio concurență reală în această procedură, motiv pentru care solicită anularea acestei proceduri. Precizează că a solicitat autorității contractante, printr-un memoriu distinct, anularea procedurii, anexând acest document concluziilor scrise. Cu privire la evaluarea ofertei sale, contestatorul menționează că în punctul de vedere nr. 203002/03.08.2022, autoritatea contractantă nu răspunde motivelor contestației sale, rezumându-se la a reitera motivele de respingere a ofertei sale. Contestatorul apreciază că decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale este nelegală, aspect care rezultă din conținutul propunerii tehnice a contestatorului și din răspunsul nr. 503/13.05.2022 la solicitarea de clarificări. Susține că mențiunea din caietul de sarcini privind codul producătorului este o clauză nescrisă care nu poate produce nici un efect și prin urmare nu poate fi folosită ca motiv pentru respingerea unei oferte. În ceea ce privește respingerea ofertei sale pentru nedepunerea anexei la certificatele de conformitate cu standarde tehnice, contestatorul invocă aceleași argumente ca cele privind codurile producătorului. Menționează conform cerințelor tehnice detaliate din caietul de sarcini, precum și certificatelor de conformitate emise pe elementele produselor, că autoritatea contractantă putea evalua oferta contestatorului fără anexele la aceste certificate. Cu privire la evaluarea ofertei intervenientului, în ceea ce privește nerespectarea intervenientului a cerințelor privind terțul susținător, contestatorul precizează că nici autoritatea contractantă și nici intervenientul nu contrazic susținerile sale referitoare la caracterul inacceptabil al ofertei declarate câștigătoare, ambele limitându-se doar la aspecte legate de certificatul ISO și codurile CAEN. Pagina 24 din 54

Contestatorul apreciază că, autoritatea contractantă și intervenientul recunosc faptul că terțul susținător nu a prezentat documente din care să rezulte modul în care se va materializa susținerea sa în cazul în care ofertantul nu își îndeplinește obligațiile din acordul cadru/contractele subsecvente. Susține în urma analizării documentele depuse de intervenient, că pentru

terțul

susținător

al

capacitații

tehnice

și profesionale, ..................., constată că nu au fost respectate cerințele din documentația de atribuire, nefiind depuse documente ale terțului susținător cu privire la modalitatea în care va aduce la îndeplinire angajamentul de susținere. Menționează că în afara formularului de angajament de susținere, ce constituie actul juridic obligațional principal al terțului susținător, ................... a prezentat în anexă la acest angajament doar lista contractelor care dovedesc experiența sa similară, fără a se preciza care este modalitatea concretă prin care va interveni în executarea contractului în situația eșecului contractantului susținut. În concluzie, contestatorul precizează că autoritatea a încălcat obligația de a constata că nu sunt întrunite condițiile solicitate în documentația de atribuire cu privire la terțul susținător, care nu face dovada modalității concrete de susținere a ofertantului; autoritatea contractantă având obligația să declare această ofertă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, pentru neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară și să o respingă în temeiul art. 137 alin. (1) din același act normativ. Referitor la caracterul inacceptabil al ofertei intervenientului pentru neîndeplinirea cerinței standardelor de calitate, contestatorul susține că unul dintre asociați nu îndeplinește această cerință. Precizează că în documentele acestuia există Certificatul ISO 9001:2015 emis sub nr. 09/RSC01870/001/RO în data de 03.03.2022 ce nu conține între activitățile acoperite și cea care face obiectul prezentei achiziții. Potrivit contestatorului, întrucât autoritatea contractantă nu a permis fotocopierea documentelor, ci doar studierea acestora la sediul ei, a menționat în contestație că certificatul ISO aparține asociatului ..................., însă în fapt acesta a fost emis pentru .................... Drept urmare, contestatorul își îndreptă eroarea din contestație precizând că oferta intervenientului nu îndeplinește cerința privind dovada implementării standardelor de calitate, întrucât ................... nu are cuprins în certificatul ISO 9001, activitățile de comercializare echipamente de joacă. Pagina 25 din 54

Susține că singurele activități cuprinse în certificatul nr. 09/RSC01870/001/RO din data de 03.03.2022 sunt „lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale. Lucrări de pregătire a terenului. Intermedieri în comerțul cu produse diverse. Comerț cu ridicata al materialului lemnos și a materialelor de construcții și echipamentelor sanitare. Activități de întreținere peisagistică”. În opinia contestatorului, niciuna din aceste activități nu reprezintă obiectul achiziției din prezenta procedură. Precizează că autoritatea contractantă avea obligația de a respinge oferta intervenientului în temeiul dispozițiilor art. 137 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, astfel încât decizia de atribuire a contractului unui ofertant care nu îndeplinește cerințele de calificare este nelegală. Referitor la lipsa codului CAEN al ofertei intervenientului, Contestatorul menționează că pentru a putea fi puse pe piață, persoanele juridice trebuie să fie autorizate de ISCIR, sens în care trebuie să aibă în obiectul de activitate următoarele coduri CAEN: 9321- bâlciuri și parcuri de distracții; 9329-alte activități recreative și distractive n.c.a; 4311-lucrări de demolare a construcțiilor; 4312-lucrări de pregătire a terenului. Precizează că după cum a arătat în cuprinsul contestației, că ................... nu are codurile CAEN 9321, aspect care rezultă din certificatul constatator nr. 536687/09.06.2022. Mai mult, susține că nici ceilalți membri ai asocierii nu au autorizate codurile CAEN 9321 și 9329, astfel cum se poate observa din certificatele constatatoare emise de Oficiul Registrului Comerțului. În opinia contestatorului, toți membrii asocierii sunt intermediari fără experiență în activitățile ce fac obiectul achiziției, singurul distribuitor de echipamente de joacă fiind terțul susținător ..................., cu care asociatul....... a încheiat acordul de subcontractare nr. 18/16.03.2022. Conform contestatorului, doar....... a subcontractat montajul echipamentelor de joacă livrate de acesta, conform acordului de subcontractare nr. 17/09.03.2022 încheiat cu ..................., care nu are obligația efectuării montajului și pentru restul echipamentelor de joacă ofertate de intervenient. Precizează că partea de echipamentele ofertate de....... va fi montată în condiții de legalitate. Contestatorul invocă dispozițiile art. 137 alin. alin. (1) și (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. În ceea ce privește caracterul inacceptabil al ofertei intervenientului, ca urmare a modificării propunerii tehnice, contestatorul menționează că autoritatea contractantă, nu indică unde se regăsesc în alte documente ale propunerii tehnice, informațiile care corespund Pagina 26 din 54

cerințelor caietului de sarcini, astfel încât răspunsul ofertantului să fie în mod real corectarea unui viciu de formă și nu o modificare a ofertei. În opinia contestatorului, autoritatea ar fi avut obligația ca în solicitările de clarificări adresate intervenientului, să identifice în mod punctual o neconcordanță în ofertă și nu o neconcordanță raportată doar la prevederile caietului de sarcini, astfel cum e în prezenta cauză. Contestatorul susține că intervenientul a ofertat echipamente care nu respectă regimul de înălțime pentru toboganul circular, iar ulterior, la sesizarea autorității contractante a modificat oferta prin depunerea unei fișe tehnice pentru un produs diferit, care are altă înălțime. În concluzie, contestatorul solicită admiterea contestației și, în baza art. 26 alin. (2) din Legea 101/2016, ă anularea actelor atacate, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, iar în subsidiar, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (7) din Legea nr 101/2016 anularea procedurii. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 45696/14.09.2022, autoritatea contractantă completează dosarul achiziției. Prin corespondența nr. 1647/09.09.2022 înregistrată la CNSC sub nr. 45030/09.09.2022, contestatorul transmite note de cheltuieli în susținerea solicitării de acordare a cheltuielilor de soluționare. Prin adresa nr. 1383/01.08.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 37977/01.08.2022, contestatorul depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208276555/1 tranzacția nr. 1235113082/ 2064599966 din data de 01.08.2022, eliberată de CEC Bank Sucursala Piața Alba Iulia, în cuantum de 791.841,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Furnizare, inclusiv montaj, de echipamente de joaca pentru locuri de joacă, parcuri și ansambluri de locuințe din ................... al Municipiului .........”, cod CPV: 43325000-7, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1039418/17.02.2022, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 48.528.319,00 lei fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „Cel mai bun raport calitate-preț”. În cauza care formează obiectul prezentei, SC ......... SRL a depus cererea de intervenție nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., care prezintă natura juridică a unei cereri de intervenție accesorie deoarece sprijină poziția autorității contractante, fără a solicita desființarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru Pagina 27 din 54

care Consiliul califică cererea de intervenție drept cerere de intervenție accesorie formulată în favoarea autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici (...) participanți la procedura de atribuire pot formula, cu înștiințarea părților cauzei, cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației (...)” și având în vedere faptul că la data de 28.07.2022, autoritatea contractantă a publicat în SEAP, sub identificatorul „[CN1039418/00086] Contestație ........ SRL.pdf” contestația formulată de SC ......... SRL, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză asocierea SC ......... SRL....... are calitatea de ofertant câștigător iar cererea sa privește menținerea deciziei autorității contractante, Consiliul admite în principiu cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL, astfel cum a fost calificată. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a SC ......... SRL împreună cu contestația formulată de SC ......... SRL. Prin declarația de confidențialitate aflată la pag. 341-343 în vol. 5 al dosarului cauzei, asocierea SC ......... SRL....... menționează că atât propunerea tehnică cât și cea financiară au caracter confidențial, pentru a nu-i prejudicia interesele legitime în ceea ce privește secretul comercial și dreptul de proprietate intelectuală. Având în vedere aceste aspecte coroborat cu solicitările contestatorului și ținând cont de prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016 forma în vigoare la data depunerii contestației, care dispun în mod expres și imperativ faptul că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală”, Consiliul a solicitat SC ......... SRL prin adresa nr. 41899/1790/C1/23.08.2022, să comunice temeiul juridic al încadrării Pagina 28 din 54

anumitor înscrisuri menționate ca fiind confidențiale, să justifice această încadrare, cu demonstrarea prejudiciului în situația dezvăluirii acestora, prin orice mijloace de probă. La această solicitare, ofertantul în cauză a răspuns prin adresa nr. 760/25.08.2022 înregistrată la CNSC sub nr. 42454/25.08.2022, în care invocă prevederile art. 57 alin. (1) și art. 217 din Legea nr. 98/2016, art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, art. 21 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE, art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 544/2001, art. 11 lit. e) și j) și art. 2 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 11/1991. Susține că oferta sa conține informații privind activitățile comerciale și financiare ale căror cunoaștere de către terțe părți ar aduce atingere principiului concurenței loiale și ar fi de natură să nu asigure respectarea secretului comercial întrucât concurența sa ar putea utiliza respectivele informații în detrimentul său. Susține că informațiile declarate confidențiale din oferta sa reprezintă know-how-ul său specific, care nu ar trebui să ajungă în posesia unui alt operator economic, mai ales a unui competitor direct de pe piața de profil deoarece aceste informații ar putea fi folosite pe viitor împotriva sa. La acest răspuns generalist, ofertantul în cauză nu a administrat niciun mijloc de probă prin care să demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare și nici prejudiciul care va fi suferit urmare a dezvăluirii acestora. Analizând răspunsul SC ......... SRL, Consiliul a decis să pună la dispoziția SC ......... SRL care și-a manifestat dorința de a studia dosarul cauzei conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, toate documentele aflate la dosar, cu excepția informațiilor cu caracter personal. Procedând la analiza contestației care face obiectul prezentei, Consiliul reține că SC ......... SRL este nemulțumit atât de faptul că autoritatea contractantă i-a respins oferta ca neconformă motivat de faptul că aceasta nu ar fi îndeplinit cerințele caietului de sarcini, cât și de modalitatea de evaluare a ofertei câștigătoare, despre care susține că ar fi trebuit respinsă. Analizând, pentru început, criticile contestatorului SC ......... SRL privind motivele pentru care a fost respinsă oferta sa, Consiliul reține că, la secțiunea 3.4 intitulată „Produsele solicitate și operațiunile cu titlu accesoriu necesar a fi realizate” aflată la pag. 5 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a menționat că obiectul prezentului acord-cadru constă în încheierea unor contracte subsecvente pentru furnizarea și montarea unui număr de 50 de tipuri de echipamente necesare pentru Pagina 29 din 54

modernizarea locurilor de joacă existente și pentru înființarea de noi locuri de joacă în sector. Specificațiile tehnice prin intermediul cărora a descris autoritatea contractantă cele 50 de tipuri de echipamente se regăsesc la pag. 6-15 din caietul de sarcini, relevante în soluționarea contestației fiind mențiunile cu privire la dimensiunile respectivelor echipamente, pentru care autoritatea contractantă a menționat atât dimensiunile totale toleranța maximă admisă (de exemplu, pentru locul de joacă tip 1 aflat la poziția 1 de la pag. 6 din caietul de sarcini este precizat „Dimensiuni: L x 1 x h - 9,25 x 7,30 x 5,0 m, specificație tehnică a echipamentului cuprinsă într-un interval de +/- 10 cm fata de acestea”) cât și dimensiuni ale componentelor/jucăriilor din structura locului de joacă (cum ar fi, de exemplu, precizarea „(...) un tobogan mare, circular în formă de S la înălțimea de 2,5 m (...)”). Totodată, Consiliul reține că prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări formulate de către operatorii economici interesați, publicat în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[CN1039418/00025] Raspuns Solicitari Clarificari 2.pdf.p7s”, autoritatea contractantă a menționat că „Dimensiunile echipamentelor solicitate nu sunt fixe, prezentând intervale de variație de +/- 10 cm, astfel încât echipamentele să se încadreze într-un interval sau o limită (minim sau maxim)”, confirmând astfel că limitele de +/- 10 cm sunt aplicabile atât specificațiilor tehnice cu privire la dimensiunile totale ale locurilor de joacă cât și în cazul mențiunilor cu privire la dimensiunile componentelor individuale ale acestora, cum ar fi înălțimea toboganului reținută anterior cu titlu de exemplu. În ceea ce privește modalitatea de elaborare a propunerii tehnice, Consiliul reține prevederile secțiunii „IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice” din instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP sub identificatorul „[CN1039418/00008] FisaDate_DF1137855.pdf” intitulate generic „fișa de date”, potrivit cărora „Ofertantul are obligația de a elabora și a prezenta Propunerea Tehnică astfel încât să corespundă cerințelor minime prevăzute în Caietul de Sarcini si celor din Documentația de atribuire, în ansamblu (...) Informații detaliate privind modul de elaborare și prezentare a propunerii tehnice se regăsesc în cadrul secțiunii „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din Caietul de Sarcini, motivat de faptul că prezenta secțiune permite completarea unui număr limitat de caractere care nu sunt suficiente pentru includerea cerințelor privind modul de elaborare a propunerii tehnice la această rubrică”. Cerințele anterior menționate din fișa de date cu privire la modalitatea de prezentare a propunerii tehnice sunt completate de cele prevăzute la secțiunea „8. Modul de prezentare al propunerii tehnice”, în Pagina 30 din 54

cadrul cărora autoritatea contractantă a menționat că „Ofertantul va întocmi oferta - propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenței acesteia cu cerințele/specificațiile (inclusiv tehnice) prevăzute în cadrul caietului de sarcini. Ofertantul trebuie să răspundă punctual la toate cerințele aferente propunerii tehnice și să detalieze modalitatea și mijloacele concrete prin care produsele si lucrările ofertate îndeplinesc aceste cerințe, astfel încât comisia de evaluare să aibă posibilitatea evaluării acesteia în mod obiectiv, prin raportare la informațiile prezentate si cu respectarea prevederilor legale aplicabile. Ofertantul va avea în vedere că toate cerințele și caracteristicile solicitate explicit în cadrul documentației de atribuire au un caracter minim și obligatoriu (...)”. Constatând faptul că numeroase componente ale locurilor de joacă din oferta contestatorului nu se încadrează în limita de toleranță +/- 10 cm impusă de autoritatea contractantă raportat la specificațiile tehnice din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a transmis acestuia adresa nr. 171275/11.05.2022 prin care a solicitat clarificări cu privire la neconcordanțele sesizate. SC ......... SRL a răspuns la solicitarea de clarificări anterior menționată prin adresa nr. 503/13.05.2022 (pag. 211-164 din vol. 8 al dosarului cauzei), invocând răspunsul consolidat publicat de autoritatea contractantă în anexa anunțului de participare, din care subliniază sintagma „(...) dimensiunile echipamentelor solicitate nu sunt fixe, prezentând intervale de variație de +/- 10 cm (...)” și faptul că produsele sale ar fi fabricate în conformitate cu standardul TS EN 1176- 3. Ulterior verificării răspunsului transmis de contestator, autoritatea contractantă a încheiat procesul verbal nr. 353/26.05.2022 (pag. 501- 374 din vol. 2 al dosarului cauzei) în care a respins oferta SC ......... SRL în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „În condițiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini”. Verificând, la rândul său, propunerea tehnică și răspunsul la solicitarea de clarificări transmis de SC ......... SRL autorității contractante raportat la prevederile exprese ale documentației de atribuire, Consiliul reține, cu titlu de exemplu, referitor la cerința ca locul de joacă tip 1 să aibă „Elemente minime ale ansamblului de joacă: un tobogan mare, circular în formă de S la înălțimea de 2,5 m (...)” (pag. 6 din caietul de sarcini), că SC ......... SRL a menționat în fișa tehnică aflată la pag. 365 din vol. 6 al dosarului cauzei că toboganul din compunerea locului de joacă tip 1 nu are înălțimea de 2,5 metri +/- 10 Pagina 31 din 54

cm astfel cum a solicitat autoritatea contractantă prin caietul de sarcini ci are înălțimea de 3 metri. Constatând diferența de înălțime dintre toboganul solicitat prin caietul de sarcini și cel ofertat de SC ......... SRL, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, la punctul 1 din adresa nr. 171275/11.05.2022 următoarele clarificări: „Pentru produsul ofertat la poziția 1, «Loc de joacă tip 1» s-au constatat următoarele: (...) În descrierea produsului ofertat se precizează că toboganul elicoidal tubular din polietilenă este situat la înălțimea de 3 m și nu la înălțimea de 2,5 m, așa cum s-a solicitat în caietul de sarcini (...) Având în vedere cele de mai sus, se solicită pentru produsul ofertat la poziția 1, «Loc de joacă tip 1» următoarele: (...) 2. Se solicită clarificarea aspectului sesizat cu privire la neconcordanța dintre înălțimea la care este situat toboganul elicoidal tubular față de cerința din caietul de sarcini”. SC ......... SRL a răspuns autorității contractante prin adresa nr. 503/13.05.2022, în cuprinsul căreia nu neagă faptul că înălțimea toboganului aferent locului de joacă 1 excedează limita de 2,5 metri stabilită prin caietul de sarcini ci menționează că locul de joacă în ansamblul său ar fi produs în conformitate cu standardele aplicabile, are 5 metri înălțime astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini și fost ales ținând cont de „respectarea distanțelor dintre platforme”. În soluționarea contestației, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 123 din HG nr. 395/2016 operatorii economici au obligația de a elabora oferta [art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 prevede că propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei și se elaborează pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă autorității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini] în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 155 din Legea nr. 98/2016, forma în vigoare la momentul inițierii procedurii de atribuire, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu cerințele, prescripțiile, specificațiile tehnice care să permită produselor ce fac obiectul contractului să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole Pagina 32 din 54

nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării locurilor de joacă și a subansamblelor acestora au fost stabilite de autoritatea contractantă, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul acesteia, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă nu dorește achiziționarea oricărui tip de echipamente de joacă deoarece necesitatea ei constă în achiziționarea unora care să se încadreze în limita de toleranță +/- 10 cm raportat la valorile de gabarit individuale enumerate în caietul de sarcini. Cerințele din fișa de date a achiziție și caietul de sarcini cu privire la modul de elaborare a propunerii tehnice și specificațiile tehnice din caietul de sarcini cu privire la dimensiunile echipamentelor de joacă sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Mai mult, deși autoritatea contractantă a confirmat prin răspunsul consolidat care este limita de toleranță în care trebuie să se încadreze dimensiunile componentelor echipamentelor de joacă, ofertanții nu au formulat obiecții cu privire la dimensiunile/cotele/înălțimea acestora, prin urmare și-au însușit atât obligația de a le respecta în totalitate cât și consecințele abaterii de la aceste cerințe. Consiliul reține că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări și prin contestația care face obiectul prezentei, SC ......... SRL nu a negat faptul că echipamentele de joacă din oferta sa se situează în afara limitei de toleranță +/- 10 cm stabilită prin caietul de sarcini și confirmată prin răspunsul consolidat însă solicită obligarea autorității contractante la acceptarea ofertei sale pentru simplul motiv că echipamentele de joacă ar fi conforme cu standardul TS EN 1176-3, deși nu respectă cerința cu privire la înălțimea maximă. Consiliul nu va putea reține drept pertinente aceste susțineri deoarece cerința din caietul de sarcini cu privire la conformitatea cu standardul EN 1176 este formulată distinct de cerințele cu privire la dimensiunile individuale ale echipamentelor de joacă, acestea nefiind alternative ci cumulative. Referitor la acest aspect, Consiliul reține că cerința „Echipamentele ce urmează a fi achiziționate trebuie să îndeplinească următoarele condiții: (...) să fie proiectate, construite și montate respectând, atât standardele europene SR EN 1176/2018 si SR EN 1177/2018, cat și prescripțiile tehnice PT R 19/2002 si HG nr. 435/2010” se regăsește în Pagina 33 din 54

secțiunea introductivă de la pag. 2 din caietul de sarcini, fiind aplicabilă tuturor echipamentelor de joacă, spre deosebire de cerințele cu privire la dimensiuni care sunt formulate pentru fiecare echipament de joacă în parte, la pag. 6-15 din caietul de sarcini. Prin urmare, pentru ca oferta SC ......... SRL să poată fi considerată admisibilă, acesta avea obligația să demonstreze că echipamentele de joacă respectă cumulativ atât prevederile standardului EN 1176 cât și cerințele individuale cu privire la dimensiuni. Ori, prin oferta depusă SC ......... SRL nu a ofertat în cadrul locului de joacă tip 1 un tobogan cu înălțimea de 2,5 metri (cu limită de toleranță +/- 10 cm) ci a ofertat un tobogan cu înălțimea de 3 metri, motiv pentru care autoritatea contractantă a constatat în mod corect față de oferta acestuia un prim motiv de neconformitate. Consiliul reține că abateri similare de la specificațiile tehnice cu privire la dimensiuni se regăsesc și în cazul altor echipamente de joacă din oferta SC ......... SRL, după cum urmează: - pentru produsul „loc de joacă tip 6”, toboganul drept ofertat este situat la înălțimea de 1 metru (pag. 309, vol. 6 al dosarului cauzei), în loc de 0,6 metri cum s-a solicitat prin caietul de sarcini; - pentru produsul „loc de joacă tip 9” a fost ofertat tobogan drept cu înălțimea de 1 m (pag. 276, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de tobogan modular cu înălțimea de 1,25 metri; - pentru produsul „loc de joacă tip 10” a ofertat tobogan drept cu înălțimea de 1 metru (pag. 265, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de tobogan modular cu înălțimea de 0,6 metri, cum s-a solicitat prin caietul de sarcini; - pentru produsul „loc de joacă tip 13” a ofertat tobogan drept situat la înălțimea de 1 metru (pag. 232, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de tobogan modular situat la înălțimea de 0,85 metri; - pentru produsul „loc de joacă tip 14” a fost ofertat 1 tobogan drept situat la înălțimea de 1,5 metri, un tobogan drept din polietilenă situat la înălțimea de 1 metru (pag. 222, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de 2 tobogane modulare situate la înălțimea de 1,40 metri; - pentru produsul „loc de joacă tip 15” a fost ofertat tobogan drept din polietilenă la înălțimea de 1 metru (pag. 211, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de 1,25 metri; - pentru produsul „loc de joacă tip 16” a fost ofertat tobogan drept situat la înălțimea de 1 metru (pag. 265, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de 1,25 metri; Pagina 34 din 54

- pentru produsul „loc de joacă tip 17” a fost ofertat tobogan drept situat la înălțimea de 1,5 metri și tobogan drept din polietilenă la înălțimea de 1 metru (pag. 189, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de 2 tobogane modulare situate la înălțimea de 1,55 metri; - pentru produsul „loc de joacă tip 20” a fost ofertat 1 tobogan drept situat la înălțimea de 1 metru și 1 tobogan drept situat la înălțimea de 1,4 metri (pag. 156, vol. 6 al dosarului cauzei) în loc de tobogan modular și tobogan tubular ambele situate la înălțimea de 1,2 metri. Consiliul reține că documentația de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatorie atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a își elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de atribuire să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Cerințele din fișa de date a achiziției, cu privire la modalitatea de elaborare a propunerii tehnice, precum și specificațiile tehnice din caietul de sarcini sunt obligatorii și nu formale, cerințele respective, elaborate de autoritatea contractantă, nefiind contestate de către niciun operator economic interesat până în data-limită de depunere a ofertelor, prin urmare SC ......... SRL și-a însușit obligația de a depune/prezenta în cadrul propunerii tehnice documentele/informațiile solicitate de autoritatea contractantă, până la data limită stabilită în anunțul de participare, în vederea demonstrării cerințelor în discuție, din caietul de sarcini. La punctul 39 din Hotărârea pronunțată în cauza C-27/15, CJUE a reținut că: „Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43)” iar la punctul 42 din aceeași hotărâre a reiterat că „astfel cum sa amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit” și a precizat că „această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”. În cauza C-42/13, CJUE a reținut că: Pagina 35 din 54

„42 Or, Curtea a hotărât deja că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligația să excludă de la o achiziție un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informație a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziții sub sancțiunea excluderii (a se vedea în acest sens Hotărârea Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40). Potrivit prevederile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că echipamentele de joacă ofertate de către contestator nu respectă cerințele obligatorii din caietul de sarcini cu privire dimensiuni, astfel produsele ofertate nu corespunde necesității autorității contractante astfel cum a fost detaliată în cadrul caietului de sarcini. Din analiza ofertei depusă de către societatea contestatoare, nu rezultă că aceasta și-a asumat responsabilitatea de a livra echipamente de joacă ale căror dimensiuni să se încadreze în limita de toleranță stabilită de autoritatea contractantă. Consiliul reține că o eventuală acceptare a răspunsului transmis de SC ......... SRL la solicitarea de clarificări a autorității contractante fi însemnat în fapt inițierea unei reale negocieri între respectivul ofertant și autoritatea contractantă privind o modalitate favorabilă de evaluare a ofertei sale, fapt de natură să determine apariția unui avantaj evident în favoarea SC ......... SRL, cu încălcarea principiilor tratamentului egal și transparenței și a prevederilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, avantaj constând în transformarea ofertei sale care nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini (situație sancționată potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu respingerea ofertei ca neconformă) într-o ofertă admisibilă și, eventual, câștigătoare. În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „31 Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, punctele 36 și 37)”. Pagina 36 din 54

În ceea ce privește cerința privind certificarea EN 1176 anterior reprodusă, Consiliul reține următoarele aspecte: - la pag. 412-435 din vol. 6 al dosarului cauzei se regăsesc certificate de conformitate emise de către Institutul Turc de Standardizare în care este menționat standardul EN 1176 și sunt enumerate coduri ale unor echipamente de joacă, cum ar fi „Leagăn cu un singur ax de rotație (tip 1) modelele: RS-100//RS-115//RS-108//RS- 105//RS-107//RS-106//RS-113//RS-116//RS-112//RS-102//RS- 120//RY-07//RY-12//RS-104 (...) Leagăn cu un singur punct (RS-118)” (pag. 435) sau „modelele A1000//A1014//RHT106//RTR01//RTR100// RTR501//RTR503//RBT102//RBT100//RBT101//RY08//RTR101//RTR102/ /RTR500//RTR502//RTR504//RTR505//RTR506//RTR507//RPR200//RPR2 01//RTD102//RTD103” (pag. 431); - fișele tehnice depuse de SC ......... SRL în propunerea sa tehnică sunt redactate în limba română și au aspectul unor documente editate în aplicația Microsoft Word chiar de către ofertantul SC ......... SRL, la care sunt anexate imagini 3D și schițe cu dimensiuni; - între certificatele EN 1176 și fișele tehnice din oferta SC ......... SRL nu există niciun element de legătură deoarece certificatele nu conțin imagini/schițe care să permită identificarea fișelor tehnice aferente respectivului produs iar fișele tehnice nu conțin coduri de produse care să permită identificarea certificatului emis pentru fiecare produs. Consiliul reține că autoritatea contractantă a precizat în cadrul fișei de date faptul că „Ofertantul are obligația de a elabora și a prezenta Propunerea Tehnică astfel încât să corespundă cerințelor minime prevăzute în Caietul de Sarcini și celor din Documentația de atribuire, în ansamblu (...) Informații detaliate privind modul de elaborare și prezentare a propunerii tehnice se regăsesc în cadrul secțiunii „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din Caietul de Sarcini” iar la pag. 19 din caietul de sarcini se găsește cerința „Pentru fiecare echipament, ofertantul va prezenta următoarele documente: Fișa tehnică cu descrierea produsului, a caracteristicilor tehnice, codul produsului, dimensiunile și greutatea echipamentului, imagini ale echipamentului, materiale utilizate, numărul maxim de copii ce se pot juca simultan, înălțimea maximă de cădere, suprafețele minime de siguranță necesare, documente provenind de la producătorul echipamentelor prezentate în copie, iar în cazul echipamentelor din import, copii traduse în limba română”, aspect din care rezultă că autoritatea contractantă a cerut în mod expres menționarea codului de produs în fișa tehnică. Consiliul apreciază că, în speța dedusă soluționării, utilitatea practică a codului de produs constă în facilitatea corespondenței dintre produsele descrise prin fișele tehnice și certificatele emise de către Pagina 37 din 54

Institutul Turc de Standardizare, în vederea demonstrării îndeplinirii cerinței cu privire la certificarea EN 1176 a produselor ofertate. Mai mult, deși autoritatea contractantă a solicitat contestatorului prin adresa nr. 171275/11.05.2022 să completeze fișele tehnice cu numerele/codurile produselor și să transmită anexele certificatelor EN 1176, respectivul ofertant nu a profitat de oportunitatea creată și nu și-a completat propunerea tehnică cu aceste informații care lipseau din aceasta și care ar fi putut fi de natură să permită verificarea cerinței cu privire la certificare, menționând în tabelul de la pag. 159-155 doar denumirile din caietul de sarcini (cum ar fi „loc de joacă tip 1” sau „leagăn tip 1” sau „balansoar tip 1” etc.) și greutatea acestora. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a constatat în mod corect neconformitatea ofertei contestatorului și cu privire la lipsa codului de producător și a dovezilor certe cu privire la certificarea produselor ofertate. În ceea ce privește susținerile contestatorului privind caracterul pretins restrictiv al dimensiunilor și structurii echipamentelor de joacă din caietul de sarcini, Consiliul urmează să le respingă ca tardive prin raportare la data luării la cunoștință, din anexa anunțului de participare, relevante în acest sens fiind prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „În cazul în care contestația privește conținutul documentației de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire”. De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerințelor impuse, însă dacă existau obiecțiuni de nelegalitate în privința respectivelor cerințe din documentele anexate anunțului de participare, operatorul economic trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aștepte împlinirea lui. În ceea ce privește criticile contestatorului referitoare la propunerea tehnică a asocierii SC ......... SRL....... comparativ cu oferta sa, Consiliul reține că, în etapa de verificare a conformității propunerilor tehnice cu specificațiile din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a transmis asocierii SC ......... SRL....... adresa de solicitare clarificări nr. 171278/ 11.05.2022, prin care a cerut respectivului ofertant lămurirea unor aspecte similare cu cele care au făcut obiectul solicitării de clarificări nr. 171275/11.05.2022 analizată anterior. Astfel, din analiza solicitării de clarificări nr. 171278/11.05.2022, Consiliul reține că așa-zisele neclarități ale autorității contractantă cu privire la oferta asocierii SC ......... SRL....... au constat în lipsa menționării anumitor cote/dimensiuni pe fișele tehnice depuse din ofertă Pagina 38 din 54

(cum ar fi lipsa precizării înălțimii toboganului mare circular în formă de S din componența locului de joacă tip 1 ofertat) fie în neconcordanțe/discrepanțe între cotele din fișele tehnice și cele din caietul de sarcini (cum ar fi înălțimea toboganului menționat la punctul 2) fie în lipsa/absența din propunerea tehnică a altor informații solicitate prin caietul de sarcini (cum ar fi greutatea echipamentului sau numărul maxim de copii) fie în lipsa/absența anumitor înscrisuri solicitate explicit prin caietul de sarcini (cum ar fi certificatele de conformitate pentru echipamentele ofertate). Procedând la analiza punctuală a răspunsului la solicitările de clarificări anterior menționate raportat la propunerea tehnică depusă de intervenient, cerințele din caietul de sarcini și adresa de solicitare clarificări, Consiliul reține cu titlu de exemplu că în planșa de la pagina 276 din vol. 4 al dosarului cauzei este trasată o linie de cotă de la platforma echipamentului de joacă (aparent aceasta fiind la înălțimea unuia dintre tobogane) până la sol, cu valoarea 1200 mm iar în partea inferioară a paginii se regăsește mențiunea „H=1,20m”. Totodată, se reține că urmare a solicitării de clarificări nr. 171278/ 11.05.2022, asocierea SC ......... SRL....... a transmis autorității contractante planșa aflată la pag. 327 din vol. 5 al dosarului cauzei, în care linia de cotă nu mai este la 1200 mm ci este la 1500 mm (valoare solicitată prin caietul de sarcini pentru unul dintre tobogane) și este menționată în partea de jos a paginii sintagma „H=1,50 m; H=1,20 m; H=1,00 m”, astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini pentru cele 3 tobogane. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, asocierea SC ......... SRL....... a modificat caracteristicile echipamentului de joacă ofertat în cadrul propunerii sale tehnice, aspect sancționat conform art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 cu respingerea ofertei ca inacceptabilă. Tot cu titlu de exemplu, Consiliul reține că la punctul 3 din adresa de clarificări nr. 171278/11.05.2022, autoritatea contractantă a solicitat asocierea SC ......... SRL....... clarificări cu privire la discrepanța dintre înălțimea toboganelor ofertate în structura locului de joacă tip 2 (2,4 metri) și specificațiile din caietul de sarcini, prin care s-a solicitat ca toboganele să fie la înălțimea de 3 metri. La această solicitare de clarificări, asocierea SC ......... SRL....... a răspuns atașând o fișă tehnică modificată (termenul din adresa de răspuns este „revizuită de producător”), prin care și-a modificat parametrii echipamentului de joacă ofertat în cadrul propunerii tehnice în sensul conformării cu cerința din caietul de sarcini. Consiliul reține că prin acceptarea modificării fișelor tehnice din propunerea tehnică, autoritatea contractantă a determinat apariția unui Pagina 39 din 54

avantaj în favoarea asocierii SC ......... SRL......., cu încălcarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, avantaj constând din transformarea ofertei acestuia dintr-o ofertă care nu a fost elaborată în conformitate cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (situație sancționată potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu respingerea ca neconformă) într-o ofertă admisibilă și, ulterior, câștigătoare. În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „31 Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, punctele 36 și 37). 32 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 33 Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34 Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35 În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). 36 În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). Pagina 40 din 54

37 În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41)”. Răspunsurile asocierii SC ......... SRL....... la punctele 2 și 3 din adresa de solicitare clarificări anterior menționată nu se încadrează nu pot fi considerate „simple clarificări sau înlăturări ale unor erori materiale evidente” astfel cum sunt acestea menționate în jurisprudența comunitară anterior reprodusă ci reprezintă corectări ale unor neconformități din respectiva ofertă, prin înlocuirea unor elemente constructive care se situează în afara limitei de +/- 10 cm impusă de autoritatea contractantă față de dimensiunile din caietul de sarcini cu altele care respectă aceste cerințe. Mai mult, Consiliul reține că în cadrul celor 26 de răspunsuri la adresa de solicitare clarificări nr. 171278/11.05.2022, asocierea SC ......... SRL....... și-a completat propunerea tehnică cu informații care lipseau din aceasta (greutate, număr maxim copii simultan, înălțimea toboganelor etc.) și care nu pot fi considerate vicii de formă astfel cum sunt acestea definite la art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016 deoarece corectarea acestor informații nu este susținută de alte informații din oferta depusă. În cauza C-131/16, CJUE s-a pronunțat astfel: „Or, în conformitate cu jurisprudența citată la punctul 29 din prezenta hotărâre, o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declarațiile și documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia

din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menționată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declarațiile și documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenței menționate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat depunerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de așa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă”. Pagina 41 din 54

Mai mult, Consiliul reține că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, asocierea SC ......... SRL....... nu s-a limitat doar la înlocuirea înscrisurilor neconforme cu altele corectate ci a procedat la completarea propunerii tehnice cu înscrisuri care nu se regăseau în aceasta, cum ar fi certificatele de origine/conformitate pentru rampele skate tip 2 și tip 3 care au fost depuse în urma solicitării de la punctul 25 din adresa anterior menționată. Față de cele de mai sus, Consiliul reține discrepanța dintre modalitatea strictă/riguroasă în care a solicitat autoritatea contractată depunerea ofertelor (a se vedea, de exemplu precizarea „Ofertantul va demonstra corespondența propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini (...) Dacă propunerea tehnică nu satisface cerințele caietului de sarcini oferta va fi considerată neconformă” de la secțiunea „IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice” din fișa de date) și modalitatea părtinitoare și nelegală de evaluare a ofertei asocierii SC ......... SRL......., prin acordarea acesteia din urmă a posibilității corectării neconformităților sesizate. Față de cele de mai sus, Consiliul urmează să admită criticile SC ......... SRL privind propunerea tehnică a asocierii SC ......... SRL........ Referitor la criticile contestatorului potrivit cărora contractele nr. 160946/20.10.2020 (furnizare de mobilier urban - bănci de odihnă) și nr. 137173/09.07.2021 (furnizare coșuri de gunoi) menționate de asocierii SC ......... SRL....... nu ar reprezenta experiență similară prin raportare la cerința de calificare din fișa de date, Consiliul reține următoarele aspecte: - la secțiunea III.1.3) Capacitatea tehnică și profesională din anunțul de participare, autoritatea contractantă a definit experiența similară prin sintagma „ofertanții trebuie să facă dovada experienței în domeniul obiectului Acordului-Cadru, respectiv livrarea de echipamente de joacă, cu montaj inclus, cu o valoare cumulată de minim 10.000.000,00 lei, fără TVA, în ultimii 3 ani”; - la punctul 26 din răspunsul consolidat nr. 146452/14.03.2022, autoritatea contractantă a răspuns la solicitarea de modificare a cerinței de calificare formulată de un operator economic interesat astfel: „Experiența similară solicitată la Cap, III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională poate fi îndeplinită și prin prezentarea de contracte ce au ca obiect livrarea și montaj de mobilier urban / echipamente sportive și fitness exterior pentru parcuri si spatii publice”. Prin contestația formulată, SC ......... SRL susține că asocierea SC ......... SRL....... nu ar deține experiența similară deoarece cele 2 Pagina 42 din 54

contracte anterior menționate nu au ca obiect „livrarea de echipamente de joacă, cu montaj inclus” astfel cum s-a solicitat prin fișa de date iar în opinia autorității contractante, susținerile contestatorului ar trebui respinse ca nefondate deoarece, prin răspunsul consolidat, a fost modificată cerința de calificare, astfel încât să poată participa cât mai mulți ofertanți. În soluționarea criticii anterior menționată, Consiliul reține prevederile art. 142 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu dispozițiile prezentei legi, a anunțurilor de intenție, anunțurilor de participare și a anunțurilor de atribuire” și prevederile art. 182 din același act normativ potrivit cărora „Criteriile privind capacitatea și cerințele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunțul de participare”. Totodată, Consiliul reține prevederile art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informații și documente: a) o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurență, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare lucrări relevante realizate cu mai mult de 5 ani în urmă”. Din analiza normelor juridice anterior reproduse, Consiliul reține că locul în care se menționează cerințele și criteriile de calificare privind capacitatea tehnică și profesională (cum sunt cele cu privire la experiența similară) este anunțul de participare, motivat de faptul că acest înscris este disponibil spre consultare în mod direct în aplicația SEAP/SICAP spre deosebire de celelalte documente ale achiziției (instrucțiuni pentru ofertanți, caiet de sarcini, modele de formulare etc.) pentru a căror accesare este necesară efectuarea unei anumite succesiuni de operațiuni (descărcarea fișierelor, extragerea din fișierul tip semnătură electronică, eventuala căutare manuală în fișiere scanate etc.). Mai mult, în situația procedurilor a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 din Legea nr. 98/2016, cerințele cu privire la experiența similară se regăsesc în anunțul de participare publicat în JOUE, spre deosebire de informațiile din celelalte documente ale achiziției care nu se publică în JOUE. Pagina 43 din 54

Prin urmare, conținutul anunțului de participare beneficiază de transparență incomparabil mai mare decât caietul de sarcini sau instrucțiunile pentru ofertanți (intitulate generic „fișa de date” conform susținerilor contestatorului și ale autorității contractante), care se regăsesc doar ca fișiere anexate în SEAP. Față de cele de mai sus, se reține modalitatea strictă/riguroasă în care are autoritatea contractantă obligația de aduce la cunoștința operatorilor economici cerințele de calificare privind experiența similară, prin publicarea acestora în anunțul de participare. În ceea ce privește eventualele modificări ale cerințelor de calificare pe parcursul derulării procedurii, Consiliul reține prevederile art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja existente în acesta, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, care trebuie să fie publicat nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare” și cele ale art. 30 alin. (6) din același act normativ, potrivit cărora „Criteriile de calificare și criteriile de selecție care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentația descriptivă și care nu sunt prevăzute în anunțul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că modificările operate de către autoritatea contractantă asupra cerinței de calificare nu se regăsesc într-un anunț tip erată astfel cum avea obligația potrivit art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016 ci doar într-o clarificare publicată în SEAP conform art. 160 din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 27 din HG nr. 395/2016. Ca urmare a acestei omisiuni, se reține că cerința cu privire la experiența similară nu a fost în fapt modificată, conținutul din anunțul de participare nemodificat printr-un anunț tip erată fiind obligatoriu atât pentru ofertanți în etapa de elaborare a ofertelor cât și pentru autoritatea contractantă în exercitarea atribuțiilor prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016 privind „verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați”. Ori, întrucât cele 2 contracte executate anterior de......., menționate în DUAE la pag. 6 (pag. 248, vol. 2 al dosarului cauzei), respectiv contractele nr. 160946/20.10.2020 pentru furnizare de mobilier urban - bănci de odihnă și nr. 137173/09.07.2021 pentru furnizare coșuri de gunoi, nu au ca obiect activități de natura celor prevăzute în anunțul de participare prin sintagma „livrarea de echipamente de joacă, cu montaj inclus”, Consiliul urmează să admită criticile contestatorului privind acest aspect. Pagina 44 din 54

Referitor

la

criticile

contestatorului

privind

terțul susținător ..................., Consiliul constată că acestea sunt în strânsă legătură cu cele analizate anterior deoarece obiectul susținerii în constituie experiența similară. În acest sens, din analiza declarațiilor DUAE depuse de către membrii grupului de operatori economici din asocierea declarată câștigătoare, Consiliul reține că SC ......... SRL, ................... și ................... nu au completat în DUAE rubrica aferentă experienței similare (rubrica intitulată „Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat”), toată experiența similară invocată aparținând asociatului....... (pag. 247-248 din vol. 2 al dosarului cauzei) și terțului susținător ..................., cu un număr de 3 contracte ale căror date de identificare sunt enumerate la pag. 6 din DUAE, la pag. 232 din vol. 2 al dosarului cauzei. Astfel, în ceea ce privește terțul susținător, autoritatea contractantă a impus în la secțiunea aferentă cerințelor de calificare din cadrul anunțului de participare următoarele cerințe: „Atenționări speciale: 1. În cazul depunerii unei oferte în asociere, fiecare membru al asocierii are obligația de a demonstra îndeplinirea cerinței prin prezentarea documentelor justificative, la solicitarea Autorității Contractante, respectiv operatorul economic clasat pe locul 1 în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. 2. În cazul în care ofertantul demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiara ori privind capacitatea tehnică și profesională bazându-se pe capacitățile altor entități, invocând, după caz, susținerea unui terț, DUAE, împreună cu angajamentul de susținere, trebuie să fie completat separat și de terțul/terții susținător(i) pe a căror capacitate se bazează ofertantul. Se vor depune, odată cu DUAE, următoarele documente: Angajamentul ferm al terțului susținător, din care să rezulte modul efectiv în care se va materializa susținerea acestuia, Acordul de subcontractare și/sau Acordul de asociere, după caz”. Totodată, se reține că la punctul „IV.3 Informații suplimentare” din același anunț de participare se regăsește următoarea precizare: „NOTĂ: Având în vedere Notificarea A.N.A.P. nr. 256/2016, se solicită tuturor ofertanților ca odată cu depunerea DUAE și a ofertei până la data limită a depunerii ofertelor să prezinte Angajamentul terțului susținător (împreună cu documente anexe la angajament, din care rezultă modul efectiv în care se va materializa susținerea acestuia/acestora) și Acordul de asociere, dacă este cazul”. De asemenea, „Formularul de angajament ferm”, (anexa la documentația de atribuire) prevede în mod explici faptul că: Pagina 45 din 54

„NOTE: - Odată cu angajamentul de susținere, ofertantul va prezenta documentele transmise acestuia de terțul/terții susținător/susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul susținător/terții susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la angajamentul ferm. - Prevederile prezentului formular reprezintă conținutul minim al înțelegerii dintre ofertant și terț cu privire la acordarea susținerii. În cazul în care părțile doresc să stabilească și alte prevederi/drepturi/obligații, vor redacta o înțelegere scrisă separată pe care o vor anexa angajamentului ferm, cu condiția ca aceasta să nu contravină prevederilor prezentului angajament”. Sunt relevante în soluționarea contestației formulate și prevederile legale referitoare la terțul susținător, în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire, după cum urmează: - art. 182 din Legea nr. 98/2016: „(1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul și în legătură cu un anumit contract de achiziție publică/acord-cadru, să invoce susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, indiferent de natura relațiilor juridice existente între operatorul economic și terțul/terții respectiv/respectivi. (2) În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificări-le educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. (3) În cazul în care operatorul economic își demonstrează situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și/sau profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2), de către unul sau mai mulți terți, atunci operatorul economic are obligația de a dovedi autorității contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terțului/terților. (4) Odată cu angajamentul de susținere, ofertantul/candidatul are obligația să prezinte documente transmise acestuia de către terțul/terții susținător/susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament”. - art. 48 din HG nr. 395/2016: „(1) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară, Pagina 46 din 54

respectiv capacitatea tehnică și profesională invocând suportul unui/unor terț/terți, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele invocate. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul

documentației

de

atribuire, cu

condiția

ca ofertantul/candidatul să poată demonstra că dispune efectiv de resursele entităților ce acordă susținerea, necesare pentru realizarea contractului”. - art. 50 din HG nr. 395/2016: „(1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, iar susținerea acordată de unul sau mai mulți terți vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terțul/terții susținător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă și contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligație. (2) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să permită autorității contractante să urmărească orice pretenție la daune pe care contractantul ar putea să o aibă

împotriva

terțului/terților

susținător/susținători

pentru nerespectarea obligațiilor asumate prin angajamentul ferm, cum ar fi, dar fără a se limita la, printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanție”. Din interpretarea coroborată a cerințelor documentației de atribuire cu prevederile legale anterior menționate rezultă că ofertanții sunt obligați să prezinte în susținerea angajamentului și documente din care să rezulte atât faptul că terții susținători vor desfășura efectiv lucrările care fac obiectul susținerii, cât și modul efectiv în care aceștia vor asigura îndeplinirea propriilor angajamente de susținere. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că asocierea desemnată câștigătoare a declarat în DUAE că îndeplinește parte din cerința privind „Capacitatea tehnică și profesională” prin terțul susținător ..................., fiind depus în acest sens „Angajamentul ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitatea tehnică și profesională” din care rezultă că acesta din urmă se angajează: „în situația în care ofertantul asocierea SC ......... SRL....... întâmpină dificultăți de natură tehnică pe parcursul derulării acordului-cadru/ contractului subsecvent, garantăm necondiționat și Pagina 47 din 54

irevocabil autorității contractante susținerea necesară pentru îndeplinirea contractului (...)”, fără însă a menționa în mod clar și concret modul efectiv prin care terțul susținător va asigura îndeplinirea propriului angajament și fără a anexa documente emise de acesta în vederea dovedirii propriului angajament de susținere. În anexa angajamentului se regăsește doar o listă cu 3 contracte derulate anterior de către ..................., în valoare totală de 3.952.859,09 lei, reprezentând cca. 39% din totalul de 10.000.000 lei al experienței similare solicitată prin anunțul de participare și cca. 35% din totalul experienței similare menționată în declarațiile DUAE. Totodată, se reține că în continuarea angajamentului anterior menționat se regăsește acordul de subcontractare nr. 18/16.03.2022, prin care......., membru al asocierii SC ......... SRL......., subcontractează către ................... 5% activitatea de furnizare echipamente de joacă în cuantum de 5% din valoarea totală a ofertei. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că, deși formal asocierea desemnată câștigătoare beneficiază din partea ................... de susținerea a 39% din totalul experienței similare solicitate prin anunțul de participare, din conținutul acordului de subcontractare rezultă că în fapt ................... va efectua efectiv doar 5% din totalul activităților ofertate. Astfel, din analiza documentelor mai sus reiterate rezultă că, în afară de modelul de angajament semnat de terțul susținător și de lista contractelor derulate anterior de către acesta, contestatorul nu a reușit să furnizeze autorității niciun document care să releve modalitatea efectivă în care terțul se va implica în ducerea la îndeplinire a părții din contractul de achiziție respectiv modul concret de intervenție în implementarea a cca. 34% din contract. După cum s-a reținut mai sus, autoritatea a cerut ca, odată cu DUAE, să se aducă atât angajamentul ferm al terțului susținător (formularul nr. 2), cât și documente din care să rezulte modul efectiv prin care terțul va asigura îndeplinirea angajamentului de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament și care au lipsit în cazul ofertei depuse pentru o proporție semnificativă din experiența similară care face obiectul susținerii. Prin urmare, Consiliul reține că, prin documentele transmise autorității contractante, contestatorul nu a demonstrat că terțul susținător va desfășura efectiv toate activitățile pentru care acordă susținere ci doar o mică parte din acestea (5% în loc de cca. 39%), astfel încât simpla enumerare în DUAE a detaliilor aferente unor contracte executate anterior a avut ca rezultat doar îndeplinirea pur formală a cerinței de calificare privind experiența similară impusă de autoritatea contractantă. Pagina 48 din 54

Nici prin argumentarea probatorie din contestație și nici prin mijloacele de probă anexate ei, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 Cod proc. civ., care impun părților să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, contestatorul nu a reușit să probeze că angajamentul terțului include modul efectiv prin care acesta va asigura execuția prestațiilor în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere deoarece subcontractarea unei părți de 5% din valoarea ofertată sau expresia „ne obligăm ferm, necondiționat și irevocabil să ducem la îndeplinire integrală, reglementară și la termen obligațiile asumate de asocierea SC ......... SRL....... prin contractul ce urmează a fi încheiat între ofertant și autoritatea contractantă, pentru partea asumată prin prezentul angajament” nu poate fi considerată „modul efectiv” în care terțul asigură îndeplinirea angajamentului de susținere astfel cum a solicitat autoritatea contractantă prin documentația de atribuire ci doar o argumentație generică. De asemenea, nu sunt lipsite de relevanță argumentele legiuitorului de modificare a prevederilor art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 prin OUG nr. 107/2017, în Nota de fundamentare a acestui act normativ, modificarea art. 182 alin. (2) fiind justificată prin faptul că: „Se asigură transpunerea fidelă a art. 63, paragraful (1) din Directiva 24/2014/UE, clarificându-se în acest fel modalitatea concretă în care susținerea terțului poate fi luată în considerare în ceea ce privește cerința referitoare la experiență (Art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016). Abrogarea dispozițiilor art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora în cazul în care susținerea viza resurse netransferabile, angajamentul asigura autorității contractante îndeplinirea obligațiilor asumate prin acesta, în situația în care contractantul întâmpina dificultăți pe parcursul derulării contractului, având în vedere că prevederea nu se regăsește în textul directivei și devine inutilă în contextul modificării art. 182 alin. (2), respectiv asigurarea transpunerii fidele a art. 63, paragraful (1) din Directiva 2014/24/UE, clarificându-se în acest fel modalitatea concretă în care susținerea terțului poate fi luată în considerare în ceea ce privește cerința referitoare la experiență”. În soluționare, Consiliul reține că prevederile art. 63 Utilizarea capacităților altor entități, din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, prevăd următoarele: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În Pagina 49 din 54

ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. (...)”. În aceste condiții, rezultă că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea criteriilor care vizează „experiența profesională relevantă” (având în vedere argumentele expuse anterior – „experiența similară”) trebuie să execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului. Aplicând aceste dispoziții legale prezentei spețe, Consiliul constată că experiența similară privind execuția de furnizări de tipul solicitat prin anunțul de participare, reprezintă „experiența profesională relevantă” la care se face referire în art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea acestei capacități tehnice ar fi trebuit să execute efectiv prestațiile în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere, și nu să fie o susținere pur declarativă. În cauza C-324/14, Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, cu participarea Remondis sp. z o.o., MR Road Servi-ce sp. z o.o., CJUE s-a pronunțat astfel: „33 Potrivit unei jurisprudențe constante, articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune de mijloacele acestor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctele 29 și 33). 34 O asemenea interpretare este conformă cu obiectivul deschiderii achizițiilor publice spre o concurență cât mai extinsă posibil pe care îl urmăresc directivele în materie, nu numai în interesul operatorilor economici, ci și al autorităților contractante. În plus, aceasta este totodată de natură să faciliteze accesul întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, obiectiv spre care tinde de asemenea Directiva 2004/18, astfel cum se arată în considerentul (32) al acesteia (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctul 34 și jurisprudența citată). 35 Rezultă că, ținând seama de importanța pe care o prezintă în cadrul reglementării Uniunii în materie de achiziții publice, dreptul Pagina 50 din 54

consacrat la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3) din directiva menționată constituie o normă generală de care autoritățile contractante trebuie să țină seama atunci când își exercită competențele de verificare a aptitudinii ofertantului de a executa un contract determinat. (...) 37 În aceste împrejurări, trebuie precizat, în primul rând, că, deși este liber să stabilească legături cu entitățile ale căror capacități le menționează și să aleagă natura juridică a acestor legături, ofertantul are totuși obligația să facă dovada că dispune efectiv de mijloacele acestora, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, C 176/98, EU:C:1999:593, punctul 29 și jurisprudența citată). 38 Astfel, conform articolului 47 alineatul (2) și articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, un ofertant nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă (...) 41 De asemenea, nu se poate exclude ca, în împrejurări deosebi- te, având în vedere natura și obiectivele unui contract determinat, capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat să nu poată fi transmise ofertantului. În consecință, în astfel de împrejurări, ofertantul nu se poate prevala de respectivele capacități decât dacă entitatea terță participă direct și personal la executarea contractului în discuție. 42 În speță, instanța de trimitere exprimă îndoieli cu privire la aspectul dacă capacitățile PUM pot fi transmise în mod valabil către Partener, în sensul că pot determina punerea la dispoziție a mijloacelor necesare pentru executarea contractului în discuție în litigiul principal, conform dispozițiilor articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, ținând seama de împrejurarea că o astfel de punere la dispoziție s-ar concretiza prin simpla exercitare a unor activități de consultanță și de formare, în lipsa oricărei participări directe a PUM la executarea acestui contract. (...) Pentru aceste motive, Curtea (Camera întâi) declară: 1) Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii coroborate cu articolul 44 ali- neatul (2) din această directivă trebuie interpretate în sensul că: Pagina 51 din 54

– recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune efectiv de mijloacele respectivelor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract și – nu este exclus ca exercitarea dreptului menționat să poată fi limitată, în împrejurări speciale, având în vedere obiectul contractului în cauză, precum și finalitățile acestuia. Această situație se regăsește în special atunci când capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea acestui contract nu pot fi transmise candidatului sau ofertantului, astfel încât acesta din urmă se poate prevala de respectivele capacități numai dacă această entitate terță participă direct și personal la executarea acelui contract”. Din analiza acestor considerente ale Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene în C-324/14, se poate reține că ideile principale din cauza judecată, referitor la rolul terțului in ofertă, sunt următoarele: - fără capacitățile financiare și economice, precum și tehnice și/sau profesionale ale terțului, ofertantul nici nu putea fi admis să participe la procedură (idee prezentă și în cauza C-234/14); - ofertantului îi incumbă să facă dovada că dispune „efectiv” de mijloacele acestor organisme sau întreprinderi, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare executării contractului; precum și faptul că - terțul, prin susținerea experienței similare, se obligă să execute părțile din contract pentru care a acordat susținerea. Prin urmare, Consiliul apreciază că pentru dovedirea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, terțul susținător trebuia să prezinte pe lângă angajamentul ferm întocmit conform prevederilor legale, documente din care să rezulte modul concret de îndeplinire a angajamentului de susținere respectiv modul în care va executa partea din contract pentru care a acordat susținerea (cca. 39% din experiența similară solicitată) și care, din punct de vedere matematic, este mai mare decât întreaga contribuție a asociatului....... la contract (34% conform acordului de asociere aflat la pag. 283-285 din vol. 2 al dosarului cauzei); ori, ................... subcontractat de la....... doar 5% din valoarea ofertată, restul susținerii rămânând la nivel de angajament de susținere, respectiv la nivel de hârtii, terțul având în speța dedusă soluționării numai atribuții declarative. Mai mult decât atât, din conținutul angajamentului de susținere prezentat în cadrul ofertei, rezultă că terțul susținător garantează autorității contractante susținerea condiționată: „în situația în care contractantul (...) întâmpină dificultăți de natură tehnică pe parcursul Pagina 52 din 54

derulării acordului-cadrul/contractului subsecvent”, prevedere abrogată de OUG nr. 107/2017 [fostul art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016] Astfel, având în vedere că experiența similară nu poate fi o resursă transmisibilă, întrucât demonstrează că beneficiarul respectivei experiențe a mai executat contracte de aceeași complexitate cu cel care urmează a se încheia, contestatorul trebuia să probeze că terțul va desfășura în mod efectiv activitățile sau serviciile in legătură pentru care a fost acordată susținerea, potrivit art. 182 alin. (2) din Legea nr 98/2016, ceea ce nu este cazul în prezenta procedură, deoarece contestatorul nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă ci trebuie să dovedească că terțul, prin susținerea experienței similare, se obligă să execute părțile din contract pentru care a acordat susținerea, acest raționament regăsindu-se și în considerațiile Curții de Apel ......... exprimate în cadrul Deciziei nr. 353/17.03.2020, referitoare la rolul și atribuțiile terțului susținător în cadrul unei proceduri de achiziție publică. Față de considerentele mai sus menționate, Consiliul urmează să admită criticile contestatorului privind caracterul formal al susținerii acordată de ................... asocierii SC ......... SRL ........ deoarece aceasta din urmă nu a reușit să probeze modalitatea efectivă prin care terțul va realiza activitățile/serviciile pentru care a acordat susținerea. În ceea ce privește restul criticilor sesizate de către contestator cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei sale și a ofertei asocierii SC ......... SRL......., Consiliul nu mai analizează conformitatea acestora, atâta vreme cât din cauza motivelor antemenționate nu poate fi înlăturat caracterul de neconformitate al ambelor oferte, rezultatul fiind același. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite în parte, în ceea ce privește oferta desemnată câștigătoare, contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......... iar, pe cale de consecință, va respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL, va anula raportul procedurii și actele subsecvente inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii SC ......... SRL....... cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată partea din contestația SC ......... SRL cu privire la propria sa ofertă. Având în vedere admiterea în parte a contestației formulată de SC ......... SRL, Consiliul urmează a obliga autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către SC ......... SRL, în cuantum de 3.500 lei, reprezentând onorariu redactare și susținere contestație, acordate proporțional cu partea din contestație care a fost admisă. Cheltuielile solicitate sunt în cuantum de 8.092 lei, detaliate în nota de cheltuieli nr. 1647/09.09.2022 și dovedite cu factura fiscală seria A Pagina 53 din 54

nr. 7403/03.08.2022, emisă de ..................., achitate prin transfer bancar, conform extrasului de cont transmis la dosarul cauzei în anexa corespondenței înregistrată la CNSC sub nr. 45030/09.09.2022. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte, în ceea ce privește oferta desemnată câștigătoare, contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......... iar, pe cale de consecință, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL, anulează raportul procedurii și actele subsecvente inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii SC ......... SRL ....... cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondată partea din contestația SC ......... SRL cu privire la propria sa ofertă. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către contestator, în cuantum de 3.500 lei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ……………. PREȘEDINTE ………………………………. Consilier de soluționare ……………………. Redactat practicaua deciziei …………… Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține 52 (cincizecișidouă) pagini Pagina 54 din 54

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE

A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........... ............................ Data: ............. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. ................., formulată de SC ......... SRL în calitate de lider al Asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA, cu sediul în Orașul ........., ........., ........., având sediul procesual ales în șos. ............................ ........., (incinta IMGB), înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., cod unic de înregistrare ........., împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ............., emisă de către ............................în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în strada ..................., ........., ......... în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „.....................”, Cod CPV:

............................,

respectiv

pentru

lotul

1 „............................”, s-a solicitat: - anularea

comunicării

privind

rezultatul

procedurii nr. ............................, prin care oferta depusă pentru lotul 1 a fost declarată inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016; - anularea raportului procedurii de atribuire pentru loturile 1-4, înregistrat cu nr. ............. și întocmit de către autoritatea contractantă numită prin ordinul autorității contractante nr. 674/22.04.2019 și modificată prin ordinul nr. 687/24.04.2019; - anularea proceselor verbale privind rezultatul evaluării ofertelor nr. 61335/08.08.2019, nr. 61337/08.08.2019, nr. 31338/08.08.2019, nr. 61340/08.08.2019, nr. 61341/08.08.2019, 61342/08.08.2019, în măsura în care au legătură cu prezenta contestație; 1

- anularea deciziei de declarare a ofertei câștigătoare și de atribuire a contractului de achiziție pentru lot 1 către asocierea ............................emisă de autoritatea contractantă; - anularea deciziei autorității contractante de a accepta declararea în întregime ca având caracter confidențial a ofertei pentru lot 1 depusă de ............................, și obligarea autorității contractante să solicite acestei asocieri să permită accesul la această ofertă. - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la faza de evaluare a ofertelor tehnice și la reevaluarea ofertei pentru lotul 1 depusă de SC ......... SRL; - restituirea cauțiunii constituită de SC ......... SRL constituită conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 45/2018 ; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate de SC ......... SRL, în cursul soluționării prezentei contestații; - studiul dosarului achiziției. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. ........., formulată de SC ......... SRL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 71435/16.09.2019, emisă de către ............................în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „..................”, Cod CPV: ............................, respectiv pentru lotul 2 „.................”, s-a solicitat: - anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 71435/16.09.2019, prin care oferta depusă pentru lotul 2 a fost declarată inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016; - anularea raportului procedurii de atribuire pentru loturile 1-4, înregistrat cu nr. 821/13.09.2019 și întocmit de către autoritatea contractantă numită prin ordinul autorității contractante nr. 674/22.04.2019 și modificată prin ordinul nr. 687/24.04.2019; - anularea proceselor verbale privind rezultatul evaluării ofertelor nr. 61335/08.08.2019, nr. 61337/08.08.2019, nr. 31338/08.08.2019, nr. 61340/08.08.2019, nr. 61341/08.08.2019, 61342/08.08.2019, în măsura în care au legătură cu prezenta contestație; - anularea deciziei de declarare a ofertei câștigătoare și de atribuire a contractului de achiziție pentru lotul 2 către asocierea ............................emisă de autoritatea contractantă; - anularea deciziei autorității contractante de a accepta declararea în întregime ca având caracter confidențial a ofertei pentru lot 2 depusă de ............................, și obligarea autorității contractante să solicite acestei asocieri să permită accesul la această ofertă. - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la faza de evaluare a ofertelor tehnice și la reevaluarea ofertei pentru lotul 2 depusă de SC ......... SRL; 2

- restituirea cauțiunii constituită de SC ......... SRL constituită conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 45/2018 ; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate de SC ......... SRL, în cursul soluționării prezentei contestații; - studiu dosarului achiziției. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. ............, formulată de SC ......... SRL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ..........., emisă de către ............................în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „...................”, Cod CPV: ............................, respectiv pentru lotul 3 „................”, s-a solicitat: - anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 71436/16.09.2019, prin care oferta depusă pentru lotul 3 a fost declarată inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016; - anularea raportului procedurii de atribuire pentru loturile 1-4, înregistrat cu nr. 821/13.09.2019 și întocmit de către autoritatea contractantă numită prin ordinul autorității contractante nr. 674/22.04.2019 și modificată prin ordinul nr. 687/24.04.2019; - anularea proceselor verbale privind rezultatul evaluării ofertelor nr. 61335/08.08.2019, nr. 61337/08.08.2019, nr. 31338/08.08.2019, nr. 61340/08.08.2019, nr. 61341/08.08.2019, 61342/08.08.2019, în măsura în care au legătură cu prezenta contestație; - anularea deciziei de declarare a ofertei câștigătoare și de atribuire a contractului de achiziție pentru lotul 3 către asocierea ............................emisă de autoritatea contractantă; - anularea deciziei autorității contractante de a accepta declararea în întregime ca având caracter confidențial a ofertei pentru lot 3 depusă de ............................, și obligarea autorității contractante să solicite acestei asocieri să permită accesul la această ofertă. - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la faza de evaluare a ofertelor tehnice și la reevaluarea ofertei pentru lotul 3 depusă de SC ......... SRL; - restituirea cauțiunii constituită de SC ......... SRL constituită conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 45/2018 ; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate de SC ......... SRL, în cursul soluționării prezentei contestații; - studiu dosarului achiziției. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. ............, formulată de SC ......... SRL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ......., emisă de către ............................în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „.................”, Cod 3

CPV: ............................, respectiv pentru lotul 4 „...............”, s-a solicitat: - anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 71437/16.09.2019, prin care oferta depusă pentru lotul 4 a fost declarată inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016; - anularea raportului procedurii de atribuire pentru loturile 1-4, înregistrat cu nr. 821/13.09.2019 și întocmit de către autoritatea contractantă numită prin ordinul autorității contractante nr. 674/22.04.2019 și modificată prin ordinul nr. 687/24.04.2019; - anularea proceselor verbale privind rezultatul evaluării ofertelor nr. 61335/08.08.2019, nr. 61337/08.08.2019, nr. 31338/08.08.2019, nr. 61340/08.08.2019, nr. 61341/08.08.2019, 61342/08.08.2019, în măsura în care au legătură cu prezenta contestație; - anularea deciziei de declarare a ofertei câștigătoare și de atribuire a contractului de achiziție pentru lotul 4 către asocierea ............................emisă de autoritatea contractantă; - anularea deciziei autorității contractante de a accepta declararea în întregime ca având caracter confidențial a ofertei pentru lot 4 depusă de ............................, și obligarea autorității contractante să solicite acestei asocieri să permită accesul la această ofertă. - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la faza de evaluare a ofertelor tehnice și la reevaluarea ofertei pentru lotul 4 depusă de SC ......... SRL; - restituirea cauțiunii constituită de SC ......... SRL constituită conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 45/2018 ; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate de SC ......... SRL, în cursul soluționării prezentei contestații; - studiu dosarului achiziției. Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 28075/26.09.2019, formulată de SC ............................SRL, în calitate de lider al asocierii SC ............................ SRL- SC ............................SRL, cu sediul în strada ........., ........., ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. .............., împotriva comunicărilor rezultatului procedurii nr. 71430/16.09.2019, nr. 71431/16.09.2019, nr. 71432/16.09.2019 și nr. 71433/16.09.2019, emise de către ............................în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „.................”, Cod CPV: ............................, pentru loturile 1- 4, s-a solicitat: - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii nr. 71430/16.09.2019, nr. 71431/16.09.2019, nr. 71432/16.09.2019 și nr. 71433/16.09.2019, prin care autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (3) lit. a), art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și ale art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, a declarat 4

ofertele depuse de SC ............................ SRL, pentru loturile 1-4, neconforme și inacceptabile; - anularea raportului procedurii nr. 821/13.09.2019 în ceea ce privește respingerea ofertelor depuse pentru loturile 1-4, și declararea lor ca admisibile; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de licitație pentru loturile 1-4, și reevaluarea propunerilor tehnice, iar în urma aplicării criteriului de atribuire, obligarea autorității contractante la stabilirea ofertei câștigătoare cu luarea în considerare a ofertelor depuse de SC ............................ SRL ; - restituirea cauțiunii constituită de SC ............................ SRL, în conformitate cu art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; - obligarea la plata cheltuielilor de judecată. Prin

adresa

înregistrată

la

CNSC

sub nr. .........., ............................, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ............., ........., ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., cod unic de înregistrare .............., formulează

cerere

de

intervenție

în

dosarul

CNSC nr. ............................, față de contestația depusă de SC ......... SRL în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „..................”, Cod CPV: ............................, lotul 1, solicitând menținerea confidențialității ofertei depuse. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ........., asocierea ............................formulează cerere de intervenție în dosarul CNSC nr. 1989/2019, față de contestația depusă de SC ......... SRL în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „..............”, Cod CPV: ............................, lotul 2, solicitând menținerea confidențialității ofertei depuse. Prin

adresa

înregistrată

la

CNSC

sub nr. ............, ............................, formulează cerere de intervenție în dosarul CNSC nr. 1990/2019, față de contestația depusă de SC ......... SRL în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „..............”, Cod CPV: ............................, lotul 3, solicitând menținerea confidențialității ofertei depuse. Prin

adresa

înregistrată

la

CNSC

sub nr. .........., ............................, formulează cerere de intervenție în dosarul CNSC nr. 1991/2019, față de contestația depusă de SC ......... SRL în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „...............”, Cod CPV: ............................, lotul 4, solicitând menținerea confidențialității ofertei depuse. Prin

adresa

înregistrată

la

CNSC

sub nr. .........., ............................, formulează cerere de intervenție în dosarul CNSC nr. ............................/2019, față de contestația depusă de SC ............................SRL în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „..............”, Cod CPV: ............................, loturile 1- 4, solicitând menținerea confidențialității ofertei depuse. 5

În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. ............................, nr. 1989/2019

,

nr.

1990/2019,

nr.

1991/2019

și nr. ............................/2019, au fost conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. Contestatorul precizează că la data de 24.04.2019, autoritatea contractantă a inițiat procedura licitație deschisă având ca obiect: „............”, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită inițial pentru 29.05.2019, ulterior fiind decalată pentru 24.06.2019. Prin urmare, acesta a încărcat în SEAP în date de 22.06.2019, 23.06.2019 și în data de 24.06.2019 ofertele tehnice și financiare pentru loturile 1-4. Totodată pentru cele 4 loturi ale acestei proceduri organizată de

............................au

mai

depus

ofertă asocierea ............................și asocierea ............................SRL – SC ............................SRL. Oferta depusă de Asocierea ............................SRL – SC ............................SRL, a fost respinsă ca neconformă și inacceptabilă în baza art. 134 alin. (3) lit. a), art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și ale art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul precizează că, pe parcursul evaluării, autoritatea contractantă i-a solicitat două clarificări respectiv clarificarea nr. 56801/ 24.07.2019 și nr. 59848/05.08.2019, oferind în termenul acordat de autoritatea contractantă răspunsul din data de 30.07.2019 și din 07.08.2019. Autoritatea contractantă a evaluat propunerile tehnice în raport cu cerințele minime din caietul de sarcini iar rezultatul evaluării se regăsește în procesele verbale nr. 61335/08.08.2019, nr. 61337/08.08.2019, nr. 61338/08.08.2019, nr. 61340/08.08.2019, nr. 61341/08.08.2019 și nr. 61342/08.08.2019, procese verbale ce nu au fost puse la dispoziția contestatorului, ofertele contestatorului fiind respinse în baza art. 134 alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016. Contestatorul precizează că oferta declarată câștigătoare în urma evaluării

ofertelor

tehnice

și

financiare

aparține asocierii ............................. Totodată, acesta subliniază faptul că oferta câștigătoare are un preț pentru cele patru loturi contestate cu 182.134.064,00 lei fără TVA mai mare în comparație cu ofertele depuse de contestator, ceea ce înseamnă plata suplimentară din bugetul Uniunii Europene a sumei de aproximativ 38.425.000,00 EUR. Contestatorul precizează că motivele pentru care autoritatea contractantă a respins ofertele depuse pentru loturile 1-4, sunt neclare, autoritatea nereușind să motiveze în mod clar și convingător cum se 6

încadrează aceste motive în ipotezele prevăzute de normele legale invocate, în ce au constat pretinsele motive ale ofertelor și eventual în ce măsură aceste motive ar fi împiedicat executarea contractului de achiziție. Prin urmare, acesta susține că singura modalitate de a declara oferta asocierii ............................câștigătoare, dat fiind prețul ofertat, era înlăturarea din procedură a celorlalți doi operatori participanți. Contestatorul susține netemeinicia motivelor de respingere a ofertelor depuse pentru loturile 1-4, dat fiind faptul că prin comunicările rezultatului procedurii pentru loturile 1-4, autoritatea contractantă enumeră câte șase motive de respingere a ofertelor tehnice, ce nu sunt suficient detaliate. Practic, nu se argumentează în nici un mod care au fost cerințele documentației de atribuire ce nu au fost respectate și în ce mod au fost încălcate acestea. Prin urmare contestatorul consideră că a fost încălcat principiul transparenței procesului de achiziție publică consacrat de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, precum și dreptul său la apărare, invocând în susținere jurisprudența Curții Europene de Justiție. Contestatorul menționează că în comunicările privind rezultatul procedurii pentru loturile 1-4, motivul 1.1 constă în trei fraze ce nu au nici o legătură între ele. Astfel, în prima frază autoritatea contractantă, afirmă următoarele: „în ceea ce privește îndeplinirea cerinței minime din documentația de atribuire aferentă modului în care intenționează să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului, ofertantul a transmis prin intermediul solicitărilor de clarificări și răspunsurilor furnizate la clarificarea

solicitată,

faptul

că

părțile

au

agreat

ca asociatul............................SA să contribuie la derularea activităților comune îndeplinirii proiectului, prin desfășurarea unor activități în cadrul asocierii ce au în vedere partea financiară corespunzătoare contribuției sale de 5% iar celelalte activități financiare, precum și toate activitățile tehnice sau profesionale să fie desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL (corespunzător contribuției sale de 95%)”. Contestatorul precizează că în răspunsul său din data de 07.08.2019 la solicitarea de clarificări ............................nr. 59848 din 05.08.2019 a clarificat în ce constă contribuția asociatului SC............................SA în raport de prevederile acordului de asociere nr. 104 din data de 12.06.2019, care a fost depus în ofertele Asocierii (pt. loturile 1-4), respectiv punctul 2.1 lit. b citit în conexiune cu punctul 2.3 din acordul de asociere unde este prevăzut faptul că, contribuția financiară/tehnică/profesională a fiecărei părți la îndeplinirea contractului de achiziție publica este: 95% SC ......... SRL și 5% SC ............................SA și punctul 2.4, unde este prevăzut faptul că repartizarea beneficiilor sau pierderilor rezultate din activitățile comune desfășurate de asociați se va efectua proporțional cu cota de participare a fiecărui asociat: 95% SC ......... SRL și 5% SC ............................SA, 7

conform acordului de asociere nr. 104 din data de 12.06.2019 care este atașat prezentei - Anexa 9. Contestatorul susține că prin răspunsul oferit nu a făcut nicio modificare la acordul de asociere nr. 104 din data de 12.06.2019 ci doar a clarificat în ce constă contribuția asociatului la activitățile comune. Ulterior, autoritatea contractantă afirmă: „Deși inițial ofertantul a precizat că în primele 3, respectiv 4 săptămâni va identifica și va încheia contracte cu furnizorii, prin primul răspuns la clarificări acesta precizează că a semnat deja aceste contracte încă din luna mai 2019. În urma noilor solicitări de clarificări ofertantul a răspuns prin SEAP în data de 07.06.2019, precizând faptul că termenul de 3 săptămâni previzionat în ofertele depuse pentru a finaliza semnarea tuturor contractelor cu furnizorii este calculat de la data atribuirii contractului. În acest sens se constată existența unor informații contradictorii prezentate de-a lungul clarificărilor solicitate și răspunsurilor furnizate, aspect de denotă un caracter neconcludent al informațiilor din cadrul propunerii tehnice inițiale”. Contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă nu a menționat în ce constă motivul respingerii ofertei raportat la prevederile art. 134 alin. (5) și (6) coroborat cu alin. (7), (8) și (9) din HG nr. 395/2016. Totodată, precizează că în oferta tehnică la pag. 14 (a se vedea atașat - Anexa 2) a fost prevăzută o perioadă de 3 săptămâni pentru identificarea, evaluarea și selectarea furnizorilor, fără a fi fost precizat momentul începerii acestei perioade. În răspunsul său din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări nr. 56801 din 24.07.2019 (atașat prezentei - Anexa 5), răspuns - punctul 14 (pag. 25-27) a precizat că această perioadă de 3 săptămâni se va calcula de la data atribuirii ofertelor și a transmis o mică corecție a unei erori materiale, despre care susține că nu are nicio implicație asupra prețului ofertat sau asupra clasamentului ofertanților, astfel: „În tabelul de la pagina 14 din propunerile tehnice ofertate (pentru loturile 1-4) a intervenit o eroare materială deoarece S2 (săptămâna 2) apare de două ori. Astfel, identificarea, evaluarea și selecția furnizorilor se va face pe parcursul a 3 săptămâni (21 de zile), ceea ce va permite respectarea termenului impus pentru prima livrare (având în vedere că numărul real de zile după data primirii deciziei de atribuire a contractului/ contractelor este de minim 28 de zile)”. Referitor la semnarea contractelor cu furnizorii, contestatorul SC ......... SRL solicită Consiliului să verifice faptul că în răspunsul din data de 07.08.2019 la solicitarea de clarificări nr. 59848 din 05.08.2019 (atașat prezentei - Anexa 7), răspuns - punctul 3 (pag. 3-4), a clarificat următoarele: „În ceea ce privește încheierea contractelor cu furnizorii, menționam că în propunerile tehnice ofertate și depuse pentru loturile 1- 4 ce fac obiectul prezentei proceduri, am previzionat că sunt necesare 3 săptămâni (21 de zile) să finalizam aceste înțelegeri și să începem 8

livrarea produselor alimentare care fac obiectul prezentei proceduri de achiziție publică. În acest sens, trebuie menționat faptul că această procedură de achiziție publică a fost inițial lansată în luna noiembrie 2018. SC ......... SRL a intenționat să participe ca ofertant în această procedură și, prin urmare, a inițiat negocieri încă de la acel moment cu majoritatea potențialilor furnizori în ceea ce privește specificațiile tehnice ale bunurilor care urmează a fi livrate și a agreat cu aceștia aspectele majore privind cerințele de calitate, prețurile, cantitățile maxime și minime, locul livrărilor și alte aspecte care țin de înțelegerile comerciale dintre părți. Ceea ce a rămas încă de clarificat și agreat cu furnizorii sunt aspectele referitoare la cantitățile finale de produse care urmează a fi livrate, graficele de livrare și frecvența livrărilor, plata avansurilor și condițiile de plată în funcție de cantitățile livrate, precum și alte detalii minore. Procedura de achiziție publică a fost inițial lansată în luna noiembrie 2018 a fost suspendată și ulterior anulată în decembrie 2018 de către autoritatea contractanta. Cu toate acestea, în speranța că această procedura de achiziție publică va fi relansată în cursul anului 2019, SC ......... SRL a păstrat negocierile în curs cu diferiți furnizori de prima clasă, precum și cu alți furnizori de rezervă, și-a menținut înțelegerile agreate cu aceștia condiționat de reluarea procedurii de atribuire pentru acest proiect de către autoritatea contractantă. Pentru aceste motive, în momentul în care procedura de atribuire a fost re- lansată în aprilie 2019, SC ......... SRL a trebuit să negocieze schimbări minore la înțelegerile agreate cu furnizorii care să fie conforme cu modificările și ajustările care au trebuit să fie făcute pentru pregătirea noilor oferte depuse în prezenta procedura de achiziție publică. Termenul de 3 săptămâni (21 de zile) previzionat în ofertele depuse de asociere pentru a finaliza semnarea tuturor contractelor cu furnizorii a fost calculat de la data atribuirii contractului/contractelor de către autoritatea contractantă (............................) și este perioada maximă necesară pentru a revizui și pentru a încheia și contractele cu furnizorii în care vor fi prevăzute cantitățile finale, graficele de livrare și condițiile de plată, precum și începerea primelor livrări. Intrarea în vigoare a acestor contracte cu furnizorii va fi condiționată de semnarea contractului/contractelor de achiziție publică cu autoritatea contractantă. Pentru aceste motive, termenul de 3 săptămâni (21 de zile) a fost menținut în ofertele depuse de asociere în prezenta procedură. În fapt însă, SC ......... SRL va avea nevoie de o perioadă mult mai mică pentru finalizarea și semnarea versiunilor finale a contractelor cu furnizorii de produse care să includă toate punctele menționate mai sus (cantitățile finale, graficele de livrare și condițiile de plată, precum și începerea primelor livrări) conform contractului/telor semnate cu autoritatea contractanta (............................)”. Contestatorul consideră că toate întrebările pe care le-a avut autoritatea contractantă în legătură cu semnarea contractelor cu 9

furnizorii au fost explicate și clarificate fără echivoc prin acest ultim răspuns la solicitarea de clarificări. Prin urmare, susține că această parte a ofertei tehnice a fost clarificată prin răspunsurile date la clarificări. Autoritatea contractantă nu a menționat în comunicarea privind rezultatul procedurii în ce anume constă încălcarea prevederilor art. 134, alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016, ce anume din răspunsul furnizat în acest sens este neconcludent. Contestatorul solicită Consiliului să analizeze și să constate că nu era suficientă simpla declarație a autorității contractante că oferta are caracter neconcludent, precum și faptul că ar fi fost necesară o analiză mai elaborată în urma căreia să se arate în mod clar în ce a constat încălcarea art. 134, alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016, cum s-a făcut aplicarea art. 134, alin. (7), (8) și (9) din HG nr. 395/2016 și, aplicând principiul proporționalității consacrat de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, de ce nu poate fi considerată admisibilă oferta tehnică. Al doilea motiv de respingere al ofertelor depuse pentru loturile 1-4 a fost motivul 1.2 care se referă la activitatea de transport și depozitare care va fi realizată în cadrul contractului de achiziție. Autoritatea contractantă precizează că ar exista în documentația de atribuire cerințe minime „resurselor alocate pentru realizarea contractului (resurse tehnice și logistice - mijloace de transport, depozite, utilaje, etc resurse umane și materiale” fără a arăta însă care sunt aceste cerințe minime, unde au fost prevăzute în documentația și în ce a constat încălcarea acestor cerințe. Astfel, în prima frază de la acest punct autoritatea contractantă afirmă faptul că în răspunsul la clarificări din data de 07.08.2019, contestatorul a declarat că activitatea de transport se va realiza de către societăți specializate de transport, SC ............................și/sau SC............................care vor folosi flota de camioane/mașini pe care le dețin și/sau le utilizează conform legii. Contestatorul susține că la această afirmație se adaugă însă o altă mențiune care a fost omisă în mod convenabil de autoritatea contractantă și anume faptul că, în aceeași

clarificare,

a

mai

declarat

că

SC ............................și/sau............................sunt autorizate pentru efectuarea de transport alimente conform celor prevăzute de legislația în vigoare. În susținerea celor precizate, contestatorul atașează autorizații de depozitare

și

transport

produse

alimentare

deținute de............................și ............................(anexa 11). În a doua frază autoritatea contractantă recunoaște că a declarat faptul că activitatea de depozitate va fi realizată de către SC ......... SRL, și menționează, că s-au solicitat celor două companii, SC ............................și SC............................, ofertarea de servicii de depozitare, însă, autoritatea contractantă afirmă că se subînțelege faptul 10

că activitatea de depozitare poate fi realizată și de cele două societăți amintite. Pentru evitarea unei eventuale confuzii, contestatorul redă textul răspunsul oferit din data de 07.08.2019 la solicitarea de clarificări nr. 59848 din 05.08.2019: „Activitatea de depozitare a alimentelor se va face în principal de către liderul de Proiect, SC ......... SRL, care deține autorizațiile prevăzute de lege în acest sens. Cu toate acestea, liderul de Proiect, SC

.........

SRL

a

solicitat

companiilor

de

transport ............................și/sau............................să oferteze și servicii suplimentare de depozitare alimente, ca o măsura de prevedere în cazul în care este necesar pentru a minimiza riscurile generate de condiții meteo nefavorabile care pot bloca transportul alimentelor de la ......... spre alte zone ale țării în sezonul de iarnă sau în alte cazuri în care o asemenea opțiune ar putea deveni utilă. Prin urmare, păstrarea unui stoc de siguranță al alimentelor în depozite alternative autorizate va oferi flexibilitate în activitățile de distribuție. Serviciile de depozitare furnizate de aceste companii sunt opționale și vor fi solicitate de ......... SRL în situația în care exista predicții pentru condiții meteo nefavorabile care pot disturba procesul de distribuție a alimentelor și/sau în alte cazuri în care această opțiune devine necesară și numai în baza aprobării date de către autoritatea contractantă. Pentru aceste motive,............................a menționat în scrisoarea de intenție opțiunea de transfer a alimentelor până la depozitul din Ploiești (pentru care această compania deține autorizația cerută de lege). Reiteram însă că acesta nu este un serviciu contractat obligatoriu. Managementul liderului de Asociere, ......... SRL, va decide, după caz, împreună cu autoritatea contractanta dacă depozitarea alimentelor în acest/e depozit/e este necesară și aprobată ca atare”. Prin urmare, contestatorul susține că în răspunsul citat anterior, oferta de depozitare de la cele două companii a fost solicitată ca o măsură de prevedere, fiind opțională, neschimbând oferta și va fi utilizată doar dacă va fi necesar și dacă va exista aprobarea autorității contractante în acest sens. Astfel, contestatorul subliniază faptul că nu există nicio certitudine în ceea ce privește activitățile de depozitate care ar putea fi realizate de către ............................și/sau............................. Singura certitudine este cea declarată în ofertă și reiterată în răspunsurile la clarificări: serviciile de depozitare vor fi realizate de către liderul asocierii, SC ......... SRL. Contestatorul solicită Consiliului să observe faptul că clarificarea menționată anterior nu încalcă cu nimic prevederile art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016, respectiv nu este neclară, nu este neconcludentă și nu se încadrează în ipotezele prevăzute de art. 134 alin. (9) din HG nr. 395/2016. 11

De asemenea, autoritatea contractantă afirmă în acest motiv de respingere al ofertei tehnice faptul că operatorul contestator a declarat pe proprie răspundere și în mod ferm, semnat în formă autentică, că nu va subcontracta servicii pe parcursul derulării contractului de achiziție, însă contestatorul precizează că această declarație pe proprie răspundere nu interzice subcontractarea serviciilor către operatori economici care nu au fost nominalizați în ofertă la data depunerii ofertei, ci doar îl obligă de a solicita acordul autorității contractante în cazul în care intenționează să subcontracteze aceste servicii, acest lucru fiind în concordanță cu prevederile art. 219 alin. (3), (4) și (5) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul susține și în acest caz, că acest motiv de respingere a propunerii tehnice nu se încadrează în ipotezele prevăzute de art. 134 alin. (9) din HG nr. 395/2016. Al treilea motiv de respingere al ofertelor depuse pentru loturile 1-4 a fost cu privire la produsul zahăr, respectiv faptul că nu ar fi fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări informații referitoare la: „proprietățile fizico- chimice legate de sfărâmături și substanță uscată BRIX”. Contestatorul susține însă că prin cerințele de calitate solicitate pentru produsul zahăr prevăzute în caietul de sarcini, pag. 6-7, cerințele referitoare la „Sfărâmături (bucăți cu masă mai mică de 5g) max. % -” și „Substanță uscată, BRIX” nu au nici o cerință privind valoarea minimă/maximă impusă sau nu sunt cerințe conform condițiilor tehnologice proprii. Prin urmare, solicită Consiliului, să verifice și să constate faptul că prin caietul de sarcini nu au fost solicitate informații referitoare la acești parametri „Sfărâmături (bucăți cu masă mai mică de 5g) max % - “ și „Substanță uscată, BRIX –”. Contestatorul precizează că în propunerile tehnice depuse în procedura de atribuire (la pagina 25) se regăsesc parametrii produsului zahăr conform cerințelor prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, în răspunsul asocierii din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări nr. 56801 din 24.07.2019 - la pagina 11 (Anexa 5), a fost evidențiat acest aspect. Prin urmare, atâta timp cât nu au fost solicitate informații/cerințe specifice prin caietul de sarcini referitoare la acești parametrii fizico- chimici de calitate ai zahărului, este inadmisibil ca ulterior oferta tehnică depusă să fie respinsă pentru motivul că nu au fost furnizate de către documente suport sau informații referitoare la: „proprietățile fizica- chimice legate de sfărâmături și substanță uscată, exprimată în BRIX”. Totodată, contestatorul precizează că oferta tehnică conține în mod indirect informații referitoare la acești parametrii fizico-chimici de calitate ai zahărului pe care un inginer în industria alimentară (cunoscător al tehnologiei obținerii zahărului) îi poate înțelege cu ușurință din documentul suport (la care face referire și autoritatea contractantă) emis de LUCSOR „Specificații de Bază ale produsului nr. înreg. 648/ 12

14.06.2019” (pag. 16 din ofertele tehnice - atașat prezentelor contestații în - Anexa 13). Determinarea substanței uscate, brix prin metoda polarimetrică pentru zahărul alb constă în determinarea cantității de zaharoză, într-o soluție apoasă, folosindu-se indicele de refracție al zaharozei. Conținutul de zaharoză apare ca cerință separată și în caietul de Sarcini: „Umiditate % max. 0,06 Zaharoza raportată la substanța uscată % min. 99,80“. Contestatorul precizează că aceste informații privind umiditatea și conținutul de zaharoză (Min. 99,8%) se regăsesc atât în ofertele tehnice depuse (pag. 24) cât și în documentul suport emis de LUCSOR „Specificații de bază ale produsului nr. 648/ 14.06.2019” (pag. 16 din ofertele tehnice. anexa 2). Umiditatea reprezintă cantitatea de apă dintr-un produs. Substanța uscată reprezintă totalitatea substanțelor care rămân după evaporarea apei din produs. Prin urmare, atâta timp cât avem parametrul pentru umiditate, diferența o reprezintă substanța uscată, care poate fi determinată în mod indirect din documentele suport ale ofertei tehnice. În ceea ce privește sfărâmăturile, documentul suport „Specificații de Bază ale produsului nr. 648/ 14.06.2019” (pag. 16 din ofertele tehnice) conține informații referitoare la compoziția granulometrică a produsului zahăr cu specificația „Peste 1,0 mm max. 5%; 0,8-0,16 mm min 70% (...)”. Totodată, precizează că în urma răspunsului oferit autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări suplimentare cu privire la aceste aspecte. Prin urmare, având în vedere argumentele prezentate mai sus, contestatorul consideră că respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016 pentru aceste motive este neîntemeiată și nefondată solicitând Consiliului să anuleze această decizie. Al patrulea motiv de excludere al ofertelor se referă la produsul compot de prune ofertat, autoritatea contractantă precizând că nu ar fi fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări informații referitoare la: „faptul că procesul de producție și ambalare respectă normele legale prevăzute la nivelul caietului de sarcini. - îndeplinirea caracteristicilor organoleptice, respectiv aspectul produsului, fructe acoperite cu sirop, neatacate de păsări sau insecte, fără codițe sau frunze. Fructele trebuie să fie de aceeași varietate cu grad de coacere și dimensiuni apropiate. Inexistența de pete de mucegai și putregai. Aspectul lichidului, culoare și corpuri străine. Mai mult atât la nivelul răspunsului la clarificări, ofertantul face referire la fructe ca fiind mere, deși acesta ofertează compot de prune”. 13

Contestatorul solicită Consiliului, să analizeze caietul de sarcini pus la dispoziție de către autoritatea contractantă pe durata procedurii de atribuire și să constate că acest motiv respingere a ofertei tehnice este nefondat după cum urmează: Cerințele de calitate solicitate pentru produsul compot de fructe sunt prevăzute în caietul de sarcini (la pag. 10-11), iar ofertele tehnice depuse (pag. 30-32) conțin toate informații solicitate. Prin adresa SC ......... SRL, depune recipisele de consemnare a cauțiunii, respectiv: - recipisa de consemnare nr. 205772134/1, tranzacția nr. 900664982/1650608092, din data de 30.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. ............................, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, - recipisa de consemnare nr. 205772153/1, tranzacția nr. 900664982/1650611771, din data de 30.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. 1989/2019, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, - recipisa de consemnare nr. 205772120/1, tranzacția nr. 900664982/1650605396, din data de 30.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. 1990/2019, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, - recipisa de consemnare nr. 205772144/1, tranzacția nr. 900664982/1650609964, din data de 30.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. 1991/2019, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018. Contestatorul susține că, prin răspunsul din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări nr. 56801 din 24.07.2019, a clarificat următoarele (pag. 1): „Ca o remarcă generală, dorim să clarificăm faptul că toate propunerile tehnice ofertate ale Asocierii ......... SRL - SC ............................SA depuse pentru Loturile 1-4 în cadrul procedurii de achiziție publică menționată anterior (inclusiv, specificații tehnice, declarații/certificate de performanță și/sau buletine de încercare, etc.) trebuie citite și interpretate în mod unitar, prevederile acestora corelând-se și/sau completându-se unele cu altele”. De asemenea, susține că tot în răspunsul din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări nr. 56801 din 30.07.2019, punctul 9, pag. 19 și 20 a clarificat următoarele aspecte referitoare la compot de prune: „Informațiile legate de faptul că: 14

Procesul de producție și ambalare respectă următoarele norme legale: - STAS 3164/90 pentru compoturi de fructe; - Regulamentul nr.1881/2006 de stabilire a nivelurilor maxime pentru anumiți contaminanți din produsele alimentare - Ordinul nr. 27 din 06.06.2011 privind aprobarea criteriilor microbiologice și de igienă care se aplică produselor alimentare, altele decât cele menționate în Regulamentul (CE) nr. 2.073/2005 al Comisiei din 15 noiembrie 2005 privind criteriile micro pentru produsele alimentare”, acestea regăsindu-se în cadrul ofertei depuse, propunerea tehnică pagina 30/31: Informațiile care atestă respectarea cerințelor minime, respectiv: „aspectul recipientului cu capac nebombat; Aspectul produsului - Fructe acoperite cu sirop, neatacate de păsări sau insecte, fără codițe sau frunze. Fructele trebuie să fie de aceeași varietate, cu grad de coacere și dimensiuni apropiate. Inexistența de pete de putregai, de mucegai sau semne de lovire; Aspectul lichidului; Culoarea; corpuri străine-lipsă; Nivelurile maxime de contaminanți: metale grele, mico- toxine, pesticide, contaminanți radioactivi, reziduuri de medicamente veterinare trebuie să fie în concordanță cu normele legislative în vigoare” se regăsesc în cadrul ofertei depuse, propunerea tehnica pag. 31. Informația „aspectul recipientului cu capac nebombat” se regăsește și în Certificat de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml, emis de ............................ LTd Bulgaria, pag. 37, Ambalare „Produsul este ambalat în borcane de sticlă închise ermetic cu capace nebombate (...)”, Informația „Nivelurile maxime de contaminanți: metale grele, mico-toxine, pesticide, contaminanți radioactivi, reziduuri de medicamente veterinare trebuie să fie în concordantă cu normele legislative în vigoare” se regăsește și în Certificat de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml, emis de ............................ LTd Bulgaria, pag. 36 - linia 9/10 „Pesticide - conform legislației europene în vigoare”. „Metale grele, micotoxine, contaminanți radioactivi, reziduuri de medicamente veterinare - conform legislației europene și naționale în vigoare” Conform Regulamentul (CE) nr. 1881/2006 al comisiei din 19 decembrie 2006 de stabilire a nivelurilor maxime pentru anumiți contaminanți din produsele alimentare, metale grele sunt definite ca și contaminanți (anexa 1, punctul 3), la fel și micotoxinele (anexa 1, punctul 2). Prin urmare, contestatorul susține că propunerile tehnice ofertate pentru loturile 1-4 cuprind și îndeplinesc toate cerințele solicitate de autoritatea contractantă (............................) pentru produsul compot de fructe. De asemenea, contestatorul precizează că cerințele de respectare a normelor legale „Regulamentul nr.1881/2006 de stabilire a nivelurilor 15

pentru anumiți contaminanți din produsele alimentare”, „Ordinul 27 din 06.06.2011 privind aprobarea criteriilor microbiologice și de igienă care se aplică produselor alimentare, altele decât cele menționate în Regulamentul (CE) nr. 2.073/2005 al Comisiei din 15 noiembrie 2005 privind criteriile microbiologice pentru produsele alimentare”, STAS 3164/90 pentru compoturi de fructe, rezultă indirect și din prevederile incluse în certificatul de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml, emis de ............................ LTd Bulgaria, pag. 36 (anexa 14). Informația „Nivelurile maxime de contaminanți: metale grele, mico-toxine, pesticide, contaminanți radioactivi, reziduuri de medicamente veterinare trebuie să fie în concordantă cu normele legislative în vigoare” se regăsește și în certificatul de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml, emis de ............................ LTd Bulgaria, pag. 36 - linia 10 (anexa 14).  Parametrii microbiologici și limitele aferente din certificatul de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml, emis de ............................ LTd Bulgaria, pag. 36 - linia 11/12 sunt cele impuse prin Ordinul nr. 27 din 6 iunie 2011 privind aprobarea criteriilor microbiologice și de igienă care se aplică produselor alimentare, altele decât cele menționate în Regulamentul (CE) nr. 2073/2005 al Comisiei din 15 noiembrie 2005 privind criteriile microbiologice pentru produsele alimentare. Prin urmare, solicită Consiliului să analizeze documentația aflată la dosarul cauzei și să constate faptul că toate informațiile solicitate prin caietul de sarcini referitor la compotul de fructe se regăsesc în documentele incluse în oferta tehnică și/sau în Certificatul de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml, emis de ............................ LTd Bulgaria, pag. 36. Referitor la referința făcută dintr-o eroare de redactare în oferta tehnică la compotul de mere în loc de compot de fructe, solicită Consiliului să verifice solicitările de clarificare transmise de către autoritatea contractantă și să constate faptul că, contrar dispozițiilor legale, autoritatea contractantă a motivat respingerea ofertei pe acest motiv care nu a fost adus în atenția sa anterior printr-o solicitare de clarificare (și care ar fi putut fi clarificat foarte simplu printr-o mică rectificare a acestei erori de redactare). Această eroare de redactare se regăsește doar la un singur parametru (aspectul produsului). Așa cum chiar autoritatea contractantă recunoaște prin intermediul comunicării privind rezultatul procedurii, produsul ofertat este compotul de prune conform propunerii tehnice transmise și a certificatului de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml, emis de ............................ LTd Bulgaria. Prin urmare, contestatorul susține că autoritatea contractantă a efectuat o evaluare superficială a documentelor ofertei tehnice și nu a motivat clar în ce a constat încălcarea prevederilor art. 134 alin. (5) și 16

(6) din HG nr. 395/2016, solicitând Consiliului să constate că autoritatea contractantă a declarat ofertele tehnice depuse ca fiind inadmisibile pentru motive care nu sunt clare și care au fost emise cu încălcarea prevederilor art. 134, alin. (5), (6), (7), (8) și (9) din HG nr. 395/2016 și a principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 eliminând astfel orice concurență pentru oferta care a fost declarată câștigătoare fără să existe o justificare serioasă în acest sens. Al cincilea motiv de excludere al ofertelor depuse pentru loturile 1- 4, a fost cu privire la produsul gem de fructe ofertat, autoritatea contractantă precizând că nu ar fi fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări informații referitoare la: „(1) specificațiile legate de faptul că gemul din prune albastre este produsul gelificat obținut prin fierberea cu zahăr a fructelor, cu sau fără adaos de pectine (nu a fost demonstrat prin propunerea tehnică ci doar asumat prin propunerea tehnică). (2) - informațiile legate de faptul că materiile prime și auxiliare destinate fabricării gemurilor trebuie să corespundă standardelor de produs și dispozițiilor sanitare în vigoare, (3) - gemurile se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice interne cu respectare dispozițiilor sanitare în vigoare, informații legate de faptul că la fabricarea gemurilor se admite adăugarea de acizi de calitate corespunzătoare pentru uz alimentar (citric sau tartric) și de pectină, nu se admite adăugarea de coloranți, substanțe îndulcitoare, sintetice sau arome sintetice, cu excepția vaniliei sau etil-vaniliei, pentru fructele cu aromă slabă. (4) - cantitatea de sâmburi posibil existentă nu a fost demonstrată prin documente așa cum a fost solicitată la nivelul propunerii tehnice fiind acceptat un procent de maxim 0,2%”. (1) Contestatorul precizează că specificațiile legate de faptul că gemul din prune albastre este produs gelificat obținut prin fierbere cu zahăr a fructelor cu sau fără adaos de pectine, se află în propunerile tehnice (pag. 32), precum și în răspunsul asocierii din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări nr. 56801 din 24.07.2019 (pag. 21), unde a clarificat faptul că în propunerea tehnică se regăsesc aceste informații astfel: „Specificații pentru gemul de prune. Gemul de prune este produsul gelificat obținut prin fierberea cu zahăr al prunelor, cu sau fără adaos de pectine ambalat în recipiente închise ermetic și pasteurizate. Cantitatea netă = 360g. Ingrediente: prune min. 75%, zahar, agent gelatinizat: pectină, acidificat: acid citric. Nu conține organisme modificate genetic. (...)”. De asemenea, în documentul suport inclus în oferta tehnică numit „Specificații

ale

Produsului

gem

din

prune

albastre emis ............................” inclus în oferta tehnică (la pag. 38) la descrierea aspectului produsului (linia 5 din formular) sunt menționate următoarele: „Fructe, bucăți din fructe izolate parțial, în masă 17

gelatinoasă fără separarea siropului fără semne de fermentație sau mucegai, fără materii străine (caliciu, frunze, cozi, etc.)” iar lista de ingrediente a aceluiași document conține: prune albastre, zahăr, pectină (agent gelificant), acid citric (corector de aciditate). Contestatorul precizează că dacă ar fi dorit alt tip de informații, autoritatea contractantă ar fi trebuit să le solicite sau să specifice clar ce dorește, însă prin clarificarea nr. 56801 din 24.07.2019, pag. 5, punctul 5 nu a solicitat alte informații decât cele deja evidențiate mai sus (care au fost clar explicate prin răspunsul asocierii din 30.07.2019, iar prin răspunsul oferit a indicat locul în care se regăsesc aceste informații în oferta tehnică fără a altera sau modifica în oferta tehnică. Referitor la punctele (2), (3) și (4), contestatorul precizează că în propunerea tehnică (pag. 32), precum și în răspunsul asocierii din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări nr. 56801 din 24.07.2019 (pag. 21), a clarificat faptul că în propunerea tehnică se regăsesc toate aceste informații astfel: „Condiții tehnice de calitate: 1. Materiile prime și auxiliare destinate fabricării gemurilor corespund standardelor de produs și dispozițiilor sanitare în vigoare. 2. Gemurile se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice interne, cu respectarea dispozițiilor sanitare în vigoare. 3. La fabricarea gemurilor se admite adăugarea de acizi de calitate corespunzătoare pentru uz alimentar (citric sau tartric) și de pectină. Nu se admite adăugarea de coloranți, substanțe îndulcitoare sintetice sau arome sintetice, cu excepția vanilinei sau etil-vanilinei, pentru fructele cu aromă slabă”. b) Informațiile legate de „cantitate de sâmburi posibilă existență - max. 0.2%” se regăsesc în cadrul ofertei depuse, propunerea tehnică- pag. 32, respectiv, caracteristici organoleptice, condiții de admisibilitate, aspect: „Fructe, bucăți de fructe parțial destrămate, în masă gelificată, fără separare de sirop, fără semne de fermentație sau mucegai, fără corpuri străine (caliciu, frunzulițe, codițe etc.). Se admit maxim 0,2% sâmburi la gemul de prune, raportat la masa netă a ambalajului”. În documentul inclus în oferta tehnică (la pag. 38) numit „Specificații

ale

produsului

gem

din

prune

albastre emis ............................” se identifică îndeplinirea cerințelor: Aspect (se identifică îndeplinirea cerinței (3) cât și a cerinței (4). Prin menționarea în specificația de produs că „nu se admit materii străine (caliciu, frunze, cozi, etc.)”, unde furnizorul în „materii străine” include și „sâmburii”, reiese faptul că produsul ofertat conform specificației de produs nu va conține deloc sâmburi, întrunind astfel cerințele minime impuse de caietul de sarcini unde se acceptă un maxim de 0,2% sâmburi (fiind vorba de un produs calitativ mai bun - adică fără sâmburi). Al șaselea motiv de excludere al ofertelor depuse pentru loturile 1- 4, a fost cu privire la produsul gem de fructe dietetic ofertat, autoritatea contractantă susținând că nu ar fi fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări 18

informații referitoare la: „gemul dietetic de prune albastre este produsul obținut prin fierberea fructelor fără adaos de zahăr ambalat; - materia primă utilizată trebuie să corespundă normativelor de calitate specifice de produs și reglementărilor sanitare în vigoare: SR2197/2004 fructe și legume proaspete”. Contestatorul precizează că în răspunsul asocierii din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări nr. 56801 din 24.07.2019, punctul 9, pag. 22 și 23 a clarificat următoarele aspecte referitoare la gemul de fructe dietetic: a) Informațiile legate de faptul că: „Produsul este obținut prin fierberea fructelor, fără adaos de zahar ambalat (...). Materia primă utilizată corespunde normativelor de calitate specifice de produs și reglementarilor sanitare în vigoare: SR 2197/2004, fructe și legume proaspete”. Totodată în propunerea tehnică depusă, pag. 33, se regăsesc specificații pentru gemul dietetic de prune, „produsul este obținut prin fierberea prunelor, fără adaos de zahar ambalat în recipiente închise ermetic și pasteurizate. Cantitatea netă a gemului dietetic de prune este de 360g. Ingrediente: prune min. 75%, sorbitol, agent gelatinizant: pectină, acidifiant: acid citric condiții tehnice de calitate. Materia primă utilizată corespunde normativelor de calitate specifice de produs și reglementarilor sanitare în vigoare: SR 2197/2004, fructe și legume proaspete”. Contestatorul precizează că în documentul inclus în oferta tehnică numit „Specificații ale produsului gem dietetic de prune albastre” emis de ............................- pag. 41 în lista de ingrediente nu se regăsește zahărul ci doar sorbitol. În consecință, gemul dietetic de prune nu este obținut prin adaos de zahăr. Conform Regulamentului European 1169/2011, art.18 (1) - lista ingredientelor este precedată de un titlu sau de o mențiune corespunzătoare care conține cuvântul „ingrediente”. Lista respectivă cuprinde toate ingredientele din produsul alimentar, în ordinea descrescătoare a ponderii lor în momentul utilizării lor la fabricarea produsului alimentar. Prin urmare, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a efectuat o evaluare superficială a documentelor ofertei tehnice și nu a motivat clar în ce a constat încălcarea prevederilor art. 134, alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016. Totodată solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă a declarat ofertele tehnice depuse ca fiind inadmisibile pentru motive care nu sunt clare și care au fost emise cu încălcarea prevederilor art. 134, alin. (5), (6), (7), (8) și (9) din HG nr. 395/2016 și a principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 eliminând astfel orice concurență pentru oferta care a fost declarată câștigătoare fără să existe o justificare serioasă în acest sens. Având în vedere argumentele prezentate mai sus, contestatorul susține că respingerea ofertelor ca fiind inacceptabile de către 19

Autoritatea Contractantă este neîntemeiată și nefondată și, în consecință, solicită Consiliului să anuleze această decizie. Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr......................SRL, lider

al

Asocierii

SC

............................SRL

și

SC ............................SRL, contestă comunicările rezultatelor procedurii pentru loturile 1-4, susținând că pe baza unei analize arbitrare, subiective și părtinitoare, a răspunsurilor Asocierii la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a dispus respingerea ofertei ca inacceptabilă și neconformă, dovadă a unei analize precare și incomplete a datelor și informațiilor puse la dispoziție de SC ............................SRL. Referitor la motivul de la punctul 1.1 de respingere a ofertei ca inacceptabilă și neconformă, contestatorul susține că nu poate fi primit aducând următoarele argumente: Autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, să indice unde se regăsesc în cadrul ofertei: „- informații care să ateste îndeplinirea cerinței minime aferente respectării condițiilor de calitate SR 11/1995 și RUE 1308/2013 prevăzute în primul paragraf din cadrul pct. 3.1.5 din caietul de sarcini, - informații care să ateste îndeplinirea cerințelor minime legate de: - uniform calibrate, nelipicioase, neaglomerate; - culoare - albă, cu strălucire caracteristică; - aspect în stare solidă - cristale uscate, uniform calibrate, nelipicioase, neaglomerate, care curg liber; - miros și gust - dulce, fără miros și gust străin, atât în stare solidă, cât și în soluție; - aspect în soluție 25% - soluție limpede, fără sediment și corpuri străine; - zaharoza raportată la substanța uscată %; - substanțe reducătoare; - substanțe insolubile în apă; - impurități metalice; - PH în soluție 25%; - sfărâmături; - substanța uscată BRIX. Declarația pe propria răspundere nu poate fi luată în considerare întrucât nu reprezintă document similar declarației/certificatului de conformitate/ declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora”. Contestatorul precizează că, prin răspunsul la clarificări, SC ............................SRL a arătat că informațiile solicitate există deja în cuprinsul propunerii tehnice încărcate în SICAP la paginile 11 -12, produsul respectând pe deplin toate cerințele prevăzute de caietul de sarcini. Cu toate acestea, având în vedere că în cadrul propunerii tehnice au fost prezentați, în cadrul produsului zahăr, și alți producători cu 20

privire la care autoritatea contractantă nu a solicitat niciun fel de clarificări, considerându-le, implicit, definitiv conforme, pentru a evita orice interpretări arbitrare ale autorității contractante, a ales să solicite autorității contractante să nu ia în considerare acest produs. Prin urmare, mențiunea a fost efectuată cu bună-credință și având drept unică finalitate preîntâmpinarea unei analize părtinitoare a autorității contractante în cazul în care ar fi fost tentată să se folosească de aceste pretinse motive de neconformitate ale unui singur produs pentru a respinge întreaga ofertă, lucru care, într-un final, s-a și întâmplat. Astfel, conform adresei de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea

contractantă

a

respins

oferta

depusă

de SC ............................SRL pentru produsul zahăr ca neconformă în temeiul dispozițiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, apreciind în mod greșit că, prin răspunsul la solicitările de clarificări: (i) ar fi modificat conținutul propunerii tehnice și (ii) ar fi menționat numele producătorului în cauză la pagina 7, aspect ce ar avea ca efect asumarea faptului că acesta reprezintă un producător de la care vor fi achiziționate produse cu caracter neconform raportate la specificațiile minime din documentația de atribuire. Contestatorul

susține

că

solicitarea

ca

oferta producătorului ............................să nu fie luată în considerare nu constituie o modificare a ofertei care să determine caracterul inacceptabil al acesteia. O modificare a caracteristicilor ofertei nu poate fi primită în contextul în care produsul zahăr furnizat de producătorii Agrana, Locșor, Zahărul Oradea va putea fi luat în considerare în continuare de către Asociere, caracteristicile tehnice ale acestora nefiind în vreun fel influențate și rămânând conforme Caietului de sarcini. Totodată, contestatorul precizează că autoritatea contractantă putea să califice situația analizată ca fiind o abatere tehnică minoră ce se încadrează în situațiile de excepție prevăzute de art. 134 alin. (7) lit. b) din HG nr. 395/2016. Nici menționarea acestui producător la pagina 7 din răspunsul la clarificări nu echivalează cu pretinsa asumare a presupusei neconformități a acestuia. Contestatorul precizează că din Propunerea tehnică aferentă fiecărui lot, oferta sa cuprindea, în cadrul produsului zahăr, și alte oferte ale unor producători pentru care autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări și, pe cale de consecință, a căror conformitate a rămas definitiv necontestată de autoritatea contractantă, documentația de atribuire neimpunând prezentarea unui număr minim de producători, un singur producător fiind, așadar, suficient pentru a fi întrunite condițiile documentației de atribuire și pentru ca oferta să fie declarată conformă și acceptabilă. 21

Prin urmare, având în vedere că, chiar și în lipsa ofertei MLS Division, propunerea tehnică îndeplinea condițiile caietului de sarcini, decizia autorității contractante apare ca fiind în mod cert abuzivă și disproporționată. Scopul depunerii mai multor „fișe tehnice” ale produselor realizate de mai mulți producători, era exclusiv de informare în sensul că există în piață mai mulți producători ce pot furniza produsul „zahăr”, iar nu asumarea unei obligații din partea asocierii de a achiziționa de la toți dintre aceștia produsul respectiv. Prin urmare, contestatorul consideră că nu se poate considera în nicio situație că propunerea tehnică depusă ar fi fost modificată. Potrivit punctului 3 din caietul de sarcini specificațiile pentru produse cuprinse în acesta sunt cerințe minime obligatorii, existând însă posibilitatea ca ofertanții să depună specificații tehnice ale producătorilor care exced acestor cerințe minime. Așadar, prin caietul de sarcini nu se impune ofertanților depunerea unui număr minim sau maxim de specificații tehnice (în mod logic se va depune minimum un document în acest sens) și nici nu se impune condiția ca între aceștia și ofertanți să existe vreun angajament de orice natură. Prin urmare, contestatorul susține că singura cerință imperativă este ca produsele să îndeplinească cerințele minime din caietul de sarcini (cerințe tehnice care însă nu sunt redate și în fișa de date). Prin urmare, cât timp în speța, SC ............................SRL, a depus cel puțin o fișă tehnică (ce cuprinde desigur specificațiile tehnice ale produsului) pentru produsul „zahăr” și oricare dintre acestea îndeplinește condițiile prevăzute în caietul de sarcini, nu există niciun motiv pentru care să se considere ca și-ar fi modificat propunerea tehnică. Din vreme ce asocierea a dovedit dincolo de orice dubiu că va livra produsul „zahar” având caracteristicile din caietul de sarcini, indiferent că asocierea le-ar achiziționa de la oricare dintre producători sau chiar de la un distribuitor ce ar putea furniza produsului oricărui alt producător, autoritatea contractantă nu poate pretinde că în speță propunerea tehnică ar fi fost modificată. Cu atât mai puțin s-ar putea lua decizia respingerii ofertei cât timp rezultă fără dubiu că asocierea a dovedit ca poate furniza produsul „zahăr” având caracteristicile minime și obligatorii din caietul de sarcini. Având în vedere că, pe o parte, propunerea financiară a SC ............................SRL cuprindea și alte oferte conforme ale altor producători, fiecare dintre acestea în mod individual fiind suficiente pentru a se reține îndeplinirea condițiilor documentației de atribuire, rezultă că renunțarea la un singur producător nu poate fi de natură a conduce la depunerea unei noi oferte. În consecință, pretinsa modificare nu a condus la depunerea unei noi oferte, cel mult s-ar putea analiza existența unei eventuale abateri tehnice minore corectată prin răspunsul la solicitarea de clarificări, oferta inițială rămânând neschimbată în privința celorlalte produse. 22

Mai

mult,

mențiunea

referitoare

la producătorul ............................nu poate fi echivalată unei modificări a ofertei nici din perspectiva dispozițiilor art. 134 alin. (9) lit. d) din HG nr. 395/2016. Contestatorul precizează că nici susținerile cu privire la asumarea faptului că ............................reprezintă un producător de la care vor fi achiziționate produse cu caracter neconform raportate la specificațiile minime din documentația de atribuire nu pot fi primite din moment ce a solicitat autorității contractante să nu ia în considerare produsul aferent acestuia. Prin urmare, contestatorul precizează că soluția autorității este netemeinică și nelegală. Al doilea motiv de respingere a fost cu privire la înlocuirea produselor neconforme. În ceea ce privește acest motiv de neconformitate, autoritatea contractantă i-a solicitat să indice unde se regăsește în cadrul ofertei secțiunea descriptivă privind recepția produselor și modul în care își asumă înlocuirea produselor neconforme, termenul de înlocuire a produselor neconforme, precum și resursele implicate de aceasta. Prin răspunsul la clarificări formulat a arătat că informațiile referite se regăsesc în propunerea tehnică, paginile 2-5, 25 - 27, 29 - 30, fiind, de asemenea, reiterat termenul înăuntrul căruia ofertantul și-a asumat că va înlocui produsele neconforme, respectiv un termen maxim de 10 zile. Contestatorul susține că a indicat faptul că recepția produselor, modul de înlocuire și implicarea resurselor necesare în acest sens se realizează inclusiv prin măsurile de reducere/eliminare a riscurilor menționate în Anexa OT4 și prin strategia de menținere și respectare a contractelor prezente la nivelul planului de management și control al activității care menționează printre altele prevederi privind: efectuarea recepției cantitativă și calitativă, sistemul de management al activelor, strategia de resurse umane etc. Însă, autoritatea contractantă a apreciat în mod greșit că nici în oferta inițială, nici în răspunsul la solicitările de clarificări nu au fost indicate modalitatea de înlocuire a produselor neconforme, precum și procedura și resursele alocate înlocuirii, invocând în susținerea acestor afirmații dispozițiile art. 137, alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și ale art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu i-a solicitat prin solicitarea de clarificări, să indice procedura înlocuirii produselor neconforme. Astfel, Autoritatea contractantă nu putea respinge oferta pentru un element suplimentar fată de cele cu privire la care a solicitat clarificări. Totodată, pretinsa neconformitate nu se încadrează în dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, și nu există nicio prevedere în caietul de sarcini care să impună ofertantului indicarea și dezvoltarea 23

modalității de înlocuire a produselor neconforme, a procedurii și resurselor alocate înlocuirii, aspecte care fac, prin urmare, inaplicabile, dispozițiile invocate de autoritatea contractantă. Contestatorul precizează că nici în cuprinsul formularului nr. 3 anexat ofertei nu se precizează necesitatea indicării modalității de înlocuire a produselor neconforme. La pct. 5 din formularul nr. 3 se prevede: „De asemenea, se va prezenta o secțiune descriptivă privind recepția produselor și modul în care ofertantul își asumă înlocuirea produselor neconforme - termen de înlocuire a produselor neconforme, precum și resursele implicate de aceasta”. Prin urmare, SC ............................SRL susține că singurul aspect pe care trebuia să îl conțină oferta era modul în care ofertantul își asumă înlocuirea, aspect care a fost inclus în ofertă, și nu modalitatea de înlocuire, cum susține autoritatea contractantă. Noțiunea de înlocuire nu presupune o altă operațiune decât aceea potrivit căreia un produs care, din varii motive, este neconform, e înlocuit în termenele asumate (10 zile) și sub sancțiunile asumate (aplicarea penalităților) cu un altul de același fel, însă corespunzător din punct de vedere calitativ. Din oferta depusă cu clauzele, condițiile și termenele asumate de către ofertant, rezultă fără nicio îndoială că motivul imputat de autoritatea contractantă este unul fără fond care nu poate fi primit și, prin urmare, se impune înlăturarea acestuia. Referitor la motivul 3, respectiv graficele de distribuție parțiale, contestatorul precizează că autoritatea contractantă i-a solicitat, între altele, comunicarea de informații privind graficele de distribuție parțiale corespunzătoare părții din contract ce urmează a fi îndeplinire de către fiecare asociat. SC ............................SRL consideră că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, în cuprinsul Cap. III, pagina 6-7, a prezentat temeinic și motivat îndeplinirea cerințelor de la pct. 3 din formularul de propunere tehnică sub aspectul graficului de distribuție a contractului, însă autoritatea i-a respins oferta ca neconformă pentru presupusa lipsă a graficelor de distribuție parțiale aferente fiecărui asociat. Contestatorul susține că soluția autorității este nelegală, sens în care solicită Consiliului să aibă în vedere Anexa OT3 la oferta depusă, pagina 5 din aceasta, secțiunea dedicată monitorizării contractului. SC ............................SRL precizează că a arătat încă de la bun început, după cum urmează: „cu privire la fiecare din activitățile care fac parte din graficul de îndeplinire a contractului, Asocierea numește un responsabil/responsabili cu experiență, care va/vor urmări, raporta și controla periodic progresele realizate, în vederea derulării contractelor în bune condiții”. Prin urmare, contestatorul consideră că a arătat expres și neechivoc că îndeplinirea condițiilor contractului sub aspectul distribuției 24

se va realiza printr-un reprezentant comun al celor doi membri ai asocierii și, prin urmare, condiția prezentării graficelor de distribuție parțiale per asociat nu își găsește aplicabilitatea. Rațiunea impunerii prezentării unor grafice parțiale aferente fiecărui membru este una singură, respectiv aceea de a se asigura că aceștia au aptitudinea de a acoperi executarea întregului contract și că întreaga distribuție este asumată de fiecare membru al asocierii. Pe de alta parte, asumarea distribuției nu coincide cu execuția distribuției de către asociați, astfel încât este deplin îndeplinită de către asociere și aceasta cerință. Aceste condiții însă, prin numirea de către asociere a unui reprezentant comun, însărcinat cu astfel de atribuții, este neechivoc îndeplinită, nefiind vorba de competente ori atribuții partajate ale membrilor. Contestatorul susține că graficul de distribuție general nu a fost contestat sau criticat de către autoritate, acesta fiind recunoscut ca fiind valabil. Or, așa cum se precizează în cuprinsul formularului nr. 3 punctul 3 prima pagină, graficul de distribuție va fi întocmit având în vedere graficele de distribuție parțiale. Ca atare, câtă vreme autoritatea a acceptat implicit sau explicit graficul de distribuție general, rezultă că automat a acceptat validitatea propunerii membrilor Asocierii de desemnare a unui reprezentant comun. Totodată, graficul său general de distribuție completat și asumat corespunde întocmai celui menționat în anexa nr. 6 din caietul de sarcini. Ca atare, de plano nu poate fi reținută o neconformitate a ofertei în raport de conținutul caietului de sarcini așa cum este prevăzut de art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Prin urmare, susține că motivul invocat nu poate fi primit, astfel că se impune a fi respins ca atare de către Consiliu. Cu privire la produsul făină, respingerea motivelor de neconformitate 1.4, 1.5, 1.6, contestatorul precizează că autoritatea contractantă invocă următoarele neconformități aferente unor produse tip făină: - pentru făina SC............................SA: - așa-zisă lipsă a îndeplinirii cerinței minime privind „neadmiterea prezentei insectelor sau a acarienilor în nici un stadiu de dezvoltare” conform prevederilor Ordinului nr. 250/531/83 din 2002 pentru aprobarea Normei cu privire la fabricarea, conținutul, ambalarea, etichetarea și calitatea făinii de grâu destinate comercializării pentru consum uman (motivul 1.4); - o așa-zisă neîndeplinire a cerinței minime legate de anumite proprietăți organoleptice, respectiv cele legate de aspect - masa pulverulentă (motivul 1.5); - o așa-zisă neîndeplinire a cerinței minime legate de unele caracteristici fizico-chimice: conținutul în cenușă insolubilă în HCL 10%, impurități metalice sub formă de pulbere și așchii, indice Zeleny (motivul 1.6); 25

- pentru făina ............................ România: - o așa-zisă neîndeplinire a cerinței minime legate de unele caracteristici fizico-chimice: culoare, miros, gust (motivul 1.5). Susține că autoritatea contractantă își întemeiază soluția de respingere pe dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, însă potrivit susținerilor contestatorului, soluția autorității este nelegală din cel puțin 3 perspective pe care le expune în continuare. Astfel, contestatorul susține că prin oferta tehnică depusă, asocierea a înțeles și și-a asumat în integralitate condițiile de calitate pentru produsul făină albă de grâu (nu și producătorul acestuia), astfel cum acestea sunt fixate prin pct. 3.1.1. din caietul de sarcini. Prin propunerea tehnică, a indicat expres îndeplinirea condițiilor privind proprietățile organoleptice, fizice și chimice prevăzute în Ordinul nr. 250/531/83 din 2002 pentru aprobarea Normei cu privire la fabricarea, conținutul, ambalarea, etichetarea și calitatea făinii de grâu destinate comercializării pentru consum uman „Ordinul 250”, paginile 7- 8 din formularele de propunere tehnică, formularul nr. 3, aferente fiecărui lot. În concret, oferta sa tehnică prevede următoarele condiții de calitate îndeplinite pentru produsul făină, condiții identice cu cele cuprinse în Ordinul 250, respectiv: „Caracteristici organoleptice Condiții de admisibilitate aspect masa pulverulentă Culoarea alb-gălbui cu nuanța slab-cenușiu și cu particule fine de tărâțe Miros plăcut, specific fainii de grâu, fără miros de mucegai, de încins sau alt miros străin Gust normal, puțin dulceag, nici amar, nici acru, fără scrâșnet la mestecare (datorită impurităților minerale: pământ, nisip etc.) Nu se admite prezența insectelor sau a acarienilor în nici un stadiu de dezvoltare” „Caracteristici fizico chimice Condiții de admisibilitate Umiditate %, maximum 14,5 Aciditate grade, max. 2,8 Conținut de cenușă raportat la substanța uscată %, max. 0,65 Conținut în cenușă insolubilă în HCI 10%, %, max. 0,2 Impurități metalice sub formă de pulbere, g/kg 3,0 sub formă de așchii Lipsă 26

conținut de gluten umed %, min. - în funcție de cerințele tehnologice Indice de deformare a glutenului, milimetri - în funcție de cerințele tehnologice conținut de substanțe proteice raportat la substanța uscată %, minimum - în funcție de cerințele tehnologice Indice de cădere, secunde, minimum - în funcție de cerințele tehnologice Indice Zeleny - în funcție de cerințele tehnologice Granulație -în

funcție

de

cerințele tehnologice” Prin urmare, contestatorul susține că toate produsele indicate de către ofertant respectă și îndeplinesc implicit și explicit condițiile de calitate pentru acest produs, în lipsa unor mențiuni exprese contrare ale ofertantului, autoritatea contractantă nefiind îndrituită la a considera astfel. Totodată, SC ............................SRL menționează că autoritatea nu indică concret la ce specificații tehnice lipsă se referă. Prin urmare, susține că este încălcat practic dreptul său de a se apară cu privire la susținerile autorității. Contestatorul precizează că aceste caracteristici sunt deopotrivă respectate nu numai de producătorul SC............................SA, dar și de către toți producătorii români, Ordinul 250 fiind obligatoriu, pentru fiecare tip de faină pe care îl produc și care este ulterior pus pe piața din Romania. Prin urmare, susține acesta, este imposibil ca SC............................SA să emită o fișă tehnică care să nu corespundă cerințelor prevăzute de Ordinul 250, cerințe preluate identic în caietul de sarcini. Contestatorul consideră că autoritatea în mod abuziv, nemotivat, a considerat fără temei că producătorul SC............................SA nu ar produce faină cu respectarea rigorilor Ordinului 250, solicitând să constate astfel că în realitate în raport de documentele depuse, toți producătorii de faină exemplificați au emis „fișe tehnice” în raport de prevederile Ordinului 250 (și implicit ale caietului de sarcini pe care le reia întocmai). În concluzie, contestatorul susține că respingerea ofertelor depuse ca neconforme și inacceptabile în ceea ce privește produsul făină de către autoritatea contractantă are la bază considerente arbitrare, contrare legii și jurisprudenței relevante în materie, fiind în opinia sa expresia unei analize părtinitoare sau incomplete a autorității contractante. 27

În acest sens, invocă jurisprudența Curții de Apel ......... și a Curții de Justiție Europe. Astfel, contestatorul susține că autoritatea contractantă, contrar dispozițiilor legale neechivoce precizate, cu încălcarea jurisprudenței naționale și europene redate anterior, grefându-se pe premise eronate, arbitrare sau pe o situație față de care nu este complet lămurită și recunoscând implicit că nu a analizat toate informațiile primite, a decis în mod nelegal respingerea ofertei depuse de SC ............................SRL ca neconformă. Contestatorul mei precizează că a indicat produse care și în opinia autorității contractante corespund condițiilor de calitate. Pe de o parte, indiferent de susținerile și motivele invocate de autoritate, produsul făină furnizat de producătorii ............................, Dobrogea, ............................a fost de la bun început propus de către Asociere, iar îndeplinirea condițiilor de calitate de către aceste produse nu a fost niciodată contestată. Pe de altă parte, documentația de atribuire nu impune prezentarea unui număr minim de produse, un singur produs fiind, așadar, suficient pentru a fi întrunite condițiile documentației de atribuire și pentru ca oferta să fie declarată conformă și acceptabilă. Or, având în vedere că, chiar și în lipsa fișelor tehnice pentru produsele............................și ......., propunerea tehnică îndeplinește condițiile caietului de sarcini, decizia autorității contractante apare ca fiind în mod cert abuzivă și disproporționată. Cu privire la produsul mălai, motivul de neconformitate nr. 1.7, autoritatea contractantă invocă următoarele neconformități aferente unor produse tip mălai: - pentru mălai MP ............................SA: - o așa-zisă lipsă a îndeplinirii cerințelor privitoare la fabricarea prin măcinarea porumbului în prealabil degerminat și la fabricarea conform instrucțiunilor tehnologice și normelor interne aprobate cu respectarea normelor sanitare; - o așa-zisă neîndeplinire a cerinței minime legate de anumite proprietăți organoleptice, respectiv cele legate de gust-fără scrâșnet în mestecare; - o așa-zisă neîndeplinire a cerinței minime legate de unele caracteristici fizico-chimice: conținut maxim de grăsime, impurități metalice; • pentru mălai ............................ SA: - o așa-zisă lipsă a îndeplinirii cerințelor privitoare la fabricarea prin măcinarea porumbului în prealabil degerminat și la fabricarea conform instrucțiunilor tehnologice și normelor interne aprobate cu respectarea normelor sanitare; - o așa-zisă neîndeplinire a cerinței minime legate de anumite proprietăți organoleptice, respectiv cele legate de gust; 28

- o așa-zisă neîndeplinire a cerinței minime legate de unele caracteristici fizico-chimice: finețe - rest pe sită 22, finețe, trece prin sita nr. 55, impurități metalice. Soluția de respingere a fost întemeiată pe dispozițiile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Contestatorul susține și în acest caz că decizia autorității este nelegală din cel puțin 3 motive expuse în continuare. Un prim motiv îl reprezintă respectarea condițiilor documentației de atribuire prin formularele de propunere tehnică aferente loturilor 1-4. Astfel, SC ............................SRL precizează că, prin oferta tehnică depusă, a înțeles și și-a asumat în integralitate condițiile de calitate pentru produsul mălai, astfel cum acestea sunt fixate prin pct. 3.1.2. din caietul de sarcini. Prin propunerea tehnică, a indicat expres îndeplinirea condițiilor privind proprietățile produsului mălai. SC ............................SRL face trimitere în acest sens la paginile 8-9 din formularele de propunere tehnică formularul nr. 3 aferente fiecărui lot. Contestatorul subliniază faptul că îndeplinirea întocmai a condițiilor privind caracteristicile organoleptice ale produselor se poate determina în concret numai odată cu livrarea pachetelor cu produse, asemenea analiza urmând a fi realizată direct, prin propriile simțuri. Oferta tehnică prevede următoarele condiții de calitate îndeplinite pentru produsul mălai: Caracteristici organoleptice Condiții de admisibilitate Culoarea galbenă

portocalie

specifică porumbului din care provine, cu particule alb-gălbui; Miroscaracteristic, fără miros străin; Gust plăcut, specific, fără gust amar, fără scrâșnet în mestecare; Infestare lipsă. Caracteristici fizico-chimice Condiții de admisibilitate Umiditate, % maxim 15 Finețe - rest pe sită nr. 22 (țesături din sârma de oțel 1000 microni STAS 8285-77), % maxim 2 Finețe - trece prin sita nr. 55 (din bronz fosforos 372 microni STAS 8285-77), % maxim 20 Impurități metalice: - sub formă de pulbere mg/kg, maxim 3 - sub formă de așchii Lipsa Conținut maxim de grăsime, % maxim 1,5 Având în vedere cele expuse, SC ............................SRL consideră că toate produsele indicate de către el respectă și îndeplinesc implicit și explicit condițiile de calitate pentru acest produs, în lipsa unor mențiuni 29

exprese contrare ale ofertantului, autoritatea contractantă nefiind îndrituită la a considera astfel. Ca și anterior, solicită Consiliului să remarce faptul că respingerea ca ofertei inacceptabilă în ceea ce privește produsul mălai de către autoritatea contractantă are la bază considerente arbitrare, contrare legii și jurisprudenței relevante în materie, fiind expresia unei analize părtinitoare sau incomplete a autorității contractante. În susținerea acestei teze invocă jurisprudența națională și europeană. Al treilea motiv pentru care susține că soluția autorității este nelegală este indicarea unor produse care și în opinia autorității contractante corespund condițiilor de calitate. Contestatorul precizează că o modificare a caracteristicilor ofertei nu poate fi primită în contextul în care produsul făină furnizat de producătorii ............. a rămas în continuare asumat de către Asociere, caracteristicile tehnice ale acestora nefiind în vreun fel influențate și rămânând conforme Caietului de sarcini. Pe de altă parte, autoritatea contractantă putea să califice situația analizată ca fiind o abatere tehnică minoră ce se încadrează în situațiile de excepție prevăzute de art. 134 alin. (7) lit. b) din HG nr. 395/2016. Mențiunile din răspunsurile la clarificări nu se încadrează în noțiunea de modificare a ofertei întrucât reprezintă o „abatere tehnică minoră” ce este exceptată de la consecințele modificării propunerii tehnice conform art. 134 alin. 7 lit. b) și alin (8) din HG nr. 395/2016. Prin urmare, având în vedere că, pe o parte, propunerea tehnică a operatorului ................... cuprindea și alte oferte conforme ale altor producători, fiecare dintre acestea în mod individual fiind suficiente pentru a se reține îndeplinirea condițiilor documentației de atribuire, rezultă că mențiunile din răspunsul la solicitările de clarificări nu sunt de natură a conduce la depunerea unei noi oferte. Pe de altă parte, această mențiune nu ar fi aptă să conducă la modificarea clasamentului final, câtă vreme, așa cum a arătat, oricare dintre celelalte produse recunoscute, de altfel, definitiv de către autoritate ca fiind conforme îndeplinesc fiecare cerințele documentației de atribuire. În consecință, pretinsa modificare nu a condus la depunerea unei noi oferte, putând cel mult prin absurd (procedura privind achiziția unor produse și proprietățile acestora și nu identitatea anumitor furnizori și/sau producători ai acestora) să fie considerată o simplă abatere tehnică minoră corectată prin răspunsul la solicitarea de clarificări, oferta inițială rămânând neschimbată în privința celorlalte produse. Prin urmare, câtă vreme SC ............................SRL, a depus cel puțin câte un produs conform, astfel cum este recunoscut implicit chiar de către autoritatea contractantă, acesta consideră că rezultă că soluția de respingere s-ar mai putea baza, dincolo de adăugarea la lege și la documentația de atribuire, pe un motiv care ține de o interpretare 30

greșită a criteriilor de calificare. Din punctul de vedere al contestatorului, depunerea cel puțin a unui produs conform, echivalează cu conformitatea ofertei. Din punctul de vedere al autorității contractante soluția este inversă. Prin urmare, contestatorul consideră că există ipoteza unei enunțări deficitare a criteriilor, ce nu poate fi imputată ofertantului, iar oferta sa nu poate fi respinsă pe acest considerent. În acest sens invocă practica judiciară relevantă: „lipsa de acuratețe a criteriilor de calificare nu poate determina sancționarea operatorului economic care s-a conformat enunțului criteriilor”. Cu privire la produsul paste făinoase, motivul de neconformitate nr. 1.8, pentru care autoritatea contractantă a respins oferta în baza dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, contestatorul precizează și în acest caz că decizia autorității este nelegală din cel puțin 3 motive pe care le argumentează ulterior. Primul ar fi ca și în cazul anterior, respectarea condițiilor documentației de atribuire prin formularele de propunere tehnică aferente loturilor 1-4. Astfel, prin oferta tehnică depusă, a înțeles și și-a asumat în integralitate condițiile de calitate pentru produsul paste făinoase scurte, astfel cum acestea sunt fixate prin pct. 3.1.3. din caietul de sarcini. Prin propunerea tehnică, a indicat expres îndeplinirea condițiilor privind proprietățile acestui tip de produs, făcând trimitere în acest sens la paginile 9-10 din formularele de propunere tehnică, formularul nr. 3, aferente fiecărui lot. În concret, oferta tehnică prevede următoarele condiții de calitate îndeplinite pentru produsul paste făinoase: Caracteristici organoleptice: Condiții de admisibilitate Aspect Suprafața netedă, fără striațiuni, fără urme de faina; translucide; în ruptura aspect sticlos; se admit particule punctiforme de culoare slab brună până la roșcat; Culoare Alb gălbuie, uniforma miros și gust Caracteristic, fără miros, gust străin și / sau de mucegai. comportarea la fierbere După fierbere (8-10 min), trebuie sa fie elastice, sa nu se lipească intre ele, sa nu formeze conglomerate, sa-si păstreze forma, sa nu se desfacă la încheieturi. Apa în care s-au fiert pastele făinoase poate fi slab opalescenta și fără sediment Corpuri străine Lipsa Infestare Lipsa 31

Caracteristici fizico-chimice și mecanice Condiții de admisibilitate Apa, % max. 13 Aciditate, grade, max. 3,2 Conținutul de proteină bruta, rap. la substanța uscata, % min. - Creștere în volum la fierbere, % min. 400 Cenușă insolubilă în acid clorhidric, % max. 0,2 Condiții microbiologice - limite admise de contaminanți conform legislației în vigoare Prin urmare, contestatorul consideră că rezultă că toate produsele indicate de către ofertant respectă și îndeplinesc implicit și explicit condițiile de calitate pentru acest produs, în lipsa unor mențiuni exprese contrare ale ofertantului, autoritatea contractantă nefiind îndrituită la a considera astfel. Totodată solicită Consiliului să rețină faptul ca prin caietul de sarcini nu este specificată nicio valoare pentru conținutul de proteină brută al pastelor făinoase, în sensul că în dreptul acestui criteriu există mențiunea „-”. Pe de altă parte, acest conținut proteic variază în funcție de caracteristicile anului agricol culegerii fainii din care sunt realizate pastele făinoase. Mai precis, în funcție de anumiți parametri tehnici agricoli, conținutul proteic al produsului din faină variază. Contestatorul susține că acesta este motivul pentru care în caietul de sarcini nu putea fi stabilită o valoare a conținutului proteic. Însă, în fișele tehnice unii producători fac aceste mențiuni relativ la calitățile nutritive ale produselor lor sub aspectul conținutului proteic. În continuare, SC ............................SRL reiterează argumentarea prezentată cu privire la produsul „mălai”. Cu privire la produsul ulei, motivele nr. 1.9 și 1.10, pentru care autoritatea contractantă a respins oferta în baza dispozițiilor art. 137, alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, contestatorul precizează că decizia autorității este nelegală din cel puțin motive. În primul rând, susține acesta, a respectat condițiile documentației de atribuire prin formularele de propunere tehnică aferente loturilor 1-4. Prin oferta tehnică depusă, a înțeles și și-a asumat în integralitate condițiile de calitate pentru produsul ulei, astfel cum acestea sunt fixate prin pct. 3.1.4. din caietul de sarcini. Prin propunerea tehnică, a indicat expres îndeplinirea condițiilor privind proprietățile organoleptice, fizice și chimice, făcând trimitere în acest sens la paginile 10-11 din formularele de propunere tehnică, formularul nr. 3, aferente fiecărui lot. Oferta sa tehnică prevede următoarele condiții de calitate îndeplinite pentru produsul ulei: Caracteristici organoleptice Condiții de admisibilitate Aspect la 60° C, sau la 15° C în cazul uleiului ambalat Limpede, fără suspensii și sediment 32

Culoarea galbenă Miros și gust plăcut, fără miros și gust străin; Caracteristici fizico-chimice Condiții de admisibilitate Aciditate liberă exprimată în acid oleic , % max. 0,1 Culoare de iod, mg 1/100 cm3, max. 7 Apa și substanțe volatile, % max. 0,06 Impurități insolubile în eter etilic, % max. 0,05 Săpun, % max. 0,02 Substanțe organice ne-saponificabile, % max. 1 Indice de iod, g, l/100g 119-135 Indice de saponificare, mg KOH/g 184-198 Indice de peroxid, meq /kg. max. 12 Plumb, mg/kg, max. 0,1 Cupru, mg/kg, max. 0,4 Zinc, mg/kg, max. 5 Arsen, mg/kg, max. 0,05 Prin urmare, SC ............................SRL consideră că toate produsele indicate de către ofertant respectă și îndeplinesc implicit și explicit condițiile de calitate pentru acest produs, în lipsa unor mențiuni exprese contrare ale ofertantului, autoritatea contractantă nefiind îndrituită la a considera astfel. Totodată, solicită Consiliului să remarce caracterul vădit nefondat al afirmațiilor autorității contractante. Mai exact, aceasta consideră că lipsa mențiunilor din fișele tehnice pentru produsul ulei privind mecanismul de obținere al acestuia ar reprezenta o nerespectare a prevederilor caietului de sarcini, această interpretare fiind neîntemeiata, dar și absurdă și abuzivă. În continuare, reia raționamentul prezentat la produsul „mălai”. Cu privire la produsul zahăr, motivul nr. 1.11 pentru care ofertele depuse au fost respinse în baza dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, contestatorul susține că și în acest caz soluția autorității este nelegală din cel puțin 3 perspective pe care le expune în continuare. Acesta precizează că a respectat condițiile documentației de atribuire prin formularele de propunere tehnică aferente loturilor 1-4, iar prin oferta tehnică depusă, și-a asumat în integralitate condițiile de calitate pentru produsul zahăr, astfel cum acestea sunt fixate prin pct. 3.1.5. din caietul de sarcini. Prin propunerea tehnică, a indicat expres îndeplinirea condițiilor privind proprietățile produselor, făcând trimitere în acest sens la paginile 11-12 din formularele de propunere tehnică, formularul nr. 3, aferente fiecărui lot. În concret, oferta tehnică prevede următoarele condiții de calitate îndeplinite pentru produsul ulei: 33

Proprietăți organoleptice Caracteristici Tip de zahar cristal Alb nr.1 Alb nr.2 Condiții de admisibilitate Culoare Albă, cu strălucire caracteristică Aspect în stare solidă Cristale

uscate,

uniform

calibrate, nelipicioase, neaglomerate, care curg liber Aspect în soluție 25% Soluție limpede, fără sediment și corpuri străine Miros și gust Dulce, fără miros și gust străin, atât în stare solida, cât și în soluție Prin urmare, contestatorul consideră că și în acest caz rezultă că toate produsele indicate respectă și îndeplinesc implicit și explicit condițiile de calitate pentru acest produs, reiterând în continuare raționamentul prezentat la produsul „mălai”. Cu privire la produsul orez, motivul de respingere al ofertelor nr. 1.12, pentru care autoritatea contractantă a respins ofertele în dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, contestatorul consideră că și în acest caz soluția autorității este nelegală. Acesta precizează că a respectat condițiile documentației de atribuire cu privire la acest produs, prin formularele de propunere tehnică aferente loturilor 1-4. Prin oferta tehnică depusă, a înțeles și și-a asumat în integralitate condițiile de calitate pentru produsul orez, astfel cum acestea sunt fixate prin pct. 3.1.6. din caietul de sarcini. Prin propunerea tehnică, a indicat expres îndeplinirea condițiilor privind proprietățile produsului, făcând trimitere în acest sens la paginile 12-13 din formularele de propunere tehnică, formularul nr. 3. aferente fiecărui lot. În demonstrarea nelegalității deciziei autorității contractante, contestatorul reiterează argumentele prezentate la produsul „mălai”. Contestatorul depune totodată și recipisele de consemnare a cauțiunii pentru fiecare lot contestat în parte, respectiv: - recipisa de consemnare nr. 205759617/1, tranzacția nr. 899264266/1649394836, din data de 25.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. ............................/2019, lotul 1, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, - recipisa de consemnare nr. 205759628/1, tranzacția nr. 899264266/1649395814, din data de 25.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. ............................/2019, lotul 2, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, 34

- recipisa de consemnare nr. 205759592/1, tranzacția nr. 899264266/1649392770, din data de 25.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. ............................/2019, lotul 3, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, - recipisa de consemnare nr. 205759606/1, tranzacția nr. 899264266/1649393939, din data de 25.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria, în valoare de 220.000,00 lei pentru dosarul CNSC nr. ............................/2019, lotul 4, pe seama și la dispoziția CNSC constituită pe seama și la dispoziția CNSC conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 38695/01.10.2019, nr. 38698/01.10.2019, nr. 3871/01.10.2019, nr. 38703/01.10.2019 și sub nr. 38705/01.10.2019, ............................, în calitate de ofertant declarat câștigător de autoritatea contractantă în prezenta procedură pentru loturile 1-4, depune cereri de intervenție, în dosarele CNSC nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019, nr. 1991/2019 și nr. ............................/2019. Prin cererile de intervenție, asocierea anterior menționată solicită menținerea ofertelor sale la loturile 1-4, ca fiind confidențiale. Intervenientul redă în integralitate declarația de confidențialitate, depusă pentru fiecare ofertă în parte, precizând totodată că propunerea tehnică, propunerea financiară, documentele ce fac dovada factorilor de evaluare și răspunsurile la clarificările ulterioare aferente acestora sunt confidențiale, așa cum a declarat în cadrul ofertelor, declarație pe care și-o menține. Totodată, susține că prin contestații nu s-au formulat critici cu privire la oferta sa iar prin urmare solicitarea contestatorilor de acces la oferta sa este lipsită de interes, orice critică ulterioară fiind inadmisibilă conform prevederilor art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. În susținerea celor precizate anterior invocă art. 19 din Legea nr. 101/2016, art. 148 din HG nr. 395/2016, art. 21 din Directiva 2014/24/UE, Legea nr. 11/1991 cu modificările și completările aduse de Legea nr. 398/............................ art. 11 alin. (b) și Decizia BO2017_3783. Prin adresele nr. 1006/30.09.2019, nr. 1007/30.09.2019, nr. 1008/30.09.2019 și nr. 1009/30.09.2019, înregistrate la Consiliu sub nr. 38716/01.10.2019, nr. 38717/0.10.2019, nr. 38718/01.10.2019 și sub nr. 38719/01.10.2019, autoritatea contractantă transmite puncte de vedere față de contestațiile depuse de SC ......... SRL pentru cele 4 loturi. Autoritatea contractantă subliniază caracterul în opinia sa irelevant și lipsit de fundament al afirmațiilor formulate de către SC ......... SRL, legate de plata suplimentară a unei sume de 38.425.000 EURO din bugetul Uniunii Europene, precum și de lipsa de temeinicie a motivelor 35

pentru care a fost declarată, prin prisma dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice, oferta depusă de aceasta ca fiind neconformă și inacceptabilă, din următoarele considerente: - autoritatea contractantă a urmat fiecare etapă a procesului de evaluare, întocmind documentele aferente conform Ordinului nr. 1581/2018 privind aprobarea formularelor standard ale proceselor verbale intermediare de evaluare aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor - cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii; - luând în considerare faptul că oferta depusă de SC ......... SRL a fost declarată ca fiind neconformă și inacceptabilă de la faza de evaluare a propunerii tehnice reliefează în mod evident faptul că, autoritatea contractantă nu a avut acces la propunerea financiară depusă de aceasta, documentul în cauză, putând fi decriptat doar în situația în care SC ......... SRL ar fi depus o ofertă tehnică conformă cu prevederile documentației de atribuire; Afirmațiile operatorului SC ......... SRL sunt cu atât mai lipsite de temeinicie, luând în considerare faptul că criteriul de atribuire aferent procedurii în cauză a fost cel mai bun raport calitate - preț și nu prețul cel mai scăzut, oferta sa putându-se situa pe locul 1 numai în măsura în care ar fi prezentat o ofertă care să îndeplinească simultan atât cerințele minime de conformitate aferente produselor ofertate, aspectele de calitate ce urmau a fi punctate în cadrul criteriului de atribuire prin alocarea punctajelor maxime conform formulelor de calcul specificate la nivelul documentației de atribuire și în final criteriile legate de ofertarea celui mai mic preț. Ofertarea unor produse care să îndeplinească doar condiția aferentă unor produse cu prețul cel mai scăzut, dar fără a îndeplini în integralitate specificațiile minime solicitate prin caietul de sarcini ca parte a documentației de atribuire, nu garantează livrarea pe parcursul implementării contractului de achiziție publică, a unor produse de calitate și nu oferă autorității contractante imaginea unui operator economic capabil să gestioneze în mod riguros activitățile ce urmează să se desfășoare în cadrul acestuia, condiționat de complexitatea și tipologia specifică a contractului de achiziție publică. Cu atât mai mult, autoritatea contractantă nu poate înțelege afirmațiile descrise de către asocierea contestatoare la nivelul contestației depuse, afirmații legate de pierderea unei sume angajate din bugetul Uniunii Europene, cu cât motivele pentru care a fost declarată oferta depusă de către aceasta ca fiind neconformă și inacceptabilă derivă din motive tehnice și nu financiare și în plus tergiversarea procedurii de atribuire este de natură să aducă României, în calitatea sa de stat membru al Uniunii Europene, o pierdere de 42.000.000 euro, Programul Operațional privind ajutorarea Persoanelor Defavorizate fiind în acest moment un program operațional pre-suspendat, lipsa începerii unei prime livrări cel mai târziu în luna octombrie, conducând la 36

imposibilitatea declarării la Comisia Europeană a unei prime cereri de rambursare, cerere care ar putea elimina complet riscul de dezangajare a programului operațional în cauză. Luând în considerare aspectele mai-sus menționate, consideră că nu există niciun motiv temeinic care ar fi putut induce operatorului SC ......... SRL eliminarea intenționată a ofertelor depuse de către acesta și de către celălalt operator economic participant, în speță Asocierea compusă din SC ............................SRL și SC ............................SRL, evaluarea ofertelor realizându-se cu respectarea tuturor dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice, pe baza documentelor depuse și în conformitate cu cerințele prevăzute în documentația de atribuire, documentație la care au avut acces toți operatorii economici participanți, prin publicarea acesteia în Sistemul electronic de Achiziții Publice. Totodată, autoritatea contractantă dorește să elimine de la început presupusa introducere la nivelul documentației de atribuire aferentă procedurii în cauză a unor cerințe restrictive sau discriminatorii pornind de următoarele aspecte: - documentația de atribuire a fost, la momentul inițierii acesteia în luna noiembrie 2018, subiectul controlului ex-ante efectuat de către ANAP singurele modificări realizate de către autoritatea contractantă fiind acelea legate de modalitatea de implementare a contractului de achiziție publică, respectiv lotizarea procedurii funcție de arealele geografice implicate modificare survenită urmare a recomandărilor formulate pe parcursul procesului de evaluare ex-ante performat de către ANAP, și cele legate de modul de alocare a procentajelor aferente componentei tehnice și celei financiare alocate în cadrul criteriului de atribuire - cel mai bun raport calitate - preț. - în situația în care SC ......... SRL ar fi considerat că la nivelul documentației de atribuire ar fi fost incluse cerințe restrictive sau discriminatorii, ar fi putut solicita clarificări, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, sau chiar să conteste introducerea acestora în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din Legea 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Motivele invocate de către SC ......... SRL, cu privire la caracterul neclar, contradictoriu și lipsa unei legături logice cu motivele de respingere invocate nu pot fi reținute și implicit asumate de către autoritatea contractantă, autoritatea contractantă întocmind raportul procedurii pe baza proceselor verbale intermediare realizate pe parcursul procesului de evaluare, în conformitate cu formatele standard definite prin Ordinul 1581/2018 emis de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice, procese verbale care fac parte din dosarul achiziției publice și care pot fi consultate de către CNSC. Atât la nivelul proceselor verbale anterior menționate, cât și la nivelul raportului procedurii de atribuire publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice se regăsesc detaliate 37

motivele care au condus la declararea ofertelor depuse de către SC ......... SRL ca fiind neconforme și inacceptabile. Afirmațiile formulate de către SC ......... SRL în ceea ce privește paguba iminentă ivită în situația în care autoritatea contractantă ar semna contractul de achiziție publică cu asocierea declarată câștigătoare, nu pot fi reținute în măsura în care prevederile art. 9 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare stipulează în mod clar faptul că, contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 4 ale aceluiași alineat invocat anterior este lovit de nulitate absolută. Astfel, pentru motivele 1.1 și 1.2, întrucât la nivelul ofertei tehnice depuse de către SC ......... SRL din informațiile prezentate la nivelul graficului de livrare reieșea un termen de 4 săptămâni doar pentru activitatea de identificare, evaluare și selectare furnizori, luând în considerare informațiile solicitate prin caietul de sarcini conform cărora prima livrare trebuie să fie realizată într-un termen de 15 zile de la momentul semnării contractului de achiziție publică, dar și faptul că singurele informații legate de activitatea de transport identificate la nivelul ofertei tehnice depuse evidențiau faptul că aceasta se va realiza cu mijloace de transport autorizate, autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens. Prin adresa nr. 56801/24.07.2019 autoritatea contractantă a formulat următoarea solicitare de clarificare: „Având în vedere cerința de la punctul 2 din formularul de propunere tehnică, resursele alocate pentru realizarea contractului (resurse tehnice și logistice - mijloace de transport, depozite, utilaje, etc.; resurse umane și materiale). Ofertantul va detalia modul de alocare a resurselor prin raportare la fiecare activitate ce urmează a fi realizată în cadrul contractului, având în vedere inclusiv cantitățile de produse ce urmează a fi livrate, vă rugăm să ne indicați (fișier, pag, paragraf acolo unde este cazul), unde în cadrul ofertei depuse de către dumneavoastră se regăsesc următoarele informații: Informații legate de mijloacele de transport, utilaje, resurse materiale, precum și detalierea modului de alocare a mijloacelor de transport, având în vedere dimensiunea și complexitatea contractului. Având în vedere: - faptul că ați precizat doar necesarul de personal pentru derularea contractului, neexistând informații care să asigure existența acestui personal de la începutul implementării contractului, iar în graficul prezentat la pagina 14 din fișierul oferta tehnică - lot 1 reiese faptul că angajarea propriu-zisă a acestui personal se va derula pe parcursul a 7 săptămâni; - activitatea de identificare, evaluare și selectare furnizori precum și semnarea contractelor cu aceștia se va realiza pe parcursul a 4 săptămâni, respectiv 28 de zile: vă rugam să clarificați următorul aspect: - cum va fi posibila realizarea primei livrări aferente lotului 1, având în vedere cerința din caietul de sarcini conform căreia prima 38

livrare trebuie să înceapă în a 15-a zi de la momentul semnării contractului, ziua semnării neluată în calcul?”. Aceasta solicitare a fost transmisă de autoritatea contractantă pentru loturile 1-4. Referitor la îndeplinirea cerinței minime din documentația de atribuire aferentă modului în care intenționează să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului, SC ......... SRL a transmis urmare a solicitării de clarificări formulate de către autoritatea contractantă faptul că părțile au agreat ca asociatul SC MAICERIAS ESPAÑOLAS SA să contribuie în derularea activităților comune îndeplinirii proiectului, prin desfășurarea unor activități în cadrul asocierii, ce au în vedere partea financiară corespunzătoare contribuției sale de 5% iar celelalte activități financiare precum și toate activitățile tehnice sau profesionale să fie desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL, (corespunzător contribuției sale de 95%). În consecință, conform răspunsului oferit de însăși SC ......... SRL rezultă în mod clar faptul că activitățile de ambalare, depozitare și transport vor fi realizate de către liderul de asociere SC ......... SRL, pentru activitățile de depozitare și transport fiind solicitate la nivelul fișei de date a achiziției, parte a documentației de atribuire cerințe de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale. Tot în ceea ce privește modalitatea de organizare și planificare a activităților, cu toate că la nivelul ofertei tehnice depuse inițial de către SC ......... SRL a fost precizat faptul că activitatea de identificare, evaluare și selectare furnizori precum și semnarea contractelor cu aceștia se va realiza pe parcursul a 4 săptămâni, respectiv 28 de zile, ulterior la nivelul răspunsului oferit SC ......... SRL a modificat informațiile prezentate inițial, precizând faptul că, contractele despre care se face referire în oferta tehnică depusă inițial, sunt deja semnate din luna mai a anului curent - documentul intitulat „Plan de management pentru implementarea POAD 2018-2021” - pag. 1. Totodată, în ceea ce privește activitatea de depozitare, SC ......... SRL a declarat la nivelul ofertei tehnice depuse inițial, faptul că această activitate se va realiza doar în depozitul deținut de liderul de asociere, iar ulterior la nivelul răspunsului oferit la solicitarea de clarificări, mai exact la nivelul documentului intitulat, scrisori de intenție apare precizat faptul că pachetul de servicii ofertat cuprinde și servicii de transfer marfa de la locațiile

indicate

de

liderul

de

asociere

până

la depozitul............................din Ploiești, ceea ce indică faptul că activitățile de depozitare vor avea loc și în aceasta locație. În ceea ce privește activitatea de transport a produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului de achiziție publică, deși a fost precizat prin același răspuns faptul că toate activitățile tehnice sau profesionale vor fi desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL (corespunzător contribuției sale de 95%), la nivelul aceluiași document SC ......... SRL prezintă pentru prima dată informații legate de două 39

companii

de

transport,

în

speță ............................și............................, fiind atașate în acest sens două scrisori din partea celor două companii invocate anterior, scrisori la nivelul cărora este evidențiat acceptul din partea celor două companii transportatoare, în vederea efectuării activității în cauză, în cadrul contractului. Urmare a informațiilor prezentate inițial, precum și a informațiilor oferite la nivelul răspunsului la solicitarea de clarificări adresată prin intermediul adresei nr. 56801/24.07.2019, informații total contradictorii având în vedere faptul că: - la nivelul acordului de asociere art. 2.1 pct. b prezentat inițial, s-a menționat faptul că acesta a fost încheiat pentru derularea în comun a contractului de achiziție publică între liderul de asociere SC ......... SRL și SC .............. SA, iar ulterior la nivelul documentului răspuns la solicitările de clarificări, pag. 27 a fost menționat faptul că asocierea a fost constituită doar din considerente de susținere financiară, toate activitățile prevăzute de contract/contractele de achiziție fiind desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL. - deși a fost precizat faptul că toate activitățile prevăzute de contract/contractele de achiziție vor fi desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL, prin același răspuns oferit la solicitările de clarificări se precizează faptul că există două companii transportatoare, în speță ............................și............................care vor îndeplini activitatea în cauză, în cadrul contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei noi clarificări. Astfel prin adresa nr. 59848/05.08.2019 autoritatea contractantă a reiterat operatorului necesitatea detalierii informațiilor legate de discrepanța dintre informațiile prezentate inițial în acordul de asociere și cele prezentate ulterior prin răspunsul la solicitările de clarificări în ceea ce privește distribuirea modului de implicare în activitățile ce fac parte din sfera contractului de achiziție publică dar și cele legate de caracterul contradictoriu al informațiilor prezentate în legătură cu organizarea și planificarea activităților, (inițial prezentarea activității de identificare, evaluare și selectare furnizori precum și semnarea contractelor cu aceștia pe parcursul a 4 săptămâni, respectiv 28 de zile, ulterior la nivelul răspunsului oferit precizarea faptului că, contractele despre care se face referire în oferta tehnică depusă inițial sunt deja semnate din luna mai a anului curent), în speță posibilitatea de începere a primei livrări într-un termen de 15 zile de la momentul semnării contractului. Prin răspunsul oferit la cel de-al doilea set de clarificări adresat, SC ......... SRL modifică din nou informațiile legate de organizarea și planificarea activităților contractului, precizând faptul că: „în luna noiembrie 2018 a inițiat negocieri cu majoritatea potențialilor furnizori în ceea ce privește specificațiile tehnice ale bunurilor ce urmează să fie livrate și a agreat cu aceștia aspectele majore privind cerințele de calitate, preturile, cantitățile minime și maxime, locul 40

livrărilor și alte aspecte care țin de înțelegerile comerciale între părți, rămânând de negociat aspecte legate de graficele de livrare, cantități, condiții de plată”. Așa cum evident reiese din aspectele invocate anterior, SC ......... SRL nu evidențiază nicăieri în cuprinsul celui de-al doilea răspuns oferit faptul că ar exista contracte deja semnate cu furnizorii agreați, așa cum declarase anterior la nivelul primului răspuns oferit. Mai mult, în ceea ce privește activitatea de transport, SC ......... SRL, confirmă faptul că activitatea în cauză va fi realizată prin intermediul celor două companii de transport invocate la nivelul răspunsurilor oferite la solicitările de clarificări adresate. În ceea ce privește activitatea de depozitare, SC ......... SRL precizează încă de la acest moment faptul că aceasta va fi realizată în principal de către liderul de asociere ......... SRL, cu posibilitatea externalizării activității în cauză

către

cele

două

companii

transportatoare ............................și............................. Prin urmare, autoritatea contractantă precizează că motivele care au condus la declararea ofertei depuse de către SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă se bazează pe prevederile art. 134 alin. (6) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, articol care prevede faptul că în măsura în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare informațiile din cadrul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. Prezentarea în cadrul ofertei tehnice inițiale a unor informații legate de modalitatea de organizare și planificare a activităților în cadrul contractului de achiziții publică, informații care ulterior sunt modificate prin răspunsurile oferite la solicitările de clarificări adresate de către autoritatea contractantă nu fac altceva decât să denote lipsa de seriozitate a operatorului SC ......... SRL și lipsa unui plan bine organizat care să concure la atingerea obiectivelor și rezultatelor scontate. Mai mult, SC ......... SRL se află într-o totală eroare în ceea ce privește prevederile legale în materie de subcontractanți, oferite de cadrul legal în domeniul achizițiilor publice, confundând noțiunea de declarare inițială a subcontractanților de la momentul depunerii ofertei (în măsura în care aceștia sunt cunoscuți - așa cum rezultă în cazul de față) cu posibilitatea implicării acestora pe parcursul implementării contractului de achiziție publică. Ceea ce omite să evidențieze SC ......... SRL, la nivelul contestației depuse este faptul că, în conformitate cu prevederile art. 55 din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare ofertantul trebuie să precizeze în ofertă partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși. Totodată, în conformitate cu art. 170 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unei situații de excludere prevăzute la art. 164, 165, 167, în legătură cu subcontractanții propuși. Totodată, în conformitate cu alin. (3) al articolului anterior invocat subcontractantul 41

completează declarație pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile art. 193-195, precizând că nu se află în niciuna dintre situațiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire. Mai mult, deși a declarat că toate activitățile prevăzute de contract/contractele de achiziție vor fi desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL, ulterior prin răspunsul la clarificări, precizează în mod clar faptul că liderul de asociere nu va îndeplini activitatea de transport a produselor ofertate, aceasta urmând a fi realizată exclusiv de către cele două companii. Prin urmare, autoritatea contractantă subliniază faptul că în speța de față, nu este vorba de o necunoaștere a subcontractanților la momentul depunerii ofertelor, în acest caz. În conformitate cu textele de lege anterior invocate fiind necesară prezentarea documentelor unice de achiziție europene pentru cele două companii transportatoare, odată cu depunerea ofertei de către SC ......... SRL. Cele două companii transportatoare nu apar declarate de către asociere în cadrul DUAE ca având calitate de subcontractant. SC ......... SRL a schimbat oferta, introducând pe perioada evaluării doi operatori economici care nu au fost evaluați în privința îndeplinirii cerințelor de calificare asumate prin DUAE, a cerințelor privind conflictul de interese prevăzute în declarația privind conflictul de interese și a asumării responsabilităților izvorâte din acordul de subcontractare. Autoritatea contractantă nu și-a asumat răspunderea să declare admisibilă o ofertă care nu răspunde cerințelor solicitate prin documentația de atribuire, respectiv nu îndeplinește cerințele din fișa de date a achiziției, secțiunea „Condiții de participare” subsecțiunea „Situația personală a candidatului sau ofertantului”. Obligația declarării subcontractantului/subcontractanților și depunerii de către ofertant a unui DUAE pentru acesta/aceștia este în conformitate cu art. 55 din Legea nr. 98/2016 și art. 104 alin. (3) și art. 123 alin. (2) din normele anexate Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, iar introducerea unui subcontractant/unor subcontractanți în perioada evaluării ofertelor ar încălca principiile tratamentului egal și transparentei. SC ......... SRL avea obligația de a cunoaște prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice și de a îndeplini cerințele din documentația de atribuire, dacă urma să apeleze la capacitățile altor entități pentru îndeplinirea lor, în speță pentru executarea părților din contract. Prin urmare, solicită Consiliului respingerea acestui capăt de cerere și menținerea deciziei conform celor statuate în raportul procedurii de atribuire și în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Referitor la motivul de respingere nr. 1.3, respectiv lipsa informațiilor legate de anumite proprietăți fizico-chimice aferente produsului zahăr, în speță sfărâmături și substanță uscată „Brix”, întrucât la nivelul documentului - specificații de bază ale produsului zahar alb de calitate standard nr. 648/14.06.2019 emisă de SC ............................SRL, pagina 16 din ofertele tehnice inițial depuse nu au fost regăsite informații legate de proprietățile fizico-chimice 42

anterior enunțate și în concordanță cu formularul de propunere tehnică, la nivelul căruia a fost solicitată depunerea de declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens. Astfel, prin adresa nr. 56801/24.07.2019 a solicitat operatorului SC ......... SRL indicarea locului (pagina, paragraf) unde în cadrul ofertei depuse se regăsesc informațiile în cauză. SC ......... SRL a răspuns la solicitarea de clarificări adresată, precizând faptul că nu au fost prezentate informații în acest sens, condiționat de faptul că, în înțelegerea sa respectivii indicatori nu au fost normați, respectiv nu au fost impuse valori minime sau maxime pentru aceștia. Autoritatea contractantă susține că prin caietul de sarcini, ca parte a documentației de atribuire, pentru produsul zahăr a fost solicitată demonstrarea lipsei acestor proprietăți fizico-chimice, nefiind însă suficientă doar asumarea declarativă prin propunerea tehnică depusă, ci demonstrarea inexistenței acestor indicatori prin prezentarea de declarații/certificate de conformitate/declarații de performanta și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. Prevederile documentației de atribuire, așa cum a fost completată prin clarificările ulterioare, și-au dobândit forța obligatorie pentru toți ofertanții participanți, aceștia având obligația să prezinte propunerea tehnică așa cum a fost stabilit prin documentul, instrucțiuni pentru ofertanți, secțiunea IV.4.1, caietul de sarcini (respectiv formularul de propunere tehnică), autoritatea contractantă având obligația de a evalua ofertele prin raportare la modul de îndeplinire a acestor cerințe și de a lua în considerare întregul ansamblu de informații/documente prezentate. Specificațiile tehnice stabilite prin caietul de sarcini și necesar a fi îndeplinite în cadrul ofertelor depuse nu au reprezentat obstacole nejustificate, precizarea acestora fiind justificată de necesitatea descrierii produselor într-o manieră care să corespundă nivelului de calitate al achiziției dorite de către autoritatea contractantă. Mai mult în măsura în care ar fi existat specificații tehnice care nu puteau fi demonstrate sau care depășeau limitele a ceea ce era adecvat și necesar pentru realizarea obiectivelor contractului, SC ......... SRL avea 43

posibilitatea să solicite clarificări sau chiar să depună contestație cu privire la aspectele învederate anterior. Autoritatea contractantă precizează că a stabilit că absența demonstrării acestor informații este de natură să afecteze stabilirea conformității propunerii tehnice cu prevederile de natură minimală a caietului de sarcini. În acest sens, argumentația interpretativă a contestatorului prin care acesta emite ipoteza proprie de interpretare a prevederilor caietului de sarcini nu este de natură să determine reanalizarea deciziei deja emisă în cauză. Mai mult, trimiterile efectuate de contestator către modul de analiză al altor specificații tehnice de către autoritatea contractantă denotă caracterul neconcludent al propunerii tehnice, fiind imposibilă stabilirea în mod concret a conformității elementelor ofertate. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea acestui capăt de cerere și menținerea deciziei conform celor statuate în raportul procedurii de atribuire și în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, Referitor la motivul 1.4, în ceea ce privește îndeplinirea cerințelor minime din documentația de atribuire aferentă produsului compot de fructe, autoritatea contractantă susține faptul că nu au fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări, informații referitoare la: „faptul că procesul de producție și ambalare respectă normele legale prevăzute la nivelul caietului sarcini; îndeplinirea caracteristicilor organoleptice, respectiv: aspectul produsului fructe acoperite cu sirop, neatacate de păsări sau insecte, fără codițe sau frunze. Fructele trebuie să fie de aceeași varietate cu grad de coacere și dimensiuni apropiate, inexistența de pete de mucegai și putregai, aspectul lichidului, culoare și corpuri străine”. Având în vedere faptul că la nivelul documentului Certificat de calitate compot de prune întregi în borcan de sticla de 720 ml, emis de ............................ Ltd. Bulgaria nu au fost regăsite informațiile invocate anterior autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens. Astfel prin adresa nr. 56801/24.07.2019 a solicitat operatorului SC ......... SRL indicarea locului (pagina, paragraf) unde în cadrul ofertei depuse se regăsesc informațiile în cauză. SC ......... SRL a răspuns la solicitarea de clarificări adresată și a precizat faptul că atât informațiile legate de respectarea normelor legale solicitate prin caietul de sarcini cât și cele legate de îndeplinirea caracteristicilor organoleptice lipsă se regăsesc la nivelul propunerii tehnice atașată inițial. Având în vedere faptul că la nivelul formularului de propunere tehnică a fost solicitată prezentarea de declarații/certificate de conformitate/declarații de performanta și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor 44

tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, nefiind suficientă doar asumarea acestora prin intermediul ofertei depuse, autoritatea contractantă a considerat că în acest caz, sunt incidente dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare. Prevederile documentației de atribuire, așa cum a fost completata prin clarificările ulterioare, și-au dobândit forța obligatorie pentru toți ofertanții participanți, aceștia având obligația să prezinte propunerea tehnică așa cum a fost stabilit prin documentul, instrucțiuni pentru ofertanți - secțiunea IV.4.1, caietul de sarcini (respectiv formularul de propunere tehnică), autoritatea contractantă având obligația de a evalua ofertele prin raportare la modul de îndeplinire a acestor cerințe și de a lua în considerare întregul ansamblu de informații/documente prezentate. Specificațiile tehnice stabilite prin caietul de sarcini și necesar a fi îndeplinite în cadrul ofertelor depuse nu au reprezentat obstacole nejustificate, precizarea acestora fiind justificată de necesitatea descrierii produselor într-o manieră care să corespundă nivelului de calitate al achiziției dorite de către autoritatea contractantă. Mai mult în măsura în care ar fi existat specificații tehnice care nu puteau fi demonstrate sau care depășeau limitele a ceea ce era adecvat și necesar pentru realizarea obiectivelor contractului, SC ......... SRL avea posibilitatea să solicite clarificări sau chiar să depună contestație cu privire la aspectele învederate anterior. Prin urmare, autoritatea contractantă susține că absența demonstrării acestor informații este de natura să afecteze stabilirea conformității propunerii tehnice cu prevederile de natură minimală a caietului de sarcini. În acest sens, argumentația interpretativă a contestatorului prin care aceste emite ipoteza proprie de interpretare a prevederilor caietului de sarcini nu este de natură să determine reanalizarea deciziei deja emisă în cauză. Mai mult, trimiterile efectuate de contestator către modul de analiza al altor specificații tehnice de către autoritatea contractantă denotă caracterul neconcludent al propunerii tehnice, fiind imposibilă stabilirea în mod concret a conformității elementelor ofertate. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea acestui capăt de cerere și menținerea deciziei conform celor statuate în raportul procedurii de atribuire și în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Referitor la motivul 1.5, ce privește îndeplinirea cerințelor minime din documentația de atribuire aferentă produsului gem de fructe, autoritatea contractantă precizează că nu au fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări, informații referitoare la: „specificațiile legate de faptul că gemul din prune albastre este produsul gelificat obținut prin fierberea cu zahăr a fructelor, cu sau fără adaos de pectine. (nu a fost demonstrat prin propunerea tehnică, ci doar asumat prin propunerea tehnică). 45

- informațiile legate de faptul că materiile prime și auxiliare destinate fabricării gemurilor trebuie să corespundă standardelor de produs și dispozițiilor sanitare în vigoare, - gemurile se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice interne cu respectarea dispozițiilor sanitare în vigoare, informații legate de faptul că la fabricarea gemurilor se admite adăugarea de acizi de calitate corespunzătoare pentru uz alimentar (citric sau tartric) și de peptină, nu se admite adăugarea de coloranți, substanțe îndulcitoare, sintetice sau arome sintetice, cu excepția vanilinei sau etil-vanilinei, pentru fructele cu aromă slaba. - cantitatea de sâmburi posibil existentă nu a fost demonstrată prin documente așa cum a fost solicitată la nivelul propunerii tehnice, fiind acceptat un procent de maxim 0,2%”. Având în vedere faptul că la nivelul documentului - specificații ale produsului emis de ............................nu au fost regăsite informațiile invocate anterior autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens. Astfel prin adresa nr. 56801/24.07.2019 autoritatea contractantă a solicitat operatorului SC ......... SRL indicarea locului (pagina, paragraf) unde în cadrul ofertei depuse se regăsesc informațiile în cauză. SC ......... SRL a răspuns la solicitarea de clarificări adresată și a precizat faptul că informațiile în cauză se regăsesc la nivelul propunerii tehnice atașată inițial. Având în vedere faptul că la nivelul formularului de propunere tehnică a fost solicitată prezentarea de declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, nefiind suficientă doar asumarea acestora prin intermediul ofertei depuse, autoritatea contractantă a considerat că în acest caz, sunt incidente dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, reiterând argumentările anterioare cu privire la faptul că prevederile documentației de atribuire și-au dobândit forța obligatorie pentru toți ofertanții participanți la procedură prin necontestarea lor în termenul legal. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea și acestui capăt de cerere și menținerea deciziei conform celor statuate în raportul procedurii de atribuire și în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Referitor la motivul 1.6, ceea ce privește îndeplinirea cerințelor minime din documentația de atribuire aferentă produsului gem de fructe dietetic, autoritatea contractantă precizează că nu au fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări, informații referitoare la: „gemul dietetic de prune albastre 46

este produsul obținut prin fierberea fructelor fără adaos de zahăr ambalat; materia primă utilizată trebuie să corespundă normativelor de calitate specifice de produs și reglementărilor sanitare în vigoare: SR2197/2004 fructe și legume proaspete”. Având în vedere faptul că la nivelul documentului, specificații ale produsului - emis de ............................nu au fost regăsite informațiile invocate anterior autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens. Astfel prin adresa nr. ............ autoritatea contractantă a solicitat asocierii contestatoare indicarea locului (pagina, paragraf) unde în cadrul ofertei depuse se regăsesc informațiile în cauză. SC ......... SRL a răspuns la solicitarea de clarificări adresată și a precizat faptul că informațiile în cauză se regăsesc la nivelul propunerii tehnice atașată inițial. Având în vedere faptul că la nivelul formularului de propunere tehnică a fost solicitată prezentarea de declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, nefiind suficientă doar asumarea acestora prin intermediul ofertei depuse, autoritatea contractantă a considerat că în acest caz, sunt incidente dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, reiterând argumentările anterioare cu privire la faptul că prevederile documentației de atribuire și-au dobândit forța obligatorie pentru toți ofertanții participanți la procedură prin necontestarea lor în termenul legal. Referitor la confidențialitatea propunerii tehnice, propunerii financiare (excepție făcând valoarea ofertei), a documentelor ce fac dovada îndeplinirii factorilor de evaluare și răspunsurilor la clarificările ulterioare aferente documentelor enunțate anterior ca parte a ofertei câștigătoare, autoritatea contractantă subliniază că nicăieri în cuprinsul art. 123 alin. (1) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, nu rezultă faptul că nu poate fi declarată în integralitate ca fiind confidențială propunerea tehnică și/sau financiară. Mai mult, autoritatea contractantă precizează că nu poate identifica rațiunea pentru care SC ......... SRL a ales să includă la nivelul contestației depuse și aspecte legate de ilegalitatea stabilirii ca fiind documente confidențiale, în integralitate, a propunerii tehnice și financiare depuse de către ofertantul clasat pe primul loc, în măsura în care însăși aceasta a ales să includă în cadrul ofertei depuse un document intitulat - declarație de confidențialitate privind oferta depusă, din cuprinsul căruia rezultă faptul că atât propunerea tehnică și cea financiară, precum și documentele de calificare, inclusiv documentele din 47

dosarul companiei și DUAE pentru toți asociații și terții susținători sunt confidențiale/clasificate/protejate de un drept de proprietate intelectuală. Prin adresa nr. 1041/01.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 38908/02.10.2019 ............................depune punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ............................SRL solicitând respingerea tuturor capetelor de cerere și menținerea deciziei conform celor statuate în raportului procedurii de atribuire și în comunicările aferente rezultatului procedurii de atribuire, pentru argumentele expuse în continuare. Cu privire la confidențialitatea ofertei declarate câștigătoare, autoritatea contractantă reiterează susținerile anterioare cu privire la acest aspect. 1. Referitor la capătul de cerere aferent informațiilor despre proveniența produselor, având în vedere faptul că prin intermediul formularului de propunere tehnică, atașat ca parte a documentației de atribuire au fost solicitate informații legate de proveniența produselor ofertate, iar Autoritatea contractantă nu a identificat precizări concrete în acest sens, a fost necesară transmiterea unei solicitări de clarificări, conform adresei nr. 56187/23.07.2019. Ofertantul a transmis prin intermediul SEAP, în data de 29.07.2019, răspunsul la clarificarea solicitată, respectiv a precizat faptul că informațiile legate de nivelul calitativ și de performanță ale produselor ofertate au fost asumate prin propunerea tehnică, începând cu pagina 7 (loturile 1-4), iar informațiile legate de proveniența produselor derivă din fișele tehnice asumate. În ceea ce privește modul de prezentare a răspunsului la clarificare, ofertantul expune comisiei de evaluare situația renunțării la părți din propunerea tehnică, asumată inițial în integralitate prin transmiterea acesteia în sistemul electronic al achizițiilor publice. În acest sens, autoritatea

contractantă

redă

precizarea

operatorului SC ............................SRL potrivit căreia „nu se va lua în considerare produsul ............................SRL”, în speță, zahărul furnizat de acesta (pag. 1 din răspunsul la solicitarea de clarificare). Prin urmare, autoritatea contractantă consideră că ofertantul a avut în vedere o modificare a conținutului propunerii tehnice. Mai mult, referirea la nivelul propunerii tehnice (pag. 7 din răspunsul la solicitarea de clarificare), prin invocarea producătorului în cauză are ca efect implicit asumarea faptului că acesta reprezintă un producător de la care vor fi achiziționate produse cu caracter neconform raportate la specificațiile minime din documentația de atribuire. Dată fiind complexitatea și dimensiunea contractelor de achiziție publică, ce urmează să fie atribuite, în complementaritate cu caracterul impredictibil și contradictoriu al informațiilor prezentate de către ofertant - admiterea renunțării la furnizarea unui produs care nu îndeplinește specificațiile minime solicitate prin caietul de sarcini pe de o parte (conform informațiilor de la pagina 2 din răspunsul la clarificările solicitate prin adresa nr. 48

56187/23.07,2019), iar pe de altă parte luarea în considerare a acestuia, conform informațiilor prezentate la pagina 7 din răspunsul invocat anterior), evidențiază în mod clar faptul că acesta nu cunoaște modalitatea de abordare a activităților ce corespund rezultatelor finale ale contractelor, în raport cu responsabilitățile stabilite prin caietul de sarcini. Mai mult, afirmațiile operatorului SC ............................SRL, referitoare la depunerea mai multor „fișe tehnice” ale produselor ofertate, realizate de mai mulți producători, doar în scopul informării cu privire la existența pe piață a mai multor producători ce pot furniza produsul zahăr, sunt de natură a reliefa încă o dată lipsa de acuratețe în procesul de întocmire a propunerii tehnice, oferta constituind un angajament ferm pe care operatorul economic trebuie să îl respecte cu strictețe pe parcursul implementării contractului. Aceste aspecte sunt cu atât

mai

mult

întărite

de

afirmațiile

operatorului SC ............................SRL legate de faptul că simpla depunere a unor „fișe tehnice” nu poate fi interpretată ca o asumare a contractării pe viitor cu respectivii producători emitenți ai fișelor tehnice. Faptul că operatorul SC ............................SRL a inclus în oferta tehnică „fișe tehnice” pentru produsele ce urmează să fie livrate, ar trebui să echivaleze, cel puțin cu existența unor înțelegeri precontractuale cu producătorii acestora, pentru a avea siguranța capabilității furnizării produselor, raportat la complexitatea și tipologia contractului de achiziție publică în cauză. Ori, însăși operatorul SC ............................SRL, la nivelul contestației depuse afirmă faptul că „simpla depunere a unor «fișe tehnice» nu poate fi interpretată ca o asumare a contractării pe viitor cu respectivii producători emitenți ale acestora”. În

ceea

ce

privește

alegațiile

operatorului SC ............................SRL cu privire la o presupusă încălcare a dreptului acesteia la apărare, prin nesolicitarea de către Autoritatea contractantă a unor clarificări suplimentare, autoritatea contractantă precizează faptul că, respectând principiul tratamentului egal, legiferat de legislația în domeniul achizițiilor publice, comisia a procedat la solicitarea de clarificări, operatorul SC ............................SRL având posibilitatea, la nivelul răspunsului oferit (având în vedere că informațiile contradictorii prezentate legate de proveniența produselor au fost incluse la nivelul aceluiași document) să limpezească aspectele prezentate, în sensul fără echivoc, al unei renunțări sau mențineri în oferta tehnică a produsului zahăr ofertat de către MLS Division. Solicitarea unei noi runde de clarificări ar fi echivalat cu prelungirea, în mod nejustificat, a procedurii de atribuire și ar fi condus la nerespectarea dispozițiilor art. 209, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care stipulează faptul că „autoritatea contractantă nu are dreptul, ca prin clarificările/completările solicitate, să determine, apariția unui avantaj evident, în favoarea unui ofertant/candidat”. 49

Autoritatea contractantă subliniază faptul că în pofida informațiilor regăsite la nivelul răspunsului transmis de către ofertant în data de 29.07.2019 (pag. 4), informații din care reiese în mod clar faptul că, în situațiile în care au fost avuți în vedere mai mulți producători pentru un produs ofertat, au fost prezentate documente obținute de la producători, ulterior publicării în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a raportului procedurii, autoritatea contractantă fiind sesizată, prin intermediul a patru adrese, transmise prin mijloace electronice (adrese pe care le atașează prezentului punct de vedere) de către patru dintre producătorii asumați de către asocierea contestatoare, prin propunerea tehnică depusă ca parte a ofertei, de următoarele aspecte: - faptul că specificația tehnică nr. 2/2017 nu este de actualitate, producătorul, în speță SC ............................SRL neavând niciun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații. - faptul că specificație tehnică prezentată pentru produsul făină albă TIP 650/09.01.2019 nu este de actualitate, producătorul, în speță SC

............................

România

SRL,

neavând

niciun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații; - faptul că specificația tehnică prezentată pentru produsul făină albă de grâu superioară 000 nu este de actualitate, producătorul, în speță SC............................SA, neavând niciun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații; -

faptul

că

producătorul

și

distribuitorul

SC ............................SRL, din partea căruia au fost prezentate documente pentru produsele ofertate în speță paste făinoase, mălai și făină ca parte a

propunerii

tehnice

depuse

de

către

operatorul

SC ............................SRL nu deține niciun angajament/înțelegere asumat/a cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații. Aspectele prezentate mai-sus (chiar dacă nu au stat la baza respingerii

ofertei

depuse

de

către

operatorul

SC ............................SRL) evidențiază încă o dată faptul că oferta prezentată nu poate fi considerată ca un angajament ferm în tot ceea ce privește conținutul său, autoritatea contractantă având obligația de a lua în considerare întregul ansamblu de informații/documente prezentate de către aceasta. 2. Referitor la capătul de cerere privind recepția produselor și modul de înlocuire al acestora, verificând conținutul propunerii tehnice, autoritatea contractantă a constatat faptul că nu se regăsesc informații 50

în acest sens, motiv pentru care au fost solicitate clarificări, prin adresa nr. 56187/ 23.07.2019. SC ............................SRL a transmis prin intermediul SEAP, în data de 29.07.2019, răspunsul la clarificarea solicitată, respectiv a precizat faptul că informații în acest sens se regăsesc la nivelul documentelor din cadrul propunerilor tehnice (lot 1-4) pag. 4-5, 25-27 și 29-30. În acest sens, chiar și în contextul răspunsului la clarificare furnizat de către ofertant, autoritatea contractantă a identificat la nivelul propunerilor tehnice (lot 1-4), pag. 4-5 doar termenul de înlocuire a produselor neconforme, respectiv 10 zile calendaristice pentru înlocuirea pachetelor refuzate la recepție. La pag. 25-27 din propunerea tehnică prezentată nu s-a regăsit, însă, nicio informație legată de modalitatea de înlocuire, informațiile prezentate făcând referire doar la situațiile în care pot apărea reclamații cu privire la calitatea produselor livrate, situații în care operatorul SC ............................SRL și-a asumat stoparea distribuției aferentă produsului neconform și aplicarea de sancțiuni, conform prevederilor din caietul de sarcini dar nu a precizat modalitatea concretă, respectiv procedura de retragere a produselor neconforme și modul de înlocuire a acestora. De asemenea, la nivelul pag. 29-30 din propunerea tehnică se precizează doar faptul că înlocuirea gratuită se va face în cel mai scurt timp posibil, fără a exista mențiuni concrete legate de procedura de înlocuire și resursele alocate. În acest context, autoritatea contractantă a considerat că sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, respectiv faptul că oferta este neconformă întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Afirmațiile operatorul SC ............................SRL, potrivit cărora autoritatea contractantă nu i-a indicat expres prin solicitarea de clarificări adresată, necesitatea prezentării procedurii de retragere a produselor neconforme, sunt total eronate, aceasta având obligația de la bun început, conform cerințelor din formularul de propunere tehnică (parte a documentației de atribuire) să prezinte modul în care își asumă înlocuirea produselor neconforme. 3. Referitor la capătul de cerere privind prezentarea graficului de distribuție general, respectiv a graficelor de distribuție parțiale corespunzător părții/părților din contract ce urmează a fi îndeplinite de către fiecare asociat, verificând conținutul propunerii tehnice depuse de către operatorul SC ............................SRL, autoritatea contractantă nu a identificat nici un document aferent graficelor de distribuție parțiale pentru membrii asocierii, ci doar un grafic de distribuție general - anexa OT2 la nivelul căruia sunt evidențiate activitățile, responsabilii, data de început și sfârșit și numărul de zile aferent acestora. Având în vedere faptul că din graficul general prezentat și anterior enunțat reiese în mod clar faptul că un procent semnificativ din activitățile ce urmează a fi derulate în cadrul contractului/contractelor vor fi realizate de către 51

SC ............................SRL în ansamblul ei, SC ............................SRL nu a prezentat nici prin răspunsul oferit la solicitările de clarificări (pagina 7 din răspuns) informații/elemente/documente care să detalieze și să evidențieze modalitatea concretă de implicare a fiecărui membru al asocierii în activitățile contractului. În acest context, autoritatea contractantă a considerat că sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, respectiv faptul că oferta este neconformă întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. SC ............................SRL precizează în contestație că a arătat, încă de la bun început, cu privire la fiecare din activitățile care fac parte din graficul de îndeplinire a contractului că va numi un responsabil/responsabili cu experiență care va/vor urmări, raporta și controla periodic, progresele realizate, în vederea derulării contractelor în bune condiții. Autoritatea contractantă subliniază faptul că SC ............................SRL nu a înțeles sensul cerinței din formularul de propunere tehnică, autoritatea contractantă urmărind evidențierea modului în care fiecare membru al asocierii se va implica activ în buna îndeplinire a contractului și nu modul de implicare a resurselor umane puse la dispoziție de către fiecare dintre aceștia. Mai mult, SC ............................SRL alege să reliefeze un aspect care nu are legătură cu punctul 3 din formularul de propunere tehnică, făcând referire la modul de raportare și control periodic al progreselor înregistrate, acțiune care în procesul de management al unui contract, este ulterioară activității de distribuție a produselor. Cu privire la remarca operatorului SC ............................SRL, privind acceptarea graficului de distribuție general, de către Autoritatea contractantă, autoritatea contractantă susține că prin documentația de atribuire s-a solicitat atât prezentarea graficului de distribuție general, document cuprins în oferta operatorului SC ............................SRL, dar și a celor de distribuție parțiale (documente lipsă pentru care s-au solicitat clarificări). 4. Referitor la capătul de cerere aferent produsului „făină”, autoritatea contractantă precizează că nu a fost demonstrată îndeplinirea cerinței minime în cazul specificației tehnice pentru făină emisă de SC............................SA din propunerea tehnică fișierul „fișe tehnice” (lot 1-4), legată de respectarea condițiilor de calitate prevăzute în prima parte a pct. 3.1.1. din caietul de sarcini – „făina albă va respecta proprietățile organoleptice, fizice și chimice prevăzute în Ordinul nr. 250/531/83 din 2002 al Ministrului Agriculturii, Alimentației și Pădurilor, al Ministrului Sănătății și Familiei și al Secretarului de Stat al Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor pentru Aprobarea Normei cu privire la Fabricarea, Conținutul, Ambalarea, Etichetarea și Calitatea făinii de grâu destinate comercializării pentru consum uman, modificat prin Ordinul nr. 545/823/328 din 2003 privind modificarea Ordinului 52

Ministrului Agriculturii, Alimentației și Pădurilor, al Ministrului sănătății și familiei și al Președintelui Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor nr. 250/531/83 din 2002 pentru aprobarea Normei cu privire la fabricarea, conținutul, ambalarea, etichetarea și calitatea făinii de grâu destinate comercializării pentru consum uman”. Autoritatea contractantă precizează că a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens, având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei contestatorului, respectiv pag. 77 din fișierul „fișe tehnice”, nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanta și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică - parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice de produs atașate, pag. 78-79 din fișierul „fișe tehnice”, nu au fost reperate informații în acest sens. SC ............................SRL a transmis în data de 29.07.2019 răspunsul la clarificarea solicitată și a precizat faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul propunerii tehnice - pag. 7-8, 20-22, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Totodată precizează că nu a fost demonstrată îndeplinirea cerințelor minime legate de anumite proprietăți organoleptice, constatate în cazul specificațiilor de produs emise de: - SC............................SA - - informații legate de aspect, respectiv „masa pulverulentă”. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei, pag. 77 din fișierul „fișe tehnice”, nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanta și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice de produs, pag. 78-79 din fișierul „fișe tehnice”, atașate nu au fost reperate informații în acest sens. SC ............................SRL a transmis în data de 29.07.2019 răspunsul la clarificarea solicitată și a precizat faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul propunerii tehnice pag. 7-8, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. - SC ............................ Romania SRL, informații legate de „culoare - culoare alb-gălbui cu nuanță slab-cenușiu și cu particule fine de tărâțe, miros - fără miros de mucegai, de încins și gust - puțin 53

dulceag, nici amar, nici acru, fără scrâșnet la mestecare (datorită impurităților minerale: pământ, nisip etc.)”. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că la nivelul documentului intitulat - specificație tehnică făină albă tip 650, pag. 90 din fișierul „fișe tehnice”, nu au fost regăsite informații legate de proprietățile organoleptice în cauză. SC ............................SRL a transmis în data de 29.07.2019 răspunsul la clarificarea solicitată și a precizat faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul propunerii tehnice, pag. 7-8, fiind însă doar asumate prin prezentarea propunerii tehnice atașată inițial. - nu a fost demonstrată îndeplinirea cerințelor minime aferente anumitor caracteristici fizico-chimice, constatate în cazul specificațiilor de produs emise de: SC............................SA - respectiv conținutul în cenușă insolubilă în HCl 10%, impurități metalice sub formă de așchii, conținutul de substanțe proteice raportat la substanța uscată %t Indice Zeleny. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei SC ............................SRL, pag. 77 din fișierul „fișe tehnice” nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice atașate nu au fost reperate informații în acest sens, pag. 78-79 din fișierul „fișe tehnice”, nu au fost reperate informații în acest sens. SC ............................SRL a transmis în data de 29.07.2019 răspunsul la clarificarea solicitată și a precizat faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul propunerii tehnice, pag. 7-8, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Față de remarcile SC ............................SRL cu privire la neindicarea de către autoritatea contractantă a specificațiilor tehnice neîndeplinite, autoritatea contractantă precizează că motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei au fost inserate atât la nivelul raportului procedurii cât și al comunicărilor transmise în conformitate cu prevederile art. 215 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. Autoritatea contractantă menționează că nu se poate implica într- un angajament juridic, fără a verifica și constata de la momentul depunerii și evaluării ofertelor, conformitatea cu cerințele minimale din caietul de sarcini, bazându-se doar îndeplinirea ulterioară la momentul livrării și recepției produselor. 54

5. Referitor la capătul de cerere aferent produsului, mălai, nu au fost identificate documente care să ateste respectarea cerințelor minime aferente îndeplinirii condițiilor de calitate și condițiilor organoleptice de la nivelul specificațiilor tehnice emise de: - SC MP ............................SA: informații legate de „măcinarea formei în prealabil degerminat”, informații legate de faptul că „mălaiul se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice și normelor interne aprobate cu respectarea normelor sanitare în vigoare”, informații legate de gust - „fără scrâșnet în mestecare” informații legate de conținutul maxim de grăsime, impurități metalice: sub formă de pulbere mg/kg și sub formă de așchii. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei SC ............................SRL, pag. 61 din fișierul „fișe tehnice”, nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/ declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică parte a documentației de atribuire, iar la nivelul fișei tehnice de produs atașate, pag. 62 din fișierul „fișe tehnice”, nu au fost regăsite informații în acest sens. SC ............................SRL a transmis în data de 29.07.2019 răspunsul la clarificarea solicitată și a precizat faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul propunerii tehnice, pag. 8-9, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. - SC ............................ SA, informații solicitate prin caietul de sarcini potrivit cărora „mălaiul este fabricat prin măcinarea porumbului în prealabil determinat. Materia primă folosită la obținerea produsului trebuie să corespundă documentelor tehnice-normative de produs SR 5447:2013 - Porumb boabe pentru consum alimentar” (categoria I) și normelor sanitare în vigoare. Mălaiul se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice și normelor interne aprobate cu respectarea normelor sanitare în vigoare”, informații legate de gust – „plăcut, specific, fără gust amar, fără scrâșnet în mestecare”, informații legate de finețe - rest pe sită nr. 22 (țesături din sârmă de otel 1000 microni STAS 8285-77), % maxim, finețe - trece prin sita nr. 55 (din bronz fosforos 372 microni STAS 8285-77), % maxim, impurități metalice: sub formă de pulbere mg/kg și sub formă de așchii. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei SC ............................SRL, pag. 63 din fișierul „fișe tehnice”, nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/ declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de 55

producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației de produs finit atașate, pag. 64 din fișierul „fișe tehnice”, nu au fost reperate informații în acest sens. SC ............................SRL a transmis în data de 29.07.2019 răspunsul la clarificarea solicitată și a precizat faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul propunerii tehnice, pag. 8-9, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Autoritatea contractantă precizează că întregul set de alegații raportate la neconformitatea anumitor „fișe tehnice” nu poate fi reținut din următoarele considerente: - având în vedere faptul că, la nivelul formularului de propunere tehnică, punctul 4, au fost solicitate declarații/certificate de conformitate/ declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, reiese în mod clar că aceste specificații trebuie să fie garantate, la momentul ofertării, de către producători sau reprezentanți autorizați ai acestora, și nu doar asumate printr-o declarație pe propria răspundere a ofertantului, așa cum de altfel însăși SC ............................SRL admite să recunoască în contestația depusă, declarației asocierii însă neputându-i-se conferi caracterul de similaritate aferent documentelor solicitate de autoritatea contractantă. Și în acest caz, autoritatea contractantă precizează nu se poate implica într-un angajament juridic fără a verifica și constata de la momentul depunerii și evaluării ofertelor conformitatea cu cerințele minimale din caietul de sarcini, bazându-se doar îndeplinirea ulterioară la momentul livrării și recepției produselor. 6. Referitor la capătul de cerere aferent produsului paste făinoase, legat de respectarea condițiilor fizico-chimice de la nivelul specificațiilor tehnice emise de: SC ........ SA, respectiv „conținutul de proteină brută, raportat la substanța uscată”, inițial SC ............................SRL a atașat un document intitulat condiții de calitate pentru pastele făinoase scurte, pag. 9 din propunerea tehnică la nivelul căruia pentru conținutul de proteină brută, raportat la substanța uscată era indicat un procent de 11%. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar SC ............................SRL a atașat același document - condiții de calitate pentru pastele făinoase scurte, pag, 22 din răspunsul la clarificări, modificând informațiile legate de conținutul în cauză, din 56

procentul declarat inițial „11” în „-”, așa cum de altfel a fost solicitat prin caietul de sarcini, parte a documentației de atribuire. Autoritatea contractantă a apreciat că sunt incidente prevederile art. 134 alin. (6) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, respectiv faptul ca prin răspunsul oferit comisiei de evaluare la solicitarea de clarificări, SC ............................SRL a modificat conținutul propunerii tehnice. În ceea ce privește produsul paste făinoase, legat de respectarea condițiilor fizico-chimice de la nivelul specificațiilor tehnice emise de: SC MP Baneasa - Paste SA, respectiv „Conținutul de proteină brută, raportat la substanța uscată”, inițial SC ............................SRL a atașat un document intitulat specificație tehnică nr. 75/2017 pentru pastele făinoase simple din făină de grâu albă 550 - pag. 10-11 din propunerea tehnică la nivelul căruia pentru conținutul de proteină brută, raportat la substanța uscată era indicat un procent de 10%. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar SC ............................SRL a atașat același document - condiții de calitate pentru pastele făinoase scurte, pag. 23-24 din răspunsul la clarificări, modificând informațiile legate de conținutul în cauză, din procentul declarat inițial „10” în „-”, așa cum de altfel a fost solicitat prin caietul de sarcini - parte a documentației de atribuire. Prin urmare, autoritatea contractantă a apreciat că sunt incidente prevederile art. 134 alin. (6) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, respectiv faptul că prin răspunsul oferit comisiei de evaluare la solicitarea de clarificări, SC ............................SRL a modificat conținutul propunerii tehnice. Totodată autoritatea contractantă precizează că la nivelul contestației depuse, SC ............................SRL, evidențiază, două aspecte: 1. prin caietul de sarcini nu este specificată nicio valoare pentru conținutul de proteină brută al pastelor făinoase; 2. conținutul proteic variază, funcție de caracteristicile anului agricol culegerii făinii din care sunt realizate pastele făinoase. Mai precis, în funcție de anumiți parametri tehnici agricoli, conținutul proteic al produsului din făină variază. Din aspectele anterior enunțate, nu se poate desprinde însă imposibilitatea ca acest conținut de proteină brută uscată să fie inexistent (procent 0). Mai mult, însăși SC ............................SRL confirmă situația de caz expusă anterior prin modificarea, urmare a răspunsului oferit la solicitarea de clarificări adresată de către autoritatea contractantă și retransmiterea documentului, condiții de calitate pentru pastele făinoase scurte, pag. 23-24 din răspunsul la clarificări, informațiile legate de conținutul în cauză fiind modificate: procentul declarat inițial „10” în „-” așa cum de altfel a fost solicitat prin caietul de sarcini parte a documentației de atribuire, în situația în care specificația 57

tehnică legată de conținutul de proteină brută, raportat la substanța uscată, nu ar fi putut îndeplini, conform normativelor în vigoare, în nicio situație valoarea zero, acest aspect putea să fie clarificat în perioada dedicată de după publicarea anunțului de participare în SEAP sau contestat, în conformitate cu prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Dar în măsura în care însuși SC ............................SRL a procedat la modificarea documentului prezentat inițial, neprevalându-se de posibilitatea de a explicita rațiunea pentru care de la bun început a fost precizat procentul 10/11, la momentul răspunsului la solicitarea de clarificări adresată, reiese în mod clar că cerința din caietul de sarcini nu a reprezentat un obstacol nejustificat, precizarea acesteia fiind justificată de necesitatea descrierii produselor într-o manieră care să corespundă nivelului de calitate al achiziției dorite de către autoritatea contractantă. Referitor la capătul de cerere aferent produsului ulei, autoritatea contractantă precizează că nu au fost identificate documente care să ateste respectarea condițiilor de calitate, organoleptice și fizico - chimice la nivelul specificațiilor tehnice emise de: - SC............................SA, fișa tehnică 01/2012, respectiv informații legate de „obținerea prin presare sau extracție cu solvent și rafinare a produsului. Uleiul comestibil este fabricat după instrucțiuni tehnologice aprobate de către organul central coordonator, cu respectarea dispozițiilor legale sanitare. Materia primă și materialele auxiliare utilizate la fabricarea uleiului rafinat de floarea soarelui trebuie să corespundă STAS 12/1-84, documentelor tehnice normative de produs și dispozițiilor legale sanitare, tipul produsului - ulei comestibil tip A, informații legate de gust și miros nu a fost regăsită specificația „fără miros și gust străin”, săpun, % max., indice de saponificare, mg KOH/g. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei, pag. 36 din fișierul „fișe tehnice”, nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul fișei tehnice atașate, pag. 37-38 din fișierul „fișe tehnice”, nu au fost reperate informații în acest sens. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar SC ............................SRL a răspuns în data de 29.07.2019, menționând faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică pag. 10-11, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. 58

• SC ............................ SA Cărei, specificație de produs datată din 06.06.2016, nu au fost regăsite informații legate de faptul că „uleiul comestibil este fabricat după instrucțiuni tehnologice aprobate de către organul central coordonator, cu respectarea dispozițiilor legale sanitare. Materia primă și materialele auxiliare utilizate la fabricarea uleiului rafinat de floarea soarelui trebuie să corespundă STAS 12/1-84, documentelor tehnice normative de produs și dispozițiilor legale sanitare”. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că la nivelul specificației de produs atașate, pag. 52-56 din fișierul „fișe tehnice” nu au fost reperate informații în acest sens. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar SC ............................SRL a răspuns în data de 29.07.2019, menționând faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică pag. 10-11, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică. Întregul set de alegații raportate la neconformitatea anumitor „fișe tehnice” nu poate fi reținut având în vedere faptul că, la nivelul formularului de propunere tehnică, punctul 4, au fost solicitate declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. Reiese în mod clar că aceste specificații trebuie să fie garantate (la momentul ofertării) de către producători sau reprezentanți autorizați ai acestora, și nu doar asumate printr-o declarație pe propria răspundere a ofertantului, așa cum eronat precizează SC ............................SRL. În măsura în care au fost prezentate unele „fișe tehnice”, emise de producători, la nivelul cărora au fost regăsite specificațiile evidențiate ca fiind lipsă în cazul produsului ulei ofertat de către SC............................SA, și SC ............................ SA Cărei, putem concluziona că nu poate fi adus în discuție un eventual caracter restrictiv sau imposibil de aplicat în cazul produsului ulei, SC ............................SRL având libertatea de a include în ofertă mai multe „fișe tehnice” aferente aceluiași tip de produs, având producători diferiți - condiția, prevăzută și de cadrul legislativ în vigoare, necesar a fi îndeplinită, fiind aceea ca toate aceste „fișe tehnice” să ateste conformitatea cu cerințele minime din caietul de sarcini. 8. Referitor la capătul de cerere aferent produsului zahăr, autoritatea contractantă precizează că nu au fost identificate documente care să ateste respectarea condițiilor de calitate și a celor fizico-chimice la nivelul specificațiilor tehnice emise de SC ............................SRL, 59

respectiv specificație tehnică 02/2017 zahăr alb, informații legate de faptul că va fi furnizat zahăr alb de calitate „standard”, așa cum este definit de Regulamentul (UE) nr. 1308/2013 al Parlamentului european și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de instituire a unei organizări comune a piețelor produselor agricole și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 922/72, (CEE) nr. 234/79, (CE) nr. 1037/............................ și (CE) nr. 1234/2007 ale Consiliului, informații legate de punctele europene. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei SC ............................SRL, pag. 29 din fișierul „fișe tehnice”) nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice atașate, pag. 30-35 din fișierul „fișe tehnice” nu au fost reperate informații în acest sens. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar SC ............................SRL a răspuns în data de 29.07.2019, menționând faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică pag. 11-12, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Nu au fost identificate documente care să ateste respectarea condițiilor organoleptice și fizico-chimice la nivelul specificației tehnice emise de SC Zahărul Oradea SA informații legate de aspectul în stare solidă respectiv cristale uniform calibrate, informații legate de sfărâmături (bucăți cu mai mica de 5 g)% max., substanța uscată Brix. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentata în cadrul ofertei SC ............................SRL, pag, 4 din fișierul „fișe tehnice” nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice atașate, pag. 1-3 din fișierul „fișe tehnice”, nu au fost reperate informații în acest sens. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar SC ............................SRL a răspuns în data de 29.07.2019, 60

menționând faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică, pag. 11-12, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Autoritatea contractantă precizează că în măsura în care au fost prezentate unele „fișe tehnice”, emise de producători, la nivelul cărora au fost regăsite specificațiile evidențiate ca fiind lipsă în cazul produsului zahăr ofertat de către SC ............................SRL și ................., nu poate fi adus în discuție un eventual caracter restrictiv sau imposibil de aplicat în cazul produsului ulei, SC ............................SRL avea libertatea de a include în ofertă mai multe „fișe tehnice” aferente aceluiași tip de produs, având producători diferiți, condiția, prevăzută și de cadrul legislativ în vigoare, necesar a fi îndeplinită, fiind aceea ca toate aceste „fișe tehnice” să ateste conformitatea cu cerințele minime din caietul de sarcini. 9. Referitor la capătul de cerere aferent produsului orez, autoritatea contractantă precizează că nu s-au identificat elemente care să ateste îndeplinirea cerințelor minime cu privire la orez calitatea I cu respectarea condițiilor de calitate din standardul roman SR 1126/2007 referitor la orezul decorticat, șlefuit și polizat, obținut prin prelucrarea mecanică a orezului brut alimentar destinat consumului uman la nivelul specificației tehnice/05.01.2017 emisă de SC ......... SRL. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei, pag. 16 din fișierul „fișe tehnice” nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice atașate, pag. 17-19 din fișierul „fișe tehnice” nu au fost reperate informații în acest sens. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar SC ............................SRL a răspuns în data de 29.07.2019, menționând faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică pag. 12-13, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. 10. Autoritatea contractantă expune următoarele considerente care au condus la respingerea ofertei depuse de SC ............................SRL în cadrul licitației, raportat la neconformitatea unora dintre produsele ofertate: 61

- în ceea ce privește specificațiile tehnice asumate ca fiind îndeplinite prin declarații pe propria răspundere emise de ofertant, autoritatea contractantă precizează faptul că aceste documente nu au putut fi echivalate unor documente emise de producători sau de reprezentanți ai acestora așa cum a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire. În acest sens și din economia dispozițiilor art. 158 alin. (1) și (2) și art. 159 din Legea nr. 98/2016, declarațiile pe propria răspundere nu au putut fi asimilate documentelor solicitate prin documentația de atribuire. Prevederile documentației de atribuire, așa cum a fost completată prin clarificările ulterioare, și-au dobândit forța obligatorie pentru toți ofertanții participanți, aceștia având obligația să prezinte propunerea tehnică așa cum a fost stabilit prin documentul, instrucțiuni pentru ofertanți, secțiunea IV.4.1, caietul de sarcini (respectiv formularul de propunere tehnică), autoritatea contractantă având obligația de a evalua ofertele prin raportare la modul de îndeplinire a acestor cerințe și de a lua în considerare întregul ansamblu de informații/documente prezentate. Prin prezentarea mai multor documente, având producători diferiți pentru același tip de produs, ofertantul își asumă achiziționarea produselor în cauza de la acești producători (condiționat probabil de cantitatea mare de produse ce urmează a fi livrate precum și de stocurile existente ale producătorilor), fapt care conduce la necesitatea îndeplinirii tuturor specificațiilor tehnice minimale și obligatorii din caietul de sarcini, pentru toate produsele prezentate în cadrul ofertei depuse. Aspectele invocate de către ofertant, prin răspunsul la clarificări, conform cărora exista cel puțin un producător ale cărui documente prezentate susțin toate cerințele documentației, sens în care oferta rămâne conformă, nu au putut fi reținute, având în vedere caracterul probabil al achiziționării de la acești producători, caracter probabil susținut chiar de către ofertant la nivelul răspunsului oferit „în ipoteza în care se păstrează doar respectivii producători”. Specificațiile tehnice stabilite prin caietul de sarcini și necesar a fi îndeplinite în cadrul ofertelor depuse nu au reprezentat obstacole nejustificate, precizarea acestora fiind justificată de necesitatea descrierii produselor într-o manieră care să corespundă nivelului de calitate al achiziției dorite de către autoritatea contractantă. Mai mult în măsura în care ar fi existat specificații tehnice care nu puteau fi demonstrate sau care depășeau limitele a ceea ce era adecvat și necesar pentru realizarea obiectivelor contractului, SC ............................SRL avea posibilitatea să solicite clarificări sau chiar să depună contestație cu privire la aspectele învederate anterior. Subsecvent, alegațiile SC ............................SRL, conform cărora în practica judiciară relevantă „lipsa de acuratețe a criteriilor de calificare nu poate determina sancționarea operatorului economic care s-a conformat enunțului criteriilor” nu pot fi invocate în cazul de fată, 62

întrucât respingerea ofertei depuse nu s-a bazat pe raționamentul neîndeplinirii cerințelor de calificare, conform documentelor unice de achiziție depuse, SC ............................SRL având oferta declarată admisibilă, după prima etapă a procesului de evaluare. Pe de o parte, SC ............................SRL afirmă faptul că depunerea unui singur produs conform ar echivala cu conformitatea ofertei depuse, însă tot aceasta concluzionează faptul că a prezentat resurse variate pe care le are la dispoziție și care îi permit ca, în desfășurarea și executarea contractului de achiziție publică, să asigure îndeplinirea obligațiilor sale, potrivit prevederilor legale și conform dispozițiilor documentației de atribuire. În consecință, însăși aceasta clarifică

modalitatea

ulterioară

de

implementare

a contractului/contractelor de achiziție publică, prin confirmarea achiziționării produselor în cauză din surse diferite (unele dintre acestea fiind neconforme raportat la cerințele documentației de atribuire). Cu privire la afirmațiile SC ............................SRL, prezentate în contestația depusă, autoritatea contractantă precizează că la nivelul caietului de sarcini, parte a documentației de atribuire, au fost solicitate mostre în termen de 5 zile calendaristice de la solicitarea autorității contractante, făcută însă perioada de implementare a contractului și nu pe parcursul procesului de evaluare. Important de subliniat, în lumina celor precizate de SC ............................SRL din contestație, este faptul că, prin documentația de atribuire nu a fost impusă o modalitate anume de prezentare a documentelor care certifică îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini (ofertanții având posibilitatea de a prezenta fie o singură/un singur declarație/certificat de conformitate/declarație de performanta și/sau buletin de încercare emis de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alt document similar pentru fiecare produs, fie mai multe pentru același tip de produs, condiția, prevăzută și de cadrul legislativ în vigoare, necesar a fi îndeplinită, fiind aceea ca toate aceste „fișe tehnice” să ateste conformitatea cu cerințele minime din caietul de sarcini. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 39950/08.10.2019, 39951/08.10.2019,

29952/08.10.2019,

39954/08.10.2019, SC ................. SRL, depune concluzii scrise cu privire la punctele de vedere ale autorității contractante la contestațiile depuse pentru cele 4 loturi. Astfel, SC .................... SRL, precizează că prin punctele de vedere, în dosarele de la Complet 1 nr. 1988, 1989, 1990,1991 autoritatea contractantă a invocat în apărare aspecte de fapt și de drept neîntemeiate și nefondate și, prin urmare, solicită CNSC să le respingă și să admită Contestațiile depuse pentru loturile 1-4 așa cum au fost formulate. Contestatorul solicită Consiliului, să analizeze documentele aflate la dosarele cauzei, dar în special comunicările privind rezultatul procedurii 63

nr. 71434, nr. 71435, nr. 71436 și nr. 71437 din 16.09.2019 prin care i s-au comunicat motivele respingerii ofertelor și să constate faptul că toate motivele de respingere a ofertelor depuse de către SC ............................SRL, au fost încadrate în dispozițiile art. 134 alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016 oferta fiind declarată „inacceptabilă”. Susține că nu există în aceste comunicări privind rezultatul procedurii pentru nici măcar un motiv referință la ofertă neconformă, bineînțeles cu încadrarea în dispozițiile legale aplicabile pentru această ipoteză (respectiv art. 215 alin. (5) coroborat cu dispozițiile aplicabile în acest sens din HG 395/2016 respectiv art. 136, art. 137 alin. (3). Autoritatea Contractantă încearcă într-o manieră nepermisă de lege să introducă aceste motive referitoare la presupusa neconformitate a ofertelor tehnice depuse de SC ............................SRL pentru prima dată în aceste puncte de vedere. Astfel, pe lângă declarația generală privind presupusa neconformitate a ofertelor, la paginile 10, 11 și 12 din punctele de vedere, referitoare la motivele 1.4, 1.5 și 1.6 de respingere, autoritatea contractantă explică pentru prima dată faptul că „comisia de evaluare a considerat că în acest caz; sunt incidente dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016 (...)”. Contestatorul susține că informațiile privind motivele de fapt și de drept referitoare la presupusa neconformitate a ofertei/lor tehnice depuse de el trebuiau să fie prevăzute în comunicările privind rezultatul procedurii nr. 71434, 71435, 71436 și 71437 din 16.09.2019. Necomunicarea acestora cu respectarea dispozițiilor imperative prevăzute de lege, încalcă dreptul la apărare al său, precum și principiile transparenței și al tratamentului egal consacrate de art. 2, alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 2. Contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a îndeplinit obligația legală de stabilire a motivelor respingerii ofertei/lor tehnice depuse de SC ............................SRL care stau la baza încadrării ofertei ca fiind inacceptabile conform art. 134 alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă/comisia de evaluare a încadrat toate motivele de respingere ale ofertei în prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, respectiv modificarea propunerii tehnice prin intermediul răspunsurilor la clarificări, avea obligația legală să motiveze în ce măsură a analizat presupusele abateri constatate la propunerea tehnică prin prisma art. 134 alin. (7), (8) și (9) din HG nr. 395/2016 și a constatat că pretinsele modificări ale propunerii tehnice nu pot fi considerate abateri tehnice minore. 3. Totodată SC ............................SRL consideră că a fost favorizat ofertantul declarat câștigător, eliminând din competiție celelalte două oferte depuse de către SC ............................SRL cât și de SC ................ SRL și să declare astfel câștigătoare cu 100 de puncte oferta depusă de ............................. În acest fel, nu a existat riscul niciunei comparații în concurență cu celelalte oferte depuse în procedură. 64

Diferența de 38.425.000 euro care urmează să fie achitată din bugetul Uniunii Europene este doar un efect al deciziei luate de autoritatea contractantă de a elimina din competiție orice potențială concurență pentru oferta câștigătoare. Totodată SC ............................SRL susține că este ¡relevant faptul că a întocmit documentele evaluării conform Ordinului nr. 1581/ 2016. Acest act normativ conține formularele standard ale proceselor- verbale intermediare de evaluare aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică în vederea reglementării unei abordări sistematice și unitare în metodologia de evaluare a ofertelor. Respectarea etapelor prevăzute în acest act normativ nu garantează în niciun mod faptul că autoritatea contractantă a respectat imperativele prevăzute de Legea nr. 98/2016 și de HG nr. 395/2016 în privința modului de evaluare a ofertelor. Dacă afirmația autorității contractante ar fi adevărată, nu ar mai fi necesară nicio prevedere legală care să permită controlul de legalitate ex-ante sau ex- post al modului de derulare al procedurilor de achiziție publică. Legalitatea evaluării ofertelor ar fi automat prezumată. 4. Referitor la afirmația autorității contractante cu privire la pierderea sumei de 42.000.000 EURO și pre-suspendarea Programului Operațional pentru ajutoarea Persoanelor Defavorizate, contestatorul precizează că dreptul său de a contesta prezenta procedură pentru motive de nelegalitate este expres prevăzut de Legea nr. 101/2016 și este garantat de art. 21 din Constituția României. Contestatorul susține că este impus prin caietul de sarcini, la pagina 19, punctul 5.6 (parte a documentației de atribuire întocmită chiar de către autoritatea contractantă) faptul că nu se pot face livrări cu 30 de zile înainte de alegeri, respectiv: „Graficele vor prevedea livrări doar în afara perioadelor electorale, respectiv cu 30 de zile înainte de alegeri”. Guvernul României a stabilit anul acesta data alegerilor prezidențiale pentru primul tur de scrutin în 10 noiembrie 2019 iar pentru al doilea tur de scrutin în 24 noiembrie 2019. Prin urmare, conform cerinței prevăzută expres de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, începând cu data de 10 octombrie 2019 și până în data de 25 noiembrie 2019 nu se mai pot face livrări pe baza unui contract de achiziție publică încheiat în baza prezentei proceduri având ca obiect „Achiziție de pachete cu ajutoare alimentare și pachete cu produse de igienă, inclusiv transport la punctele de distribuție ale primăriilor în cadrul POAD 2018-2021”. Prin urmare, în urma calculului oferit de contestator acesta susține că având în vedere faptul că comunicările privind rezultatul procedurii au fost transmise pe data de 16 septembrie 2019, cele 28 de zile care trebuiau să fie luate minim în considerare (numărând inclusiv data de 16 septembrie, data trimiterii comunicărilor) s-ar fi împlinit pe data de 13 octombrie 2019 (o duminică). Ori ultima zi în care s-ar fi putut finaliza 65

livrarea din octombrie este 9 octombrie 2019 (pentru a nu încălca imperativul interdicției de a face livrări cu 30 de zile înainte de alegeri) adică cu 5 zile înainte de finalizarea celor 28 de zile (+ duminica). Cu alte cuvinte, dacă contractul de achiziție ar fi fost semnat imediat după expirarea celor 11 zile legale de așteptare, prima livrare a pachetelor cu ajutoare alimentare ar fi putut să înceapă abia pe data de 14 octombrie 2019. Or, începând cu data de 10 octombrie 2019, erau interzise livrările pachetelor cu ajutoare alimentare. Prin urmare, SC ............................SRL precizează că autoritatea contractantă ar fi trebuit să cunoască faptul că este în pericol să fie dezangajat programul operațional POAD și să acționeze cu diligentă în gestionarea fondurilor financiare puse la dispoziție de Uniunea Europeană pentru a evita un astfel de risc (inclusiv riscul pierderii sumei de 42.000.000 EURO). Pentru a evita riscul pre-suspendării programului ori pierderii finanțării, autoritatea contractantă ar fi trebuit să organizeze această procedură de atribuire a contractului încă din anul 2018 (dacă nu mai devreme). În continuare, SC ............................SRL aduce argumente pentru susținerea nelegalității motivelor de respingere. Astfel, pentru motivele 1.1. și 1.2 autoritatea contractantă reia discuțiile despre motivele 1.1. și 1.2 de respingere a ofertelor depuse de SC ............................SRL și reiterează ceea ce i-a solicitat prin clarificarea nr. 56801 din 24.07.2019. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă nu aduce argumente noi, pentru a evita repetițiile, contestatorul solicită Consiliului să

analizeze

argumentele

menționate

în

detaliu

de SC ............................SRL în cuprinsul contestației, cu următoarele precizări: - Modul de calcul al primului termen de livrare de 15 zile a fost clarificat în cele două răspunsuri la clarificări transmise în cursul evaluării ofertei, respectiv, răspuns din 30.07.2019, atașat contestației prin anexa 5 și răspuns din 07.08.2019, atașat contestației prin anexa 7. Acest motiv nu a fost prezentat în niciuna din comunicările privind rezultatul procedurii transmise de ............................pe data de 16 septembrie 2019 ca fiind motiv de respingere al propunerii tehnice. - Aspectele privind angajarea personalului au fost clarificate în cele două răspunsuri la clarificări transmise în cursul evaluării ofertei, respectiv prin răspunsul din 30.07.2019, atașat contestației prin anexa 5 și răspuns din 07.08.2019, atașat contestației prin anexa 7. Acest motiv nu a fost prezentat în niciuna din comunicările privind rezultatul procedurii transmise de ............................pe data de 16 septembrie 2019 ca fiind motiv de respingere al propunerii tehnice. - Aspectele privind activitatea de identificare, evaluare și selectare a furnizorilor au fost clarificate în cele două răspunsuri la clarificări transmise în cursul evaluării ofertei, respectiv, răspunsul din 30.07.2019, 66

anexa 5 din contestație, și răspunsul din 07.08.2019, anexa 7 din contestație. - În mod asemănător, aspectele privind contribuția fiecărui asociat respectiv 95% SC ......... SRL și respectiv 5% SC ............................SA a fost clarificată în răspunsul asocierii din data de 07.08.2019 la solicitarea de clarificări ............................nr. 59848 din 05.08.2019, atașat contestației prin anexa 7. > În ceea ce privește cele două companii de transport, ............................și............................, în cuprinsul contestațiilor contestatorul susține că a argumentat pe larg aceste aspecte la pag.12-15, susținând că autoritatea contractantă nu reușește să argumenteze de ce această situație, încadrată ca fiind modificare a ofertei conform dispozițiile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, nu poate fi considerată cel mult ca fiind abatere tehnică minoră în sensul art. 134 alin. (7), lit. b) și (8) din HG nr. 395/2016. Referitor la practica instanțelor de judecată invocată de autoritatea contractantă, contestatorul precizează că această practică judiciară invocată, din perioada ............................ – 2014, se referă la prevederi ale unor acte normative în domeniul achizițiilor publice care sunt abrogate în prezent. Prin urmare, solicită Consiliului să înlăture aceste apărări făcute de către autoritatea contractantă ca fiind nefondate și să constate faptul că aceasta a încălcat dispozițiile legale imperative în ceea ce privește obligațiile de motivare a respingerii propunerii tehnice depuse. 6. Referitor la motivul 1.3, SC ............................SRL susține că a prezentat pe larg în cuprinsul contestației argumentele de fapt și de drept pentru care consideră că acest motiv este nefondat și a solicitat respingerea lui de către CNSC. 7. Referitor la motivul 1.4, SC ............................SRL precizează că a prezentat pe larg în cuprinsul contestațiilor argumentele de fapt și de drept pentru care consideră că este nefondat și a solicitat respingerea lui de către CNSC. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă nu aduce argumente noi în punctul de vedere, pentru a evita repetițiile, solicită CNSC să analizeze argumentele prezentate în detaliu de contestator în cuprinsul contestațiilor, respectiv paginile 18-22. 8. Referitor la motivul 1.5, SC ............................SRL, susține că a prezentat pe larg în cuprinsul contestațiilor argumentele de fapt și de drept pentru care consideră că acest motiv menționat de autoritatea contractantă este nefondat și a solicitat respingerea lui de către CNSC. 9. Referitor la motivul 1.6, SC ............................SRL precizează că a prezentat pe larg în cuprinsul contestațiilor argumentele de fapt și de drept pentru care consideră că acest motiv este nefondat și a solicitat respingerea lui de către CNSC respectiv paginile 24 – 25 din contestație. 10. Referitor la confidențialitatea ofertei depusă de operatorul declarat câștigător, contestatorul invocă art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, art. 217 alin. (5) și (6) din Legea nr. 98/2016, art. 19 alin. 67

(1) și (3) din Legea nr. 98/2016, Legea nr. 182/2002, art. 9 din Legea nr. 8/1996. Totodată precizează că conform informațiilor furnizate de către autoritatea contractantă în timpul vizitei pentru vizionarea documentelor la care a avut acces din data de 30.09.2019, documentele ofertei declarate câștigătoare nu poartă nicio inscripție de clasificare a acestora „secret”, menționând că consideră că nu se dorește accesul la ofertele depuse

de

asocierea

declarată

câștigătoare

formată din ............................, pentru a nu putea verifica modul în care a fost realizată de către comisia de Evaluare evaluarea ofertelor depuse de către această asociere. Prin urmare solicită Consiliului admiterea contestațiilor așa cum au fost formulate. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 39913/08.10.2019, nr. 39916/08.10.2019, nr. 39928/08.10.2019 și sub nr. 39920/08.10.2019 ofertantul declarat câștigător, ............................, depune cereri de intervenții față de contestațiile formulare de SC ......... SRL, contestații ce formează obiectul dosarelor nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019 și nr. 1991/2019, solicitând respingerea contestațiilor formulate și menținerea deciziei conform comunicării rezultatului procedurii și raportului din procedura de atribuire a contractului având ca obiect: „Achiziție de pachete cu ajutoare alimentare și pachete cu produse de igienă, inclusiv transport la punctele de distribuție ale primăriilor în cadrul POAD 2018-2021”, loturile nr. 1-4, inițiată prin publicarea anunțului de participare nr. CN1010877. Intervenientul consideră contestațiile formulate de SC ................ SRL, ca fiind netemeinice, singurul argument pe care îl aduce contestatorul în cuprinsul contestației fiind acela al prețului mai mic, făcând abstracție de restul condițiilor cerute sau tratând superficial importanța îndeplinirii cerințelor tehnice și de eligibilitate. Totodată precizează că nici nu se poate discuta despre o comparație a prețurilor, în condițiile în care ofertele sale pentru cele 4 loturi au fost declarate neconforme și inacceptabile, nefiind permis a se compara prețul unei oferte conforme cu specificațiile caietului de sarcini cu prețul unei oferte declarate neconforme, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă nu cunoaște oferta financiară a contestatarului, aceasta nefiind decriptată de autoritatea contractanta. Intervenientul susține că prin argumentele aduse în cele 4 contestații constată că, prin depunerea contestațiilor nu se obține decât tergiversarea procedurii, România fiind în pericol să piardă finanțarea Uniunii Europene, o pierdere de 42.000.000 euro, Programul Operațional privind ajutorarea Persoanelor Defavorizate fiind în acest moment un program operațional pre-suspendat, lipsa începerii unei prime livrări cel mai târziu în luna octombrie, conducând la imposibilitatea declarării la Comisia Europeană a unei prime cereri de rambursare. 68

Acesta precizează că evaluarea ofertelor s-a realizat cu respectarea tuturor dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice, pe baza documentelor depuse și în conformitate cu cerințele prevăzute în documentația de atribuire, documentație la care au avut acces toți operatorii economici participanți, prin publicarea acesteia în Sistemul electronic de Achiziții Publice. Procedura a fost organizată în acord cu dispozițiile legale în materie, parcurgând-se, fără problemele deosebite/relevante, și etapa depunerii și soluționării de clarificări, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, nefiind formulate contestații în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din Legea 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. În timpul procedurii, s-au constatat numeroase lipsuri și neclarități în cuprinsul ofertei depuse de către asocierea SC ......... SRL, autoritatea contractantă solicitând o serie de clarificări, detalierea acestora regăsindu-se în cadrul proceselor verbale nr. 56772/24.07.2019 și 59841/05.08.2019. Răspunsurile la clarificările solicitate au fost transmise în termenul stabilit, dar nu au clarificat/rezolvat toate problemele sesizate. Astfel, în urma evaluării propunerilor tehnice depuse pentru loturile 1-4 și a răspunsurilor la solicitările de clarificare, autoritatea contractantă a respins ofertele depuse de SC ......... SRL, ca inacceptabile în baza art. 134, alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare. Referitor la motivul 1.1, fila 20 din raportul procedurii, intervenientul precizează că SC ......... SRL, a oferit răspunsuri contradictorii de-a lungul clarificărilor solicitate și răspunsurilor furnizate, aspect ce denotă un caracter neconcludent al informațiilor din cadrul propunerii tehnice inițiale. Prin contestațiile formulate, SC ......... SRL nu răspunde celor constatate prin raport, făcând abstracție de cele reținute la punctul 1.1, în schimb indicând și dezvoltând modalitatea în care a negociat cu potențialii furnizori, prin explicațiile date adâncind și mai mult contradicțiile, întrucât acesta susține că există deja negocieri aproape finalizate, dar tot au nevoie de 4 săptămâni doar pentru identificarea, evaluarea și selectarea furnizorilor. Prin clarificări au arătat că au nevoie de 21 de zile, iar prin contestații au arătat că se pot descurca și într-un termen mai scurt. Cele de mai sus, trebuie interpretate și analizate prin raportare la informațiile solicitate prin caietul de sarcini conform cărora prima livrare trebuie să fie realizată într-un termen de 15 zile de la momentul semnării contractului de achiziție publică, prin urmare, ofertele SC ......... SRL sunt în mod evident inacceptabile și neconforme, nefiind respectat termenul de primă livrare și de asemenea, neexistând claritate și concludentă în informațiile prezentate. 69

Totodată, intervenientul susține că prin contestațiile formulate arată că nici nu au înțeles motivul pentru care procentele de participare în asociere au fost considerate o problemă. Ca urmare a depunerii răspunsului la clarificări, autoritatea contractantă a constatat că: „În ceea ce privește îndeplinirea cerinței minime din documentația de atribuire aferentă modului în care intenționează să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului, ofertantul a transmis prin intermediul solicitărilor de clarificări și, răspunsurilor furnizate la clarificarea solicitată, faptul că părțile au agreat ca asociatul Macerias Españolas SA să contribuie la derularea activităților comune îndeplinirii proiectului, prin desfășurarea unor activități, în cadrul asocierii ce au în vedere partea financiară corespunzătoare contribuției sale de 5% iar celelalte activități financiare, precum și toate activitățile tehnice sau profesionale să fie desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL, corespunzător contribuției de 95%”. Analizând cele anterior menționate, și coroborând aceste informații furnizate prin răspunsul la clarificări cu informațiile furnizate inițial prin depunerea ofertei se constată că: - prin răspunsul la clarificări a fost modificat acordul de asociere, în sensul împărțirii diferite a activităților contractuale între asociați:  inițial contribuția Macerias era de 5% din toate activitățile (financiară/tehnică/profesională), iar ulterior 5% din partea financiară  inițial acordul de asociere a fost prezentat pentru derularea în comun a tuturor activităților din contract, iar  prin răspunsul la clarificări s-a menționat că asocierea a fost constituită doar pentru susținere financiară a derulării contractului cu autoritatea contractantă, - nu rezultă în mod clar și neechivoc cine va fi responsabil de activitățile de ambalare, depozitare, transport și de identificare, evaluare, selectare furnizori și semnare contracte cu aceștia. Prin urmare, intervenientul consideră că oferta depusă de SC ......... SRL este în mod evident inacceptabilă și neconformă. Referitor la motivul 1.2, intervenientul susține că, prin contestația formulată, SC ......... SRL tratează în mod superficial importanța celor reținute în raportul de asociere, recunoscând, totuși, că a indicat și alte depozite și alți transportatori decât în documentația inițială, susținând că sunt operatori autorizați și că se putea oricând modifica documentația inițială, prin cooptarea de subcontractanți, cu acceptul autorității contractante. Autoritatea contractantă a solicitat lămuriri cu privire la mai multe aspecte, inclusiv cu privire la modalitatea de distribuire a resurselor alocate pentru realizarea contractului (resurse tehnice și logistice, mijloace de transport, depozite, utilaje, etc.; resurse umane și materiale), dat fiind faptul că în cadrul ofertelor SC ......... SRL nu s-au 70

regăsit informații legate de mijloacele de transport, utilaje, resurse materiale, precum și detalierea modului de alocare a mijloacelor de transport, având în vedere dimensiunea și complexitatea contractului. În graficul prezentat la pag. 14 din fișierul oferta tehnică, aferentă fiecărui lot în parte, reiese faptul că angajarea propriu-zisă a acestui personal se va derula pe parcursul a 7 săptămâni, fiind evident că nu se va putea realiza prima livrare, livrare ce trebuie să înceapă în a 15-a zi de la momentul semnării contractului. Invocând legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, intervenientul consideră că este evident că ofertele depuse de SC ......... SRL sunt inacceptabile și neconforme, impunându-se menținerea în integralitatea celor cuprinse în raportul procedurii. Referitor la motivul 1.3., fila 21 din raportul procedurii, intervenientul precizează că pentru produsul zahăr, nu au fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări, informații referitoare la proprietățile fizico- chimice legate de sfărmături și substanță BRIX, SC ......... SRL susținând prin contestații că prin caietul de sarcini nu au fost solicitate informații cu privire la acești parametrii. Intervenientul, precizează însă că prin caietul de sarcini, ca parte a documentației de atribuire, pentru produsul zahăr, este solicitată demonstrarea lipsei acestor proprietăți fizico-chimice. Totodată susține că pentru orice specificații tehnice care nu puteau fi demonstrate sau care depășeau limitele de înțelegere, orice ofertant avea posibilitatea să solicite clarificări sau chiar să depună contestație sau/și să solicite clarificări, fapt care nu s-a întâmplat, ofertantul asumându-și în totalitate specificațiile din caietul de sarcini și îndeplinirea lor. Prin urmare, ofertele depuse de SC ......... SRL sunt inacceptabile și neconforme. Referitor la motivul 1.4, intervenientul precizează că nici în ofertele depuse de SC ......... SRL și nici în răspunsurile la solicitările de clarificări nu se regăsește îndeplinirea caracteristicilor organoleptice pentru produsul compot de prune întregi. Referitor la motivul 1.5., intervenientul precizează că la nivelul documentului specificații tehnice ale produsului emis de .............., nu au fost regăsite informații referitoare la: - specificațiile legate de faptul că gemul din prune albastre este produsul gelificat obținut prin fierberea cu zahăr a fructelor, cu sau fără adaos de pectine (nu a fost demonstrat prin propunerea tehnic ci doar asumat prin propunerea tehnică); - informațiile legate de faptul că materiile prime și auxiliare destinate fabricării gemurilor corespund standardelor de produs și dispozițiilor sanitare în vigoare; - gemurile se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice interne cu respectarea dispozițiilor sanitare în vigoare, informații legate de faptul că 71

la fabricarea gemurilor se admite adăugarea de acizi de calitate corespunzătoare pentru uz alimentar (citric sau tartric) și de peptină, nu se admite adăugarea de coloranți, substanțe îndulcitoare, sintetice sau arome sintetice, cu excepția vanilinei sau etil- vanilinei, pentru fructele cu aromă slabă. - cantitatea de sâmburi posibil existentă nu a fost demonstrată prin documente așa cum a fost solicitata la nivelul propunerii tehnice, fiind acceptat un procent de maxim 0,2%. Având în vedere că nici în urma răspunsului la solicitările de clarificări depus nu s-au regăsit aceste informații, intervenientul precizează că ofertele depuse de SC ......... SRL, sunt inacceptabile și neconforme. Referitor la motivul nr. 1.6., intervenientul precizează că ofertele depuse de SC ......... SRL sunt inacceptabile dat fiind faptul că îndeplinirea cerințelor minime din documentația de atribuire aferente produsului gem de fructe dietetic, nu au fost identificate prin documentele suport furnizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 39930/08.10.2019, Asocierea ............................formulează cerere de intervenție față de contestația depusă de SC ............................SRL, susținând netemeinicia contestației dat fiind faptul că singurul argument pe care îl aduce în cuprinsul contestației este acela al prețului mai mic, făcând abstracție de restul condițiilor cerute și tratând superficial importanța îndeplinirii cerințelor tehnice, și de eligibilitate, precum și de criteriul de atribuire al procedurii in discuție. Intervenientul

precizează

că

descalificarea

operatorului SC ............................SRL a avut la bază strict motive tehnice, fără a se lua în calcul prețul oferit, preț pe care autoritatea contractantă nici nu îl cunoaște, oferta sa nefiind decriptată. Intervenientul susține că evaluarea ofertelor s-a realizat cu respectarea tuturor dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice, pe baza documentelor depuse și în conformitate cu cerințele prevăzute în documentația de atribuire, documentație la care au avut acces toți operatorii economici participanți, prin publicarea acesteia în Sistemul electronic de achiziții publice. Procedura a fost organizată în acord cu dispozițiile legale în materie, parcurgându-se, fără problemele deosebite/relevante, și etapa depunerii și soluționării de clarificări, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, nefiind formulate contestații în conformitate cu prevederile art. 2, alin. (1) din Legea 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Referitor la motivul 1.1. de respingere a ofertelor, intervenientul precizează că SC ............................SRL, a expus comisiei de evaluare situația renunțării la părți din propunerea tehnică, asumată inițial în 72

integralitate prin transmiterea acesteia în sistemul electronic al achizițiilor publice, respectiv precizarea potrivit căreia „nu se va lua în considerare produsul ............................SRL”, în speță, zahărul furnizat de acesta. Prin urmare, intervenientul susține că ofertantul a avut în vedere o modificare a conținutului propunerii tehnice. Mai mult, referirea la nivelul propunerii tehnice prin invocarea producătorului în cauză are ca efect implicit asumarea faptului că acesta reprezintă un producător de la care vor fi achiziționate produse cu caracter neconform raportate la specificațiile minime din documentația de atribuire. Dată fiind complexitatea și dimensiunea contractelor de achiziție publică ce urmează să fie atribuite, în complementaritate cu caracterul impredictibil și contradictoriu al informațiilor prezentate de către ofertant, admiterea renunțării la furnizarea unui produs care nu îndeplinește specificațiile minime solicitate prin caietul de sarcini pe de o parte (conform informațiilor de la pagina 2 din răspunsul la clarificările solicitate prin adresa nr. 56187/23.07.2019), iar pe de altă parte luarea în considerare a acestuia, conform informațiilor prezentate la pagina 7 din răspunsul invocat anterior), evidențiază în mod clar faptul ca acesta nu cunoaște modalitatea de abordare a activităților ce corespund rezultatelor finale ale contractelor, în raport cu responsabilitățile stabilite prin caietul de sarcini. SC ............................SRL, afirmă că „simpla depunere a unor fișe tehnice nu poate fi interpretată ca o asumare a contractării pe viitor cu respectivii producători emitenți ale acestora”, afirmație care ar lipsi de scop procedura de achiziție publică, în condițiile în care orice ofertant poate depune ce dorește și fără să își asume responsabilitatea asupra specificațiilor produselor. Prin urmare, intervenientul susține că autoritatea contractantă a procedat, în mod corect și legal, la solicitarea de clarificări, SC ............................SRL având posibilitatea, la nivelul răspunsului să lămurească aspectele prezentate, dar prin răspunsul oferit, acesta a întărit convingerea că ofertele sunt neconforme, și chiar mai mult că nu își asumă oferta depusă și chiar o modifică. Din informațiile aflate la dosarul cauzei, intervenientul consideră că reiese în mod clar faptul că, deși a prezentat documente obținute de la producători care să susțină oferta tehnică/financiară depusă, așa cum susține aceasta, ulterior publicării în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a raportului procedurii, autoritatea contractantă a fost sesizată, prin intermediul a patru adrese, transmise prin mijloace electronice (adrese atașate punctului de vedere) de către mai mulți dintre producătorii indicați de către SC ............................SRL, prin propunerea tehnică depusă ca parte a ofertei, care au NEGAT că au transmis oferta pentru produsele și/sau nu au specificațiile indicate și/sau nu pot livra cantitatea indicată, respectiv: 73

- SC ............................SRL a arătat, prin adresa nr. 2216/18.09.2019, că specificația tehnică nr. 2/2017 pentru zahăr alb nu este de actualitate și nu are vreun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații. - SC ............................ România SRL a arătat, prin adresa nr. 18200/19.09.2019, că specificația tehnică prezentată pentru produsul făină albă tip 650/09.01.2019 nu este de actualitate și nu are vreun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații; - SC............................SA a arătat, prin adresa nr. 997/18.09.2019, că specificația tehnică prezentată pentru produsul făină albă de grâu superioară 000 nu este de actualitate și nu are vreun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații; - SC ............................SRL, producător și distribuitor, din partea căruia au fost prezentate documente pentru produsele paste făinoase, mălai și făină ca parte a propunerii tehnice depuse de către contestatoare, a arătat că nu deține niciun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații, și de asemenea, că documentul tehnic- specificație tehnică, nu mai este de actualitate, existând un alt format actualizat al formularului, și în plus societatea face parte dintr-o asocierea concurentă cu SC ............................SRL. - SC ............................SA, pentru făină, a arătat prin adresa nr. 448/20.09.2019, că nu a transmis vreo ofertă către SC ............................SRL, și nu s-a angajat fată de această asociere să livreze făină. De asemenea, a arătat că specificațiile menționate în documentul depus de către SC ............................SRL nu sunt de actualitate, ofertantul atașând o specificație tehnică care nu mai este de actualitate. - SC Amylon SA, pentru paste făinoase, a arătat prin adresa nr. 5685/01.10.2019, că nu a transmis adresa/oferta și nici nu s-a angajat în niciun fel fată de SC ............................SRL cu privire la producerea și livrarea de paste făinoase de orice tip pentru perioada 2019 - 2021. De asemenea, a arătat că în ceea ce privește specificația tehnică, aceasta nu mai este de actualitate, societatea neutilizând acel tip specificație, în prezent. - SC............................SA, pentru ulei, a arătat prin adresa f.n. din data de 18.09.2019, că nu a transmis către SC ............................SRL oferta care să ateste calitatea de producător/furnizor de ulei și nu a transmis niciun alt document din care 74

să reiasă caracteristicile organoleptice, fizico-chimice, microbiologice, și alte specificații tehnice ale produsului ulei. De asemenea, arată că fișa tehnică 01/2012 depusă de către ofertantul SC ............................SRL nu mai este de actualitate, produsul ulei fiind pus pe piață în baza altor documente actualizate și nu există un angajament cu SC ............................SRL și nici nu și-au dat acordul ca produsul lor să fie distribuit și furnizat în cadrul proiectului POAD. - SC MP ............................SA, pentru mălai, a arătat prin adresa nr. 9679/19.09.2019, că nu a transmis către asocierea menționată oferta pentru mălai, produs care la data licitației nu mai era produs de către MP BĂNEASA, și atrage atenția că specificația tehnică mălai extra 19/2016, depusă de către SC ............................SRL mai este de actualitate, și nu și asumă livrarea unor cantități de mălai pentru acesta. - SC ............................SA, pentru mălai, a arătat prin adresa nr. 1463/01.10.2019, că nu a transmis către SC ............................SRL oferta care să ateste calitatea de producător/furnizor pentru mălai și că nu există vreun angajament/acord pentru ca produsul mălai să fie livrat de către acesta în cadrul proiectului POAD. Intervenientul consideră că aspectele prezentate mai-sus, chiar dacă nu au stat la baza respingerii ofertei depuse de SC ............................SRL, evidențiază încă o data faptul că oferta prezentată nu poate fi considerată angajament ferm în tot ceea ce privește conținutul său, celelalte adrese depuse prin prezenta cerere de intervenție întărind concluziile autorității contractante cu privire la caracterul neserios al ofertelor prezentate și cu privire la faptul că ofertantul și-a modificat oferta inițială. Referitor la motivul 1.2, intervenientul susține că afirmațiile operatorului SC ............................SRL, potrivit cărora autoritatea contractantă nu i-a indicat expres, prin solicitarea de clarificări adresată, necesitatea prezentării procedurii de retragere a produselor neconforme, sunt total eronate, aceasta având obligația de la bun început, conform cerințelor din formularul de propunere tehnică (parte a documentației de atribuire) să prezinte modul în care își asumă înlocuirea produselor neconforme. Prin urmare, intervenientul apreciază că informațiile furnizate în documentația inițială și clarificările făcute de SC ............................SRL nu sunt concludente și lămuritoare pentru ca propunerea tehnică să satisfacă în mod corespunzător cerința minima din documentația de atribuire. Procedura de înlocuire a produselor trebuia detaliată în sensul indicării termenilor și condițiilor garanției ofertate de producător sau de ofertant pentru produsele neconforme în acord cu dispozițiile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor și garanțiile asociate acestora. Referitor la motivele 1.4., 1.5. și 1.6., intervenientul precizează că SC ............................SRL nu a demonstrat îndeplinirea cerinței minime 75

în

cazul

specificației

tehnice

pentru

făină

emisă

de SC............................SA și de SC ............................ Romania SRL. Totodată susține că datorită faptului că SC ............................SRL nu are calitate de producător sau de reprezentant autorizat al acestora, nu poate afirma în numele fabricantului/reprezentantului autorizat al acestuia că produsul „făină” fabricat de SC............................SA îndeplinește specificațiile tehnice care nu se regăsesc in documentul „Specificație de produs SP-SF M13-............................”. Simpla însușire prin propunerea tehnica a specificațiilor tehnice nu echivalează cu prezentarea unor documente justificative emise de producător/reprezentant autorizat al acestuia. Referitor la remarca operatorului, SC ............................SRL „esențială este analiza posibilității de livrare a fiecărui produs având caracteristicile relevante în caietul de sarcini, iar nu producătorii de la care sunt achiziționate bunurile”, intervenientul se întreabă cum s-ar putea analiza posibilitatea de livrare a bunurilor indicate în oferta depusă, dacă nu prin raportare la producătorii de la care sunt achiziționate bunurile. În susținerea afirmațiilor anterioare, reiterează conținutul adreselor primite de la SC ............................ România SRL nr. 18200/19.09.2019, SC............................SA, prin adresa nr. 997/18.09.2019,

SC

............................SRL,

și SC ............................SA nr. 448/20.09.2019. Referitor la motivul 1.7., intervenientul precizează că SC ............................SRL desconsideră orice dispoziții ale documentației tehnice și apreciază că îndeplinirea acestora este doar o formalitate fără sens, și fără valoare în cadrul procedurii, și indiferent ce depui în cadrul procedurii, trebuie verificată conformitatea produselor cu specificațiile tehnice cerute prin documentație, doar la momentul livrării. Prin înlăturarea unui furnizor, este modificată oferta depusă inițial, însă SC ............................SRL arată că „o modificare a caracteristicilor ofertei nu poate fi primită în contextul în care produsul făină furnizat de producătorii Dobrogea, Sam Mills, ............................Boromir a rămas în continuare asumat de către Asociere, caracteristicile tehnice ale acestora nefiind în vreun fel influențate și rămânând conforme Caietului de sarcini”. Cu privire la cele susținute de contestator intervenientul reiterează conținutul adreselor primite de la SC ............................SRL, Sc Mp

............................SA,

nr.

9679/19.09.2019, SC ............................SA, nr. 1463/01.10.2019 expuse anterior. Referitor la motivul 1.8., intervenientul precizează că încercând să găsească o motivare pertinentă pentru susținerea ofertei sale, chiar și în condițiile modificării ofertei inițiale, contestatorul afirmă, că indiferent de susținerile și motivele invocate de autoritatea contractantă, produsul paste făinoase furnizat de producătorii SC Sam Mills SRL, SC Pangram Monte Banato SRL a fost de la bun început asumat de către 76

SC ............................SRL, iar îndeplinirea condițiilor de calitate de către aceste produse nu a fost niciodată contestată. Plecând de la susținerea contestatorului intervenientul redă conținutul adreselor primite de autoritatea contractantă de la SC ............................SRL, producător și distribuitor, din partea căruia au fost prezentate documente pentru produsele paste făinoase, mălai și făină ca parte a propunerii tehnice depuse de către SC ............................SRL, însă acesta a arătat că nu deține niciun angajament/înțelegere asumat/a cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații, și de asemenea precizează că documentul tehnic - specificație tehnică, nu mai este de actualitate, existând un alt format actualizat al formularului, și în plus societatea

face

parte

dintr-o

asocierea

concurentă

cu SC ............................SRL. Totodată SC ............................SRL arată, prin adresa f.n. din data de 01.10.2019, că nu poate livra mai mult de 350 tone în cadrul asocierii, în primele două luni, aferente primei livrări. Prin

urmare,

intervenientul

precizează

că

SC ............................SRL nu are capacitatea de a livra cantitatea de paste făinoase, cu specificațiile cerute și în termenul specificat în documentația tehnică, oferta acestuia nefiind sustenabilă. Referitor la motivele, 1.9-1.10, intervenientul precizează că SC ............................SRL pe același model cu punctele anterioare, contestă temeinicia și legalitatea constatărilor comisiei de evaluare, dar concluzia nu poate fi decât că ofertantul nu are dreptul să modifice oferta inițială și nici nu are cum să facă dovada îndeplinirii condițiilor cerute produsul ofertat. Totodată face referire la adresele de la SC............................SA, cu privire la produsul ulei, care a arătat prin adresa f.n. din data de 18.09.2019, nu a transmis către SC ............................SRL ofertă care să ateste calitatea de producător/furnizor de ulei și nu a transmis niciun alt document din care să reiasă caracteristicile organoleptice, fizico- chimice, microbiologice, și alte specificații tehnice ale produsului ulei. De asemenea, precizează că fișa tehnică 01/2012 depusă de către SC ............................SRL nu mai este de actualitate, produsul ulei fiind pus pe piață în baza altor documente actualizate și nu există un angajament cu SC ............................SRL și nici nu și-au dat acordul ca produsul lor să fie distribuit și furnizat în cadrul proiectului POAD. Referitor la motivul 1.11, intervenientul precizează că simpla însușire prin propunerea tehnică a specificațiilor tehnice nu echivalează cu prezentarea unor documente justificative emise de producător/ reprezentanți autorizați ai acestuia. Totodată

reiterează

conținutul

adresei

aparținând SC ............................SRL nr. 2216/18.09.2019, prin care a arătat că 77

specificația tehnică nr. 2/2017 pentru zahăr alb, depusă de SC ............................SRL în oferta tehnică, nu este de actualitate și nu are vreun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații. Referitor la motivul 1.12., intervenientul precizează că pentru produsul „orez calitatea I, cu respectarea condițiilor de calitate din standardul român SR 1126/2017 referitor la orezul decorticat, șlefuit și polizat, obținut prin prelucrarea mecanică orezului brut alimentar destinat consumului uman” SC ............................SRL a prezentat specificația tehnică din 05.01.2017, emisă de SC ......... SRL, acesta din urmă fiind ofertant direct în prezenta procedură, însă aceste specificații tehnice diferă de cele depuse de SC ......... SRL, pentru propria ofertă. Prin urmare, intervenientul consideră că specificațiile tehnice datate din 05.01.2017 nu mai sunt de actualitate iar ofertantul SC ............................SRL s-a folosit de ele fără a deține și oferta furnizorului pentru procedura POAD 2019-2021. Față de cele prezentate anterior, intervenientul solicită Consiliului să se constate legalitatea și temeinicia raportului procedurii, iar oferta depusă de SC ............................SRL ca fiind neconformă și inacceptabilă. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 40117/08.10.2019, nr. 40118/08.10.2019, nr. 40120/08.10.2019 și sub nr. 40122/08.10.2019, Asocierea ............................solicită studierea dosarelor CNSC nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019 și nr. 1991/2019. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 40674/11.10.2019, contestatorul SC ......... SRL, solicită Consiliului concluzii orale, având în vedere complexitatea problematicilor discutate în dosarele nr. 1988/1989/1991/1991-C1/2019, precum și necesitatea lămuriri tuturor aspectelor contestate și invocate de părți în aceste dosare. Având în vedere că prin adresele nr. 40117/08.10.2019, nr. 40176/09.10.2019, nr. 40122/08.10.2019, nr. 40120/08.10.2019 și nr. 40178/09.10.2019 ................... a solicitat studierea dosarelor nr. 1988/1989/1991/1991/............................-C1/2019 iar operatorul SC ......... SRL a declarat ofertele depuse pentru loturile 1-4 confidențiale, Consiliul, prin adresa nr. 40251/1988,1989,1990,1991- C1/09.10.2019 i-a solicitat în conformitate cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, să comunice temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate ca confidențiale, să justifice această încadrare și să demonstreze prin orice mijloc de probă, caracterul confidențial al documentelor și prejudiciul adus urmare a dezvăluirii acestor informații, conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. 78

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 40597/11.10.2019, SC ......... SRL, răspunde Consiliului precizând că e de acord cu acordarea accesului la toate documentele depuse până în prezent în ofertele sale care nu au fost indicate/marcate ca fiind „confidențiale”. Operatorul SC ......... SRL precizează că ambele societăți operează pe piața de produse alimentare și în anumite situații pot deveni competitive. În vederea menținerii confidențialității ofertelor invocă art. 12 alin. (1) din HG nr. 395/2016, art. 217 alin. (5) și (6) din Legea nr. 98/2016, art. 19 alin. (1) și (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 1 alin. (1) și (2), art. 11 și. d) din Legea nr. 11/1991. Prin urmare, operatorul precizează că sunt strict confidențiale și nu pot fi dezvăluite și/sau prezentate în nici un mod celorlalte părți în dosar și/sau terțelor părți următoarele documente depuse în cadrul prezentei proceduri pentru loturile 1-4: - declarația DUAE, dată de SC ......... SRL, paginile 9-33, dat fiind că aceste pagini conțin informații confidențiale de tipul secret comercial, - declarația DUAE, dată de terțul susținător SC ............................ Ltd, paginile 9-10, , dat fiind că aceste pagini conțin informații confidențiale de tipul secret comercial, - paginile nr. 9 și 10 din documentul denumit propunere tehnică, dat fiind faptul că aceste pagini conțin informații cu privire la riscurile identificate de operator în vederea implementării contractului de achiziție ce face obiectul prezentei proceduri, - pagina 14 din documentul denumit propunere tehnică, aceasta conținând informații confidențiale cu privire la strategia de ofertare care se referă la strategia de ofertare care se referă la termenele interne în baza cărora urmează să organizeze activitățile necesare derulării contractului de achiziție, - toate anexele la documentul denumit propunere tehnică de la pag. 1-42, ce conțin specificații tehnice, - oferta financiară, formularul 4 și formularul 5, aceasta referindu-se la strategia operatorului de cotare a ofertelor, - răspunsurile la întrebările de clarificare solicitate de autoritatea contractantă, precum și toate anexele la aceste răspunsuri de clarificare. Prin adresele înregistrate la CNSC, sub nr. 40245/09.10.2019, nr. 40246/09.10.2019, 40247/09.10.2019 și sub nr. 40248/09.10.2019 SC ......... SRL, formulează note scrise față de cererile de intervenție formulate de ofertantul declarat câștigător în dosarele CNSC nr. ............................, nr.1989/2019, nr. 1990/2019 și nr. 1991/2019. Astfel, față de primele cereri de intervenție formulate de ............................, în dosarele CNSC nr. ............................, 1989/2019, nr. 1990/2019 și nr. 1991/2019, SC ............................SRL precizează că ulterior depunerii contestațiilor, în urma solicitării scrise, autoritatea contractantă i-a pus la dispoziție o foarte mică parte din documentația inclusă în oferta Asocierii ............................care nu a 79

fost declarată confidențială, printre care se află și autorizațiile a 24 de camioane/autovehicule având capacități diferite - de la 20 - la 5 tone care au fost declarate în ofertă ca fiind mijloace de transport alimente pentru îndeplinirea contractul de achiziție. Contestatorul susține că pe baza acestor autorizații, a calculat posibilitatea reală a ofertantului declarat câștigător de a îndeplini contractul de achiziție cu aceste mijloace de transport, concluzionând la imposibilitatea livrării pachetelor cu ajutoare alimentare cu cele 24 de camioane/autovehicule având capacități diferite, de la 20 de tone la 5 tone în termenele de livrare prevăzute în caietul de sarcini. Prin urmare, contestatorul susține că autoritatea contractantă a realizat o evaluare superficială (de formă) a ofertei depusă de ............................, nesolicitându-i acesteia clarificări în privința modului de executare a obligațiilor de transport. Totodată, acesta precizează că se impune verificarea modalității de evaluare a ofertelor declarate câștigătoare, pentru loturile 1-4, și solicită Consiliului respingerea primelor cereri de intervenție depuse de Asocierea ............................în dosarele nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019 și nr. 1991/2019. Cu privire la cererile de intervenție depuse pentru a doua oară, în dosarele precizate anterior, contestatorul precizează că acestea sunt tardive, invocând în susținere art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Astfel, contestațiile care fac obiectul dosarelor în cauză au fost publicate de autoritatea contractantă în SEAP, la data de 26 septembrie 2019, iar cererile de intervenție depuse pentru a doua oară apar înregistrate pe portalul Consiliului în data de 8 octombrie 2019. În consecință, contestatorul precizează că termenul de 10 zile prevăzut de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 prevăzut pentru introducerea cererilor de intervenție a expirat la data de 6 octombrie 2019 și dat fiind faptul că era duminica, acesta s-a prelungit prin efectul legii până la data de 7 octombrie 2019. În subsidiar, contestatorul solicită ca în măsura în care solicitarea de respingere a cererilor de intervenție depuse pentru a doua oară ca fiind tardive este respinsă de către CNSC, solicită respingerea acestora ca fiind nefondate și neîntemeiate, pentru motivele expuse în continuare. În a doua cerere de intervenție, ofertantul declarat câștigător solicită respingerea contestațiilor, reiterând practic aceleași motive de fapt menționate de către autoritatea contractantă în cadrul raportului procedurii și, ulterior, în punctele de vedere aferente fiecărei contestații. Totodată contestatorul precizează că ofertantul declarat câștigător nu a prezentat nicio argumentație referitoare la motivele pentru care s- au înaintat contestațiile. Contestatorul precizează că în cea de a doua cerere de intervenție, intervenientul menționează în mod greșit că oferta sa tehnică fost respinsă de către autoritatea contractantă ca fiind neconformă, încercând să genereze o confuzie în ceea ce privește motivele de respingere a 80

ofertei, însă contestatorul face trimitere la concluziile scrise depuse la dosar, pe care le reiterează și în scopul respingerii pe fond a acestor cereri de intervenție depuse. În ceea ce privește aprecierile invocate de către Asocierea ............................privind prețul cel mai mic și îndeplinirea condițiilor de calitate contestatorul face trimitere la concluziile scrise depuse la dosar, pe care le reiterează și în scopul respingerii pe fond a acestor cereri de intervenție cu următoarele precizări: - prețul ofertei poate fi element definitoriu al stabilirii ofertei câștigătoare (55% pondere) dacă există cel puțin două oferte care să poată fi comparate. Prețul ofertei nu este cu siguranță element definitoriu dacă în competiția pentru atribuirea celei mai bune oferte raport calitate - preț a rămas o singură ofertă în competiție (toate celelalte fiind eliminate), în acest din urmă caz, prețul ofertei nu mai are nicio relevanță (poate fi chiar și cu 38.425.000 EURO mai mare) pentru a desemna câștigătorul cum este cazul de față. În ceea ce privește aprecierile invocate de către Asocierea ............................contestatorul face trimitere la concluziile scrise depuse la dosar, unde consideră că a demonstrat faptul că ofertele depuse de el, împreună cu clarificările transmise pe durata procedurii de evaluare au îndeplinit toate cerințele solicitate prin documentația de atribuire și au clarificat fără urmă de dubiu toate aspectele solicitate de către comisia de evaluare, reiterând aceste argumente pentru scopul respingerii pe fond a acestor cereri de intervenție. Prin urmare, contestatorul solicită respingerea pe fond a cererilor de intervenție, formulate de ofertantul câștigător pentru a doua oară. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 40257/09.10.2019, SC ............................SRL formulează note scrise cu privire la cererea de intervenție formulată în data de 01.10.2019 de Asocierea

............................în

dosarul

CNSC nr. ............................/2019 solicitând: - admiterea excepției inadmisibilității cererii de intervenție formulată de ofertantul declarat câștigător - pe fondul cauzei, în măsura în care Consiliul va trece peste excepția invocată, respingerea cererea de intervenție ca nefondată. Contestatorul susține că potrivit art. 61 cpc, în cauza de față, cererea de intervenție formulată este principală. Totodată, pentru admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție, intervenientul trebuie să facă dovada îndeplinirii în mod cumulativ a următoarelor condiții: (a) existența interesului și (b) sa pretindă pentru sine dreptul dedus judecații sau un drept strâns legat de acesta. Prin urmare, dacă se acceptă că ar putea justifica un interes urmărind păstrarea drept confidențială a documentelor menționate de aceasta în cererea de intervenție, nu face dovada îndeplinirii celei de-a doua condiții. 81

În concluzie, SC ............................SRL, susține că prezenta cerere de intervenție este inadmisibilă, ofertantul declarat câștigător nefăcând dovada îndeplinirii cumulativ a condițiilor prevăzute de CPC în acest scop și solicită respingerea ei. SC ............................SRL solicită Consiliul ca în măsura în care va trece peste excepția invocata anterior, să remarce faptul că prin cererea de intervenție ............................, în realitate, nu aduce niciun argument concludent pentru păstrarea documentelor menționate de aceasta drept confidențiale. De altfel, cum lesne se poate observa, intervenientul nu aduce nici dovezi în scopul demonstrării în concret a caracterului pretins confidențial al documentelor depuse; enunțarea unor texte de lege, care de altfel impun dovedirea caracterului confidențial, fără existența unor probe concludente, concrete care să ateste respectivele afirmații, este nu numai insuficientă, dar nu ar putea, sau nu ar trebui să poată conduce la soluția potrivit căreia documentele ar trebui să rămână confidențiale. O atare soluție, păstrată și chiar apărată de autoritatea contractantă, creează în mod rezonabil prezumția unei favorizări a Asocierii ............................în raport de ceilalți ofertanți în cadrul procedurii. Analizând susținerile Asocierii ............................și ale autorității contractante, SC ............................SRL, consideră că prezumția apare drept rezonabila. SC ............................SRL invocă excepția lipsei calității de reprezentant a dlui ............................ de a formula, semna și depune declarația de confidențialitate. Un aspect esențial, susține contestatorul, în verificarea mandatului dlui ............................ este identificarea împuternicirii exprese de a formula,

semna

și

depune

pentru

Asocierea ............................declarația de confidențialitate. Un mandat general al domnului ............................ nu este suficient pentru ca documentul să fie considerat valabil. Totodată solicită Consiliului să analizeze și dacă declarația de confidențialitate este semnată de domnul ............................, având în vedere faptul că în cererea de intervenție declarația nu cuprinde nicio semnătură. SC ............................SRL precizează că nu este suficientă simpla declarare a unor informații ca fiind confidențiale în sensul că ar constitui „secrete comerciale” sau că „ar fi protejate de drepturi de proprietate intelectuala”, ci caracterul confidențial trebuie dovedit în mod concludent și pertinent. Mai mult, pe lângă dovada în concret a informațiilor ca fiind „secrete comerciale” sau că „ar fi protejate de drepturi de proprietate intelectuală” cel ce face asemenea afirmații trebuie să dovedească și că dezvăluirea acestor informații i-ar cauza un prejudiciu. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 40528/10.10.2019, nr. 40529/10.10.2019, nr. 40530/10.10.2019 și sub nr. 40531/10.10.2019 82

Asocierea ............................depune note scrise cu privire la notele scrise ale operatorului SC ......... SRL, referitoare la cererile de intervenție depuse în dosarele CNSC nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019 și sub nr. 1991/2019. Astfel, ...................... susține că nu poate avea decât o singură calitate de intervenientă, calitate dobândită prin depunerea cererii de intervenție depusă și înregistrată la CNSC în data de 01.10.2019, sub nr. 38664. Toate cererile depuse ulterior, inclusiv modificarea cererii de intervenție inițială, completare trimisă prin fax în data de 07.10.2019, și comunicată către contestator în aceeași dată, nu reprezintă o nouă cerere de intervenție, operatorul având deja calitatea de intervenient, ci reprezintă o modificare/completare a cererii de intervenție, cerere depusă în data de 01.10.2019. Prin urmare precizează că este o singură cerere de intervenție, modificată/completată prin cererile depuse ulterior, cererea de intervenție accesorie urmărind aceeași finalitate ca și autoritatea contractantă, respectiv menținerea actelor emise în cadrul procedurii de atribuire. Practic, obiectul cererii de intervenție coincide cu punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă. Referitor la confidențialitatea ofertelor depuse pentru cele 4 loturi, prin contestațiile formulate, SC ......... SRL a solicitat ridicarea confidențialității ofertelor, prin răspunsul la cererea de intervenție, insistând în această solicitare. Intervenientul își menține poziția exprimată prin cererea de intervenție, precizând următoarele: 1. SC ......... SRL nu are un interes în a critica oferta sa în condițiile în care nu a formulat contestație împotriva rezultatului evaluării, în ceea ce privește admiterea ofertei sale, abia din momentul în care oferta sa ar fi declarată ca fiind conformă, aceasta ar avea un interes în a face observații cu privire la oferta depusă. 2. Intervenientul precizează că a depus, în susținerea ofertei, documentație și tot ce este necesar pentru a dovedi eligibilitatea mijloacelor de transport, pentru un număr de peste 160 de autocamioane. 3. SC ......... SRL a preluat și interpretat documentele pentru cele 24 de camioane/autovehicule aflate în proprietatea operatorului economic SC Sam Cargo SRL, documente ce au fost depuse ca documente suport și care au fost nominalizate în acordul depus de către intervenient. Prin urmare, intervenientul precizează că presupunerile contestatorului nu au nicio legătură cu documentația depusă la dosarul procedurii, acesta având de 4 ori mai multe mijloace de transport, respectiv 165 mijloace de transport. Referitor la tardivitatea depunerii cererii de intervenție, intervenientul precizează că operatorul contestator a despărțit intervenția depusă în două intervenții distincte, deși acesta nu poate 83

avea decât o singură calitate de intervenient, solicitând Consiliului să constate că a formulat cerere de intervenție la data de 01.10.2019, cererile de intervenție fiind depuse în termen, ulterior datei de 01.10.2019, acesta dobândind calitatea de intervenient în accepțiunea art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Având în vedere dispozițiile art. 68 din Legea nr.101/2016, art. 61 alin. (3), art. 63, art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civilă, cererile de intervenție urmează a fi calificate ca fiind cereri de intervenție accesorie, în interesul autorității contractante, interesul său de a interveni în prezentul litigiu fiind unul evident, deoarece este ofertantul a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare, nefiind o cerere de intervenție în interes propriu. Ulterior depunerii cererii de intervenție, în termenul legal, în data de 01.10.2019, orice susținere suplimentară a sa, este o modificare/ completare a cererii de intervenție deja depusă, neputând formula două cereri de intervenție, cu aceeași calificare, de intervenție accesorie, în interesul autorității contractante. Modificarea/completarea adusă cererii de intervenție, depusă în data de 01.10.2019, în condițiile în care Legea nr. 101/2016 nu stabilește norme speciale pentru aceasta, urmează a fi apreciată prin raportare la dreptul comun în materie, codul de procedură civilă, modificarea/ completarea cererii de intervenție, putând fi făcută până la primul termen de judecată, în acord cu dispozițiile art. 204 C.pr.civ. În concluzie, intervenientul susține că a formulat cerere de intervenție având în vedere dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, art. 61 alin. (3), art. 63, art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civilă, în termenul legal, susținând aceleași apărări ca și autoritatea contractantă, orice susținere ulterioară depunerii cererii de intervenție din data de 01.10.2019, urmând a fi apreciată ca o modificare/completare a cererii de intervenție inițiale, în acord cu dispozițiile art. 204 C.pr.civ. Referitor la temeinicia cererilor de intervenție, prin răspunsul la cererea de intervenție, contestatorul reia în mod rezumativ susținerile din cadrul contestațiilor, însă intervenientul își menține în continuare susținerile precizând că: - nu au fost prezentate informațiile solicitate prin clarificări, ci au fost eliminați/adăugați furnizori; - furnizorii declarați sunt obligatorii atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritatea contractantă, care nu pot conveni să îi modifice ori să îi elimine. - oferta are caracter obligatoriu din punct de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă, - orice modificare a componentelor de detaliere a ofertei prin modificarea/eliminarea furnizorilor inițiali reprezintă o modificare a 84

propunerii tehnice, ceea ce justifică soluția de respingere a ofertelor ca neconformă. Prin urmare, raportând activitatea comisiei de evaluare, evocată anterior, la dispozițiile legale amintite, ținând seama de atribuțiile comisiei de evaluare, și raportat la practica constantă a Consiliului și a instanțelor de judecată, solicită să se constate că: - procedura s-a desfășurat cu respectarea prevederilor legale aplicabile în materia achizițiilor publice. - verificare documentațiilor s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării fiind nefondată, urmând să fie respinsă, neimpunându-se o reevaluare a ofertelor, reevaluare care ar conduce la pierderea fondurilor alocate proiectului POAD 2018 - 2021. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ........, SC ......... SRL transmite completări la concluziile scrise depuse. Astfel, SC ......... SRL, susține că are un interes actual în a critica oferta depusă de Asocierea ............................deoarece a formulat contestație împotriva rezultatului evaluării în ceea ce privește admiterea ofertei depuse de aceasta pe baza informațiilor/ documentelor care au fost disponibile la acel moment. Totodată, contestatorul solicită Consiliului să se verifice eligibilitatea mijloacelor de transport pentru un număr de peste 160 de camioane, în sensul în care la dosarul achiziției se află toate autorizațiile de transport alimente ale celor 160 ori 165, cum era specificat un paragraf mai jos, de mijloace de transport emise conform dispozițiilor legale în vigoare. SC ......... SRL precizează că la dosar a putut vedea doar acordul de subcontractare încheiat de Asocierea ............................cu SC ......... SRL pentru cele 24 de autoutilitare. În ceea ce privește cele 24 de autoutilitare/semiremorci care dețin autorizație de transport incluse în oferta Asocierii ............................, SC ......... SRL arată că a făcut un calcul tehnic mai detaliat pornind de la capacitatea autoutilitarelor/semiremorcilor în discuție și susține că sunt imposibil de executat obligațiile de transport și livrare prevăzute de cele patru contracte de achiziție aferente celor 4 loturi care fac obiectul prezentei proceduri. În susținerea acestor afirmații, atașează un document în care a inclus calcule în opinia sa precise privind capacitatea și posibilitățile de utilizare ale celor 24 autoutilitare/semiremorci care dețin autorizație de transport alimente incluse în oferta Asocierii ............................, pornind de la prevederile caietului de sarcini și datele tehnice ale vehiculelor menționate în aceste documente. Referitor la cea de a doua cerere de intervenție, SC ......... SRL susține în continuare tardivitatea introducerii acesteia. Prin adresele înregistrate la CNSC sub nr. 40724/11.09.2019, nr. 40726/11.09.2019, nr. 40727/11.09.2019 și sub nr. 10729/11.09.2019 85

Asocierea ............................depune note scrise cu privire la punctele de vedere ale operatorului SC ......... SRL. Aceasta susține că interesul studierii ofertei sale nu este dovedit cu atât mai mult cât însăși SC ......... SRL și-a declarat oferta confidențială, argumentele prezentate fiind de natura unor informații tendențioase cu privire la modalitatea în care comisia de evaluare ar fi analizat dosarele. Referitor

la

criticile

privind

transportul, Asocierea ............................precizează că având în vedere că este o asociere formată din 9 asociați, are o capacitate uriașă de transport. Prin urmare solicită respingerea acestor susțineri. Totodată precizează că cererea de intervenție a fost introdusă în data de 01.10.2019, aceasta fiind modificată conform dispozițiilor legale în data de 07.10.2019, Asocierea neputând avea 2 calități de intervenient. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 40761/11.10.2019, Asocierea ............................răspunde notelor scrise depuse de SC ............................SRL cu privire la cererea de intervenție, solicitând Consiliului să constate netemeinicia notelor scrise. Asocierea ............................precizează că având în vedere dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, art. 61 alin. (3), art. 63, art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civilă, cererea de intervenție este o cerere de intervenție accesorie, în interesul autorității contractante, interesul său de a interveni în prezentul litigiu fiind unul evident, deoarece este ofertantul a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare, de către autoritatea contractantă, nefiind o cerere de intervenție în interes propriu. Practic, obiectul cererii de intervenție coincide cu punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă. În

ceea

ce

privește

mandatul

d- nului ............................ .............. de a formula declarație de confidențialitate, Asocierea ............................precizează că acesta este Director General al liderului de asociere și în plus, a fost împuternicit de către asociere și de către fiecare dintre cei 9 membrii ai asocierii să semneze orice documente. În ceea ce privește fondul cererii de ridicare a confidențialității documentelor Asocierii ............................, aceasta susține că operatorul contestator nu aduce elemente noi față de ce s-a susținut prin cererile/contestațiile depuse anterior. Prin adresa nr. 1211/15.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 41270/15.10.2019, .................... depune punct de vedere, cu privire la cererea de intervenție formulată de către ............................. Autoritatea contractantă susține că afirmațiile operatorului SC ......... SRL sunt lipsite de temeinicie, luând în considerare faptul că criteriul de atribuire aferent procedurii în cauza a fost cel mai bun raport calitate-preț și nu prețul cel mai scăzut, oferta sa putându-se clasa pe locul 1 numai în măsura în care ar fi prezentat o ofertă care să 86

îndeplinească simultan atât cerințele minime de conformitate aferente produselor ofertate, aspectele de calitate ce urmau a fi punctate în cadrul criteriului de atribuire prin alocarea punctajelor maxime conform formulelor de calcul specificate la nivelul documentației de atribuire și în final criteriile legate de ofertarea celui mai mic preț. Totodată susține că ofertarea unor produse care să îndeplinească doar condiția aferentă unor produse cu prețul cel mai scăzut, dar fără a îndeplini în integralitate specificațiile minime solicitate prin caietul de sarcini - ca parte a documentației de atribuire, nu garantează livrarea pe parcursul implementării contractului de achiziție publică, a unor produse de calitate și nu oferă autorității contractante imaginea unui operator economic capabil să gestioneze în mod riguros activitățile ce urmează să se desfășoare în cadrul acestuia, condiționat de complexitatea și tipologia specifică a contractului de achiziție publică. Alocarea unei ponderi de 55% pentru factorul preț și de 45% pentru factori de ordin calitativ, evidențiază tocmai faptul că s-a urmărit obținerea unor produse cu caracteristici de valoare adăugată, produse de calitate conforme cu descrierea furnizată de autoritatea contractantă. Prin urmare, SC ......... SRL prin criticile formulate, încearcă să minimalizeze importanța factorilor de evaluare, scoțând în evidentă doar importanta de ordin financiar a acestora, fără a avea în vedere aspectele de ordin tehnic, deși prin criteriul de atribuire stabilit nu s-a urmărit în mod direct achiziția contractelor la o valoare mică, ci achiziția acestora la o valoare ce se încadrează în suma maximă ce poate fi disponibilizată pentru acest contract, cu garanția că ofertantul câștigător are, din punct de vedere tehnic, o abordare profesionistă, angajamentele din cadrul propunerii reprezentând caracteristici tehnice superioare cerințelor caietului de sarcini și implicit o asigurare că vor fi atinse obiectivele proiectului. Motivele care au condus la declararea ofertelor depuse de către asocierea contestatoare ca fiind inacceptabile, au avut la bază: - caracterul neconcludent și contradictoriu al informațiilor prezentate, în legătură cu modalitatea de implicare a membrilor asocierii în procesul de implementare al contractului; - lipsa inițială a informațiilor concrete legate de modalitatea în care va fi asigurat/ă depozitarea și transportul produselor ce urmează să fie livrate și introducerea ulterioară, pe parcursul procesului de evaluare a unor subcontractanți nedeclarați prin oferta depusă inițial; - caracterul neconcludent și contradictoriu al informațiilor legate de modalitatea în care contestatorul urma să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului; - caracterul neconcludent al informațiilor prezentate prin răspunsul la solicitările de clarificări adresate de către comisia de evaluare, în ceea ce privește îndeplinirea anumitor specificații tehnice, solicitate prin caietul de sarcini, specificații tehnice pe care contestatorul doar afirmă prin propunerea tehnică depusă, că le îndeplinește, omițând să ia în considerare formularul de propunere tehnică, atașat ca parte a 87

documentației de atribuire, și care prevedea în mod clar faptul că este necesară depunerea în cadrul ofertelor a unor declarații/certificate de conformitate/declarații de performanta și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizații ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.) și care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. În consecință, având în vedere aspectele expuse anterior, este evident faptul că oferta contestatorului a fost respinsă din faza de evaluare a propunerii tehnice, invocarea de către aceasta a considerentelor privind propunerea financiară inferioară celei prezentate de către asocierea clasată pe primul loc, fiind în această situație, lipsite întru totul de relevanță. În susținerea celor afirmate mai sus, autoritatea contractantă reiterează cele precizate prin punctele de vedere cu privire la contestațiile depuse. Prin urmare, consideră că întregul proces de evaluare a ofertelor s- a desfășurat cu respectarea prevederilor legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice și a principiilor care guvernează acest domeniu, considerente pentru care solicită Consiliului admiterea cererii de intervenție formulată de către operatorul clasat pe primul loc și respingerea a contestațiilor formulate de către SC ......... SRL ca neîntemeiate. Prin adresa nr. 1211/15.10.2019, ............................depune note scrise cu privire la acuzele formulate de operatorul SC ......... SRL. Autoritatea susține că la nivelul caietului de sarcini a fost impusă respectarea anumitor specificații tehnice pentru produsele ce urmează a fi livrate, precum și o anumită modalitate de completare a formularului de propunere tehnică, mai exact informații legate de modalitatea de alocare a resurselor implicate în realizarea contractului precum și informații legate de modul în care ofertanții intenționează să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului. Prin ofertele depuse SC ......... SRL nu a răspuns, în totalitate acestor cerințe, ofertele încadrându-se în prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare. Autoritatea contractantă susține că a solicitat clarificări tuturor ofertanților implicați în procedură și care se aflau într-o situație similară, respectând astfel principiul tratamentului egal, principiu care stă la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, astfel acordând șansa acestora de a clarifica/limpezi informațiile din cadrul ofertelor depuse. Autoritatea contractantă precizează că în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, avea dreptul, și nu obligația de a solicita 88

ofertanților clarificări și după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor depuse. Având în vedere faptul că răspunsul oferit de SC ......... SRL, urmare a solicitărilor de clarificări adresate de către comisia de evaluare prin intermediul adresei nr. 59848/ 05.08.2019, a fost neconcludent, aceasta a oferit, încă o dată posibilitatea clarificării/limpezirii aspectelor în cauză, prin solicitarea unei noi runde de clarificări. Întrucât, nici prin intermediul celui de-al doilea răspuns oferit, SC ......... SRL nu a clarificat aspectele solicitate, așa cum de altfel rezultă și din procesele verbale întocmite pe parcursul procesului de evaluare, procese verbale întocmite în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1581/2018 privind aprobarea formularelor standard ale proceselor-verbale intermediare de evaluare aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, emis de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice, comisia de evaluare a considerat că sunt incidente prevederile art. 134 alin. (5) și (6) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare. Motivele care au condus la declararea ofertelor depuse de către SC ......... SRL ca fiind inacceptabile, au avut la bază: - caracterul neconcludent și contradictoriu al informațiilor prezentate, în legătură cu modalitatea de implicare a membrilor asocierii în procesul de implementare al contractului; - lipsa inițială a informațiilor concrete legate de modalitatea în care va fi asigurat/ă depozitarea și transportul produselor ce urmează să fie livrate și introducerea ulterioară, pe parcursul procesului de evaluare a unor subcontractanți nedeclarați prin oferta depusă inițial; - caracterul neconcludent și contradictoriu al informațiilor legate de modalitatea în care asocierea contestatoare urma să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului; - caracterul neconcludent al informațiilor prezentate prin răspunsul la solicitările de clarificări adresate de către comisia de evaluare, în ceea ce privește îndeplinirea anumitor specificații tehnice, solicitate prin caietul de sarcini, specificații tehnice pe care SC ......... SRL doar afirmă prin propunerea tehnică depusă, că le îndeplinește, omițând să ia în considerare formularul de propunere tehnică, atașat ca parte a documentației de atribuire, și care prevedea în mod clar faptul că este necesară depunerea în cadrul ofertelor a unor declarații/certificate de conformitate/declarații de performanta și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.) și care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. 89

În ceea ce privește îndeplinirea cerinței minime din documentația de atribuire aferentă modului în care intenționează să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului, ofertantul a transmis prin intermediul solicitărilor de clarificări și, răspunsurilor furnizate la clarificarea

solicitată,

faptul

că

părțile

au

agreat

ca asociatul............................SA să contribuie la derularea activităților comune îndeplinirii proiectului, prin desfășurarea unor activități, în cadrul asocierii ce au în vedere partea financiară corespunzătoare contribuției sale de 5% iar celelalte activități financiare, precum și toate activitățile tehnice sau profesionale să fie desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL (corespunzător contribuției de 95%). Din răspunsul oferit, reiese în mod clar faptul că activitățile de transport și depozitare, activități conexe celei de livrare a produselor, vor fi realizate de către operatorul economic ......... SRL. Inițial, în acordul de asociere prezentat de către SC ......... SRL, ca parte a ofertelor depuse, era stipulat faptul că asociații au convenit să desfășoare în comun derularea contractelor de achiziție publică în cazul desemnării ofertelor depuse ca fiind câștigătoare. Cu toate că la nivelul primului răspuns oferit se preciza faptul că toate activitățile tehnice sau profesionale vor fi desfășurate de către SC ......... SRL (corespunzător contribuției de 95%), tot la nivelul aceluiași document, SC ......... SRL precizează faptul că cele două activități (pentru care la nivelul documentației de atribuire, au fost solicitate cerințe de calificare legate de capacitatea de exercitare a activității profesionale), vor fi realizate de către companii de transport specializate. Însăși SC ......... SRL subliniază faptul că art. 219 alin. (3), (4) și (5) permite introducerea subcontractanților (cu acordul autorității contractante) după semnarea contractului de achiziție publică, susținând însă, total eronat, faptul că este permisă introducerea acestora și înainte de semnarea contractului de achiziție publică, respectiv în etapa de evaluare a ofertelor. Prevederile art. 134 alin. (8) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, definesc noțiunea de abateri tehnice minore și nu fac altceva decât să vină în susținerea deciziei autorității contractante de a nu considera o abatere tehnică minoră, introducerea ulterior momentului depunerii ofertelor, respectiv în perioada de evaluare a acestora, a doi subcontractanți, nedeclarați inițial. Autoritatea contractantă precizează faptul că nu pot fi reținute afirmațiile operatorului SC ......... SRL potrivit cărora, condiționat de faptul că „autoritatea contractantă nu a precizat în conținutul documentației de atribuire că nu este permisă această modificare”, echivalează, în mod automat, cu posibilitatea întreprinderii unei astfel de acțiuni, acțiune care este însă permisă de legislația în vigoare, într-o etapă distinctă a procesului de achiziție publică, și cu respectarea 90

prevederilor secțiunii nr. 1, a capitolului IV din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare. Prin urmare, nu era necesar ca autoritatea contractantă să stipuleze în mod clar la nivelul documentației de atribuire, toate prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice, legate de speță în cauză, acestea fiind în mod implicit aplicabile. Totodată, deși inițial ofertantul a prezentat la nivelul graficului, faptul că în primele 3, respectiv 4 săptămâni va identifica și va încheia contracte cu furnizorii, prin primul răspuns la clarificări acesta precizează faptul că are semnate deja contracte ferme, bazate pe rezultatele câștigătoare, cu persoane juridice continue, încă din luna mai 2019. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, la nivelul ofertei depuse inițial, a fost prezentată ca și activitate distinctă, ce se va derula pe parcursul a 3 săptămâni, activitatea de identificare, evaluare, selectare furnizori și semnarea contractelor cu aceștia. Având în vedere caracterul contradictoriu al informațiilor prezentate la nivelul ofertei depuse inițial și al celor prezentate la nivelul primului răspuns la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a considerat necesară solicitarea unei noi runde de clarificări. Ofertantul a răspuns prin SEAP, în data de 07.06.2019, precizând din nou, în contradictoriu cu afirmațiile prezentate la nivelul primului răspuns oferit, faptul că termenul de 3 săptămâni previzionat în ofertele depuse este dedicat finalizării înțelegerilor cu furnizorii și semnării tuturor contractelor cu aceștia, termen calculat de la data atribuirii contractului, specificând faptul că semnarea acestor contracte nu reprezintă nicidecum o activitate finalizată (așa cum reieșea din informațiile prezentate la nivelul primului răspuns oferit) ci o activitate condiționată de semnarea contractelor de achiziție publică cu autoritatea contractantă. Astfel, s-a constatat în mod clar existența unor informații contradictorii prezentate de-a lungul clarificărilor solicitate și răspunsurilor furnizate, aspect ce denotă un caracter neconcludent și contradictoriu al informațiilor prezentate în cadrul propunerii tehnice inițiale și al celor prezentate ulterior, lipsa de seriozitate a asocierii, precum și lipsa unui plan bine organizat care să concure la atingerea obiectivelor și rezultatelor scontate. Autoritatea contractantă reiterează caracterul irelevant și lipsit de fundament al afirmațiilor formulate de către SC ......... SRL, afirmații legate de plata suplimentară a unei sume de 38.425.000 EURO din bugetul Uniunii Europene, precum și de lipsa de temeinicie a motivelor pentru care a fost declarată, prin prisma dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice, oferta depusă de aceasta ca fiind neconformă și inacceptabilă din următoarele considerente: • luând în considerare faptul că oferta depusă de către SC ......... SRL a fost declarată ca fiind neconformă și inacceptabilă de la faza de evaluare a propunerii tehnice reliefează în mod evident faptul că, comisia de evaluare nu a avut acces la propunerea financiară depusă de aceasta, 91

documentul în cauză, putând fi decriptat doar în situația în care SC ......... SRL ar fi depus o ofertă tehnică conformă cu prevederile documentației de atribuire; • afirmațiile operatorului SC ......... SRL sunt cu atât mai lipsite de temeinicie, luând în considerare faptul că criteriul de atribuire aferent procedurii în cauză a fost cel mai bun raport calitate - preț și nu prețul cel mai scăzut, oferta SC ......... SRL putându-se situa pe locul 1 numai în măsura în care ar fi prezentat o ofertă care să îndeplinească simultan atât cerințele minime de conformitate aferente produselor ofertate, aspectele de calitate ce urmau a fi punctate în cadrul criteriului de atribuire prin alocarea punctajelor maxime conform formulelor de calcul specificate la nivelul documentației de atribuire și în final criteriile legate de ofertarea celui mai mic preț; • ofertarea unor produse care să îndeplinească doar condiția aferentă unor produse cu prețul cel mai scăzut, dar fără a îndeplini în integralitate specificațiile minime solicitate prin caietul de sarcini - ca parte a documentației de atribuire, nu garantează livrarea pe parcursul implementării contractului de achiziție publică, a unor produse de calitate și nu oferă autorității contractante imaginea unui operator economic capabil să gestioneze în mod riguros activitățile ce urmează să se desfășoare în cadrul acestuia, condiționat de complexitatea și tipologia specifică a contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă susține că nu poate înțelege afirmațiile SC ......... SRL formulate la nivelul contestațiilor depuse, legate de pierderea unei sume angajate din bugetul Uniunii Europene, întrucât motivele pentru care au fost declarate ofertele depuse de către aceasta ca fiind neconforme și inacceptabile derivă din motive tehnice și nu financiare și în plus tergiversarea procedurii de atribuire este de natură să aducă României, în calitatea sa de stat membru al Uniunii Europene, o pierdere de 42.000.000 euro, Programul Operațional privind ajutorarea Persoanelor Defavorizate fiind în acest moment un program operațional pre-suspendat, lipsa începerii unei prime livrări cel mai târziu în luna octombrie, conducând la imposibilitatea declarării la Comisia Europeană a unei prime cereri de rambursare, cerere care ar putea elimina complet riscul de dezangajare a programului operațional în cauză. Raportat la acuzațiile contestatorului, legate de caracterul revoltător și inadmisibil în ceea ce privește afirmațiile autorității contractante privind imposibilitatea declarării la Comisia Europeană a unei prime cereri de rambursare, afirmații pe care autoritatea contractantă le-a inserat atât la nivelul punctului de vedere transmis, cât și la nivelul prezentului document, aceasta atrage atenția asupra următoarelor aspecte: • autoritatea contractantă cunoaște și conștientizează prevederile conform cărora, nu sunt permise livrări cu 30 zile înainte de data stabilită pentru alegerile prezidențiale, respectiv data de 10 noiembrie 2019; 92

• contestatorul omite însă un aspect important, pe care de altfel ar fi trebuit să îl cunoască, întrucât era prevăzut atât la nivelul caietului de sarcini, cât și la nivelul modelului de contract - ca părți componente ale documentației de atribuire, pe care aceasta și-a însușit-o în integralitate, prin necontestarea și participarea ca operator economic ofertant în cadrul procedurii de achiziție publică, respectiv posibilitatea ca operatorul/operatorii economici câștigător/câștigători să poată solicita un avans de 30 % din valoarea unei livrări; • în situația în care procedura nu ar fi fost contestată (neîntemeiat, de altfel), iar operatorul/operatorii economici câștigători ar fi solicitat avans, posibilitate de solicitare, care era însă condiționată în primul rând de încheierea contractelor de achiziție publică, pentru loturile 1-4, autoritatea contractantă ar fi putut declara la Comisia Europeană o primă cerere de rambursare, pe baza avansului plătit, ceea ce ar fi putut elimina riscul de dezangajare existent în prezent pentru Programul Operaționale pentru Ajutorarea Persoanelor Defavorizate. Luând în considerare elementele menționate mai sus, este mai mult decât evident că nu pot fi reținute și acceptate de către autoritatea contractantă afirmațiile tendențioase și lipsite de fundament ale operatorului SC ......... SRL, legate de declararea ofertei clasate pe primul loc, contestatorul nefăcând altceva decât să încerce să inducă Consiliului caracterul conform al ofertei depuse de aceasta, utilizând raționamentul unei posibile înțelegeri între autoritatea contractantă și asocierea clasată pe primul loc, omițând însă, să accepte și să concretizeze erorile pe care contestaorul le-a comis atât pe parcursul procesului de întocmire a ofertei, cât și pe parcursul procesului de evaluare. În continuare, analizează și prezintă argumentele, raportate la afirmațiile contestatoarei, legate de favorizare asocierii clasate pe primul loc, prin prisma mijloacelor de transport pe care le va pune la dispoziție aceasta pentru implementarea contractelor de achiziție publică. Comisia de evaluare nu a solicitat în cadrul procesului de evaluare a propunerii tehnice nicio clarificare asocierii clasate pe primul loc, având ca principal argument conformitatea și caracterul complet al informațiilor inserate în cadrul ofertelor depuse de către aceasta, în raport cu cerințele documentației de atribuire. Mai mult, pe parcursul etapei de verificare a documentelor de calificare pentru operatorul economic clasat pe primul loc, comisia de evaluare a considerat necesară și a procedat la solicitarea unor runde de clarificări către acesta, parte din solicitările de clarificări adresate vizând autorizațiile depuse pentru mijloacele de transport care urmau să fie utilizate pentru activitățile de livrare. La nivelul documentației de atribuire aferente procedurii în cauză, nu a fost impus un anumit număr aferent mijloacelor de transport, cu care urmează să fie derulate livrările produselor, singurele cerințe legate atât de această activitate cât și de cea de depozitare, fiind prezentarea documentelor de calificare ce țineau de capacitatea de exercitare a 93

activității profesionale și a modului în care ofertanții intenționează să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului. Aceste aspecte evidențiază cu atât mai mult lipsa de temeinicie a afirmațiilor contestatoarei, care alege să descrie la nivelul documentelor depuse un scenariu, fără fundament, cu singurul scop de a denigra activitatea comisiei de evaluare. Nici legat de personalul care urma să fie implicat în realizarea contractelor de achiziție publică, nu au fost impuse cerințe minime la nivelul documentației de atribuire în cauză, SC ......... SRL alegând să evidențieze și aceste aspecte, la nivelul documentelor depuse, încercând să inducă imposibilitatea realizării în condițiile stabilite a contractelor de achiziție publică, de către asocierea clasată pe primul loc. Astfel, nu pot fi reținute afirmațiile operatorului SC ......... SRL, conform cărora asocierea clasată pe primul loc, nu ar fi trebuit să încalce dispozițiile legale în materie de legislația muncii sau să încalce prevederile ofertei sale, aceasta prezentând în propunerea tehnică un număr de aproximativ 1800 angajați și 165 mijloace de transport. În ceea ce privește afirmațiile operatorului SC ......... SRL, legate de modificările survenite în noua procedura de atribuire lansată de către autoritatea contractantă, raportat la procedura de atribuire anulată la finele anului 2018, precizează faptul că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale în materia achizițiilor publice, prin stabilirea unor noi praguri minime, lotizarea procedurii în mai multe loturi, respectiv 5, conducând la o altă abordare, mult mai permisivă, înlesnind astfel accesul participării operatorilor economici. Afirmațiile legate de posibilitatea comisiei de a finaliza procesul de evaluare a ofertelor, într- un timp mai scurt, sunt total lipsite de sens, întrucât comisia a realizat o evaluare atentă a tuturor documentelor depuse în cadrul procedurii, numărul acestora fiind considerabil, o evaluare superficială putând conduce la stabilirea unui/unor câștigător/i care nu ar fi avut capacitatea necesară pentru derularea contractelor în bune achiziții, scopul autorității contractante fiind acela de a încheia contractele, în condiții de calitate și eficientă maximă. Caracterul ambiguu al ofertelor depuse de către SC ......... SRL, care a condus la necesitatea solicitărilor de clarificări, a condus la prelungirea procesului de evaluare. În acest context, nu poate fi reținută concluzia potrivit căreia, durata îndelungată a procesului de evaluare ar echivala cu lipsa diligenței din partea autorității contractante în gestionarea fondurilor financiare puse la dispoziție de Uniunea Europeană, în ceea ce privește motivele care au condus la declararea ofertelor depuse de către SC ......... SRL, ca fiind inacceptabile, motive legate de caracterul neconcludent al informațiilor în legătură cu produsele ofertate, având în vedere faptul că, aceasta nu aduce lămuriri suplimentare la nivelul documentelor depus. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 41463/16.10.2019, SC ......... SRL, formulează concluzii scrise la punctul de vedere al autorității contractante, susținând admiterea contestațiilor așa cum au fost formulate. 94

1. SC ......... SRL precizează că a menționat deja în concluziile scrise depuse în aceste dosare faptul că nu există niciun document elaborat de autoritatea contractantă în faza de evaluare a ofertelor și comunicare a rezultatului procedurii în care să se fi precizat faptul că temeiul respingerii ofertelor tehnice depuse este neconformitatea acestora cu caietul de sarcini conform art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă încearcă să folosească această cale a punctelor de vedere, concluziilor scrise depuse în contestații pentru a introduce un nou motiv de respingere a ofertelor tehnice privitor la presupusa neconformitate și, eventual, pentru a încerca să determine/convingă (dacă se poate) Consiliul să valideze în mod indirect nelegalitățile efectuate de către aceasta cu ocazia evaluării ofertelor, întocmirii documentației aferente (rapoartele de evaluare, raportul procedurii, comunicările privind rezultatul procedurii, etc.) și desemnării asocierii câștigătoare. În acest sens, solicită Consiliului să analizeze toate comunicările privind rezultatul procedurii nr. 71434, nr. 71435, nr. 71436 și 71437 din 16.09.2019 prin care i s-au comunicat motivele respingerii ofertei, precum și rapoartele de evaluare și raportul procedurii întocmit și să constate că SC ......... SRL a fost respins în temeiul dispozițiilor art. 134. alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016, oferta fiind declarată „inacceptabilă”.   Invocând art. 127 din HG nr. 395/2016 alin. (1) lit. j) și art. 215 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, contestatorul consideră că toate motivele de fapt și de drept care au stat la baza respingerii ofertelor tehnice depuse de către subscrisa contestatoare trebuiau să fie menționate în documentele întocmite de către autoritatea contractantă, ca urmare a procesului de evaluare, rapoartele de evaluare, raportul procedurii și obligatoriu comunicate către ea prin intermediul comunicărilor privind rezultatul procedurii nr. 71434, nr. 71435, nr. 71436 și nr. 71437 din 16.09.2019. Prin urmare, solicită CNSC să înlăture aceste apărări făcute de către autoritatea contractantă ca fiind inadmisibile și nelegale și să constate faptul că aceasta a încălcat dispozițiile legale imperative în ceea ce privește obligațiile de motivare a respingerii propunerilor tehnice depuse. de subscrisa. 2. Totodată susține că autoritatea contractantă face o încercare de a-și acoperi greșelile făcute cu ocazia evaluării ofertelor justificând faptul că, în temeiul art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, are dreptul și nu obligația de a solicita clarificări ale ofertelor pe parcursul evaluării acestora. În acest sens, contestatorul consideră că autoritatea contractantă ignoră faptul că art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se coroborează 95

cu prevederile imperative ale art. 134 alin. (1), (2) și (4) din HG nr. 395/2016 Prin urmare, contestatorul consideră că nu este legală luarea unei decizii de respingere a ofertelor de către autoritatea contractantă în situația în care comisia de evaluare nu a respectat dispozițiile art. 134 alin. (1), (2) si (4) din HG nr. 395/2016, respectiv nu a solicitat clarificări explicite și suficient de detaliate, precum și completări ale documentelor prezentate inițial de ofertant înainte de a lua o decizie de respingere a acestor oferte. Această interpretare este susținută, în opinia sa, și de deciziile din practica CNSC și/sau ale instanțelor judecătorești (practică care a fost invocată deja în cadrul tuturor contestațiilor depuse în această procedură). Prin urmare, solicită Consiliului să înlăture toate aceste apărări făcute de autoritatea contractantă ca fiind inadmisibile si nelegale. 3. Referitor la apărările formulate de autoritatea contractantă pe calea concluziilor scrise depuse la dosar și referitoare la motivele respingerii ofertelor, solicită Consiliului să aibă în vedere următoarele: Deși face referire la încadrarea juridică a motivelor de respingere a ofertelor tehnice în dispozițiile art. 134 alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă încearcă să argumenteze faptul că ar fi vorba de presupuse informații neconcludente și contradictorii în răspunsurile oferite la întrebările de clarificări transmise pe parcursul evaluării ofertelor. Fată de această situație, solicită Consiliului să respingă aceste apărări formulate de către autoritatea contractantă pe această cale ca fiind inadmisibile și /sau nefondate pentru următoarele motive: a) presupusele motive respingere a ofertelor se încearcă a fi explicate și detaliate de către autoritatea contractantă abia în ultima fază a contestațiilor depuse, cu încălcarea dreptului la apărare și al principiilor transparenței și al egalității de șanse - ceea ce este inadmisibil și nelegal b) autoritatea contractantă este obligată să motiveze concret de ce nu au fost luate în considerare dispozițiile legale prevăzute de art. 134. alin. (7), (8) și după caz, alin. (9) din HG nr. 395/2016 atunci când au fost respinse ofertele (având în vedere faptul că a încadrat juridic motivele de respingere în art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016); c) o parte din presupusele motive de respingere a ofertelor nu se regăsesc în comunicările privind rezultatul procedurii, cu titlu de exemplu, în comunicări nu se regăsesc aprecieri cu privire la contradictorialitatea informațiilor referitoare la participarea asociaților, planificarea și realizarea activităților contractului etc. SC ......... SRL solicită Consiliului să analizeze ceea ce a susținut și, în opinia a, dovedit deja în apărare prin intermediul tuturor documentelor depuse deja la dosare și să constate netemeinicia susținerilor autorității contractante în ceea ce privește presupusele motive de respingere a ofertelor. 96

Prin adresa nr. 81641/17.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 41671/17.10.2019, autoritatea contractantă depune concluzii scrise cu privire la cererea de intervenție formulată de ............................, în dosarul nr. ............................/2019. Autoritatea contractantă consideră că cererea de intervenție menționată anterior este întemeiată, operatorul economic clasat pe primul loc, având interesul ca actul autorității contractante prin care a fost declarat câștigător să fie menținut prin respingerea contestației. O asemenea cerere este admisibilă având în vedere că prin dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 legiuitorul a dispus că până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici participanți la procedura de atribuire, pot formula, cu înștiințarea părților cauzei, cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestație. Autoritatea contractantă susține că societatea contestatoare, prin criticile formulate, încearcă să minimizeze importanta factorilor de evaluare, scoțând în evidentă doar importanța de ordin financiar a acestora, fără a avea în vedere aspectele de ordin tehnic deși, prin criteriul de atribuire stabilit, nu s-a urmărit în mod direct achiziția contractelor la o valoare mică, ci achiziția acestora la o valoare ce se încadrează în suma maximă ce poate fi disponibilizată pentru acest contract, cu garanția că ofertantul câștigător are, din punct de vedere tehnic, o abordare profesionistă, angajamentele din cadrul propunerii reprezentând caracteristici tehnice superioare cerințelor caietului de sarcini și implicit o asigurare că vor fi atinse obiectivele proiectului. Motivele care au condus la declararea ofertelor depuse de către contestator ca fiind inacceptabile, au avut la bază: - caracterul neconcludent al informațiilor legate de proveniența produselor - practic prin răspunsurile oferite la solicitările de clarificări adresate de către comisia de evaluare, SC ............................SRL, a expus comisiei de evaluare situația renunțării la părți din propunerea tehnică asumată inițial în integralitate prin transmiterea acesteia în sistemul

electronic

al

achizițiilor

publice.

Practic

SC ............................SRL a precizat că: „nu se va lua în considerare produsul ............................SRL”, în speță, zahărul furnizat de acesta. Prin urmare în condițiile în care documentele componente ale propunerii tehnice sunt declarate ca fiind fără relevanță, autoritatea contractantă precizează că ofertantul a avut în vedere o modificare a conținutului propunerii tehnice. Mai mult, referirea la nivelul propunerii tehnice (pag. 7 din răspunsul la solicitarea de clarificare) prin invocarea producătorului în cauză are ca efect implicit asumarea faptului că acesta reprezintă un producător de la care vor fi achiziționate produse cu caracter neconform raportate la specificațiile minime din documentația de atribuire; 97

- nerespectarea cerinței din formularul de propunere tehnică, legată de modul în care ofertantul își asumă înlocuirea produselor neconforme - precum și resursele implicate de aceasta; - nerespectarea cerinței din formularul de propunere tehnică, legată de prezentarea graficelor de distribuție parțiale corespunzător părții/părților din contract ce urmează a fi îndeplinită/e de către asociați; - neîndeplinirea unor specificații tehnice minimale, pentru anumite produse ofertate, așa cum a fost detaliat atât la nivelul comunicărilor transmise, cât și la nivelul raportului procedurii. În cazul acestui ofertant, comisia de evaluare, respectând principiul tratamentului egal, a procedat la solicitarea de clarificări acestuia, cu scopul de a limpezi aspectele expuse anterior, dar întrucât, prin intermediul răspunsurilor oferite, acesta nu a clarificat aspectele solicitate, așa cum de altfel rezultă și din procesele verbale întocmite pe parcursul procesului de evaluare, procese verbale întocmite în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1581/2018 privind aprobarea formularelor standard ale proceselor-verbale intermediare de evaluare aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, emis de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice, autoritatea contractantă a considerat că sunt incidente prevederile art. 134 alin. (5) și (6) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, precum și cele ale art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 cu modificările si completările ulterioare coroborat cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Referitor la afirmațiile contestatorului legate de caracterul abuziv și disproporționat al deciziei luate de către autoritatea contractantă cu privire la propunerea tehnică depusă de aceasta, autoritatea contractantă precizează: - oferta are caracter ferm și obligatoriu, excepțiile de la regula caracterului obligatoriu al ofertei fiind doar cele enumerate limitativ de legiuitor la art. 134 alin. (7) și (8) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, acestea putând opera doar în situațiile prevăzute de textul de lege, neputând fi extinse, ținând cont de principiul de drept, conform căruia excepția este de strictă interpretare și aplicare; - pretextele contestatorului legate de faptul că unele fișe tehnice au fost introduse doar în scop informativ sau cele legate de existenta a cel puțin unei fișe tehnice conforme nu au putut fi reținute, acestea constituind doar susțineri speculative; - autoritatea contractantă a lăsat la latitudinea ofertanților modul de întocmire a propunerii tehnice, aceștia având posibilitatea de a oferta un singur tip de produs din cele ce urmau să fie livrate, sau mai multe produse având producători diferiți, cu singura obligativitate de a respecta și demonstra îndeplinirea specificațiilor tehnice minimale solicitate prin 98

caietul de sarcini, ca parte a documentației de atribuire. SC ............................SRL ar fi avut posibilitatea ofertării doar a unui singur tip de produs din cele ce urmau a fi livrate, alegând însă varianta ofertării mai multor produse de același tip, având producători diferiți, parte din aceste produse fiind neconforme în raport cu specificațiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini. - însuși SC ............................SRL alege să declare faptul că „simpla depunere a unor fișe tehnice nu poate fi interpretată ca o asumare a contractării pe viitor cu respectivii producători emitenți ale acestora”; prin extrapolare nu s-ar putea aprecia că orice angajament al unui ofertant, acceptat ca atare, indiferent de nivelul de credibilitate, ar trebui să reprezinte o conduită conformă cu legislația achizițiilor publice, care impune ca oferta să aibă caracter ferm și serios, răspunzând întocmai cerințelor din documentația de atribuire; - la nivelul caietului de sarcini, ca parte a documentației de atribuire au fost incluse cerințe de conformitate și nu cerințe de performanță pentru produsele ofertate. Diferența constă în faptul că, în cazul cerințelor de conformitate, sarcina contractorului este de a se conforma descrierii autorității contractante, pe când în cazul cerințelor de performanță este lăsat la latitudinea furnizorului să propună un produs care să satisfacă cerințele solicitate de către autoritatea contractantă, în consecință autoritatea specifică rezultatul iar furnizorul are posibilitatea de a stabili „mijloacele” de a atinge aceste rezultate; - caracteristicile produselor trebuiau dovedite prin prezentarea unor documente de tipul celor solicitate prin formularul de propunere tehnică - ca parte a documentației de atribuire și nu prin însușirea lor; - referitor la recepția produselor și modul de înlocuire al acestora, verificând conținutul propunerii tehnice, autoritatea contractantă a constatat faptul că nu se regăsesc informații în acest sens, motiv pentru care au fost solicitate clarificări, prin adresa nr. 56187/23.07.2019. SC ............................SRL a transmis prin intermediul SEAP, în data de 29.07.2019, răspunsul la clarificarea solicitată, respectiv a precizat faptul că informații în acest sens se regăsesc la nivelul documentelor din cadrul propunerilor tehnice (lot 1-4) pag. 4-5, 25-27 și 29-30. În acest sens, chiar și în contextul răspunsului la clarificare furnizat de către ofertant, autoritatea contractantă a identificat la nivelul propunerilor tehnice (lot 1-4), pag. 4-5 doar termenul de înlocuire a produselor neconforme, respectiv 10 zile calendaristice pentru înlocuirea pachetelor refuzate la recepție. La pag. 25-27 din propunerea tehnică prezentată nu s-a regăsit, însă, nicio informație legată de modalitatea de înlocuire, informațiile prezentate făcând referire doar la situațiile în care pot apărea reclamații cu privire la calitatea produselor livrate, situații în care SC ............................SRL și-a asumat stoparea distribuției aferentă produsului neconform și aplicarea de sancțiuni, conform prevederilor din caietul de sarcini dar nu a precizat modalitatea concretă, respectiv procedura de retragere a 99

produselor neconforme și modul de înlocuire a acestora. De asemenea, la nivelul pag. 29-30 din propunerea tehnică se precizează doar faptul că înlocuirea gratuită se va face în cel mai scurt timp posibil, fără a exista mențiuni concrete legate de procedura de înlocuire și resursele alocate. În acest context, autoritatea contractantă a considerat că sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările si completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, respectiv faptul că oferta este neconformă întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Afirmațiile operatorului SC ............................SRL, potrivit cărora, autoritatea contractantă, nu i-a indicat expres prin solicitarea de clarificări adresată, necesitatea prezentării procedurii de retragere a produselor neconforme, sunt total eronate, aceasta având obligația de la bun început, conform cerințelor din formularul de propunere tehnică (parte a documentației de atribuire) și așa cum însăși aceasta admite în contestație, să prezinte modul în care își asumă înlocuirea produselor neconforme. Conform definiției din DEX, sintagma „mod” este echivalentă cu o acțiune care prezintă calea, procedeul, metoda de desfășurare a unei activități. Formularul de propunere tehnică - pct. 3 și 5, formular asumat de către SC ............................SRL prin luarea la cunoștință a documentației de atribuire în integralitate, prevedea în mod clar necesitatea prezentării descriptive a modului în care ofertantul își asumă înlocuirea produselor neconforme, termen de înlocuire a produselor neconforme, precum și resursele implicate de aceasta, și nu așa cum în mod tendențios și total eronat afirmă SC ............................SRL; - referitor la prezentarea graficului de distribuție general, respectiv a graficelor de distribuție parțiale corespunzător părții/părților din contract ce urmează a fi îndeplinite de către fiecare asociat, verificând conținutul

propunerii

tehnice

depuse

de

către

SC ............................SRL, autoritatea contractantă nu a identificat nici un document aferent graficelor de distribuție parțiale pentru membrii asocierii, ci doar un grafic de distribuție general, anexa 0.T.2 la nivelul căruia sunt evidențiate activitățile, responsabilii, data de început și sfârșit și numărul de zile aferent acestora. Având în vedere faptul că din graficul general prezentat și anterior enunțat reiese în mod clar faptul că un procent semnificativ din activitățile ce urmează a fi derulate în cadrul contractului/contractelor

vor

fi

realizate

de

către SC ............................SRL, în ansamblul ei, contestatorul nu a prezentat nici prin răspunsul oferit la solicitările de clarificări (pagina 7 din răspuns) informații/elemente/documente care să detalieze și să evidențieze modalitatea concretă de implicare a fiecărui membru al asocierii în activitățile contractului. În acest context, autoritatea contractantă precizează că a considerat aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările si completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 100

98/2016, respectiv faptul că oferta este neconformă întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, autoritatea contractantă susținând că operatorul SC ............................SRL nu a înțeles sensul cerinței din formularul de propunere tehnică, autoritatea contractantă urmărind evidențierea modului în care fiecare membru al asocierii se va implica activ în buna îndeplinire a contractului și nu modul de implicare a resurselor puse la dispoziție de către fiecare dintre aceștia. Prin urmare, toate motivele expuse anterior și pe care comisia de evaluare le-a identificat pe parcursul procesului de evaluare, evidențiază în mod clar caracterul neconform și inacceptabil al ofertei depuse de către SC ............................SRL, eventuale aprecieri cu caracter tendențios legate de o favorizare a asocierii clasate pe primul loc neputând fi reținute. Autoritatea contractantă precizează că afirmațiile contestatorului sunt nesustenabile și se bazează doar pe supoziții false și neverificate, al căror unic scop este de a pune piedici în calea atribuirii contractului și implementării proiectului. Prin

adresa

nr.

41335/............................, ............................-C1/16.10.2019,

Consiliul

transmite asocierii ............................, termenul de studiere al dosarelor și implicit de depunere al concluziilor scrise. Prin adresa nr. 41337/............................/16.10.2019, Consiliul transmite operatorului SC ......... SRL, termenul de studiere al dosarelor și implicit de depunere al concluziilor scrise. Prin adresa nr. 41340/............................-C1/16.10.2019, Consiliul transmite operatorului SC ............................SRL, termenul de studiere al dosarelor și implicit de depunere al concluziilor scrise. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 41956/18.10.2019, SC ............................SRL, depune concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului achiziției. SC ............................SRL susține că ar fi observat motive serioase pentru anularea deciziei de declarare a ofertei câștigătoare a Asocierii ............................și de atribuire a contractului acesteia. Întrucât, susține acesta, aceleași concluzii sunt însușite și de celălalt contestator, SC ......... SRL solicită Consiliului să dispună anularea deciziei

de

declarare

a

ofertei

câștigătoare

a asocierii ............................și de atribuire a contractului acesteia, pentru motivele ce urmează a le prezenta în continuare. Totodată, solicită și anularea proceselor verbale prin care oferta sa a fost respinsă, iar cea depusă de Asocierea ............................admisă. 1 Cu

privire

la

cererile

de

intervenție

formulate de ............................, SC ............................SRL revine asupra lipsei mandatului dlui ............................ de a depune asemenea cereri personal (și cu atât mai mult, lipsa mandatului său de a angaja consultanți care să semneze și să depună asemenea acțiuni în numele asocierii ............................); 101

2. SC ............................SRL solicită Consiliului să observe faptul că în mod discriminatoriu autoritatea contractanta a declarat oferta intervenientului drept câștigătoare respingând fără temei oferta sa. Acesta susține că autoritatea contractantă a acceptat fără nicio obiecție, nesolicitând vreo clarificare acestuia, deși cel puțin cu privire la produsul „zahar” ................... a depus o declarație de conformitate prin care nu sunt dovedite cerințele minime din caietul de sarcini. Totodată, solicită Consiliului să verifice documentația tehnică depusă de intervenient privind produsele zahar, mălai, ulei, orez și paste, dat fiind faptul că acesta susține că această documentație nu răspunde rigorilor pretinse de autoritate față de oferta depusă de el. SC ............................SRL susține că autoritatea a admis fără nicio obiecție documentele intervenientului privind produsele menționate anterior fără a aplica aceleași cerințe de identitate „la virgulă” a acestora cu cerințele caietului de sarcini, cum însă a pretins de la el. În continuare SC ............................SRL, prezintă motivele de drept privind respingerea cererilor asocierii ............................și modalitatea discriminatorie în care autoritatea contractantă a ales, în opinia sa, să analizeze ofertele, respingând fără temei oferta depusă de SC ............................SRL. a) Referitor la reprezentantul Asocierii ............................, contestatorul susține că Dl ............................ nu are mandat să întreprindă demersuri în sensul depunerii pentru și în numele asocierii ............................a unor cereri de intervenție. Astfel, potrivit împuternicirii nr. 1532 din data de 5 iunie 2019 (anexată), parte a dosarului de achiziție, dar și în considerarea de lider al Asocierii ............................a societății SC ............................, acesta a fost mandatat de către liderul asocierii ............................ să întreprindă anumite demersuri privind procedura de achiziție. Prin urmare, orice demersuri ale asocierii ............................, inclusiv

în

fata

Consiliului

trebuie

însușite

de

către dl ............................. Însă din lecturarea cererilor de intervenție și a notelor scrise depuse de intervenient, contestatorul observă că acestea sunt formulate de SC ............................, ca lider al asocierii din cadrul căreia face parte, fără indicarea persoanei împuternicite de liderul asocierii, cum era firesc. Contestatorul susține că doar o persoană împuternicită expres de către SC ............................, ca lider de asociere (si numai dacă și aceasta avea mandat în acest sens) ar fi putut întreprinde demersuri în fata Consiliului. Or, din analiza documentelor din dosarul de achiziție trecând peste neindicarea persoanei având calitatea de reprezentând legal al liderului asocierii ............................în cuprinsul cererilor depuse la CNSC în dosarul nr. ............................-C1/2019, dl ............................ a fost mandatat să depună eventuale contestații la CNSC nu și cereri de intervenție sau alte note/concluzii scrise. 102

Totodată susține că acordul de asociere depus de asocierea ............................a fost încheiat în data de 31 mai 2019, pentru SC ............................ semnând dl ............................, în calitate de director general. Acordul de asociere este un document ce face parte evident din documentația de achiziție necesar în Procedura de Achiziție. Împuternicirea dlui ............................ pentru reprezentarea SC ............................ este însă datată 5 iunie 2019, după încheierea acordului de asociere. Prin urmare, din moment ce a fost necesară emiterea împuternicirii pentru dl ............................ în mod expres, înseamnă că acordul de asociere trebuia semnat de administratorul societății

SC

............................, dna ............................ ............................, și nu de către dl ............................. B. Contestatorul mai precizează că autoritatea contractantă încălcând, printre altele, principiul nediscriminării, a respins injust, contrar prevederilor legale, oferta depusă de el. Ca urmare a studiului dosarului de achiziție, contestatorul precizează că a observat însă că există dovezi certe, pertinente ce atestă dincolo de orice dubiu faptul că autoritatea a analizat în mod discriminatoriu ofertele depuse de SC ............................SRL și de ofertantul câștigător. Astfel, SC ............................SRL susține că autoritatea a încălcat în mod evident principiul nediscriminării statuat la art. 2 al. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016, și implicit pe cele ale tratamentului egal, transparenței și proporționalității. Analizând ofertele depuse, acesta menționează că autoritatea a încălcat și prevederile art. 49 din Legea nr. 98/2016, întrucât a favorizat ............................, descalificând oferta sa în mod nelegal, contrar obligației sale de a acorda operatorilor economici un tratament egal și nediscriminatoriu și de a acționa într-o manieră transparență și proporțională. Referitor la „modalitatea” de înlocuire a produselor neconforme, la rândul său intervenientul nu a indicat autorității „mențiuni concrete legate de procedura de înlocuire și resursele alocate”. Prin tabelul de riscuri depus de ............................, pagina 23 și pagina 32 din dosarul nr. 17 din dosarul de achiziție, nici aceasta, în calitate de câștigător al procedurii nu prezintă procedura de înlocuire și resurse alocate în acest sens,

lucru

pretins

de

autoritate

operatorului

SC ............................SRL. ............................s-a rezumat să menționeze doar că va prezenta buletine de analiză ale produselor și că produsele se vor verifica la fiecare recepție și produsele neconforme vor fi înlocuite. În privința „dovedirii” de către Asocierea ............................a îndeplinirii cerințelor de conformitate a produselor potrivit caietului de 103

sarcini, observă că autoritatea a manifestat din nou un tratament discriminatoriu față de asociere. 1. Astfel,

cu

privire

la

produsul

„zahăr”, SC ............................SRL, susține că autoritatea a respins oferta sa motivând

că

în

fișa

tehnică

aparținând

producătorului SC ............................SA nu s-ar fi regăsit scris „-” pentru sfărâmături și brix. Însă, autoritatea contractantă a acceptat oferta Asocierii ............................pentru produsul acestui producător considerând-l conform. 2. Cu privire la produsul „ulei”, din analiza propunerii tehnice a Asocierii ............................(pagina 267 din dosarul nr. 17, anexată) din fișa tehnică lipsește orice mențiune privind termenul de valabilitate al produsului. Or, potrivit specificațiilor din caietul de sarcini (3.3.3.3 - termene de valabilitate), această mențiune este obligatorie. Prin

urmare,

autoritatea

a

admis

oferta Asocierii ............................deși aceasta, cel puțin din acest punct de vedere, nu răspunde cerințelor Caietului de sarcini. Mai mult decât atât, ca și în cazul produsului „zahăr”, autoritatea a considerat că produsul ulei al producătorului SC............................SA, ofertat de Asocierea ............................este conform, dar neconform în cazul său. 3. Cu

privire

la

produsul „gem

asortat”, Asocierea ............................nu a făcut în realitate dovada îndeplinirii cerințelor impuse prin caietul de sarcini. Mai exact, la pagina 319 din dosarul 17 (anexată) se observă că lipsesc mențiunile privind acest produs relativ la gustul și aroma acestuia, anume „se admit gust și aroma mai puțin pregnante ale fructelor folosite la gemurile asortate” - caracteristici organoleptice (3.1.11, tabel, rând ultim, ultima teză - caiet de sarcini). Prin urmare, contestatorul consideră că în mod discriminatoriu autoritatea contractantă i-a pretins să dovedească îndeplinirea în cazul unor produse a caracteristicilor organoleptice, însă a trecut cu vedere faptul că Asocierea ............................nu a făcut dovada (cel puțin în acest caz) în acest sens potrivit caietului de sarcini privind produsul „gem asortat”. 4. Totodată, contestatorul precizează că Asocierea ............................a depus, deși nu s-au pretins prin caietul de sarcini sau prin alte documente ale achiziției, acorduri cu producători, nicăieri nu se solicita, sub aspect tehnic, în documentația de atribuire să se depună documente precum (enumerarea fiind exemplificativă, preluată din enumerarea SC ............................ din cererea de intervenție) acorduri cu terți, date cu caracter personal ale acestora, rețete de fabricație a produselor. Contestatorul apreciază că Asocierea ............................ar fi cunoscut că autoritatea contractantă va interpreta în cazul celorlalți ofertanți depunerea mai multor fișe tehnice drept o „asumare” a unei contractări viitoare cu aceștia, sens în care a depus documente în plus 104

față de cele pretinse prin documentația de achiziție asumându-și riscul ca documentele tehnice singulare să fie eventual respinse pentru neconformitate, intervenientul neputând dovedi că ar avea posibilitatea de a contracta și cu alți producători. Practic, se poate interpreta din documentația depusă de Asocierea ............................că aceasta știa concret, peste ceea ce știau ceilalți ofertanți, ce va dori să observe autoritatea. Prin urmare, contestatorul susține că în speță este evident faptul că încă multe dintre documentele depuse de intervenient nu răspund în realitate cerințelor din caietul de sarcini. De altfel, încă de la analiza documentelor privind crearea asocierii ............................se nasc serioase întrebări privind legitimitatea persoanelor desemnate să încheie un atare acord în numele liderului asocierii. Din simpla comparație cel puțin a documentației tehnice depusă de Asocierea ............................cu caietul de sarcini și documentația depusa de SC ............................SRL, rezultă că în realitate autoritatea contractantă a încălcat flagrant principiile nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și proporționalității statuate la art. 2 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016 când a declarat câștigătoare oferta Asocierii

............................respingând

oferta

operatorului SC ............................SRL. Prin adresa nr. .........., înregistrată la Consiliu sub nr. ..........., ............................, completează dosarul achiziției. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42182/21.10.2019, asocierea ............................depune răspuns la concluziile scrise transmise de SC ............................SRL, solicitând Consiliului să constatate netemeinicia susținerilor operatorului. Intervenientul precizează că prin concluziile scrise formulate, SC ............................SRL solicită să se constate lipsa mandatului dlui ............................ la momentul semnării contractului de asociere al societății SC ............................ pentru acest motiv impunându-se anularea deciziei de declarare drept câștigătoare a ofertei asocierii Anabela. De asemenea, SC ............................SRL, prin aceleași concluzii scrise, depuse la data de 18.10.2019, solicită să se constate că oferta câștigătoare este inacceptabilă, făcând trimitere la produsele zahăr, ulei și gem asortat. Față de cele anterior menționate, intervenientul solicită Consiliului să se constate că SC ............................nu a contestat declararea ofertei sale ca fiind câștigătoare, în cuprinsul contestației, acesta precizând doar că după studierea documentelor depuse de ofertantul ............................, SC ............................SRL „își rezervă dreptul de o formula apărări suplimentare” față de cele cuprinse în contestație, fiind vorba doar despre posibilitatea de a formula apărări, și nicidecum de posibilitatea de a contesta o altă ofertă, ce nu a fost contestată în termenul legal. 105

Prin urmare solicită să se constatate că orice solicitări ale contestatorului față de oferta sa sunt inadmisibile și lipsite de interes, în condițiile în care SC ............................SRL nu a formulat contestație împotriva raportului procedurii în ceea ce privește oferta Asocierii ............................. Referitor la lipsa mandatului domnului ............................, susținerile operatorului SC ............................SRL se bazează pe o logică îndoielnică, contestatorul interpretând existenta unei împuterniciri speciale/mandat acordat ulterior semnării acordului dintre membrii asocierii cu inexistența unui mandat anterior semnării acordului de asociere, o asemenea interpretare fiind lipsită de orice sens și orice logică. În urma semnării acordului de asociere au fost emise împuterniciri pentru domnul ............................, de către toți membrii asocierii, pentru a reprezenta asocierea, fiind indicați toți membrii. În plus, pentru că se derula o procedură cu implicații deosebite, domnul ............................ a avut și împuterniciri speciale pentru a semna orice documente pentru liderul de asociere și pentru asocierea ............................și pentru a reprezenta această asociere. Societatea SC ............................ este o societate pe acțiuni, nefiind un SRL, societatea având numit un director general, în persoana domnului ............................. Totodată

în

fișa

de

post

a domnului ............................ ............................, fișa de post COD FPRU 02.01, la capitolul „Asigură managementul firmei”, se reține că, domnul ............................: „Este autorizat să semneze orice fel de documente în numele și pentru SC Anabela Fabrica de Conserve Râureni SA cu dreptul de a obliga și angaja societate în relațiile cu terții și cu instituțiile statului, cu aceleași drepturi ca și administratorul societății”. În plus, există și o împuternicire, nr. 1168/02.05.2019, dată de către

societatea SC

............................,

prin administrator

............................

............................,

către domnul ............................ Dan, pentru ca acesta „să semneze și să depună orice documente cu privire la angajarea și participarea societății în orice asociere legal constituită și care îndeplinește cerințele legale pentru a participa la licitații publice”. De

asemenea,

în

condițiile

în

care

mandatul domnului ............................ este de necontestat, este evident că nici avocații angajați pentru a reprezenta asocierea nu pot fi contestați, cu atât mai mult cu cât, mandatul de reprezentare este confirmat de membrii asocierii. Prin urmare, intervenientul solicită să se constate netemeinicia susținerilor operatorului SC ............................SRL. În cuprinsul concluziilor scrise, SC ............................SRL admite că nu a studiat decât parțial dosarul de achiziție, dar afirmă că ar exista neconformități ale ofertei sale. 106

Intervenientul susține că nu există contestație împotriva raportului procedurii, în ceea ce privește oferta asocierii ............................, contestatorul criticând raportul doar în ceea ce privește respingerea ofertei sale. Referitor la procedura de înlocuire și resurse alocate în acest sens, prin afirmațiile făcute la fila 6 din concluziile scrise, SC ............................SRL afirmă că „prin tabelul de riscuri depus de ............................ (...), nici aceasta, câștigătoare a Procedurii, nu prezintă procedura de înlocuire și resurse alocate în acest sens, lucru pretins de autoritate doar subscrisei”. Practic, prin cele anterior afirmate, SC ............................SRL confirmă că nu a prezentat procedura de înlocuire și resurse alocate, dar afirmă că și Asocierea ............................este în aceeași situație. Intervenientul precizează că a depus atât procedura de înlocuire produse neconforme cu menționarea resurselor alocate cât și tabel de riscuri. Cerința pentru prezentarea ambelor documente, procedura de înlocuire produse neconforme cu menționarea resurselor alocate cât și tabel de riscuri, a fost impusă prin documentația de atribuire tuturor ofertanților și nu doar contestatorului, așa cum acesta menționează în mod tendențios și netemeinic. Având în vedere că, în cuprinsul concluziilor scrise, SC ............................SRL dezvoltă criticile referitoare la zahăr, ulei și gem de fructe, intervenientul aduce următoarele precizări: - cu privire la produsul zahăr, la fila 7 din concluziile scrise, SC ............................SRL afirmă că oferta sa a fost respinsă pentru că în fișa tehnică aparținând producătorului SC ............................SRL nu s-ar fi regăsit scris „-” pentru sfărâmături și brix, susținând că autoritatea a acceptat oferta sa pentru produsul acestui producător, considerându-l conform și încheind prin a afirma că „este zdrobitoare evidența discriminării realizată de autoritate”. Intervenientul arată că a prezentat produsul de la SC ............................SRL, în declarația de conformitate depusă cu nr. 1614 din 04.06.2019 la sfărâmături și brix apare menționat „-” exact cum apare în caietul de sarcini/ conform cerințelor. Intervenientul precizează că specificațiile tehnice pentru produsul „zahăr”, provenind de la SC Antrepriză Zahăr Bod SRL, depuse de SC ............................SRL, nu sunt identice cu cele din oferta sa, SC ............................SRL depunând specificații care nu mai sunt de actualitate și care nu au fost emise de către producător pentru această procedură. În acest sens face referire la adresa nr. 2216/18.09.2019, emisă de SC ............................SRL, în care se arată că specificația tehnică nr. 2/2017 pentru zahăr alb nu este de actualitate și nu are vreun angajament/înțelegere asumat/ă cu ofertantul, în baza căruia/căreia să 107

existe relații comerciale raportate la procesul de implementare al procedurii de atribuire supuse prezentei contestații. Totodată intervenientul precizează că SC ............................SRL la ofertare,

a

depus

ca

și

furnizori/producători/ambalatori SC ............................Buzău SRL, SC ............................SRL, SC

............................SRL,

SC

............................SRL, SC ............................SA. De asemenea, a prezentat pentru fiecare furnizor/producător/ ambalator în parte, declarație pe propria răspundere că produsul zahăr acoperă toate cerințele formulate de autoritatea contractanta în documentația de atribuire. Produsul zahăr a făcut obiectul unei clarificări, respectiv clarificarea nr. 56187/23.07.2019, pentru toată documentația depusă de SC ............................SRL, aferentă produsului zahar. La solicitarea de clarificări nr. 56187/ 23.07.2019 pentru loturile 1- 4, respectiv solicitarea de clarificări nr. 56799/ 24.07.2019 pentru lotul 3, semnat electronic în data de 29.07.2019, SC ............................SRL a răspuns cu privire la solicitările menționate la punctele 15, 16, 17, 18 și 19 pentru produsul zahăr constatate de autoritate, neconcludent și evaziv, fără a furniza informații concrete și complete solicitate prin clarificare. Astfel, la punctul 17 din cererea de clarificare pentru produsul zahăr, autoritatea a sesizat neconformitățile fișei tehnice a produsului zahăr alb emisă de SC ............................SRL, constatările autorității contractante fiind următoarele: nu se regăsesc informații care să ateste îndeplinirea cerinței minime aferentă respectării condițiilor de calitate SR 11/ 1995 și RUE 1308/ 2013 prevăzute în primul paragraf din cadrul punctului 3.1.5 din caietul de sarcini, precum și cele aferente „punctelor europene maxim 15”. Prin compararea celor două fișe tehnice depuse, dar și din adresa emisă de SC ............................SRL, către ............................în data de 18.09.2019, se observă faptul că fișa tehnică prezentată de SC ............................SRL este din 2017, aceasta nerespectând rigorile legislației în vigoare și cerințele documentației de atribuire. În susținerea celor evidențiate, intervenientul atașează cele două fișe tehnice pentru a observa diferențele clare dintre o fișă tehnică conformă cum este, în opinia sa, cea depusă de intervenient și o fișă tehnică emisă acum 2 ani pentru un alt produs, mai slab din punct de vedere calitativ decât cel care face obiectul caietului de sarcini. Prin urmare solicită Consiliului respingerea susținerilor operatorului SC ............................SRL, având în vedere faptul că atât prin răspunsul la clarificări cât și prin concluziile scrise adresate CNSC, acesta practic recunosc neconformitatea fișei tehnice emise de SC ............................SRL. Cu privire la produsul ulei, la fila 7 din concluziile scrise, SC ............................SRL arată că din fișa tehnică a produsului ulei, 108

producător SC............................SA, ar lipsi orice mențiune cu privire la termenul de valabilitate. Intervenientul

susține

faptul

că

este

evident

că SC ............................SRL nu a văzut documentația, din documentele prezentate de intervenient, reieșind că fiecare producător garantează termenul de valabilitate minim impus de autoritatea contractantă, respectiv cel puțin 6 luni de la fabricare și minim 4 luni din momentul recepționării. Astfel, producătorul, și implicit ............................, prin documentele prezentate, se angajează că produsele ce urmează a fi livrate îndeplinesc termenul de valabilitate solicitat prin caietul de sarcini, conform cerințelor. Intervenientul precizează că a prezentat produsul ulei de la .................., toți producătorii asumându-și prin documentele depuse, un termen de valabilitate de minim 6 luni de la producție și minim 4 luni de la livrare. Conform capitolului 3.3.3.3 din caietul de sarcini se solicită ca uleiul să aibă un termen de valabilitate de cel puțin 6 luni de la fabricare și de minim 4 luni din momentul recepționării de către UAT, în consecință oferta și documentele prezentate de asocierea ............................fiind conforme. În opinia intervenientul, afirmația că specificațiile prezentate de asocierea ............................ ar fi identică cu cea prezentată de SC ............................SRL, în ceea ce privește producătorul SC............................SA, este eronată, contestatorul depunând specificații din 2012. SC............................SA, a arătat prin adresa din data de 18.09.2019, că nu a transmis către SC ............................SRL oferta care să ateste calitatea de producător/furnizor de ulei și nu a transmis niciun alt document din care să reiasă caracteristicile organoleptice, fizico-chimice, microbiologice, și alte specificații tehnice ale produsului ulei. De asemenea, arată că fișa tehnică 01/2012 depusă de către ofertantul SC ONIX RESIDENC SRL nu mai este de actualitate, produsul ulei fiind pus pe piață în baza altor documente actualizate și nu există un angajament cu SC ............................SRL și nici nu și-au dat acordul ca produsul lor să fie distribuit și furnizat în cadrul proiectului POAD. Cu

privire

la

produsul

gem

de

fructe, asocierea ............................susține că la fila 7 din concluziile scrise, SC ............................SRL face dovada că nu a înțeles pe deplin specificațiile impuse prin caietul de sarcini, aceasta fiind și cauza care a stat la baza întocmirii unei oferte neconforme. Intervenientul precizează că, în opinia sa, este legal ca autoritatea contractantă să solicite îndeplinirea caracteristicilor organoleptice pentru toate produsele, și nu doar pentru unele produse, cum afirmă contestatorul. 109

Însă, intervenientul menționează că a prezentat gem din fructe individuale și nu asortat, respectiv: „gem de prune/ gem de caise/ gem de piersici/ gem de coacaze” - deci nu gem asortat, gemurile putând fi preparate dintr-o singură specie de fructe, purtând denumirea acesteia, sau din amestec de două sau trei fructe, purtând denumirea de gem asortat, cu precizarea fructelor componente, caz în care ar fi fost aplicabilă cerința cu gustul și aroma mai puțin pregnante. La punctul 3.1.11, condiții de calitate pentru gemul de fructe, se arată că: „Gemurile se pot prepara dintr-o singură specie de fructe, purtând denumirea acesteia, sau din amestec de două sau trei fructe, purtând denumirea de gem asortat, cu precizarea fructelor componente”. În tabelul cu caracteristicile organoleptice, la gust și aromă, se solicită: „Plăcute, caracteristice varietății fructelor; nu se admite gust și miros străin; se admite gust și aromă mai puțin pregnante ale fructelor folosite la gemurile asortate.” SC ............................SRL face o confuzie între gemul de fructe și gemul de fructe asortat, asocierea ............................prezentând gem de fructe dintr-o singură specie de fructe. SC ............................SRL mai susține și faptul că: „............................ ar fi cunoscut că autoritatea va interpreta în cazul celorlalți ofertanți depunerea mai multor fișe tehnice drept o «asumare» a unei contractări viitoare cu aceștia”, și continuă cu unele afirmații în opinia sa tendențioase și despre care susține că nu au vreun suport. Referitor la mențiunile anterioare, intervenientul precizează că prin oferta și documentația depusă își asumă conținutul acestora și de asemenea și-a asumat și își asumă că va contracta cu producătorii menționați în oferta și documentația depusă. Însă din conținutul afirmațiilor de la fila 8, concluzii scrise, reiese că SC ............................SRL nu își asumă contractarea produselor conform cu fișele tehnice depuse. Față de cele expuse anterior, intervenientul, solicită Consiliului să constate că: - SC ............................SRL nu a contestat raportul procedurii în ceea ce privește acceptarea ofertei ............................; - este

evidentă

confuzia

în

care

se

regăsește SC ............................SRL în ceea ce privește caracteristicile și specificațiile menționate în caietul de sarcini, și că toate criticile aduse cu privire la produsele zahăr, ulei și gem de fructe sunt netemeinice, - SC ............................SRL nu a înțeles că trebuie să își asume fișele tehnice depuse și să livreze produsele conform celor asumate, - SC ............................SRL compară fișele tehnice depuse, fișe vechi și neasumate de către producători și care nu îndeplineau condițiile tehnice cerute, cu fișele tehnice depuse de ............................, fișe actuale, emise de producători, fișe emise pentru participarea la programul POAD. 110

- SC ............................SRL nu a adus vreun argument temeinic pentru a determina admiterea contestației și, pe cale de consecință, solicită respingerea contestațiilor formulate, menținerea raportului procedurii și a tuturor actelor anterioare și subsecvente, ca fiind legale și temeinice. Prin adresa nr. 82583/21.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 42278/22.10.2019, ............................, formulează punct de vedere împotriva replicilor la concluziile scrise ale autorității contractante, depuse de SC ......... SRL, solicitând respingerea acestora ca nefondate. Autoritatea contractantă reiterează faptul că urmare a solicitărilor de clarificări adresate pe parcursul celor două runde operatorului SC ......... SRL, aceasta a oferit răspunsuri neconcludente care au condus la încadrarea ofertelor depuse de aceasta în categoria ofertelor inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) și (6) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare. Motivele care au condus la respingerea ofertelor depuse de SC ......... SRL au fost precizate atât la nivelul comunicărilor transmise de către autoritatea contractantă acesteia, cât și la nivelul raportului procedurii, document încărcat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice. Autoritatea contractantă consideră că operatorul SC ......... SRL se află într-o totală eroare, singurele mențiuni pe care alege să le introducă la nivelul documentelor transmise fiind legate de nelegalitățile comise pe parcursul procesului de evaluare. În măsura în care răspunsurile transmise la solicitările de clarificări au fost neconcludente și nu au condus la stabilirea unei conformități cu specificațiile tehnice și cerințele minimale solicitate prin caietul de sarcini, ca parte a documentației de atribuire, reiese implicit, conform prevederilor legale în vigoare, în domeniul achizițiilor publice, faptul că ofertelor depuse de către aceasta i se subscrie și caracterul de neconformitate. Practic, oferta depusă de către aceasta nu a îndeplinit cerințele documentației de atribuire, neputându-se încadra în categoria ofertelor acceptabile. Referitor la afirmațiile legate de invocarea art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, precum și cele legate de încercarea disperată de a acoperi greșelile efectuate pe parcursul procesului de evaluare, autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte: - conform principiului de drept ierarhia actelor normative determină forța juridică a acestora; hotărârile de Guvern, conform art. 108 alin. (2) din Constituția României, republicată, „se emit pentru organizarea executării legilor”; - autoritatea contractantă a respectat, pe parcursul procesului de evaluare, principiile ce guvernează domeniul achizițiilor publice, oferind posibilitatea operatorului SC ......... SRL, să limpezească aspectele neclare cuprinse în cadrul ofertei depuse de către aceasta (pe parcursul celor două runde de clarificări solicitate), respectând astfel prevederile art. 134 alin. (1) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și 111

completările ulterioare și uzând în același timp de dreptul reglementat de art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. În consecință, orice acuze formulate de către SC ......... SRL, referitoare la încălcarea flagrantă a legislației în domeniul achizițiilor publice, rămân fără obiect, în măsura în care, în vederea respectării principiului tratamentului egal, autoritatea contractantă a oferit operatorului SC ......... SRL, posibilitatea de a clarifica aspectele care au condus la respingerea ofertelor depuse de către aceasta. Autoritatea contractantă reiterează faptul că toate motivele care au condus la respingerea ofertei au fost enumerate la nivelul comunicărilor transmise și al raportului procedurii, caracterul neconcludent al informațiilor prezentate prin răspunsul la clarificări, derivând tocmai din modificarea modului de execuție al contractului și din neprezentarea, conform cerințelor documentației de atribuire, a documentelor care atestau specificațiile minime solicitate aferente produselor care urmau sa fie livrate. Prin urmare, autoritatea contractantă susține că toate afirmațiile operatorului SC ......... SRL referitoare la lipsa unor motive care au condus la respingerea ofertelor depuse de către aceasta, din documentele întocmite de către autoritatea contractantă, nu pot fi reținute, acesta aflându-se din nou într-o gravă eroare: - caracterul neconcludent al informațiilor legate de modul de planificare și realizare al activităților contractului, unul dintre motivele care au condus la respingerea ofertelor depuse de către SC ......... SRL, se regăsește atât la nivelul comunicărilor transmise, cât și la nivelul raportului procedurii, respectiv: „în ceea ce privește îndeplinirea cerinței minime din documentația de atribuire aferentă modului în care intenționează să procedeze la planificarea și realizarea activităților contractului, ofertantul a transmis prin intermediul solicitărilor de clarificări și, răspunsurilor furnizate la clarificarea solicitată, faptul că părțile au agreat ca asociatul............................SA să contribuie la derularea activităților comune îndeplinirii proiectului, prin desfășurarea unor activități, în cadrul asocierii ce au în vedere partea financiara corespunzătoare contribuției sale de 5% iar celelalte activități financiare, precum și toate activitățile tehnice sau profesionale să fie desfășurate de către liderul de asociere SC ......... SRL (corespunzător contribuției de 95%)”. Deși inițial ofertantul a precizat la nivelul graficului, că în primele 3, respectiv 4 săptămâni va identifica și va încheia contracte cu furnizorii, prin primul răspuns la clarificări acesta precizează că a semnat deja aceste contracte încă din luna mai 2019. În urma noilor solicitări de clarificări ofertantul a răspuns prin SEAP, în data de 07.06.2019, precizând faptul că termenul de 3 săptămâni previzionat în ofertele depuse pentru a finalizată semnarea tuturor contractelor cu furnizorii este calculat de la data atribuirii contractului. În acest sens, s-a constatat existența unor informații contradictorii prezentate de-a lungul clarificărilor solicitate și răspunsurilor furnizate, aspect ce denotă un 112

caracter neconcludent al informațiilor din cadrul propunerii tehnice depusă inițial. Nici afirmațiile operatorului SC ......... SRL conform cărora riscul de dezangajare aferent Programului Operațional pentru Ajutorarea Persoanelor Defavorizate se datorează în totalitate autorității contractante care a gestionat în mod defectuos procesul de evaluare al ofertelor nu pot fi reținute, sub premisa din nou a caracterului contradictoriu al alegațiilor invocate de către aceasta. Pe de o parte SC ......... SRL alege să invoce caracterul superficial al procesului de evaluare, iar pe de altă parte invocă neglijența în organizarea procedurii de achiziție publică, urmare a întârzierilor semnificative, în opinia sa, înregistrate. În susținerea celor expuse anterior, reiterează următoarele considerente: - în conformitate cu prevederile art. 214, alin. (3) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, „autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare într-un termen care să nu depășească perioada de valabilitate a ofertelor stabilită prin documentele achiziției. Prin excepție, în cazuri temeinic justificate, această perioadă se poate prelungi, aducându-se la cunoștința operatorilor economici implicați în procedură în termen de maximum două zile de la aprobarea de către conducătorul autorității contractante a deciziei de prelungire”; - valabilitatea ofertei și a garanției de participare, stabilite prin documentația de atribuire, au fost stabilite, conform calendarului procedurii de achiziție publică în cauză, până la data de 26.10.2019, în consecință autoritatea contractantă nu a depășit această dată, caz în care ar fi fost necesară prelungirea perioadei, respectând pe parcursul fiecărei etape a procesului de evaluare atât prevederile legislative în vigoare cât și principiile care guvernează domeniul achizițiilor publice. - așa cum se poate observa și din documentele depuse de autoritatea contractantă la sediul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca parte a dosarului de achiziție publică, volumul documentelor depuse și a celor întocmite pe parcursul procesului de evaluare a fost unul considerabil. Totodată autoritatea contractantă precizează că micșorarea duratei de evaluare a ofertelor nu ar fi condus la eliminarea riscului de dezangajare a programului operațional, autoritatea contractantă având drept unic scop respectarea cadrului legal și contractarea unui/unor operatori economici care să poată gestiona în condiții de rigurozitate, printr-o proiectare și o implementare eficientă și adecvată, contractele de achiziție publică. Autoritatea contractantă susține că nu poate identifica rațiunea pentru care SC ......... SRL alege să includă de fiecare dată, la nivelul documentelor depuse, aspecte legate de ilegalitatea stabilirii ca fiind documente confidențiale, în integralitate, a propunerii tehnice și financiare depuse de către ofertantul clasat pe primul loc, în măsura în 113

care chiar aceasta a ales să includă în cadrul ofertei depuse un document intitulat - declarație de confidențialitate privind oferta depusă. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42390/22.10.2019 SC ......... SRL depune concluzii scrise în urma studierii dosarului solicitând admiterea contestației pentru argumentele expuse în continuare. Contestatorul precizează că își menține toate susținerile și/sau cererile prezentate în documentele precedente depuse la dosarele cauzei până în prezent. Prin urmare, solicită Consiliului să înlăture toate apărările autorității contractante ca fiind inadmisibile, nelegale și/sau, după caz, nefondate, și să constate faptul că aceasta a încălcat dispozițiile legale imperative în ceea ce privește obligațiile de motivare a respingerii propunerilor tehnice depuse deoarece: - Nu a comunicat integral pretinsele motive de respingere a ofertelor cu respectarea dispozițiilor imperative prevăzute de lege, ceea ce a încălcat dreptul său la apărare, precum și principiile transparenței și al tratamentului egal consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - Nu a îndeplinit obligația legală de stabilire a motivelor respingerii ofertei/lor tehnice depuse care stau la baza încadrării ofertei ca fiind inacceptabile conform art. 134 alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016, respectiv nu a menționat în comunicarea privind rezultatul procedurii și/ sau în raportul procedurii în ce anume constă încălcarea prevederilor art. 134, alin. (5) și alin. (6) din HG nr. 395/2016; - Deși a încadrat toate motivele de respingere ale ofertei în prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 - respectiv modificarea propunerii tehnice prin intermediul răspunsurilor la clarificări, autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația legală de a motiva în ce măsură a analizat presupusele abateri constatate la propunerea tehnică prin prisma art. 134 alin. (7), (8) și, după caz, (9) din HG nr. 395/2016 și a constatat că pretinsele modificări ale propunerii tehnice nu pot fi considerate abateri tehnice minore; - Nu a luat în considerare scopul procedurii de achiziție stabilit prin dispozițiile imperative ale art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016; - Nu a respectat dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor publice în ceea ce privește declararea confidențialității ofertelor, în sensul în care nu a solicitat precizarea/marcarea documentelor din oferte care sunt confidențiale și nu a solicitat acordul ofertanților de a acorda accesul la documentele ofertelor care nu sunt considerate confidențiale. Suplimentar fată de cele prezentate anterior, solicită Consiliului să înlăture toate apărările autorității contractante ca fiind inadmisibile, nelegale și/ sau, după caz, nefondate, și să constate faptul că aceasta a încălcat dispozițiile legale imperative în ceea ce privește obligațiile de evaluare a ofertelor, după cum urmează: Pentru a face dovada acestui mod părtinitor și discriminatoriu în care autoritatea contractantă a evaluat ofertele, contestatorul prezintă în cele ce urmează motivele de respingere a ofertelor luând în considerare 114

o comparație a documentelor depuse în ofertele ale și a Asocierii ............................și a modului în care a înțeles să le interpreteze: Contestatorul susține că pentru acest motiv de respingere, a formulat deja toate apărările în cadrul contestațiilor depuse în dosarele ................ unde a explicat faptul că, în răspunsul din data de 07.08.2019 la solicitarea de clarificări MFE nr. 59848 din 05.08.2019 la întrebarea nr. 1, a clarificat în ce constă contribuția asociatului............................SA în raport de prevederile acordului de asociere nr. 104 din data de 12.06.2019, care a fost depus în ofertele asocierii (pentru loturile 1-4), respectiv punctul 2.1 lit. b citit în conexiune cu punctul 2.3 din acordul de asociere unde este prevăzut faptul că contribuția financiară/tehnică/profesională a fiecărei părți la îndeplinirea contractului de achiziție publică este: 95% SC ......... SRL și 5% ............................SA și punctul 2.4, unde este prevăzut faptul că repartizarea beneficiilor sau pierderilor rezultate din activitățile comune desfășurate de asociați se va efectua proporțional cu cota de participare a fiecărui asociat: 95% ......... SRL și 5% ............................SA (a se vedea acordul de asociere nr. 106 din data de 12.06.2019 care este atașat prezentei-anexa 9). Contestatorul afirmă că semnul „/” în cadrul unui text scris înlocuiește cuvântul „sau”. Prin urmare, în baza textului contractual prevăzut la punctul 2.3 din acordul de asociere contribuția asociaților poate fi sau financiară sau tehnică sau profesională ori o combinație între acestea (după caz). Astfel, în situația în care nu exista o interdicție ori o altă restricție sau excepție prevăzută de lege, în virtutea principiului libertății contractuale, părțile au libertatea de a configura colaborarea lor contractuală în modul în care îl considera cel mai potrivit cu interesele lor. Contestatorul susține că în documentația de atribuire nu a fost impusă o cerință specifică, interdicție sau restricție de orice fel în ceea ce privește modul în care trebuie configurată contribuția asociaților la derularea activităților comune. Astfel, în cazul prezentei asocieri s-a avut în vedere ca partea asociatului............................SA să se rezume doar la susținerea financiară, respectiv la unele activități financiare interne asocierii care susțin îndeplinirea contractului/lor de achiziție publică ce fac/face obiectul prezentei proceduri de achiziție. Așadar, părțile au agreat ca asociatul............................SA să contribuie la derularea activităților comune îndeplinirii proiectului, prin desfășurarea unor activități în cadrul asocierii ce au în vedere partea financiară (corespunzător contribuției sale de 5% prevăzută de acordul de asociere) urmând ca restul activităților financiare, precum și toate activitățile tehnice sau profesionale să fie desfășurate de către liderul de asociere ......... SRL, (potrivit contribuției sale de 95% prevăzută de acordul de asociere). 115

Prin urmare, răspunsul asocierii din data de 07.08.2019 la solicitarea de clarificări MFE nr. 59848 din 05.08.2019 a clarificat, la solicitarea comisiei de evaluare, în ce constă contribuția asociatului la activitățile comune. A fost un răspuns foarte clar și nu a făcut nicio modificare la acordul de asociere din data de 12.06.2019. Prin urmare, consideră că decizia de respingere a ofertelor ca fiind inacceptabile de către autoritatea contractantă pentru argumentele prezentate la motivul 1.1 din comunicările privind rezultatul procedurii, în temeiul art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016, este neîntemeiată și nefondată și a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor legale în vigoare, solicitând Consiliului să anuleze această decizie. Referitor la motivul de respingere 1.2, contestatorul precizează că pentru acest motiv de respingere, a formulat deja toate apărările în cadrul contestațiilor depuse în dosarele 1988/1989/1990/1991/C1/2019 unde a explicat pe larg argumentele pentru care le consideră că invocarea acestui motiv pentru respingerea ofertelor este neîntemeiat și nefondat. În motivul nr. 1.2 de respingere a ofertelor tehnice depuse menționat în comunicările privind rezultantul procedurii autoritatea contractantă explică că, în lumina prevederilor art. 51 din HG nr. 395/2016 activitatea de transport poate fi realizată numai de către asociați sau de către eventuali subcontractanți. Contestatorul susține că a clarificat, la solicitarea comisiei de evaluare, pe perioada evaluării ofertelor tehnice faptul că ......... SRL (care este responsabil pentru toate activitățile legate de implementarea contractului de achiziție) a preselectat două companii mari de transport și logistica, ............................și............................, pe baza cerințelor de calificare referitoare la capacitatea de a exercita aceasta activitate în mod profesionist. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă a explicat în toate punctele de vedere și/sau în concluziile scrise depuse la dosare faptul că activitățile de transport fac parte din obiectul contractelor de achiziție ale acestei proceduri și, prin urmare, aceste activități (inclusiv resursele aferente acestora) trebuie să fie realizate fie de către asociați fie de către subcontractanți declarați/nominalizați în ofertă în legătură cu care ofertantul respectiv trebuie să depună DUAE iar autoritatea contractantă trebuie să verifice îndeplinirea anumitor cerințe, conform dispozițiilor legale în vigoare. În cadrul punctului de vedere transmis de către autoritatea contractantă

nr.

121/15.10.2019,

aceasta

susține

că asocierea ............................a prezentat un număr de 165 de autovehicule, care urmează să fie implicate în procesul de implementare a contractului de achiziție. Acestea sunt puse la dispoziție atât de către unii dintre membrii ai asocierii cât și de subcontractantul ..............., care a fost declarat de la bun început în cadrul ofertelor și pentru care 116

asocierea ............................a depus documentele necesare, conform prevederilor legale în vigoare. Cu toate acestea, în urma analizării documentației inclusă în oferta asocierii ............................contestatorul a remarcat faptul că autoritatea contractantă nu a ridicat nicio problemă legată de faptul ca această asociere (respectiv asociații care au menționat că vor efectua personal activități de transport) au închiriat o mare parte din resursele de transport de la terțe persoane (companii) care nu au fost declarate ca subcontractanți în ofertele tehnice ale asocierii ............................. Prin urmare solicite Consiliului să verifice tabelul inclus la paginile 180, 181, 182, 183 în care sunt prezentate resursele de transport ale asocierii ............................de unde reiese că asociații au închiriat resurse de transport și nu au declarat subcontractanți în ofertă după cum urmează: - SC ............................ - lider de asociere a închiriat 4 vehicule - conform contractului de închiriere nr. 86/01.06.2019 de la SC .............. SRL (subcontractant nedeclarat în ofertă - care nu a depus DUAE și nu a prezentat documente de eligibilitate conform dispozițiilor legale în vigoare); - SC Simultan SRL - asociat - a închiriat 40 de vehicule conform contractului de închiriere nr. 690/17.12.2018 de la SC Dunca Expediții SA (firmă de transport - subcontractant nedeclarat în ofertă - care nu a depus DUAE și nu a prezentat documente de eligibilitate conform dispozițiilor legale în vigoare); - SC Best Achiziții SRL - asociat - a închiriat 21 de vehicule - conform contractului de închiriere nr. 317/03.06.2019 de la SC Libro SRL și contract de închiriere nr. 113/19.06.2019 de la ................ (firme de transport - subcontractanți nedeclarați în oferte, care nu au depus DUAE și nu au prezentat documente de eligibilitate conform dispozițiilor legale în vigoare); - SC Dobre & Fii SRL - asociat - a închiriat 15 de vehicule - conform contract de închiriere nr. 748/10.06.2019 de la ........... și contract de închiriere nr. 749/19.06.2019 de la SC ............... SRL (firme de transport - subcontractanți nedeclarați în oferte, care nu au depus DUAE și nu au prezentat documente de eligibilitate conform dispozițiilor legale în vigoare). În susținerea celor menționate anterior, solicită Consiliului să verifice documentele aflate la dosare, tabelul menționat anterior și toate aceste

contracte

de

închiriere

incluse

în

oferta Asocierii ............................regăsindu-se în copie la dosarele cauzei în volumul cu nr. 18. Prin urmare, contestatorul consideră că a existat o diferență de tratament aplicată de către autoritatea contractantă pentru evaluarea ofertelor tehnice ale sale și, respectiv ale asocierii ............................. În consecință solicită Consiliului să verifice documentele aflate la dosarele cauzei și să constate faptul că autoritatea contractantă nu a 117

respectat principiile consacrate de art. (2) alin. (2) lit. a), b), d) și e) din Legea nr. 98/2016 atunci când a invocat motivul 1.2 de respingere a ofertelor tehnice depuse de asocierea SC ......... SRL și MAICERIAS ESPAÑOLAS SA, discriminând și încălcând egalitatea de șanse atunci când a evaluat ofertele tehnice depuse de cele două asocieri aflate în competiție. Referitor la motivul de respingere nr. 1.3, în comunicările privind rezultatul procedurii aflate în dosarele nr. 1988/1989/1990/1991/ C1/2019, autoritatea contractantă se referă la produsul zahăr ofertat și menționează că nu ar fi fost identificate prin documentele suport fumizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări informații referitoare la proprietățile fizico-chimice legate de sfărâmături și substanța uscată BRIX. Contestatorul precizează că atât prin clarificările transmise comisiei de evaluare cât și prin contestațiile depuse în acest dosar a explicat și a solicitat Consiliului să verifice faptul că în caietul de Sarcini (pg. 6-7) pus la dispoziție de către autoritatea contractantă pe durata procedurii de atribuire și să constate că acest motiv respingere a ofertei tehnice este nefondat deoarece nu au fost solicitate informații referitoare la parametrii „sfărâmături (bucăți cu masă mai mică de 5g) max % - “ și „Substanță uscată, BRIX –”. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a precizat atât în punctul de vedere transmis către CNSC cât și în concluziile scrise depuse în dosarele nr. 1988/1989/1990/1991/C1/2019 cât de „importat” era ca sub ofertele tehnice să se fi inclus informații privind acești parametrii fizico-chimici ai produsului zahăr, respectiv „(...) absența demonstrării acestor informații este de natură să afecteze stabilirea conformității propunerii tehnice cu prevederile de natura minimală a caietului de sarcini” (punct de vedere MFE nr. 1211/15.10.2019 - pag. 6). În urma studierii dosarului, contestatorul precizează că în documentele

depuse

în

ofertele

tehnice

ale asocierii ............................nu se regăsesc informații cu privire la acești parametri fizico-chimici. În declarația de conformitate nr. 1514/04.06.2019 dată de SC ............................la ultimele două linii din Tabel care se referă la acești parametrii fizico-chimici apar exact aceleași mențiuni ca și în ofertele tehnice depuse de contestator, respectiv „Sfărâmături (bucăți cu masă mai mică de 5g) max % -” și „Substanță uscată. BRIX –”. Contestatorul precizează că această declarație de conformitate este singurul document din ofertele asocierii ............... prin care se face „dovada” îndeplinirii cerințelor din caietul de sarcini pentru toate cele patru loturi (Lot 1/Lot4 - pag. 252-254, Lot 2 pag. 251-253 și Lot 3 pag. 268-270). În acest sens, solicită Consiliului să analizeze procesele verbale nr. 61335/08.08.2019, aflate în volumul 28 la dosarele cauzei, prin care s- au consemnat evaluările făcute de către comisia de evaluare pentru 118

ofertele Asocierii ............................și să constate faptul că pentru produsul zahăr ofertat de respectiva asociere nu s-au considerat ca fiind necesare clarificări. Prin comparație, în procesele verbale nr. 61338/08.08.2019, pag. 26, prin care s-au consemnat evaluările făcute de către autoritatea contractantă pentru ofertele contestatorului, unde (exact la aceleași cerințe) Comisia de Evaluare notează inițial că sunt necesare clarificări și ulterior, după ce contestatorul a răspuns la solicitarea de clarificări s-a constatat că cerința nu este îndeplinită. Pe cale de consecință, solicită Consiliului să constate următoarele aspecte cu privire la motivul 1.3 de respingere a ofertelor tehnice: - autoritatea contractantă nu a respectat principiile consacrate de art. (2) alin. (2), lit. a), b), d și e) din Legea nr. 98/2016 atunci când a invocat motivul 1.3 de respingere a ofertelor tehnice depuse de asocierea SC ......... SRL și ............................SA discriminând și încălcând egalitatea de șanse atunci când a evaluat ofertele tehnice depuse de cele două asocieri aflate în competiție; - luând în considerare modul de evaluare a produsului zahăr ofertat de ............................, produsul zahăr menționat în ofertele tehnice depuse în procedura de achiziție de contestator a îndeplinit încă de la început toate cerințele tehnice menționate în caietul de sarcini - nefiind necesară solicitarea de clarificări în acest sens, în aceeași măsură în care comisia de evaluare a constat că produsul zahăr ofertat de Asocierea ............................îndeplinește cerințele caietului de sarcini, nefiind necesare clarificări); - Contestatorul susține că autoritatea contractantă a declarat oferta tehnică depusă de contestator ca fiind inadmisibilă pentru aceste motive care au fost emise cu încălcarea prevederilor art. 134 alin. (5), (6), (7), (8) și, după caz, alin. (9) din HG nr. 395/2016 și a principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 eliminând astfel orice concurență pentru oferta care a fost declarată câștigătoare fără să existe o justificare serioasă în acest sens. Prin urmare, consideră că decizia de respingere a ofertelor sale ca fiind inacceptabile de către autoritatea contractantă pentru argumentele prezentate la motivul 1.3 din comunicările privind rezultatul procedurii, în temeiul art. 134, alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016, este neîntemeiată și nefondată și a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor legale în vigoare, și în consecință, solicită Consiliului să anuleze această decizie. Referitor la motivul 1.4, contestatorul precizează că similar cu motivul 1.3 prezentat mai sus, autoritatea contractantă a insistat și a explicat amănunțit atât în punctul de vedere transmis către CNSC cât și în concluziile scrise depuse în dosarele nr. .......... cât de „importat” era ca operatorul contestator să fi inclus în ofertele tehnice informații referitoare la produsul compot de prune ofertat. Contestatorul susține că în cadrul contestațiilor depuse în dosarele nr. ....................... a explicat și a prezentat dovada faptului că toate informațiile solicitate de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini 119

referitoare la compotul de prune ofertat se regăsesc în cuprinsul propunerilor tehnice (pag. 30-32) și în documentul „Certificat de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720ml”, emis de ............................ LTd Bulgaria, pag. 37. În urma revizuirii ofertelor tehnice depuse în aceeași procedură de achiziție publică, contestatorul a constatat faptul că în oferta asocierii ............................toate aceste informații care au fost solicitate se regăsesc parțial în declarațiile de conformitate și, parțial, în fișele tehnice ale produselor prezentate exclusiv de liderul asocierii - ............................. Nu există buletine de încercare sau alte documente similare din care să reiasă că acest produs a fost încercat/testat de organisme independente și că a făcut „dovada” că îndeplinește cerințele caietului de sarcini. Prin urmare, contestatorul consideră că singura diferență dintre ofertele tehnice depuse de cele două asocieri concurente se referă la modul de prezentare a informațiilor. Aceleași informații și declarații privitoare la compotul de prune sunt prezentate de către contestator în propunerea tehnică (pag. 30-32) și în documentul „Certificat de calitate compot de prune întregi în borcan de sticlă 720mg”, emis de

............................

LTd

Bulgaria

iar

în

oferta asocierii ............................se găsesc, parțial, în declarațiile de conformitate și, parțial, în fișele tehnice, toate acestea fiind declarații ale unuia din asociați. Referitor la motivul 1.5, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu ar fi identificat prin documentele suport fumizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări informații referitoare la: (1) „- specificațiile legate de faptul că gemul din prune albastre este produsul gelificat obținut prin fierberea cu zahăr a fructelor; cu sau fără adaos de pectine. (nu a fost demonstrat prin propunerea tehnică ci doar asumat prin propunerea tehnică). (2) - informațiile legate de faptul că materiile prime și auxiliare destinate fabricării gemurilor trebuie să corespundă standardelor de produs și dispozițiilor sanitare în vigoare; (3) - gemurile se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice interne cu respectare dispozițiilor sanitare în vigoare, informații legate de faptul că la fabricarea gemurilor se admite adăugarea de acizi de calitate corespunzătoare pentru uz alimentar (citric sau tartric) și de peptină, nu se admite adăugarea de coloranți substanțe îndulcitoare, sintetice sau arome sintetice, cu excepția vaniliei sau etil-vaniliei, pentru fructele cu aromă slabă. (4) - cantitatea de sâmburi posibil existentă nu a fost demonstrată prin documente așa cum a fost solicitată la nivelul propunerii tehnice fiind acceptat un procent de maxim 0,2%”. Referitor la specificațiile legate de faptul că gemul din prune albastre este produs gelificat obținut prin fierbere cu zahăr a fructelor cu 120

sau fără adaos de pectine, solicită Consiliului să verifice propunerea tehnică (pag. 32), precum și răspunsul său din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări MFE nr. 56801 din 24.07.2019 (pag. 21), unde consideră că a clarificat faptul că în propunerea tehnică se regăsesc aceste informații astfel: „Specificații pentru gemul de prune. Gemul de prune este produsul gelificat obținut prin fierberea cu zahăr a prunelor, cu sau fără adaos de pectine ambalat în recipiente închise ermetic și pasteurizate. Cantitatea netă = 360g. Ingrediente: prune min. 75%, zahăr, agent gelatinizant: pectina, acidifiant: acid citric. Nu conține organisme modificate genetic (...)” De asemenea, contestatorul precizează că în documentul suport inclus în oferta tehnică numit „Specificații ale produsului gem din prune albastre emis ............................” inclus în oferta tehnică, la pag. 38, la descrierea aspectului produsului, linia 5 din formular, sunt menționate următoarele: „Fructe, bucăți din fructe izolate parțial, în masa gelatinoasă fără separarea siropului fără semne de fermentație sau mucegai, fără materii străine (caliciu, frunze, cozi, etc.)”, iar lista de ingrediente a aceluiași document conține: prune albastre, zahăr, pectina (agent gelificant), acid citric (corector de aciditate). Prin urmare, contestatorul susține că în propunerea tehnică este scris negru pe alb faptul că gemul din prune albastre este produs gelificat obținut prin fierbere cu zahăr a fructelor cu sau fără adaos de pectine (pag. 32). De asemenea, în documentul inclus în oferta tehnică (la pag. 38) numit „Specificații ale Produsului gem din prune albastre emis ............................” este scris negru pe alb faptul că fructele sau bucățile de fructe se regăsesc în masă gelatinoasă iar lista de ingrediente conține: prune albastre, zahăr, pectină (agent gelificant) și acid citric (corector de aciditate). Situația este însă similară cu cea prezentată anterior pentru compotul de fructe. În urma revizuirii ofertelor tehnice depuse în aceeași procedură de achiziție publică contestatorul subliniază că a constatat faptul că în oferta asocierii ............................toate aceste informații care i-au fost solicitate se regăsesc parțial în declarațiile de conformitate și, parțial, în fișele tehnice ale produselor prezentate exclusiv de liderul asocierii ............................. Nu există buletine de încercare sau alte documente similare din care să reiasă că aceste produse au fost încercate/testate de organisme independente și că au făcut „dovada” că îndeplinesc cerințele caietului de sarcini. Singura diferență dintre ofertele tehnice depuse de cele două asocieri concurente se referă la modul de prezentare a informațiilor. Contestatorul precizează că aceleași informații și declarați privitoare la gemul de prune sunt prezentate de el în propunerea tehnică (pag. 32-33) și în documentul „Specificații ale Produsului gem din prune albastre emis ............................” inclus în oferta sa tehnică (la pag. 38) iar în oferta asocierii ............................se găsesc, parțial, în 121

declarațiile de conformitate și, parțial, în fișele tehnice, toate acestea fiind declarații ale unuia din asociați. Cu alte cuvinte, oferta sa tehnică fost respinsă pe motivul că informațiile solicitate nu au fost prezentate în aceeași formă ca cele prezentate în oferta asocierii ............................. Prin urmare, contestatorul susține că autoritatea contractantă a efectuat o evaluare superficială (de formă) a documentelor ofertei tehnice și nu a motivat clar în ce a constat încălcarea prevederilor art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016. Aceste două temeiuri legale se referă exclusiv la răspunsurile date în urma solicitărilor de clarificare la care contestatorul consideră că a răspuns foarte clar, precizând că toate aceste informații solicitate se regăsesc deja în cuprinsul ofertelor tehnice. Referitor la motivul 1.6, în comunicarea privind rezultatul procedurii, menționat de către autoritatea contractantă se referă la produsul gem de fructe dietetic ofertat și se menționează că nu ar fi fost identificate prin documentele suport fumizate și nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări informații referitoare la: „gemul dietetic de prune albastre este produsul obținut prin fierberea fructelor fără adaos de zahăr ambalat;- materia primă utilizată trebuie să corespundă normativelor de calitate specifice de produs și reglementărilor sanitare în vigoare: SR2197/2004 fructe și legume proaspete”. Contestatorul precizează că în răspunsul din data de 30.07.2019 la solicitarea de clarificări MFE nr. 56801 din 24.07.2019, punctul 9, pag. 22 a clarificat faptul că toate informațiile solicitate prin caietul de sarcini referitoare la acest produs se regăsesc în totalitate în cuprinsul propunerilor tehnice (pag. 33) și în documentul numit „specificații ale produsului gem dietetic de prune albastre” emis de ............................- pag. 41. Acesta susține că și în acest caz situația este însă similară cu cea prezentată anterior pentru compotul de fructe și gemul de fructe. În urma revizuirii ofertelor tehnice depuse în aceeași procedură de achiziție publică contestatorul precizează că a constatat faptul că în oferta asocierii ............................toate aceste informații care i-au fost solicitate se regăsesc parțial în declarațiile de conformitate și, parțial, în fișele tehnice ale produselor prezentate exclusiv de liderul Asocierii ............................, neexistând buletine de încercare sau alte documente similare din care să reiasă că aceste produse au fost încercate /testate de organisme independente și că au făcut „dovada” că îndeplinesc cerințele caietului de sarcini. Singura diferență dintre ofertele tehnice depuse de cele două asocieri concurente se referă la modul de prezentare a informațiilor. Contestatorul precizează că aceleași informații și declarați privitoare la gemul de prune sunt prezentate de el în propunerea tehnică (pag. 33) și în documentul „Specificații ale produsului gem dietetic de prune albastre” inclus în oferta tehnică, la pag. 41, iar în oferta asocierii ............................se găsesc, parțial, în declarațiile de 122

conformitate și, parțial, în fișele tehnice toate acestea fiind declarații ale unuia din asociați. Contestatorul precizează că în urma revizuirii documentelor aflate la dosarul cauzei, a constatat că, pe parcursul procedurii de evaluare, autoritatea contractantă nici măcar nu a pus întrebări asocierii ............................în ceea ce privește presupusa neconformitate/respectiv lipsă a acestor acești parametrii fizico-chimici ai produsului zahăr „Sfărâmături (bucăți cu masă mai mică de 5g) max % -” și „Substanță uscată, BRIX -” din oferta tehnică a Asocierii ............................. În acest sens, solicită Consiliului să analizeze procesele verbale nr. 61335/08.08.2019 (aflate în volumul 28 la dosarele cauzei) prin care s- au consemnat evaluările făcute de către comisia de evaluare pentru ofertele Asocierii ............................și să constate faptul că pentru toate produsele referitoare la compot de fructe, gem de fructe și gem de fructe dietetic ofertate de asocierea ............................nu s-au considerat ca fiind necesare clarificări. Prin comparație, în procesele verbale nr. 61338/08.08.2019 (pag. 26) prin care s-au consemnat evaluările făcute de către comisia de evaluare pentru ofertele contestatorului, unde (exact la aceleași cerințe) comisia de evaluare notează inițial că sunt necesare clarificări și ulterior, după ce contestatorul a răspuns la solicitarea de clarificări comisia de evaluare a constatat că aceste cerințe nu sunt îndeplinite (deși informațiile se regăsesc în totalitate în cuprinsul ofertelor tehnice). Având în vedere cele prezentate anterior cu privire la motivele 1.4, 1.5 și 1.6 de respingere a ofertelor tehnice depuse în procedura de achiziție, argumentele prezentate de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertelor pentru aceste motive devine și mai neclară. Fie ofertele tehnice depuse de ambele asocieri îndeplinesc în totalitate cerințele caietului de sarcini, fie ambele nu îndeplinesc aceste cerințe și sunt neconforme în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Prin urmare, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a efectuat o evaluare superficială (de formă) a documentelor ofertei tehnice și nu a motivat clar în ce a constat încălcarea prevederilor art. 134, alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016. Aceste două temeiuri legale se referă exclusiv la răspunsurile date în urma solicitărilor de clarificare, la care contestatorul a răspuns foarte clar, precizând că toate aceste informații solicitate se regăsesc deja în cuprinsul ofertelor tehnice. Pe cale de consecință, solicită Consiliului să constate următoarele aspecte cu privire la motivul 1.4, motivul 1.5 și motivul 1.6 de respingere a ofertelor tehnice: a) autoritatea contractantă nu a respectat principiile consacrate de art. (2) alin. (2) lit. a), b), d) și e) din Legea nr. 98/2016 atunci când a invocat aceste motive de respingere a ofertelor tehnice depuse de asocierea SC ......... SRL - ............................SA discriminând și 123

încălcând egalitatea de șanse atunci când a evaluat ofertele tehnice depuse de cele două asocieri aflate în competiție; b) Având în vedere modul de evaluare a produselor similare (compot de fructe, gem de fructe și gen de fructe dietetic) ofertate de ............................, produsele compot de prune, gem de prune și gemul dietetic menționat în ofertele tehnice depuse de contestator au îndeplinit încă de la început toate cerințele tehnice menționate în caietul de sarcini nefiind necesară solicitarea de clarificări în acest sens (în aceeași măsură în care s-a constat că produsele referitoare la gemurile de fructe ofertate de Asocierea ............................îndeplinesc cerințele caietului de Sarcini, nefiind necesare clarificări; c) la motivul 1.4, motivul 1.5 și motivul 1.6 de respingere a ofertelor tehnice au fost încadrate în art. 134, alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016 și invocat de autoritatea contractantă cu nerespectarea celorlalte dispoziții legale aplicabile în speță. Autoritatea Contractantă a declarat oferta tehnică depusă de contestator ca fiind inadmisibilă pentru aceste motive care au fost emise cu încălcarea prevederilor art. 134 alin. (5), (6), (7), (8) și, după caz, alin. (9) din HG nr. 395/2016 și a principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 eliminând astfel orice concurență pentru oferta care a fost declarată câștigătoare fără să existe o justificare serioasă în acest sens. Pe cale de consecință, consideră că decizia de respingere a ofertelor ca fiind inacceptabile de către autoritatea contractantă pentru argumentele prezentate la motivul 1.4, motivul 1.5 și motivul 1.6 din comunicările privind rezultatul procedurii, în temeiul art. 134, alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016, este neîntemeiată și nefondată și a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor legale în vigoare, și solicită Consiliului să anuleze această decizie. Totodată solicită Consiliului să respingă a doua cerere de intervenție depusă în aceste dosare de asocierea ............................în principal ca fiind tardivă și, în subsidiar, ca fiind neîntemeiată și nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42432/22.10.2019, operatorul SC ............................SRL, formulează punct de vedere cu privire

la

cererea

de

intervenție

formulată

de asocierea

............................în

dosarul

CNSC nr. ............................/2019.

Prin urmare, în măsura în care CNSC admite în principiu cererile de intervenție ale asocierii ............................observând cea de-a doua cerere de intervenție depusă și înregistrata la CNSC în data de 9 octombrie 2019 sub nr. 40234, notele scrise depuse de intervenient în data de 11 octombrie 2019 la dosarul cauzei și răspunsul SC ............................ la concluziile scrise depuse în data de 18 octombrie 2019, în considerarea principiilor enunțate la art. 15 din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a 124

contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, solicită Consiliului să dispună: 1. respingerea afirmațiilor intervenientului cuprinse în ambele documente menționate anterior, ca nefondate și pe cale de consecință reiterează solicitarea 2. admiterii excepției inadmisibilității cererilor de intervenție formulate de ............................, iar 3. pe fondul cauzei, în măsura în care Consiliul va trece peste excepția invocată, respingerea cererii de intervenție ca nefondată și, drept urmare, 4. reținând și argumentele din cuprinsul contestației depusă precum și observând documentele din dosarul achiziției, solicită Consiliului să admită contestația astfel cum a fost formulată. În continuare prezintă motivele pentru care atât cea de-a doua cerere de intervenție a asocierii ............................precum și răspunsul acesteia la punctul său de vedere privind pretinsa confidențialitate a documentelor depuse de intervenient sunt vădit nefondate. SC

............................SRL

susține

că asocierea ............................a depus doua cereri de intervenție: (i) prima privind păstrarea confidențialității ofertei sale și la care contestatorul a răspuns și (ii) a doua, depusă în data de 9 octombrie (sau 8 octombrie cum rezulta din informațiile de pe portalul CNSC). Lecturând

cea

de-a

doua

cerere

de

intervenție, SC ............................SRL susține că cea de a doua cerere de intervenție are un obiect nou față de prima, astfel încât consideră că în cauză nu este vorba despre o precizare a primei cereri, ci din contra a uneia noi. Este adevărat că prin notele scrise ale asocierii ............................ca răspuns la punctul de vedere relativ la prima cerere de intervenție, intervenientul susține că cererea sa ar fi accesorie, însă doar cu privire la prima cerere depusă și nu cu privire la cea de-a doua. Prin urmare, consideră că asocierea ............................a depus în opinia sa o cerere de intervenție privind confidențialitatea documentelor depuse de aceasta și pe care o califica drept accesorie, în interesul autorității contractante și o a doua cerere de intervenție fără a preciza dacă aceasta este accesorie sau principală. În privința ambelor documente însă, asocierea ............................trebuia să dovedească existenta interesului său, indiferent daca se considera un intervenient principal sau accesoriu. Susține că asocierea ............................nu face dovada îndeplinirii condiției existenței interesului său, condiție de admisibilitate a oricărei cereri, sens în care contestatorul reiterează excepția inadmisibilității invocată în primul său răspuns la prima cerere de intervenție. 125

II.

Cu

privire

la excepția

inadmisibilității

cererilor asocierii ............................, SC ............................SRL, invocă art. 17 al. (3) din Legea nr. 101/2016 și dispozițiile art. 61 CPC. Totodată precizează că distincția dintre cele două tipuri de cereri privește finalitatea urmărită de potențialul intervenient, respectiv obținerea dreptului pentru sine sau susținerea apărărilor uneia dintre parți, astfel încât aceasta din urmă să poată obține dreptul dedus judecații. În

cauza

de

față,

trecând

peste

susținerile asocierii ............................din notele scrise, solicită Consiliului să remarce faptul că indiferent de felul intervenției, principală sau accesorie, SC ............................ trebuia să dovedească faptul că are interes să intervină în prezenta cauză. În sensul celor afirmate invocă jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție. III. Cu privire la excepția lipsei calității de reprezentant a dlui ............................, SC ............................SRL, susține că analizând dosarul de achiziție a identificat anumite chestiuni ce ridică întrebări relativ la mandatului dlui ............................ și întinderea acestuia, apreciind faptul că dl ............................ nu are mandat să întreprindă demersuri în sensul depunerii pentru și în numele Asocierii ............................ a unor cereri de intervenție. Astfel, potrivit împuternicirii nr. 1532 din data de 5 iunie 2019, parte a dosarului de achiziție dar și în considerarea calității SC ............................ de

lider

al

asocierii,

consideră

că dl ............................ ............................a fost mandatat de către liderul asocierii din care face parte să întreprindă anumite demersuri privind procedura de achiziție. Prin urmare, orice demersuri ale asocierii ............................, inclusiv

în

fata

Consiliului

trebuie

însușite

de

către dl ............................. Din lecturarea cererilor de intervenție și a notelor scrise depuse în dosarul nr. ............................1/2019, SC ............................SRL observă că acestea sunt formulate de SC ............................, ca lider al asocierii din cadrul căreia face parte, fără indicarea persoanei împuternicite de liderul asocierii, cum era firesc. Totodată acordul de asociere depus a fost încheiat în data de 31 mai 2019, pentru SC ............................ semnând dl ............................, în calitate de director general, însă împuternicirea dlui ............................ pentru reprezentarea SC ............................ este însă datată 5 iunie 2019, după încheierea acordului de asociere. Prin urmare, întrucât nu a reușit să identifice declarația de confidențialitate depusă de intervenient pentru a verifica în ce măsura aceasta este dată în mod valabil, solicită Consiliului să ia în calcul și posibilitatea ca și această declarație a Asocierii ............................să nu fie valabilă, alături de alte documente, implicit și alături de cererile de intervenție. 126

Prin răspunsul la concluziile din data de 18 octombrie 2019, Asocierea ............................arată că dl ............................ în calitate de director general, poate angaja liderul SC ............................ în raporturi cu terți și depune o împuternicire nr. 1168 din data de 2 mai 2019. Contestatorul nu înțelege de ce a fost emisă această împuternicire, alături de cea din data de 5 iunie 2019, dacă potrivit fișei de post, dl ............................ putea angaja valabil SC ............................. În concluzie, întrucât enumerarea demersurilor pe care dl ............................ le putea realiza în procedura de atribuire este limitativă contestatorul consideră că orice demersuri ale SC ............................ în dosarul nr. ............................/C1/2019 aflat pe rolul CNSC sunt realizate de o persoana fără calitate de reprezentant, sens în care solicită Consiliului sa le respingă în consecință. Totodată susține că autoritatea contractantă nu a verificat în realitate în mod riguros documentele depuse de ............................, nici cu privire la acest aspect declarând câștigător o asociere care a participat la procedura printr-un lider care a semnat documentele în procedură prin intermediul unei persoane fără mandat valabil. IV. Pe fondul cauzei, contestatorul consideră că afirmațiile Asocierii ............................reprezintă în realitate preluarea aproape identică a susținerilor Autorității, susțineri care din punctul său de vedere sunt nefondate. Referitor la remarcile asocierii ............................cu privire la demersurile proprii pentru a dovedi pretinsa „neconformitate” a ofertei sale, contestatorul precizează că aceste „demersuri” ale Asocierii ............................au presupus emiterea unor adrese către producători. Dat fiind faptul că textele tuturor aceste adrese sunt asemănătoare, deși emană de la 8 producători diferiți, acestea ar trebui să creeze suspiciuni rezonabile cu privire la solicitarea în realitate a acestor adrese și chiar transmiterea „draftului de răspuns” către producătorii respectivi. Prin urmare, contestatorul apreciază că ar fi pertinent punctul de vedere al Consiliului Concurentei, asemenea practici fiind, în opinia sa, contrare principiilor concurenței libere. Prin urmare, consideră că ar fi cu adevărat foarte grav ca aceste demersuri să fi fost realizate și/sau inițiate de către ............................, chiar dacă adresele sunt adresate autorității, acest lucru putând să însemne că respectiva asociere și autoritatea contractantă ar fi conlucrat în scopul obținerii răspunsurilor producătorilor. Pe lângă adresele deja invocate de însăși autoritatea contractantă, mai depune câteva adrese tot din luna septembrie 2019 alături de alte 3 adrese

din

1

octombrie

2019,

respectiv

adresele SC ............................SA, SC P........... SA și SC Amylon SA Concis, cu data de 1 octombrie 2019, SC ............................SA, ca urmare a demersurilor intervenientului, emite o adresă cu text aproape identic cu cel al celorlalți producători care au trimis adrese în luna septembrie 2019. Prin urmare, contestatorul consideră că s-a 127

produs o gravă încălcare a legislației privind achizițiile publice și, de altfel, a legislației specifice pieței libere într-un stat de drept. În concluzie, solicită Consiliului să ia în considerare posibilitatea existenței unor manopere cel puțin suspecte în modalitatea în care autoritatea a înțeles să gestioneze procedura de achiziție și să dispună în consecință. SC ............................SRL susține că nu și-a modificat oferta în nicio modalitate, cum greșit a reținut autoritatea, intervenientul preluând aceste susțineri nefondate. Dacă autoritatea dorea depunerea unor angajamente ferme cu producătorii trebuia să stabilească acest lucru în documentația de atribuire în mod clar și concis. Or, dacă nu s-a pretins acest lucru, este evident că nu se poate reproșa lipsa unui atare acord și/sau menținerea câtorva fișe tehnice/declarații de conformitate din mai multe, depuse împreună cu oferta și implicit, nu se poate considera că SC ............................SRL și-ar fi modificat oferta. Pe de altă parte, contestatorul susține că este interesant cum doar Asocierea ............................a depus asemenea acorduri, ca și cum ar fi știut că ar fi necesare, deși prin formularul nr. 3, punctul 4 adesea invocat de autoritate în cuprinsul răspunsului sau la contestație, nu se regăsește nicio mențiune privind depunerea vreunui angajament cu producătorii. Deopotrivă, nici în caietul de sarcini sau în orice alt document al documentației nu se regăsește obligația ofertanților de a depune angajamente cu producătorii. Prin urmare, afirmațiile Asocierii ............................ inclusiv cele privind un așa zis caracter predictibil și contradictoriu al informațiilor prezentate de ofertant, sunt nefondate. În privința „modalității de înlocuire”, susține că intervenientul preia din nou, evident, susținerile autorității arătând că „procedura trebuia detaliată”. Contestatorul susține că nici Asocierea ............................nu a indicat procedura de înlocuire și totuși, în mod discriminatoriu, autoritatea nu i-a reproșat acest lucru. Mai exact, în privința „modalității” de înlocuire a produselor neconforme, la rândul său asocierea câștigătoare nu a indicat autorității „mențiuni concrete legate de procedura de înlocuire și resursele alocate”. Prin tabelul de riscuri depus de intervenient împreună cu oferta (pagina 23, 32 din dosarul nr. 17 din dosarul de achiziție), nici aceasta, câștigător al procedurii nu prezintă procedura de înlocuire și resurse alocate în acest sens, lucru pretins de autoritate doar contestatorului. Din documentele depuse de Asocierea ............................rezultă cu puterea evidenței că aceasta din urmă se rezumă să menționeze doar că va prezenta buletine de analiză ale produselor și că produsele se vor verifica la fiecare recepție și produsele neconforme vor fi înlocuite. Autoritatea, contrar practicii judiciare, înțelege să pretindă ofertanților „modalități concrete” fără a explica la ce s-ar referi acest 128

termen, și deși observă foarte clar din graficul de distribuție general, pe lângă altele, și fiecare dintre activitățile asociaților, totuși insistă cu privire la faptul că SC ............................SRL nu ar fi răspuns solicitării sale. Contestatorul solicită Consiliului să remarce faptul că din compararea documentelor depuse de ofertanți cu documentația de atribuire,

raportându-ne

la

oferta

depusă

de asocierea ............................rezultă că, în mod discriminatoriu, autoritatea a declarat câștigătoare oferta intervenientului: a. Autoritatea a considerat că produsul „zahăr” al producătorului SC ............................SA este conform, deși documentația tehnică depusă de contestator pentru același produs, al aceluiași producător este apreciată neconformă; b. Autoritatea a considerat că intervenientul ar îndeplini cerințele tehnice și pentru produsul „ulei” deși acest ofertant nu a făcut dovada existenței mențiunilor privind termenul de valabilitate al produsului. Or, potrivit specificațiilor din caietul de sarcini (3.3.3.3 - termene de valabilitate), aceasta mențiune este obligatorie. c. în cazul produsului „ulei”, autoritatea a considerat că produsul ulei al producătorului SC............................SA este conform în cazul asocierii ............................, dar neconform în cazul său; d. în privința produsului „gem asortat”, intervenientul nu a făcut în realitate dovada îndeplinirii cerințelor impuse prin caietul de sarcini, lipsind mențiunile privind gustul și aroma produsului - caracteristici organoleptice (3.1.11, tabel, rând ultim, ultima teză, caiet de sarcini. Contestatorul consideră că în mod discriminatoriu autoritatea i-a pretins să dovedească îndeplinirea în cazul unor produse a caracteristicilor organoleptice,

însă

a

trecut

cu

vedere

faptul

că Asocierea ............................nu a făcut dovada (cel puțin în acest caz) în acest sens potrivit caietului de sarcini privind produsul „gem asortat”; e. în privința produsului „conservă din carne de porc” ............................ depune în oferta sa (dosar 16, pag. 269 - lot 1; dosar 16, pag. 268 - lot 2; dosar 17, pag. 285 - lot 3; dosar 17, pag. 269 - lot 4) documente potrivit cărora acest produs conține și alte ingrediente față de cele specificate în caietul de sarcini, autoritatea contractantă nesolicitând clarificări în acest sens, încălcând principiile nediscriminării și tratamentului egal prevăzute expres în legislația specifică achizițiilor publice, respectiv art. 2 și 49 din Legea nr. 98/2016; f. la fel se și în legătură cu produsul „conservă pate de ficat” care în raport de caietul de sarcini, pagina 9, nu ar trebui să conțină făină și zahăr, însă potrivit ofertei ............................, dosar 16, pag. 274 - lot 1, dosar 16, pag. 272 - lot 2, dosar 17, pg. 290 - lot 3, dosar 17, pag. 274 - lot 4, produsul respectiv conține zahăr și faină, lucru ce rezultă cu puterea evidenței din fișa tehnică depusă de ............................; 129

g. nereguli există de altfel în cazul ofertei ............................ și în legătură cu neîndeplinirea condițiilor de către aceasta relativ la ambalaje. Concret, cu referire la ambalajele secundare, lot 1,2 - dosar 16, respectiv lot 3,4 - dosar 17, Asocierea ............................a depus un certificat de conformitate care atestă că produsul „ambalaj de carton” este 100% reciclabil și nu reciclat, cum este menționat în caietul de sarcini, și o declarație pe proprie răspundere conform căreia ambalajele secundare au un conținut reciclat de 100%. Contestatorul solicită Consiliului să rețină că în oferta depusă de el nu a depus „declarații pe propria răspundere” pentru dovedirea condițiilor tehnice, ci doar în unele cazuri împreuna cu documentația tehnică aferentă fiecărui produs, și pentru a oferi o garanție în plus autorității. În oferta Asocierii ............................, pentru produsul „ulei” nu există mențiuni privind termenul de valabilitate iar pentru produsul gemuri, este ¡relevant dacă asocierea respectivă a depus fișe pentru gem din fructe individuale și nu asortat, atâta timp cât din documente rezultă că lipsesc mențiuni privind caracteristici ale acestora din caietul de sarcini. Prin urmare contestatorul solicită Consiliului să admită contestația astfel cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42669/23.10.2019, asocierea ............................răspunde la concluziile scrise ale operatorului SC ............................SRL, solicitând constatarea netemeiniciei susținerilor acestuia. Cu privire la confidențialitatea ofertei sale, având în vedere că CNSC a invitat contestatoarele la studiul documentelor, asocierea ............................solicită respingerea excepțiilor și a punctului privind confidențialitatea ca fiind rămase fără obiect. Referitor la inadmisibilitatea cererilor de intervenție, din cuprinsul concluziilor/punctelor de vedere depuse de SC ............................SRL, intervenientul susține că are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, oferta sa fiind considerată admisibilă și câștigătoare de către autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din raportul procedurii, în conformitate cu art. 64 alin. (2) Cod procedură civilă, fiind o cerere admisibilă în principiu ca cerere de intervenție în interesul autorității contractante. Prin contestația formulată, SC ............................SRL, solicită reluarea procedurii, Asocierea ............................având un interes direct în a menține decizia comisiei de evaluare, astfel având interes în a interveni pentru susținerea apărărilor autorității contractante față de contestația formulată. Referitor la alegațiile contestatorului cu privire la mandatul dnului ............................ de a reprezenta liderul de asociere SC ............................, prin fișa postului de director general, SC ............................ fiind

o

societate

pe

acțiuni, 130

domnul ............................ ............................are aceleași drepturi ca și administratorul societății, orice susținere legată de lipsa mandatului fiind lipsită de temeinicie. Având în vedere că pe lângă fișa postului, există și împuterniciri distincte, date de toți membrii asocierii, susține că este inutil să mai facă orice fel de discuție cu privire la mandatul dnului ............................. În primul rând, are drept de reprezentare deplin al liderului de asociere, și în al doilea rând este împuternicit de toți membrii asocierii. Astfel, față de susținerile contestatorului cu privire la mandatul dnului ............................ de a reprezenta liderul de asociere, solicită Consiliului să constate: 1. domnul ............................ ............................este directorul general al societății 2. domnul ............................ ............................„Este autorizat să semneze orice fel de documente în numele și pentru SC ............................ cu dreptul de a obliga și angaja societate în relațiile cu terții și cu instituțiile statului, cu aceleași drepturi ca și administratorul societății”. 3. dnul ............................ ............................, pe lângă cele anterior menționate, a avut împuternicire specială, nr. 1168/02.05.2019, pentru a semna orice act de asociere, împuternicire anterioară semnării acordului de asociere 4. dnul ............................ ............................, pe lângă cele anterior menționate, a avut împuternicire specială, nr. 1532/06.06.2019, împuternicire ulterioară semnării acordului de asociere 5. dnul ............................ ............................este împuternicit de către toți asociații pentru a semna în numele fiecăruia dintre asociați 6. SC ............................, în calitate de lider de asociere, are calitatea și mandatul de a reprezenta asocierea 7. dnul ............................ are calitate de a reprezenta societatea SC ............................, în nume propriu și în calitate de lider de asociere 8. dnul ............................, în calitate de împuternicit și de director general al liderului de asociere, SC ............................, are dreptul de a angaja avocați care să reprezinte asocierea în fata CNSC și în fața oricărei instanțe și autorități publice și pe cale de consecință respingerea excepțiilor

cu

privire

la

mandatul dnului ............................ ............................. Intervenientul precizează că pe fondul contestației, a formulat apărări prin înscrisurile depuse anterior, prin prezenta urmând a răspunde punctual la unele susțineri ale contestatorului din cuprinsul ultimelor documente depuse: 1. Contestatorul ignoră că a depus documente/fișe tehnice/ specificații despre care producătorii/emitenții susțin că nu le-au emis și nu le aparțin, încercând să inducă ideea existenței unei probleme la Asocierea ............................față de demersurile efectuate de a descoperi că SC ............................SRL, a depus documente care nu 131

fuseseră emise de către producătorii/furnizorii înscriși în acele documente. Asocierea ............................menționează că demersurile sale au fost

urmare

a

constatării

că

unul

dintre

asociații Asocierii ............................apărea ca furnizor al operatorului SC ............................SRL, în condițiile în care nu emisese ofertă/fișe tehnice pentru contestator. 2. Din toate documentele depuse și din toate adresele de la producători/furnizori, rezultă că societatea contestatoare a depus specificații tehnice vechi, care nu mai sunt actuale, și care nu fuseseră emise de producători/furnizori pentru această procedură, acești producători/ furnizori necomunicând către el aceste specificații, pentru această procedură. În aceste condiții, este evident că oferta operatorul contestator nu are cum să fie considerată acceptabilă și conformă, aceste fișe tehnice nefiind conform cu cerințele din caietul de sarcini. 3. Oferta contestatorului nu a fost descalificată pentru că nu a depus acorduri cu/angajamente ferme cu producătorii, ci a fost descalificată pentru că a depus fișe tehnice care nu îndeplineau condițiile din caietul de sarcini, apoi și-a modificat oferta depunând alte fișe tehnice, și chiar a renunțat la o parte dintre ele, pentru ca în final să se constată că fișele depuse nu proveneau de la producători și nici nu erau actualizate la zi. 4. La fila 8, pct. 35, din concluziile scrise depuse în data de 22.10.2019, contestatorul insistă că depunerea unei fișe tehnice de la un producător nu înseamnă că și se va livra acest produs, arătând că nu se interpretează în sensul contractării pe viitor cu acest producător și că un ofertant poate să depună câte fișe tehnice dorește și să mențină pe toate sau să înlăture din ele, după depunerea ofertei, afirmații care nu fac decât să întărească temeinicia raportului procedurii în ceea ce privește respingerea ofertei depuse de SC ............................SRL. 5. Contestatorul a depus fișe tehnice expirate, care nu mai sunt de actualitate, ca provenind de la producători, și are pretenția că acele fișe sunt identice cu cele prezentate de ............................, asocierea câștigătoare depunând fișe actuale, la zi, care respectau cerințele din caietul de sarcini, și care chiar au fost emise de producători pentru această procedură. 6. Referitor

la

conformitatea

ofertei Asocierii

............................,

susținerile

operatorului SC ............................SRL, sunt inadmisibile și neîntemeiate, fiind bazate pe un studiu superficial al documentației și pe neînțelegerea cerințelor din caietul de sarcini. În ceea ce privește conservele, intervenientul precizează că din caietul de sarcini rezultă foarte clar ce nu trebuie să conțină conservele și de asemenea care sunt cerințele minime ale ingredientelor, fiind evident că fișele tehnice ale produselor corespund întrutotul cerințelor 132

din caietul de sarcini, în caietul de sarcini, pag. 4 pct. 3, menționând că „Specificațiile tehnice pentru produsele alimentare și de igiena din prezentul caiet de sarcini sunt cerințe minime și obligatorii. Este acceptată folosirea și a altor ingrediente în funcție de specificațiile tehnice ale fiecărui producător, cu respectarea prezentelor cerințe minime și a legislației în vigoare”. Referitor la critica privind ambalajele, intervenientul susține că produsul provine din material reciclat 100%, așa cum rezultă și din pictograma din certificatul în discuție precum și din caracteristicile fizico- chimice. Pentru susținerea celor afirmate, depune adresa nr. 10269/ 23.10.2019 emisă de către SC Rondocarton SRL, prin care aceasta confirmă cele ce rezultă din documentația depusă, în sensul că ambalajele produse de această societate sunt din materiale reciclate 100% și de asemenea, arată că se vor livra aceste produse în conformitate cu cerințele caietului de sarcini. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42686/23.10.2019, SC ............................SRL, precizează că, observând cea de a doua cerere de intervenție formulată asocierea ............................din data de 9 octombrie, înregistrată la CNSC sub nr. 40234, notele scrise depuse de intervenient în data de 11 octombrie 2019 și răspunsul acesteia la concluziile scrise depuse de el, în susținerea excepției lipsei calității de reprezentant al domnului ............................, depune raportul de interogare pentru ............................, care atestă, în opinia sa, fără putință de tăgadă că singura persoană împuternicită de a reprezenta lega societatea este doamna ............................ ............................, nu domnul ............................ ............................. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42691/24.10.2019, asocierea ............................răspunde concluziilor scrise formulate de SC ............................SRL. Intervenientul precizează referitor la discuțiile legate de confidențialitatea

ofertelor

Asocierilor

............................

- .............și ......... SRL - ........... SA, că sunt evident netemeinice, având în vedere că CNSC a invitat contestatoarele la studiul documentelor, și prin urmare solicită respingerea excepțiilor și a punctului privind confidențialitatea ca fiind rămase fără obiect. Din cuprinsul concluziilor/punctelor de vedere depuse de SC ............................SRL, reiese cu claritate că a înțeles perfect natura intervenției sale, la fila 6, ultimul paragraf și fila 7 primul paragraf, din punctul de vedere și din concluzii scrise depuse în data de 22.10.2019, arătând că: „afirmațiile ............................ reprezintă în realitate preluarea aproape identică a susținerilor autorității”, „afirmațiile ............................ și ale autorității privind oferta subscrisei sunt aproape identice (iar unele afirmații fiind chiar preluate „copy paste” de cele două părți)”. Intervenientul precizează că are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, oferta asocierii ............................fiind considerată admisibilă și 133

câștigătoare de către autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din raportul procedurii, în conformitate cu art. 64 alin. 2 Cod procedură civilă, fiind o cerere admisibilă în principiu ca cerere de intervenție în interesul autorității contractante. Referitor la alegațiile contestatorului cu privire la mandatul dnului ............................ de a reprezenta liderul de asociere SC ............................, aceasta precizează că în condițiile în care, pe lângă fișa postului, există și împuterniciri distincte, date de toți membrii asocierii, este inutilă orice fel de discuție cu privire la mandatul domnului ............................. Domnul ............................ are drept de reprezentare deplin al liderului de asociere, și este împuternicit de toți membrii asocierii. Astfel, fată de susținerile contestatorului cu privire la mandatul domnului ............................ de a reprezenta liderul de asociere, solicită să se constatate: 1. Domnul ............................ ............................este directorul general al societății, 2. Domnul ............................ ............................„Este autorizat să semneze orice fel de documente în numele și pentru SC ............................ cu dreptul de a obliga și angaja societatea în relațiile cu terții și cu instituțiile statului, cu aceleași drepturi ca și administratorul societății”, 3. Domnul ............................ ............................, a avut împuternicirea specială nr. 1168/02.05.2019, pentru a semna orice act de asociere, împuternicire anterioară semnării acordului de asociere, 4. Domnul ............................ ............................, a avut împuternicirea specială nr. 1532/06.06.2019, împuternicire ulterioară semnării acordului de asociere, 5.

Domnul

............................

............................este împuternicit de către toți asociații pentru a semna în numele fiecăruia dintre asociați, 6. SC ............................, în calitate de lider de asociere, are calitatea și mandatul de a reprezenta asocierea, 7. Domnul ............................ are calitate de a reprezenta societatea SC ............................, în nume propriu și în calitate de lider de asociere, 8. Domnul ............................, în calitate de împuternicit și de director general al liderului de asociere, SC ............................, are dreptul de a angaja avocați care să reprezinte asocierea în fata CNSC și în fața oricărei instanțe și autorități publice și pe cale de consecință să respingeți excepțiile invocate de către cu privire la mandatul domnului ............................ ............................. Pe fondul contestației, intervenientul precizează că a formulat apărări prin înscrisurile depuse anterior, prin prezenta urmând a răspunde punctual la unele susțineri ale contestatorului din cuprinsul ultimelor documente depuse: 134

1. Contestatorul ignoră că a depus documente/fișe tehnice/specificații despre care producătorii/emitenții susțin că nu le-au emis și nu le aparțin, încercând să inducă ideea existenței unei probleme la asocierea ............................față de demersurile efectuate de a descoperi că SC ............................SRL a depus documente care nu fuseseră emise de către producătorii/furnizorii înscriși în acele documente. Demersurile sale au fost urmarea constatării că unul dintre asociații Asocierii ............................apărea ca furnizor al contestatorului, în condițiile în care nu emisese ofertă/fișe tehnice pentru el, în continuarea demersurilor despre care a făcut vorbire, față de afirmațiile asocierii contestatorului,

a

adus

la

cunoștință

operatorului SC

............................SRL

cererea

de

intervenție

a asocierii ............................și această societate și-a exprimat indignarea față de faptul că asocierea SC ............................SRL – SC ............................SRL continuă să susțină că va livra produse de la societatea lor și că au prezentat o fișă tehnică care nu mai este de actualitate în procesul lor de producție, atașând în susținere adresa nr. 3578/ 23.10.2019 emisă de SC ............................SRL. 2. Ceea ce rezultă din toate documentele depuse și din toate adresele de la producători/furnizori, este că SC ............................SRL a depus specificații tehnice vechi, care nu mai sunt actuale, și care nu fuseseră emise de producători/furnizori pentru această procedură, acești producători/furnizori necomunicând către contestator aceste specificații, pentru această procedură. 3. Ofertele contestatorului nu au fost descalificate pentru că nu a depus acorduri cu/angajamente ferme cu producătorii, ci au fost descalificate pentru că a depus fișe tehnice ce nu îndeplineau condițiile din caietul de sarcini, apoi și-a modificat oferta depunând alte fișe tehnice, și chiar a renunțat la o parte dintre ele, pentru ca în final să se constate că fișele depuse nu proveneau de la producători sau nici nu erau actualizate la zi. 4. La fila 8, pct. 35, din concluziile scrise depuse în data de 22.10.2019, contestatorul insistă că depunerea unei fișe tehnice de la un producător nu înseamnă că se va livra acest produs, arătând că nu se interpretează în sensul contractării pe viitor cu acest producător și că un ofertant poate să depună câte fișe tehnice dorește și să mențină pe toate sau să înlăture din ele, după depunerea ofertei, afirmații ce nu fac decât să întărească temeinicia raportului procedurii în ceea ce privește respingerea ofertei Asocierii SC ............................SRL – SC ............................SRL. 5. Contestatorul a depus fișe tehnice expirate, ce nu mai sunt de actualitate, ca provenind de la producători, și are pretenția că acele fișe sunt identice cu cele prezentate de ............................, asocierea câștigătoare depunând fișe actuale, la zi, care respectau cerințele din 135

caietul de sarcini, și care chiar au fost emise de producători pentru această procedură. 6. În

ceea

ce

privește

conformitatea

ofertei asocierii ............................, apreciază susținerile contestatorului drept inadmisibile și neîntemeiate, fiind bazate pe un studiu superficial al documentației și pe neînțelegerea cerințelor din caietul de sarcini. Referitor la criticile produselor conserve, intervenientul susține că societatea contestatoare interpretează deficitar caietul de sarcini, din acesta rezultând foarte clar ce nu trebuie să conțină conservele și de asemenea care sunt cerințele minime ale ingredientelor, fiind evident în opinia sa că fișele tehnice ale produselor corespund întrutotul cerințelor din caietul de sarcini, în acesta regăsindu-se la pag. 4 pct. 3, „Specificațiile tehnice pentru produsele alimentare și de igiena din prezentul caiet de sarcini sunt cerințe minime și obligatorii. Este acceptată folosirea și a altor ingrediente în funcție de specificațiile tehnice ale fiecărui producător, cu respectarea prezentelor cerințe minime și a legislației în vigoare”. Referitor la ambalaje, intervenientul susține că produsul provine din material reciclat 100%, așa cum rezultă și din pictograma din certificatul în discuție precum și din caracteristicile fizico-chimice, depunând în susținere adresa nr. 10269/23.10.2019 emisă de către SC Rondocarton SRL, prin care se confirmă cele ce rezultă din documentația depusă, în sensul că ambalajele produse de această societate sunt din materiale reciclate 100% și de asemenea, arată că vor livra aceste produse în conformitate cu cerințele caietului de sarcini. 7. Prin concluziile scrise depuse în data de 22.10.2019, contestatorul admite că nu a contestat declararea ca admisibilă a asocierii ............................arătând, la fila 14 pct. 62, că și dacă „s-ar considera că Asocierea nu ar fi fost clară” în sensul contestării și a declarării ofertei asocierii ............................ca admisibilă, arată că susțin contestația Zone, care ar fi criticat și această parte a raportului procedurii. Prin urmare, intervenientul solicită Consiliului să constate că Asocierea SC ............................SRL – SC ............................SRL nu a contestat raportul procedurii în ceea ce privește oferta câștigătoare. 8. Referitor la afirmațiile cu privire la buna credință a asocierii ............................și a profesionalismului și lipsei de respect față de alți furnizori, solicită să se constate că nu au legătură cu cauza și cu obiectul acesteia, fiind mai mult decât curios că o asociere care a folosit documentele pe care le-a folosit în procedură, și de asemenea față de multitudinea de terți susținători, dintre care cel puțin unul fiind acuzat de fraudă cu fonduri europene și fraudarea licitațiilor, atacă în această manieră o altă asociere care nu a făcut alte demersuri/contestații/ plângeri, și a formulat doar o cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante și apărat rezultatul consemnat în raportul procedurii. 136

Prin adresa nr. 83770/24.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 42914/24.10.2019, ............................, depune punct de vedere cu privire la notele scrise depuse de Asocierea SC ............................SRL – SC ............................SRL, solicitând Consiliului să le respingă ca fiind nefondate, pentru considerentele ce urmează a le relata. Astfel, autoritatea contractantă precizează că la nivelul ofertei depuse de către asocierea ............................a identificat o serie de documente denumite împuterniciri: - împuternicire din partea administratorului SC ............................ pentru domnul ........................................................, în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea SC ........... SA, în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea SC ............................SRL în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea SC ............. SRL în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea SC ............ SRL în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea SC ............. SRL în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea SC .................. SRL în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea SC ............... COM SRL în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză; - împuternicire din partea .............. SRL în vederea reprezentării la procedura de atribuire în cauză. Având în vedere aspectele expuse anterior, reiese în mod clar faptul

că

toți

membrii

asocierii

l-au

împuternicit

pe domnul ........................................................ în vederea reprezentării la procedura în cauză. Referitor la afirmațiile cu privire la dreptul domnului ............................ ............................de a semna acordul de

asociere,

condiționat

de

faptul

că

împuternicirea doamnei ............................ ............................ către acesta datează ulterior încheierii acordului de asociere autoritatea contractantă subliniază următoarele: - la nivelul acordului de asociere se precizează în mod clar faptul că domnul ........................................................ deține calitatea de reprezentant

legal

al

operatorului

economic SC ............................ ................ SRL, coroborat cu faptul că aceasta din urmă deține și calitatea de lider al asocierii, având împuternicire de la ceilalți operatori economici - parte ai asocierii - așa cum se precizează la art. 4 din acordul de asociere, reiese în mod clar faptul că domnul ............................ ............................avea dreptul de reprezentare în cadrul procedurii; 137

- la momentul depunerii documentelor la care se face referire în concluziile scrise depuse de contestator, acestea erau valabile, în concluzie autoritatea contractantă, verificând în mod riguros documentele depuse de către asocierea clasată pe primul loc, a concluzionat că acestea au fost semnate de o persoană cu mandat valabil. Referitor la punctul din contestație - recepția produselor și modul de înlocuire al acestora, verificând conținutul propunerii tehnice, comisia de evaluare a constatat faptul că nu se regăsesc informații în acest sens, motiv pentru care au fost solicitate clarificări, prin adresa nr. 56187/23.07.2019. Contestatorul a transmis prin intermediul SEAP, în data de 29.07.2019, răspunsul la clarificarea solicitată, respectiv a precizat faptul că informații în acest sens se regăsesc la nivelul documentelor din cadrul propunerilor tehnice (lot 1-4) pag. 4- 5, 25-27 și 29-30. În contextul răspunsului la clarificare furnizat de către ofertant, comisia de evaluare a identificat la nivelul propunerilor tehnice (lot 1-4) pag. 4-5 doar termenul de înlocuire a produselor neconforme, respectiv 10 zile calendaristice pentru înlocuirea pachetelor refuzate la recepție. La pag. 25-27 din propunerea tehnică prezentată nu s-a regăsit, însă, nicio informație legată de modalitatea de înlocuire, informațiile prezentate făcând referire doar la situațiile în care pot apărea reclamații cu privire la calitatea produselor livrate, situații în care contestatorul și-a asumat stoparea distribuției aferentă produsului neconform și aplicarea de sancțiuni, conform prevederilor din caietul de sarcini dar nu a precizat modalitatea concretă, respectiv procedura de retragere a produselor neconforme și modul de înlocuire a acestora. De asemenea, la nivelul pag. 29-30 din propunerea tehnică se precizează doar faptul că înlocuirea gratuită se va face în cel mai scurt timp posibil, fără a exista mențiuni concrete legate de procedura de înlocuire și resursele alocate. Prin urmare, autoritatea contractantă a considerat că sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, respectiv faptul că oferta este neconformă întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Afirmațiile contestatorului, potrivit cărora autoritatea contractantă nu i-a indicat expres prin solicitarea de clarificări adresată, necesitatea prezentării procedurii de retragere a produselor neconforme, sunt total eronate, aceasta având obligația de la bun început, conform cerințelor din formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire și așa cum însăși aceasta admite în contestație, să prezinte modul în care își asumă înlocuirea produselor neconforme. Conform formularului de propunere tehnică - pct. 3 și 5, formular asumat de către contestator prin luarea la cunoștință a documentației de atribuire în integralitate, prevedea în mod clar necesitatea prezentării descriptive a modului în care ofertantul își asumă înlocuirea produselor neconforme, 138

termen de înlocuire a produselor neconforme, precum și resursele implicate de aceasta, și nu așa cum în mod tendențios și total eronat afirmă contestatorul în contestația depusă. În contradictoriu cu afirmațiile contestatorului, autoritatea contractantă susține că asocierea clasată pe primul loc a prezentat în cadrul propunerilor tehnice depuse, aferente celor 4 loturi, atât o secțiune descriptivă privind recepția produselor precum și privind modul în care își asumă înlocuirea produselor neconforme, inclusiv resursele implicate (pag. 319-326 pentru lotul 1, pag. 317-324 pentru lotul 2, pag. 335-342 pentru lotul 3, pag. 319-326 pentru lotul 4) cât și procedura de retragere a produselor neconforme (pag. 367-373 pentru lotul 1, pag. 365-371 pentru lotul 2, pag. 383-389 pentru lotul 3, pag. 367-373 pentru lotul 4). La nivelul procedurii prezentate asocierea clasată pe primul loc a indicat mențiuni concrete legate de procedura de înlocuire a produselor neconforme, evidențiind: - tipuri de neconformități; - documente de referință; - pașii procedurali; - strategia de comunicare. Având în vedere aspectele mai-sus invocate, este evident că afirmațiile contestatorului sunt tendențioase, unicul scop fiind acela de a tergiversa finalizarea procedurii de achiziție. Cu privire la produsul zahăr, nu au fost identificate documente care să ateste respectarea condițiilor de calitate și a celor fizico-chimice la nivelul specificațiilor tehnice emise de SC ............... SRL - specificație tehnică 02/2017 zahăr alb informații legate de faptul că „va fi furnizat zahar alb de calitate standard, așa cum este definit de Regulamentul (UE) nr. 1308/2013 al Parlamentului european și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de instituire a unei organizări comune a piețelor produselor agricole și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 922/72, (CEE) nr. 234/79, (CE) nr. 1037/............................ și (CE) nr. 1234/2007 ale Consiliului”, informații legate de punctele europene. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei contestatorului, pag. 29 din fișierul „fișe tehnice” nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice atașate, pag. 30-35 din fișierul fișe tehnice, nu au fost reperate informații în acest sens. Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar contestatorul a răspuns în data de 29.07.2019, menționând faptul că 139

informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică - pag. 11-12, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Nu au fost identificate documente care să ateste respectarea condițiilor organoleptice și fizico-chimice la nivelul specificației tehnice emise de SC Zahărul Oradea SA, informații legate de aspectul în stare solidă, respectiv cristale uniform calibrate, informații legate de sfărâmături (bucăți cu masa mai mică de 5 g)% max, substanță uscată Brix. Autoritatea contractantă precizează că a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei contestatorului, pag. 4 din fișierul „fișe tehnice” nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul specificației tehnice atașate, pag. 1-3 din fișierul fișe tehnice, nu au fost reperate informații în acest sens. Comisia de evaluare a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar contestatorul a răspuns în data de 29.07.2019, menționând faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică, pag. 11-12, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Prin urmare, autoritatea contractantă precizează că întregul set de alegații raportate la neconformitatea anumitor fișe tehnice nu poate fi reținut din următoarele considerente: - având în vedere faptul că, la nivelul formularului de propunere tehnică, punctul 4, au fost solicitate declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/depozitare, condiții de transport la livrare, etc., care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, reiese în mod clar că aceste specificații trebuie să fie garantate, la momentul ofertării, de către producători sau reprezentanți autorizați ai acestora, și nu doar asumate printr-o declarație pe propria răspundere a ofertantului, așa cum eronat precizează contestatorul. - evaluarea ofertelor trebuie să aibă la bază înscrisuri care să evidențieze conformitatea cu specificațiile minimale solicitate prin 140

documentația de atribuire și nu pe prezumția unei posibile îndepliniri a acestora, bazată pe respectarea implicită de către toți producătorii a normativelor în vigoare cu privire la fabricarea, conținutul, ambalarea, etichetarea și calitatea produselor; - în măsura în care au fost prezentate unele fișe tehnice, emise de producători, la nivelul cărora au fost regăsite specificațiile evidențiate ca fiind lipsă în cazul produsului zahăr ofertat de către SC ............................și SC Zahărul Oradea, autoritatea contractantă susține că nu poate fi adus în discuție un eventual caracter restrictiv sau imposibil de aplicat în cazul produsului zahăr, contestatorul având libertatea de a include în ofertă mai multe fișe tehnice aferente aceluiași tip de produs, având producători diferiți, condiția, prevăzută și de cadrul legislativ în vigoare, necesar a fi îndeplinită, fiind aceea ca toate aceste fișe tehnice să ateste conformitatea cu cerințele minime din caietul de sarcini. Motivele de neconformitate raportate la lipsa documentelor care atestă specificațiile minime legate de anumite caracteristici fizico- chimice, în speță sfărâmături (bucăți cu masa mai mică de 5 g)% max, substanța uscată Brix nefiind aplicate în cazul zahărului produs de SC ............................SRL ci în cazul zahărului produs de SC ............................SA. - la nivelul declarației de conformitate nr. 1514/04.06.2019, pentru produsul zahăr SC ............................SRL, depusă în cadrul propunerilor tehnice de către asocierea clasată pe primul loc au fost regăsite informații atât legate de Sfărâmături (bucăți cu masa mai mică de 5 g)% max, substanță uscată Brix cât și informații legate de faptul că va fi furnizat zahar alb de calitate „standard”, așa cum este definit de Regulamentul (UE) nr. 1308/2013 al Parlamentului european și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de instituire a unei organizări comune a piețelor produselor agricole și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 922/72, (CEE) nr. 234/79, (CE) nr. 1037/............................ și (CE) nr. 1234/2007 ale Consiliului, informații conforme cu cerințele din caietul de sarcini. Referitor la produsul ulei, nu au fost identificate documente care să ateste respectarea condițiilor de calitate, organoleptice și fizico - chimice la nivelul specificațiilor tehnice emise de: - SC............................SA, fișa tehnică 01/2012, respectiv informații legate de „obținerea prin presare sau extracție cu solvent și rafinare a produsului. Uleiul comestibil este fabricat după instrucțiuni tehnologice aprobate de către organul central coordonator, cu respectarea dispozițiilor legale sanitare. Materia primă și materialele auxiliare utilizate la fabricarea uleiului rafinat de floarea soarelui trebuie să corespundă STAS 12/1-84, documentelor tehnice normative de produs și dispozițiilor legale sanitare”, tipul produsului, ulei comestibil tip A, informații legate de gust și miros - nu a fost regăsită specificația „fără miros și gust străin”, săpun, % max, indice de saponificare, mg KOH/g. 141

Autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea unei clarificări în acest sens având în vedere faptul că declarația pe propria răspundere prezentată în cadrul ofertei contestatorului, pag. 36 din fișierul „fișe tehnice”, nu a putut fi luată în considerare întrucât nu reprezintă un document similar declarației/certificatului de conformitate/ declarației de performanță și/sau buletinului de încercare emise de producători sau de reprezentanți autorizați ai acestora așa cum de altfel a fost solicitat prin formularul de propunere tehnică, parte a documentației de atribuire, iar la nivelul fișei tehnice atașate pag. 37-38 din fișierul fișe tehnice nu au fost reperate informații în acest sens. Prin urmare, autoritatea contractantă a considerat necesară solicitarea de clarificări în acest sens, prin adresa nr. 56187/23.07.2019, iar contestatorul a răspuns în data de 29.07.2019, menționând faptul că informațiile solicitate se regăsesc la nivelul documentului intitulat propunere tehnică pag. 10-11, fiind însă doar asumate la nivel declarativ prin propunerea tehnică și declarația pe propria răspundere din partea reprezentantului împuternicit al asocierii, atașate inițial. Și în acest caz, autoritatea contractantă susține că întregul set de alegații raportate la neconformitatea anumitor fișe tehnice nu poate fi reținut din următoarele considerente; - având în vedere faptul că, la nivelul formularului de propunere tehnică, punctul 4, au fost solicitate declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc., care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, reiese în mod clar că aceste specificații trebuie să fie garantate la momentul ofertării de către producători sau reprezentanți autorizați ai acestora, și nu doar asumate printr-o declarație pe propria răspundere a ofertantului, așa cum eronat precizează contestatorul; - evaluarea ofertelor trebuie să aibă la bază înscrisuri care să evidențieze conformitatea cu specificațiile minimale solicitate prin documentația de atribuire și nu pe prezumția unei posibile îndepliniri a acestora, bazată pe respectarea implicită de către toți producătorii a normativelor în vigoare cu privire la fabricarea, conținutul, ambalarea, etichetarea și calitatea produselor; - în măsura în care au fost prezentate unele fișe tehnice, emise de producători, la nivelul cărora au fost regăsite specificațiile evidențiate ca fiind lipsă în cazul produsului ulei ofertat de către SC............................SA, nu poate fi adus în discuție un eventual caracter restrictiv sau imposibil de aplicat în cazul produsului ulei, contestatorul având libertatea de a include în ofertă mai multe fișe tehnice aferente aceluiași tip de produs, având producători diferiți - 142

condiția, prevăzută și de cadrul legislativ în vigoare, necesar a fi îndeplinită, fiind aceea ca toate aceste fișe tehnice să ateste conformitatea cu cerințele minime din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă precizează că nu se poate implica într-un angajament juridic fără a verifica și constata de la momentul depunerii și evaluării ofertelor, conformitatea cu cerințele minimale din caietul de sarcini, bazându-se doar îndeplinirea ulterioară la momentul livrării și recepției produselor. În opinia sa, afirmațiile contestatorului sunt total eronate, în măsura în care la nivelul declarației de conformitate nr. 6533/19.06.2019 pentru produsul ulei comestibil de tip A, SC............................SA, depusă de către asocierea clasată pe primul loc, se regăseau toate specificațiile minime în cauză, în timp ce la nivelul fișei tehnice datată din 2012, depusă de către contestator, de la același producător, nu au fost regăsite aceste informații, parte din ele fiind doar însușite doar printr-o declarație pe propria răspundere, iar o altă parte doar prin asumarea propunerii tehnice depuse. Referitor la afirmația conform căreia din fișa tehnică lipsește orice mențiune privind termenul de valabilitate al produsului ulei, cu toate că nu s-a identificat o astfel de titulatură de document depusă pentru produsul ulei de către asocierea clasată pe primul loc, și nici o trimitere concretă către un anumit document, autoritatea contractantă precizează că la nivelul documentelor depuse de către asocierea clasată pe primul loc, pentru acest produs, respectiv: - Declarație de conformitate nr. 3869/04.06.2019 - SC ARGUS SA, - Declarație de conformitate nr. 1/14.06.2019 - KLAS OIL JSC, - Declarație de conformitate nr. 6533/19.06.2019 - SC............................SA au fost regăsite informații privind valabilitatea produsului, conforme cu cerințele minime prevăzute la punctul 3.3.3. din caietul de sarcini. Referitor la produsul gem asortat de fructe, autoritatea contractantă precizează că asocierea clasată pe primul loc a ofertat gemuri dintr-un singur tip de fruct - prune sau caise sau coacăze sau piersici nefiind vorba în nici unul dintre cazuri de ofertarea unui gem asortat. Gemul asortat ofertat de către asocierea clasată pe primul loc, se încadra în categoria gemurilor dietetice, pentru care, nu a fost impusă o asemenea cerință, punctul 3.1.12 din caietul de sarcini. Afirmația contestatorului legată de motivația asocierii clasate pe primul loc de a depune, în general, câte o singură fișă tehnică pentru un produs, nu poate fi reținută, întrucât așa cum reiese și din documentele - parte a dosarului de achiziție publică, pentru marea majoritate a produselor ofertate, aceasta din urmă a depus mai multe documente, de la producători diferiți. Autoritatea contractantă precizează că operatorul contestator omite să aibă în vedere că nici depunerea unor fișe tehnice de la mai mulți producători, nici depunerea unei singure fișe tehnice nu au fost impuse prin documentația de atribuire și nici nu au reprezentat 143

motive de excludere, atâta tip cât informațiile de la nivelul acestora, demonstrau îndeplinirea în integralitate a tuturor cerințelor minime. Prin adresa nr. 84571/28.10.2019, înregistrată la Consiliu sub 43427/29.10.2019, autoritatea contractantă reiterează cele susținute prin punctul de vedere înregistrat sub nr. 42914/24.10.2019. Prin adresa nr. 84575/28.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 43429/29.10.2019, autoritatea contractantă depune punct de vedere cu privire la replicile și concluziile depuse de SC ............................SRL solicitând respingerea acestora ca nefondate. SC ............................SRL, alege să introducă, de fiecare dată, la nivelul documentelor depuse, aspectele legate de clarificarea de către aceasta a contribuțiilor asociatului .................... SA în raport de prevederile

acordului

de

asociere.

Cu

toate

că,

SC ............................SRL completează aspectele expuse anterior, cu cele legate de detalierea modului de repartizare a activităților între asociați: - .............. SA - activități financiare corespunzătoare contribuției sale de 5% prevăzută de acordul de asociere; - ......... SRL, restul activităților financiare, precum și toate activitățile sau profesionale, corespunzător contribuției sale de 95% prevăzută de acordul de asociere, aceasta, alege, în mod intenționat probabil, să le includă în categoria motivelor care au condus la respingerea ofertelor depuse de către aceasta în cadrul procedurii de achiziție publică. Autoritatea contractantă precizează că a respins ofertele depuse, în baza prevederilor art. 134 alin. (5) și (6) din anexa la HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, întrucât deși inițial și pe baza documentelor depuse, reieșea faptul că activitățile de transport și depozitare vor fi realizate de către asociatul SC ......... SRL, ulterior prin răspunsurile oferite la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, precizând faptul că activitatea de transport se va realiza de către

societăți

specializate

de

transport, ............................și/sau............................care vor folosi flota de camioane/mașini pe care le dețin și/sau pe care le utilizează conform legii. Referitor la activitatea de depozitare, cu toate că inițial această sarcină era preluată în integralitate de același asociat, în speță de către liderul SC ............................SRL, acesta a precizat ulterior faptul că a solicitat acelorași două companii ofertarea de servicii de depozitare, ca o măsura de prevedere în cazul în care ar fi devenit necesar, pe parcursul implementării contractelor. Având în vedere că pentru cele două activități din cadrul contractului au fost stabilite cerințe de calificare la nivelul documentației de atribuire, respectiv prezentarea unor autorizații strict necesare pentru realizarea activităților a rezultat în mod clar faptul că execuția contractuală asumată inițial a fost încălcată prin introducerea de noi operatori economici care nu au fost declarați inițial. Prin urmare, autoritatea contractantă precizează că nici la acest moment, 144

SC ............................SRL nu conștientizează încălcarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, raportat la introducerea ulterioară, mai exact pe parcursul procesului de evaluare, a unor noi operatori economici, nedeclarați inițial. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă susține că SC ............................SRL dă dovadă de o gravă necunoaștere a prevederilor legale în domeniu, în măsură în care acuză comisia de evaluare de faptul că nu a declarat ofertele depuse de către asocierea clasată pe primul loc, ca fiind inacceptabile, întrucât în cazul acestora, resursele de transport erau în mare parte închiriate de la terțe companii, care nu au fost declarate ca subcontractanți, la nivelul ofertelor depuse inițial. În consecință, toate aspectele legate de diferența de tratament aplicată de către autoritatea contractantă pentru evaluarea ofertelor tehnice depuse de către cele două părți, nu pot fi reținute, în măsura în care acestea vizează spețe cu totul diferite: - în cazul operatorului SC ............................SRL, activitatea de transport, este preluată în integralitate de către două companii de transport, care nu au fost declarate inițial, la nivelul ofertelor depuse; - în cazul asocierii clasate pe primul loc, resursele de transport sunt doar utilizate, prin închirierea acestora, de la diverse alte companii, activitatea de transport fiind realizată în interiorul asocierii și nefiind transferată, în integralitatea acesteia, către companiile de la care au fost închiriate respectivele mijloacele de transport.

Autoritatea contractantă invocă în susținerea celor expuse anterior, prevederile art. 51 alin. (1) și (2) din anexa la HG nr. 395/2016. Ceea ce omite să evidențieze SC ............................SRL este faptul că, în conformitate cu prevederile art. 55 din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare ofertantul trebuie să precizeze în ofertă partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși. Totodată, în conformitate cu art. 170 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unei situații de excludere prevăzute la art. 164, 165, 167, în legătură cu subcontractanții propuși. Totodată, în conformitate cu alin. (3) al articolului anterior invocat subcontractantul completează declarație pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile art. 193-195, precizând că nu se află în niciuna dintre situațiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire. În situația de față nu este vorba despre o necunoaștere a subcontractanților la momentul depunerii ofertelor, în acest caz, în conformitate cu textele de lege anterior invocate fiind necesară prezentarea documentelor unice de achiziție europene pentru cele două companii transportatoare, odată cu depunerea ofertei de SC ............................SRL. Cele două companii transportatoare nu apar declarate de către SC ............................SRL în cadrul

DUAE

ca

având

calitate

de

subcontractant. SC ............................SRL a schimbat oferta, introducând pe perioada 145

evaluării doi operatori economic care nu au fost evaluați în privința îndeplinirii cerințelor de calificare asumate prin DUAE, a cerințelor privind conflictul de interese prevăzute în declarația privind conflictul de interese și a asumării responsabilităților izvorâte din acordul de subcontractare. Autoritatea contractantă precizează că nu și-a asumat răspunderea să declare admisibilă o ofertă care nu răspunde cerințelor solicitate prin documentația de atribuire, respectiv nu îndeplinește cerințele din fișa de date a achiziției, secțiunea „Condiții de participare”, subsecțiunea „Situația personală a candidatului sau ofertantului”. Obligația declarării subcontractantului/subcontractanților și depunerii de către ofertant a unui DUAE pentru acesta/aceștia este în conformitate cu art. 55 din Legea nr. 98/2016 și art. 104 alin. (3) și art. 123 alin. (2) din normele anexate Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, iar introducerea unui subcontractant/ subcontractanți în perioada evaluării ofertelor ar încălca principiile tratamentului egal și transparenței. Totodată, autoritatea contractantă susține că specificațiile tehnice minimale prevăzute la nivelul caietului de sarcini, în ceea ce privește produsul zahăr prevedeau lipsa unor proprietăți fizico-chimice, nefiind însă suficientă doar asumarea declarativă prin propunerea tehnică depusă, ci demonstrarea inexistenței acestor indicatori prin prezentarea de declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/depozitare, condiții de transport la livrare, etc,), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. Prin urmare, nu pot fi reținute afirmațiile operatorului SC ............................SRL potrivit cărora nu ar fi fost solicitate deloc aceste informații, motiv pentru care aceasta nu le-a prezentat la nivelul documentelor depuse pentru acest produs, întrucât este vorba despre o neînțelegere din partea SC ............................SRL cu privire la caietul de sarcini, care însă ar fi putut fi eliminată în procesul de solicitare de clarificări. Este evident faptul că, în măsura în care aceste specificații tehnice apar în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a urmărit demonstrarea lor și nu omiterea. Mai mult, trimiterea la documentele depuse de către SC ............................SRL, în cazul acestui produs, sunt cu atât mai mult lipsite de obiect, în măsura în care însăși SC ............................SRL admite că la nivelul acestora se regăseau specificațiile tehnice, aduse în discuție. Nici afirmațiile operatorului SC ............................SRL cu privire la lipsa altor documente de tipul buletinelor de încercare, fișelor tehnice, care ar fi trebuie depuse de către SC ............................SRL, în completare, nu pot fi reținute, întrucât, nicăieri, la nivelul documentației de atribuire nu a fost prevăzută prezentarea concomitentă a mai multor documente care să ateste specificațiile tehnice minimale solicitate prin 146

caietul de sarcini. Aceleași aspecte sunt necesar a fi reținute și în cazul produselor compot de prune, gem de prune, gem dietetic de prune albastre. Având în vedere faptul că la nivelul formularului de propunere tehnică a fost solicitată prezentarea de declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, nefiind suficientă doar asumarea acestora prin intermediul ofertei depuse, autoritatea contractantă a considerat că în acest caz, sunt incidente dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare. Prevederile documentației de atribuire, așa cum a fost completată prin clarificările ulterioare, și-au dobândit forța obligatorie pentru toți ofertanții participanți, aceștia având obligația să prezinte propunerea tehnică așa cum a fost stabilit prin documentul instrucțiuni pentru ofertanți, secțiunea IV.4.1, caietul de sarcini, autoritatea contractantă având obligația de a evalua ofertele prin raportare la modul de îndeplinire a acestor cerințe și de a lua în considerare întregul ansamblu de informații/documente prezentate. În consecință, nu poate fi adus în discuție un eventual tratament părtinitor realizat de către autoritatea contractantă, pe parcursul procesului de evaluare al ofertelor. Nu poate fi adusă în discuție, o eventuală

respingere

a

ofertelor

depuse

de

către SC ............................SRL, doar pe motivul prezentării într-o altă formă a informațiilor solicitate la nivelul caietului de sarcini, așa cum în mod eronat invocă aceasta. Însăși SC ............................SRL admite să recunoască la nivelul documentelor depuse, parte din specificațiile tehnice pentru produsele ofertate, că au fost demonstrate prin prezentarea de documente, în conformitate cu cerințele formularului de propunere tehnică, iar parte dintre acestea au fost doar asumate prin propunerea tehnică depusă, singurul element pe care îl aduce în susținerea tratamentului inegal aplicat ofertelor depuse, de către autoritatea contractantă, fiind acela al acceptării demonstrării specificațiilor tehnice minimale, la nivelul documentelor depuse de către asocierea clasată pe primul loc, prin mai multe tipuri de documente. Prin urmare, solicită menținerea deciziei conform celor statuate în raportul procedurii de atribuire și în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 43540/29.10.2019, contestatorul SC ............................SRL depune punct de vedere cu 147

privire la punctul de vedere al autorității înregistrat la CNSC sub nr. 42914/24.10.2019, solicitând Consiliului sa dispună: 1. admiterea excepției lipsei de interes în sensul admisibilității cererilor de intervenție formulate de asocierea ............................iar 2. în măsura în care Consiliul va trece peste excepția invocată, să dispună respingerea afirmațiilor autorității contractante ca fiind netemeinice; 3. respingerea afirmațiilor autorității privind declararea ofertei sale drept neconformă și inacceptabilă, și pe cale de consecință, 4. reținând și argumentele din cuprinsul contestației depuse precum și observând documentele de la dosarul achiziției, admiterea contestației așa cum a fost formulată. I. SC ............................SRL, solicită Consiliului să remarce lipsa interesului autorității în susținerea asocierii ............................, invocând în acest sens art. 8 din Legea nr. 101/2016 raportat la art. 33 din Codul de procedură civilă. Acesta susține că autoritatea contractantă nu a justificat vreun interes, astfel încât solicită admiterea excepției invocată. II. În situația în care Consiliul va trece peste excepția invocată, contestatorul susține netemeinicia afirmațiilor autorității contractante cu privire la cererile de intervenție ale operatorului SC ............................. Contestatorul susține că autoritatea contractantă apreciază în mod greșit că cererile de intervenție ale asocierii ............................ar fi întemeiate pentru că ar fi fost depuse în termen legal și în raport de art. 17 din Legea nr. 101/2016, apreciind că acest tip de cerere este o veritabilă cerere de chemare în judecata și este formulata în raport de dispozițiile CPC. Acesta precizează că pentru a fi admisibilă în principiu o cerere de intervenție are forma unei cereri principale și indiferent dacă este accesibilă sau principală, intervenientul trebuie să justifice un interes în formularea respectivei cereri. Potrivit dispozițiilor art. 64 și urm. din CPC se judecă admisibilitatea de principiu a cererii de intervenție. Astfel, acesta precizează că doar raportându-se la prevederile procedurale susținerile autorității sunt eronate. Totodată, contestatorul consideră că și pe fond afirmațiile autorității sunt eronate când arată ca „întărește” punctul de vedere al SC ............................. Aceasta în mod greșit alege să se rezume la singura afirmație a asocierii privind prețul ridicat propus de asocierea ............................încercând în acest context să creeze impresia că SC ............................SRL, s-ar fi rezumat doar la acest argument când a contestat măsurile nelegale ale autorității. Prin urmare, solicită Consiliului să respingă toate susținerile autorității în sensul „întăririi” afirmațiilor SC ............................ ca nefondate, susținând că pe baza analizei documentelor din dosarul achiziției, autoritatea contractantă în mod greșit a respins oferta sa, 148

declarând în mod discriminatoriu drept câștigătoare oferta asocierii ............................. III. Pe fondul cauzei, SC ............................SRL consideră că afirmațiile autorității contractante sunt nefondate, aceasta încălcându-i drepturile și dispozițiile legale relevante prin respingerea ofertei sale. În susținerea celor afirmate mai sus, contestatorul reiterează faptul că nu se poate considera că nu ar fi făcut dovada îndeplinirii cerințelor minime. În acest sens, face următoarele mențiuni: a) pentru produsul făină s-au depus 7 fișe de produs, astfel: SC............................SA,

SC

...........

SA,

SC ............................B........... SA, SC MP ............................SA, SC ............................SA, SC ............................SA, SC ..........ania SA și doar fișele emise de SC............................SA și SC ............ SA. Contestatorul consideră că având în vedere documentația de atribuire și în special caietul de sarcini, acesta a dovedit că va furniza produsul faină conform cerințelor din caietul de sarcini, cât timp existau încă 5 fișe tehnice pentru faină atestând cerințele din caietul de sarcini; b. pentru produsul mălai, a depus 4 fișe de produs, însușite de producătorii SC ............................SA, SC ................................. SA, SC MP ............................SA, SC ............................ SA. Și în acest caz, tot pentru considerente în opinia sa nelegale și absurde, autoritatea contractantă a considerat că fișele emise de SC MP ............................SA, SC ............................ SA nu ar fi fost conforme. Or, și în acest caz este clar ca rămâneau alți doi producători ce puteau furniza produsul; c. pentru produsul paste făinoase, a depus 4 fișe de produs, astfel: ............. Contestatorul susține că autoritatea ca și în celelalte cazuri a apreciat neconforme fișele emise de SC ........., ignorând însă că mai existau încă doi producători, respectiv ................ ce puteau furniza în viitor produsul; d. pentru produsul ulei, a depus 5 fișe de produs, astfel: SC ............................ SA, SC ......... Internațional SRL, SC A..... SA, SC............................SA,

SC

............................

C..........SA. Contestatorul susține că în mod nelegal și abuziv autoritatea contractantă a considerat neconforme fișele tehnice ale SC............................SA și SC ............................ Cărei SA, ignorând intenționat celelalte trei fișe depuse de el; e. pentru produsul zahăr a depus 5 fișe, după cum urmează: SC Agrana SA, SC ............................SA, SC ............................SRL, SC ............................SRL, SC ............................SRL. Și în acest caz, autoritatea contractantă a apreciat, tot din considerente în opinia contestatorului neîntemeiate și de altfel absurde, că fișele tehnice ale SC ............................SRL, SC ............................SRL nu ar fi fost conforme caietului de sarcini. 149

Contestatorul nu înțelege cum autoritatea contractantă a admis documente tehnice ale operatorului SC ............................SRL, depuse de ............................ dar în cazul său le-a respins. f. pentru produsul orez a depus 4 fișe de produs emise de producătorii ..................... SRL, SC ............................SRL, însă tot contrar dispozițiilor legale și în mod abuziv, autoritatea contractantă a apreciat fără temei că fișa emisă de SC ............................SRL nu ar fi fost conformă, ignorând existența altor trei producători de la care produsul ar fi putut fi achiziționat. Prin urmare, contestatorul consideră că a dovedit îndeplinirea cerințelor tehnice prevăzute în caietul de sarcini pentru toate produsele. Totodată, contestatorul consideră că, dat fiind faptul că, prin documentația de atribuire nu s-a stabilit depunerea unui număr minim de fișe/specificații/declarații tehnice pentru produse și nici depunerea unor angajamente prealabile/oferte/ promisiuni de contractare sau alte asemenea din partea producătorilor, depunerea cel puțin a unei singure fișe/specificații/declarații tehnice a unui singur producător pentru fiecare produs și care să nu fi fost contestată de autoritate, este suficientă pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor tehnice din caietul de sarcini. Contestatorul reiterează cele susținute prin punctele de vedere anterioare, și anume faptul că, deși autoritatea contractantă încearcă o distorsionare a sensului argumentelor sale, depunerea mai multor fișe tehnice ale mai multor producători nu se interpretează în sensul contractării pe viitor cu aceștia din vreme ce: a. documentația de achiziție nu obligă la depunerea unor contracte sau precontracte cu producătorii; b. nu există niciun text legal care să conducă la concluziile și/sau prezumțiile autorității; c. documentația de achiziție nu stabilește un număr minim sau maxim al fișelor tehnice sau al altor documente ale producătorilor privind produsele, fapt recunoscut explicit chiar de autoritate; Contestatorul mai solicită și respingerea afirmațiilor autorității contractante

atât

cele

privind „conformitatea” ofertei asocierii ............................și a legitimității acesteia ca parte în proces, precum și pe cele privind „corectitudinea” respingerii ofertei sale. În privința recepției și înlocuirii produselor, solicită Consiliului să remarce că, în opinia sa, a arătat în mod specific modalitatea de recepție și înlocuire a produselor. Contestatorul precizează că autoritatea neagă fără temei și în mod vădit abuziv că nu ar fi îndeplinit și aceste cerințe din caietul de sarcini, acest lucru fiind dovedit inclusiv în considerarea faptului că însăși autoritatea contractantă în comunicările rezultatului procedurii, la punctul 1.2, consideră că referirea la ANSVSA este nejustificată. Acesta consideră că autoritatea contractantă nu cunoaște cerințele din caietul de sarcini, indicând în acest sens, punctul 11 din caietul de sarcini „reclamații privind calitatea”: 150

„11.1. La primirea de reclamații din partea beneficiarilor persoane defavorizate privind calitatea produselor alimentare/de igiena distribuite în cadrul POAD, reclamații adresate instituțiilor publice centrale sau locale, acestea sesizează grupul de lucru POAD constituit la nivelul Instituției prefectului care acționează în conformitate cu prevederile HG nr. 799/2014 cu completările și modificările ulterioare. 11.2. Reprezentanții UAT pot reclama calitatea produselor furnizate aflate la locul de depozitare al unității administrativ-teritoriale, la data reclamației. Reclamația este înaintată grupului de lucru POAD constituit la nivelul Instituției prefectului care acționează așa cum este menționat la alin. 11.1. 11.3. în situațiile de la 11.1 și 11.2 și când într-o primă etapă controlul operativ al grupului de lucru POAD confirmă reclamația, cu acordul ANSVSA, distribuția produsului din acel lot (lotul de fabricație declarat de către producător), va fi oprită în toate județele unde a fost livrat, până la sosirea rezultatelor analizelor de laborator și a concluziilor finale ale misiunii de control (...).” Prin urmare, contestatorul precizează că indicarea în procedura de retur și de înlocuire a produselor la instituția ANSVSA nu este întâmplătoare ci din contra, o dovadă în plus că a respectat întocmai prevederile din caietul de sarcini. Sub aspectul detalierii și evidențierii „modalității concrete” de implicare a fiecărui membru al Asocierii, solicită Consiliului să remarce lipsa de fundament a afirmațiilor autorității în sensul că nu ar fi îndeplinit aceasta cerință. Astfel, atât prin oferta depusă, cât și prin răspunsul la clarificări, a arătat în mod detaliat activitatea desfășurată de fiecare asociat. Însă, autoritatea contrar practicii judiciare, înțelege să pretindă ofertanților „modalități concrete” fără a explica la ce s-ar referi acest termen, și, deși observă foarte clar din graficul de distribuție general, pe lângă altele, și fiecare dintre activitățile asociaților, totuși insistă cu privire la faptul că nu ar fi răspuns solicitării sale. Contestatorul susține că a răspuns autorității contractante și cu privire la graficul de distribuție, care de altfel nu a fost contestat de aceasta din urma. Astfel, autoritatea l-a înțeles și acceptat întocmai, iar insistenta asupra depunerii separat a părților din graficul general strict cu privire la activitățile fiecărui asociat contravine practicii judiciare a Curții de Apel .......... Astfel, în contextul în care pentru autoritatea contractanta era clară distribuirea activităților fiecărui asociat, contestatorul consideră că este abuzivă solicitarea clarificării aceste chestiuni. Relativ la insistența cu care autoritatea înțelege să sublinieze „depunerea declarațiilor pe proprie răspundere” (din punctul de vedere din data de 28 octombrie 2019), contestatorul reiterează faptul că a depus acest tip de declarații alături de specificații tehnice/fișe/declarații tehnice și nu doar declarații. 151

În legătură cu afirmațiile autorității contractante, din punctul de vedere din data de 28 octombrie 2019, în sensul că intervenientul a depus trei fișe tehnice pentru produsul ulei, contestatorul se întreabă dacă acesta a depus și trei acorduri cu producătorii respectivi. Contestatorul subliniază faptul că autoritatea, în privința asocierii ............................, a acceptat orice document (inclusiv declarații), în orice formă, neexistând nici o solicitare de clarificări, aceasta depunând acorduri cu producători (cerință inexistentă în documentația de achiziție) ceea ce indică un tratament discriminatoriu și neegal a cărui evidență rezultă fără dubiu din analiza dosarului achiziției. Contestatorul mai susține și faptul că autoritatea contractantă nici nu a verificat în mod real mandatul persoanei care a semnat oferta depusă de ............................, întreaga documentație, corespondența purtată pe parcursul procedurii, fiind semnată de o persoană fără calitate, domnul ............................ nefiind, în opinia sa, reprezentantul legal al acesteia. Sub aspectul depunerii de către asocierea ............................doar a unei declarații pe proprie răspundere privind ambalajele secundare, contestatorul apreciază ca fiind pertinentă depunerea acesteia, însă nu individual, ci împreună cu o declarație a producătorilor privind inclusiv condițiile de transport. Or, ............................ a depus doar declarație pe proprie răspundere, condițiile impuse de documentația de atribuire fiind cumulative și nu alternative. Prin urmare, contestatorul precizează că nu numai că are un interes să sublinieze suspiciunile rezonabile privind derularea procedurii de achiziție și desemnarea ofertantului câștigător, dar are mai ales o obligație legală sau cel puțin morală în acest sens, atâta vreme cat în discuție sunt bani publici, care trebuie folosiți cu respectarea principiului economicității, eficientei și eficacității. În privința „adreselor” producătorilor și a mandatului domnului ............................ pentru reprezentarea în mod legal SC ............................ - lider al asocierii ............................, acesta reiterează cele susținute anterior. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 43603/29.10.2019, contestatorul SC ............................SRL depune punct de vedere la punctul de vedere al ............................nr. 84575/ 28.10.2019, solicitând admiterea contestațiilor așa cum au fost formulate pentru argumentele expuse în continuare. Astfel, din documentul în care este expus punctul de vedere al autorității contractante nr. 84575/28.10.2019 contestatorul precizează că autoritatea contractantă continuă să aibă și să susțină o atitudine părtinitoare și discriminatorie față de ofertele depuse de către el arătând clar preferința ca ofertele asocierii ............................să fie declarate câștigătoare în pofida tuturor dispozițiilor legale care au fost încălcate de către comisia de evaluare numită de autoritatea contractantă cu ocazia 152

procesului de evaluare a ofertelor depuse în această procedură de achiziție publică. În punctul de vedere nr. 84575/28.10.2019, autoritatea contractantă reia o parte din motivele în baza cărora și-a justificat decizia de respingere a ofertelor tehnice depuse cărora le adaugă în mod inadmisibil noi argumentele care, în opinia sa, întăresc modul discriminatoriu de a evalua aspectele cuprinse în ofertelor celor două asocieri aflate în competiție cu favorizarea evidentă a ofertelor depuse de ............................, cu încălcarea principiului tratamentului egal consacrat de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, solicită Consiliului să respingă aceste argumentele noi formulate de către autoritatea contractantă ca fiind nefondate și neîntemeiate pentru următoarele motive: 1. Referitor la transport și depozitare, contestatorul precizează că așa cum a afirmat în toate documentele depuse anterior la dosarele cauzelor nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019 și nr. 1991/2019 (contestații, concluzii scrise, note scrise, suplimentări, clarificări, dovezi) în clarificările transmise către comisia de evaluare pe parcursul procedurii de evaluare a răspuns la întrebările formulate de către aceasta fără să opereze nicio modificare în acordurile de asociere depuse în oferte.  De altfel, în punctul de vedere nr. 84575/28.10.2019, autoritatea contractantă admite în mod clar că a precizat faptul că activitățile de transport și depozitare vor fi realizate de către asociatul SC ......... SRL. Pentru depozitare, solicită Consiliului să verifice primele clarificări transmise în data de 07.08.2019, încărcate în SICAP, unde a declarat următoarele: „activitatea de depozitare a alimentelor se va face în principal de către liderul de proiect, SC ......... SRL, care deține autorizațiile prevăzute de lege în acest sens. Cu toate acestea, liderul de Proiect,

.........

SRL

a

solicitat

companiilor

de transport ............................și/sau............................să oferteze și servicii suplimentare de depozitare alimente, ca o măsura pe prevedere în cazul în care este necesar pentru a minimiza riscurile generate de condiții meteo nefavorabile care pot bloca transportul alimentelor de la ......... spre alte zone ale tarii în sezonul de iarna sau în alte cazuri în care o asemenea opțiune ar putea deveni utilă. Prin urmare, păstrarea unui stoc de siguranță al alimentelor în depozite alternative autorizate va oferi flexibilitate în activitățile de distribuție. Serviciile de depozitare furnizate de aceste companii sunt opționale și vor fi solicitate de ......... SRL în situația în care există predicții pentru condiții meteo nefavorabile care pot disturba procesul de distribuție a alimentelor și/sau în alte cazuri în care această opțiune devine necesară și numai în baza aprobării date de către autoritatea contractantă (MFE). Pentru aceste motive,............................a menționat în scrisoarea de intenție opțiunea de transfer a alimentelor pana la depozitul din Ploiești (pentru care această companie deține autorizația cerută de 153

lege). Reiteram însă că acesta nu este un serviciu contractat obligatoriu. Managementul liderului de Asociere, ......... SRL va decide, după caz împreuna cu autoritatea contractantă (MFE) dacă depozitarea alimentelor în aceste depozite este necesară și aprobată ca atare”. Referitor la transport, contestatorul solicită Consiliului să verifice clarificările transmise de el în data de 30.07.2019, încărcate în SICAP unde la pagina 24 a precizat următoarele: „(...) liderul Asocierii, ......... SRL, a întocmit planul de management intern pentru pregătirea implementării unuia sau mai multora din contractele de achiziție publică ce fac obiectul prezentei proceduri, tocmai pentru a planifica din timp modul de alocare și gestionare a resurselor materiale și umane în cazul atribuirii contractului/contractelor. Conform acestui plan intern, transportul se va asigura de către companii de transport care au experiența necesară să livreze la termen și la destinațiile necesare. Principalele companii de transport vizate sunt ............................și............................(...)”. Totodată solicită Consiliului să verifice documentul atașat primelor clarificări transmise în data de 30.07.2019, încărcate în SICAP, intitulat „Program de Management pentru Implementarea Poad 2018-2021. Data: iunie 2019. Lotul 1 -4”, unde la punctul 3, lit. c) pag. 2 și 5 este precizat foarte clar faptul că sarcinile directe ale proiectului (recepția bunurilor, ambalare și livrare) sunt administrate de către SC ......... SRL, respectiv: „............................are structura depozitelor și facilității de producție de 10.000 mp cu sisteme de stivuire a păliților pune 15.000 aceasta înseamnă stocul pentru cel puțin 2 săptămâni de Livrare. Zone are și 2 docuri de încărcare cu o lungime de 100 m lungime fiecare și o lățime de 2,5 metri, capacitatea de descărcare și încărcare a 30 de camioane în același timp (...)”. „c-Transport și Livrări: administratorul a încheiat contracte cu principalele firme de transport în România care au experiența necesară pentru a livra la timp și ajunge la destinație. Principalii furnizori care și- au

exprimat

intenția

să

realizeze

distribuția

sunt ............................și............................. Coordonatorul de logistică împreună cu asistentul său vor coordona împreună cu transportatorii menționați mai sus pentru a asigura camioanele pentru încărcare pentru fiecare rută programată la timp în funcție de distanță și de timpul care vor fi acoperite pentru livrarea bunurilor la destinație așa cum s-a convenit cu municipalitățile”. Contestatorul reiterează și clarificările transmise în data de 07.08.2019, încărcate în SICAP, unde, susține acesta, la punctul 2, pagina 2 a precizat următoarele: „Așa cum am precizat anterior, transportul produselor la destinația finală se va face de către societăți specializate de transport care au istoricul și experiența necesară în acest domeniu și care au toate resursele și autorizațiile necesare să deruleze această activitate cu succes. ......... SRL a preselectat două companii 154

mari de transport și logistică, ............................și............................, pe baza cerințelor de calificare referitoare la capacitatea de a exercita această activitate în mod profesionist (...)”. Prin urmare, acesta susține că toate răspunsurile sale au oferit comisiei de evaluare precizări clare, fără echivoc, cu privire la modul de realizare a acestor activități contractuale. Referitor la activitățile de transport, ......... SRL precizează că va păstra controlul asupra acestor activități, în sensul coordonării acestor activități împreună cu transportatorii, activitatea de transport nefiind transferată în întregime către aceste companii. Totodată, acesta solicită Consiliului să verifice contractele de închiriere depuse în oferta asocierii ............................și să constate faptul că aceste contracte prevăd în mod clar închirierea serviciilor și mijloacelor de transport de la firme care au în obiectul de activitate efectuarea de activități de logistică și transport, în baza acestor contracte asocierea ............................nu preia paza juridică sau de fapt a respectivelor resurse de transport și nu reiese din nicio prevedere a respectivelor contracte de închiriere faptul că respectivele camioane / semiremorci închiriate vor fi conduse de angajați ai asociaților care fac parte din compunerea asocierii ofertante. Prin urmare, contestatorul consideră că nu există nicio diferență între modalitatea în care a prevăzut în oferte faptul că va realiza activitățile transport și modalitatea în care asocierea câștigătoare a prevăzut în oferte faptul că va realiza activitatea de transport. Contestatorul menționează că autoritatea contractantă nu a ajuns la faza de evaluare a documentelor de calificare (incluziv autorizații) incluse în ofertă, dat fiind faptul că a respins oferta la faza de evaluare tehnică. Prin urmare, la acest moment autoritatea contractantă nu cunoaște și prin urmare, nu poate face afirmații referitoare la faptul că deține sau nu autorizațiile de depozitare și transport pe care le-a declarat în DUAE. Astfel, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a respins oferta sa pe baza unei simple prezumții (fără însă să prezinte nicio dovadă în acest sens) referitoare la faptul că nu ar deține respectivele autorizații solicitate la faza depunerii documentelor de calificare. Totodată susține că, având în vedere faptul că atât el cât și asocierea ............................închiriază resursele de transport de la firme specializate de transport și logistica, fie ambele sunt obligate să declare aceste firme de transport și logistică ca fiind subcontractanți conform art. 55 din Legea nr. 98/2016 fie sunt considerați furnizori și nu au această obligație. Însă, în temeiul principiului tratamentului egal consacrat de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, dacă este necesară, această cerință trebuie solicitată ambelor asocieri nu doar lui. 2. Referitor la modificarea ofertelor, în punctul de vedere nr. 84575/28.10.2019, autoritatea contractantă face aprecieri legate de 155

posibilitatea de modificare a ofertelor explicând că nu poate permite modificarea acestora fără a furniza însă nicio explicație cu privire la faptul că a omis să justifice decizia de respingere a ofertelor tehnice depuse de el prin prisma dispozițiilor art. 134 alin (7) - (8) și după caz, (9) din HG nr. 395/2016. Contestatorul precizează că, așa cum a explicat anterior în documentele depuse la dosare, înainte de respingerea ofertelor și, în orice caz, în comunicările privind rezultantul procedurii transmise, autoritatea contractantă avea obligația legală de a explica motivele pentru care consideră că prin răspunsurile la clarificări au fost aduse modificări la oferte care nu pot fi considerate corecții ale viciilor de formă sau abateri tehnice minore în sensul prevăzut de art. 134 alin. (7) - (8) și, după caz. (9) din HG nr. 395/2016. Lipsa acestei motivări a încălcat dreptul la apărare al său precum și principiile transparentei și al tratamentului egal consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 3. Referitor la specificațiile tehnice, în punctul de vedere nr. 84575/ 28.10.2019, autoritatea contractantă explică din nou faptul că specificațiile tehnice minime prevăzute în caietul de sarcini în ceea ce privește produsul zahăr erau obligatorii. Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu oferă nicio explicație cu privire la motivul pentru care a declarat oferta tehnică a asocierii ............................ca fiind acceptabilă și a respins oferta sa tehnică ca fiind inacceptabilă în situații identice: atât în oferta tehnică a asocierii ............................cât și în oferta sa tehnică sunt indicate în egală măsură liniuțe cu privire la parametrii fizico-chimici ai produsului zahăr, respectiv „Sfărâmături - bucăți cu masă mai mică de 5gr - max % -” și „Substanță uscată. BRIX –”, informație preluată din Declarația de Conformitate nr. 1514/04.06.2019 dată de SC ............................SRL la ultimele două linii din tabel. Contestatorul subliniază faptul că aceeași situație se întâlnește și în cazul produselor compot de prune, gem de prune, gem dietetic de prune. Autoritatea contractantă nu a oferit nicio explicație cu privire la motivele pentru care a declarat oferta tehnică a asocierii ............................ca fiind acceptabilă și a respins oferta sa tehnică ca fiind inacceptabilă în situații identice (diferența fiind doar forma în care au fost furnizate aceste informații în cadrul ofertelor). Practic, în oferta asocierii ............................toate informațiile referitoare la aceste produse se regăsesc parțial în declarațiile de conformitate și, parțial, în fișele tehnice ale produselor prezentate exclusiv de liderul Asocierii SC ............................ în mod similar, așa cum a demonstrat anterior, în ofertele tehnice ale sale toate informațiile referitoare la aceste produse se regăsesc parțial în cuprinsul propunerii tehnice și în certificatele de calitate/specificațiile tehnice emise de producătorii acestor produse. Singura diferență dintre ofertele tehnice depuse de cele două asocieri concurente reprezentând-o modul de prezentare a informațiilor. 156

Prin urmare, contestatorul consideră că fie ofertele tehnice depuse de ambele asocieri îndeplinesc în totalitate cerințele caietului de sarcini, fie niciuna nu îndeplinește aceste cerințe. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ............................, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „...................”, Cod CPV: ............................, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr............, conform căruia valoarea estimată a procedurii este ......... lei fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate-preț”. În cauza care formează obiectul prezentei, asocierea ............................ - .............a depus cererile de intervenție înregistrate la CNSC sub nr. 38664/01.10.2019, nr. 38657/01.10.2019, nr. 38660/01.10.2019, nr. 38666/01.10.2019 și nr. 38677/01.10.2019, în dosarele CNSC nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019, nr. 1991/2019 și respectiv nr. ............................/2019, care prezintă natura juridică a unei cereri de intervenție accesorie deoarece sprijină poziția autorității contractante în ceea ce privește confidențialitatea și admisibilitatea ofertelor sale depuse în cadrul celor 4 loturi, fără a solicita desființarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru care Consiliul califică cererile de intervenție drept cerere de intervenție accesorie formulată în favoarea autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. Cererea de intervenție depusă la Consiliu va fi comunicată și celorlalte părți ale cauzei în termen de două zile de la primire. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației” și având în vedere faptul că la data de 26.09.2019, autoritatea contractantă a publicat în SEAP, sub identificatoarele „[CN1010877/00886] Contestatie Lot 1.pdf.p7s”, „[CN1010877/00887] Contestatie Lot 2.pdf.p7s”, „[CN1010877/00888] Contestatie Lot 3.pdf.p7s”, „[CN1010877/00889] Contestatie Lot 4.pdf.p7s” și „[CN1010877/00890] Contestatie 2 - Loturile 1-4.pdf.p7s” toate cele 5 contestații care fac obiectul dosarelor CNSC nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019, nr. 1991/2019 și nr. ............................/2019, Consiliul constată că cererile de intervenție sunt formulate în cadrul termenului legal. 157

Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză asocierea ............................are calitatea de ofertant câștigător iar cererea sa privește menținerea deciziei autorității contractante, Consiliul admite în principiu cererile de intervenție formulate de ............................, astfel cum au fost calificate. În ceea ce privește adresele înregistrate la CNSC sub nr. 39913/08.10.2019, nr. 39916/08.10.2019, nr. 39928/08.10.2019 și sub nr. 39920/08.10.2019 intitulate impropriu de către intervenient „cerere de intervenție” în dosarele CNSC nr. ............................, nr. 1989/2019, nr. 1990/2019, nr. 1991/2019, Consiliul le va califica drept completări/precizări formulate în temeiul art. 204 cpc, ale cererilor admise în principiu deoarece prin înscrisurile transmise ulterior, intervenientul formulează susțineri conform art. 67 alin. (2) cpc, în interesul părții în favoarea căreia a intervenit inițial, respectiv a autorității contractante. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondată excepția tardivității adreselor nr. 39913/08.10.2019, nr. 39916/0 8.10.2019, nr. 39928/08.10.2019 invocată de SC ......... SRL deoarece aceste înscrisuri nu reprezintă noi cereri de intervenție, distincte de intervențiile în favoarea autorității contractante anterior enumerate (cum a fi, de exemplu, intervenția accesorie în favoarea altei părți originare în afară de autoritatea contractantă sau intervenția principală) și, prin urmare, nu sunt condiționate de respectarea termenului de decădere prevăzut la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. În soluționare, Consiliul nu va reține susținerile contestatorului SC ............................SRL potrivit cărora cererile de intervenție formulate de asocierea ............................ar fi principale deoarece intervenientul nu pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta astfel cum impun prevederile art. 61 alin. (2) cpc ci solicită menținerea statutului de ofertant desemnat câștigător de către autoritatea contractantă, raportat la criticile din cuprinsul contestațiilor formulate (a se vedea, de exemplu, sintagma de la pag. 10 din cererea de intervenție înregistrată la CNSC sub nr. 38677/01.10.2019 potrivit căreia „(...) prin contestațiile formulate nu se critică acceptarea propunerii tehnice a asocierii declarate câștigătoare, ci sunt aduse critici în legătură cu declararea ofertelor contestatorilor ca fiind neconforme și inacceptabile. Astfel, solicitarea contestatorilor apare ca fiind lipsită de interes în condițiile în care, ulterior momentului depunerilor contestațiilor, orice critică adusă ofertei asocierii declarate câștigătoare apare ca fiind inadmisibilă”) și prin păstrarea confidențialității documentelor din oferta sa. Având în vedere faptul că excepția inadmisibilității intervenției, invocată de SC ............................SRL pornește de la premisa eronată 158

că intervenția asocierii ............................ar fi principală, Consiliul va respinge ca nefondată această excepție. Prin declarațiile de confidențialitate aflate la pag. 29–32 din vol. 26 al dosarului cauzei, asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA menționează „(...) informațiile cuprinse în: - Documentele de calificare, inclusiv documentele din dosarul companiei și DUAE pentru toți asociații și terții susținători; - Propunerea tehnică; - Propunerea financiară sunt confidențiale/clasificate/protejate de un drept de proprietate intelectuală (...)”. Având în vedere aceste aspecte coroborat cu solicitările contestatorilor și intervenientului și ținând cont de prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, care dispun în mod expres și imperativ faptul că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă”, CNSC a solicitat Asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA prin adresa nr. 4025/1988,1989,1990,1991-C1/09.10.2019 să comunice temeiul juridic al încadrării anumitor înscrisuri menționate ca fiind confidențiale, să justifice această încadrare, cu demonstrarea prejudiciului în situația dezvăluirii acestora, prin orice mijloace de probă. La această solicitare, respectivul ofertant a răspuns prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 40597/11.10.2019, din care rezultă următoarele: - declarațiile DUAE conțin informații sensibile cu privire la contractele încheiate cu beneficiarii care pot fi exploatate de competitorii săi, a căror divulgare poate conduce la slăbirea poziției sale pe piață în relațiile cu partenerii săi comerciali; - propunerea tehnică conține riscurile identificate în implementarea contractului și strategia de ofertare, a căror cunoaștere de către competitori ar conduce la erodarea avantajului competitiv deoarece competitorii i-ar copia metoda de identificare a riscurilor și, prin urmare, i-ar slăbi în mod injust poziția în piață; - toate anexele la propunerea tehnică conțin numele furnizorilor, rețete și secrete de fabricație ale produselor ofertate, precum și componentele fiecărui produs, existând riscul ca aceste informații să ajungă la furnizorii celorlalți competitori; 159

- propunerea financiară conține documente care se referă la strategia sa de cotare a ofertelor, la valori defalcate ale prețului ofertat (cum ar fi valoarea transportului pachetelor cu ajutoare alimentare) și care țin de secretele modului de întocmire a ofertei sale și de strategia internă de alocare a resurselor financiare în cadrul contractului de achiziție. Dezvăluirea acestor informații este în opinia sa de natură să-i vulnerabilizeze poziția până la finalizarea procedurii de atribuire și posibilitatea de a implementa contractul în condițiile pe care le-a prevăzut inițial în ofertă; - răspunsurile la solicitările de clarificări sunt confidențiale deoarece conțin informații similare cu cele menționate anterior. Similar, prin declarațiile de confidențialitate aflate la pag. 509–511 din propunerea tehnică pentru lotul 1, pag. 488-490 din propunerea tehnică pentru lotul 2, pag. 520-522 din propunerea tehnică pentru lotul 3 și pag. 518-520 din propunerea tehnică pentru lotul 4, asocierea

............................menționează: „(...)

următoarele părți/informații din propunerea tehnică și din propunerea financiară: a. Propunerea

tehnică

(inclusiv

documentele suport/anexele/certificatele

și

certificările/rapoartele

și buletinele

de

încercări/fișele tehnice/autorizațiile/licențele/documentele prezentate în format electronic/desenele/schițele/manualele/angajamentele etc. în original și traducerile autorizate în limba română aferente depuse); b. Propunerea financiară, excepție făcând valoarea ofertei; c. Documentele ce fac dovada îndeplinirii factorilor de evaluare (inclusiv

documentele

suport/anexele/certificatele

și certificările/rapoartele și buletinele de încercări/fișele tehnice/autorizațiile/licențele/documentele prezentate în format electronic/desenele/schițele/manualele/angajamentele etc. în original și traducerile autorizate în limba română aferente depuse); d. Răspunsurile aferente la clarificările ulterioare aferente acestora (inclusiv

documentele

suport/anexele/certificatele

și certificările/rapoartele și buletinele de încercări/fișele tehnice/autorizațiile/licențele/documentele prezentate în format electronic/desenele/schițele/manualele/angajamentele etc. în original și traducerile autorizate în limba română aferente depuse) au caracter confidențial pentru a nu prejudicia interesele noastre legitime în ceea ce privește secretul comercial și dreptul de proprietate intelectuală (...)”. Ulterior, prin cererile de intervenție din 30.09.2019, asocierea ............................a argumentat solicitarea de păstrare a confidențialității documentelor anterior menționate, după cum urmează: 160

- În cadrul propunerii tehnice se regăsesc strategiile de ofertare, soluțiile

tehnice,

grafice,

documente

ale asociaților/subcontractanților/furnizorilor, strategia de implementare a contractului, acte/acorduri/avize/autorizații și date cu caracter personal cu privire la resursele umane și logistice (depozite, mijloace de transport, contracte etc) și consideră că dezvăluirea acestor informații fără motive întemeiate este de natură să îl facă vulnerabil în implementarea contractelor și în viitoare proceduri; - având în vedere că toți membrii asocierii și contestatorii operează pe aceeași piață de produse, susține că orice dezvăluire a informațiilor din propunerea tehnică poate produce pagube „neînsemnate”, inclusiv eliminarea/marginalizarea lui pe piața economică; - în propunerea financiară se regăsește centralizatorul ofertei financiare în care se poate identifica formula de calcul a costului pachetului de produse și costul transportului a cunoaștere de către alți operatori economici induce vulnerabilitatea în procedurile următoare; - în documentele care fac dovada factorilor de evaluare se regăsesc declarații de conformitate și fișe tehnice ale produselor iar divulgarea acestora ar conduce la aflarea rețetei de fabricație/ a modalității de fabricație și a componentelor fiecărui produs ceea ce ar conduce la eliminarea lor de pe piață; - în răspunsurile la solicitările de clarificări se regăsesc informații cu privire la propunerile tehnice iar divulgarea acestora ar conduce, practic, la divulgarea propunerii tehnice cu implicațiile anterior enumerate; - subliniază faptul că, în opinia sa, solicitarea contestatorilor de studiere a ofertei sale este lipsită de interes deoarece aceștia nu au criticat oferta sa, ci s-au limitat la critici cu privire la respingerea propriilor oferte iar, în contextul prevederilor art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, cererea contestatorilor de înlăturare a caracterului confidențial al documentelor este lipsită de orice justificare legală. La aceste susțineri generaliste, ofertanții în cauză nu au administrat niciun mijloc de probă prin care să se demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare și nici prejudiciul care va fi suferit urmare a dezvăluirii acestora. În soluționare, Consiliul nu va reține susținerile intervenientului potrivit cărora contestatorii nu ar avea interes cu privire la studierea ofertei sale, deoarece: - din cuprinsul contestațiilor rezultă că ofertele contestatorilor au fost respinse ulterior verificării răspunsurilor la solicitările de clarificări, solicitate în baza prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016; - potrivit alin. (2) al normei juridice anterior menționată, „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, interdicție care transpune în contextul solicitărilor ofertei modalitatea de aplicare a principiilor tratamentului egal și nediscriminării, statuate la art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din lege. 161

În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „32 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 33 Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34 Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35 În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). 36 În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 37 În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41)”. Având în vedere cele de mai sus, precum și susținerile repetate ale autorității contractante, din punctele de vedere cu privire la contestații, cu privire la respectarea principiilor în ceea ce privește clarificarea ofertelor depuse, Consiliul reține că interesul contestatorilor cu privire la studierea ofertei câștigătoare constă în verificarea comparativă a modului în care autoritatea contractantă a evaluat ofertele depuse. Având în vedere considerațiile anterioare precum și răspunsul asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA, CNSC a decis să pună la dispoziția contestatorilor și intervenientului care și-au manifestat dorința de a studia dosarul cauzei conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, toate documentele aflate la dosar. Anterior, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire a formulat SC SIMULTAN SRL contestația nr. 2978/06.05.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16524/07.05.2019, care a făcut obiectul dosarului CNSC nr. 808/2019. 162

Prin Decizia nr. 775/C8/808 din data 17.05.2019, Consiliul a luat act de renunțarea la contestația formulată de SC Simultan SRL în contradictoriu cu ............................. Ulterior evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a redactat raportul procedurii de atribuire nr. 821/13.09.2019 (filele 1-15 din vol. 7 al dosarului cauzei) în care a respins ofertele depuse pentru loturile 1, 2, 3 și

4

de

asocierea

SC

............................

SRL-

SC ............................SRL

și

asocierea

SC

.........

SRL

- SC ............................SA și a declarat câștigătoare ofertele depuse de asocierea ............................pentru aceleași loturi. Rezultatul procedurii anterior menționat a fost comunicat, separat pentru fiecare

lot,

asocierii

SC

............................

SRL- SC ............................SRL prin adresele nr. 71430/16.09.2019 - 71433/16.09.2019 (pag. 50-77 din vol. 7 al dosarului cauzei) și asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA prin adresele nr. ............................ - 71437/16.09.2019 (pag. 78-93 din vol. 7 al dosarului cauzei). Ulterior luării la cunoștință a conținutului documentelor anterior enumerate, cei 2 ofertanți au formulat contestațiile deduse soluționării, criticând modalitatea în care le-a analizat și respins ofertele autoritatea contractantă. Procedând la analiza criticilor formulate de cei 2 contestatori, Consiliul reține că, potrivit secțiunii II.1 din instrucțiunile pentru ofertanți intitulate generic „fișa de date a achiziției”, obiectul contractului care urmează a fi atribuit prin prezenta procedură de atribuire este „Achiziție de pachete cu ajutoare alimentare si pachete cu produse de igiena, inclusiv transport la punctele de distributie ale primariilor in cadrul POAD 2018-2021”. Conform informațiilor din preambulul aflat la pag. 1 din caietul de sarcini publicat în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[CN1010877/00004] Caiet de sarcini POAD 2018- 2021.docx.p7s” (pag. 736 din biblioraftul nr. 2 al vol. 1 al dosarului cauzei), Consiliul reține că loturile 1, 2, 3 și 4 în cadrul cărora au fost formulate contestațiile care fac obiectul prezentei, au ca obiect livrarea de pachete cu conținut identic pentru fiecare lot, diferențierea constând în locul de distribuție a pachetelor (județele unde vor fi distribuite) și în numărul de pachete. Conținutul pachetelor care urmează a fi distribuite în cadrul loturilor 1, 2, 3 și 4 este precizat la secțiunea 2.2.1 Conținutul pachetelor din caietul de sarcini și constă în făină albă de grâu, mălai, paste făinoase, ulei, zahăr, orez, conserve carne de vită, conserve carne de porc, conserve pateu de ficat de porc, compot de fructe, gem de fructe și gem de fructe dietetic. Specificațiile tehnice, formulate conform prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, aferente fiecăruia dintre produsele anterior enumerate, se regăsesc la capitolul „3. Condiții de calitate, ambalare, 163

inscripționare și termene de valabilitate” secțiunea „3.1 Condiții de calitate loturile 1, 2, 3, 4” din caietul de sarcini, cu următoarele precizări: „Ajutoarele alimentare (...) furnizate vor respecta următoarele condiții de calitate, ambalare, inscripționare și termene de valabilitate. Specificațiile tehnice pentru produsele alimentare (...) din prezentul Caiet de sarcini sunt cerințe minime și obligatorii. Este acceptată folosirea și a altor ingrediente în funcție de specificațiile tehnice ale fiecărui producător, cu respectarea prezentelor cerințe minime și a legislației în vigoare”. În ceea ce privește modalitatea de prezentare a propunerii tehnice, la secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției (verso-ul filei 734 din biblioraftul nr. 2 al vol. 1 al dosarului cauzei), autoritatea contractantă a precizat că „Propunerea tehnică se va prezenta la rubrica special prevăzută în SEAP în aceste sens, respectiv «Documente de calificare și propunere tehnică». Ofertanții vor întocmi propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenței acesteia cu cerințele/specificațiile (inclusiv tehnice) prevăzute în cadrul documentației de atribuire. În acest scop, pornind de la propria expertiză a ofertantului în domeniul contractului ce urmează să fie atribuit si prin raportare la necesitățile, obiectivele si constrângerile autorității contractante, astfel cum au fost acestea descrise în cadrul Caietului de sarcini, propunerea tehnică va cuprinde informații relevante privind abordarea propusa de ofertant pentru execuția contractului (modul concret în care se vor realiza activitățile vizate prin implementarea contractului de achiziție publică) și va fi structurată conform formularului nr. 3 de propunere tehnică”. Formularul nr. 3 se regăsește la pag. 4-7 din setul de formulare publicat în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[CN1010877/00005] Formulare.docx.p7s” și conține instrucțiuni detaliate privind modalitatea de elaborare a propunerii tehnice și cu privire la documentele care trebuie incluse în aceasta, relevante fiind următoarele cerințe: „4. Descrierea produselor furnizate: Se vor prezenta: • Detalierea conținutului tipului de pachet ce urmează a fi livrat în cadrul contractului, cu informații privind modul de ambalare și etichetare a acestora, cantitatea fiecărui produs și cantitatea totală a pachetului; • Declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), care să probeze 164

îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini; • Informații privind proveniența produselor și a nivelului calitativ și de performanță al acestora”. Din economia celor mai sus redate rezultă în mod clar că operatorii economici trebuiau să întreprindă anumite demersuri și să depună anumite documente/înscrisuri, care să probeze toate cerințele mai sus menționate. În soluționarea contestației, Consiliul reține că, potrivit prevederilor art. 123 din HG nr. 395/2016 operatorii economici au obligația de a elabora oferta [art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 prevede că propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei și se elaborează pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă autorității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini] în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 155 din Legea nr. 98/2016, forma în vigoare la momentul inițierii procedurii de atribuire, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu cerințele, prescripțiile, specificațiile tehnice care să permită produselor ce fac obiectul contractului să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării produselor alimentare care fac obiectul prezentei proceduri de atribuire au fost stabilite conform ghidului solicitantului „Acordarea de pachete cu ajutoare alimentare și produse de igienă POAD” de către autoritatea contractantă, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 395/2016, precum și modalitatea de identificare a alimentelor care vor fi distribuite cu sprijinul acestui program prevăzută în ghid, respectiv „(...) pe baza propunerilor făcute de specialiști. Hrana selectată va contribui la o alimentație echilibrată asigurată de varietatea și specificitatea alimentelor pentru teritoriul României, în conformitate cu art. 5 alin. (13) din Regulamentul 223/2014, ținând, cont de: valorile nutritive, asigurarea unei diete echilibrate, posibilitatea de depozitare și transport în condiții de siguranță și igienă, disponibilitatea pe piață, calitatea produsului”. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă nu dorește achiziționarea oricărui tip de produse alimentare din lista celor prevăzute cu titlu orientativ la secțiunea 1.2 Constituirea propunerii de pachet alimentar și 165

de pachet cu produse de igienă cu fundamentarea costului acestora din ghid deoarece necesitatea ei constă în achiziționarea unora care trebuie să aibă anumite caracteristici (organoleptice, fizico-chimice etc) detaliate la secțiunea „3.1 Condiții de calitate loturile 1, 2, 3, 4” din caietul de sarcini. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține autorității contractante. Potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției, formularului nr. 3 și caietului de sarcini, operatorii economici participanți aveau obligația să includă în propunerea tehnică înscrisuri emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice ale produselor ofertate cu cele stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, prin care să demonstreze modalitatea concretă în care vor duce la îndeplinire contractul care urmează a fi atribuit în urma prezentei proceduri de atribuire. În soluționare, Consiliul va reține faptul că cerințele din caietul de sarcini cu privire la produsele ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire și precizările din fișa de date astfel cum au fost detaliate prin formularul nr. 3 cu privire la modalitatea de elaborare a propunerii tehnice, sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Mai mult, cei 2 contestatori nu au formulat obiecții cu privire la modul în care autoritatea contractantă a solicitat elaborarea și depunerea ofertei, prin urmare și-au însușit atât: - obligația de a proba conformitatea ofertelor cu cerințele caietului de sarcini prin prezentarea înscrisurilor solicitate la capitolul 4 din formularul nr. 3, cât și - riscurile ce decurg din neincluderea acestor informații în propunerea tehnică, parte a ofertei depusă în SEAP. Procedând la verificarea propunerilor tehnice depuse de cei 2 contestatori, raportat la necesitatea autorității contractante astfel cum a fost aceasta prevăzută în caietul de sarcini, Consiliul reține că, pentru fiecare dintre produsele prevăzute la secțiunea 2.2.1 Conținutul pachetelor din caietul de sarcini (făină albă de grâu, mălai, paste făinoase, ulei, zahăr, orez, conserve carne de vită, conserve carne de porc, conserve pateu de ficat de porc, compot de fructe, gem de fructe și gem de fructe dietetic), ofertanții au depus documente emise de mai mulți producători. Din analiza documentelor anterior menționate, Consiliul va reține, cu titlu de exemplu, următoarele aspecte: 166

- pentru produsul „făină” solicitat la poziția 1 din tabelul de la pag. 2 din caietul de sarcini, asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL a prezentat specificația de produs SP-SF.M 13-............................ pentru făina albă de grâu superioară 000............................(filele 40-41 din vol. 24 al dosarului cauzei), în cuprinsul căreia nu se regăsește nicio informație privind următoarele specificații tehnice solicitate prin caietul de sarcini:  cerința de calitate „făina albă de grâu furnizată va fi tip 650 și va respecta proprietățile organoleptice, fizice și chimice prevăzute în Ordinul nr. 250/531/83 din 2002 al ministrului agriculturii, alimentației și pădurilor, al ministrului sănătății și familiei și al secretarului de stat al Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor pentru aprobarea Normei cu privire la fabricarea, conținutul, ambalarea, etichetarea și calitatea făinii de grâu destinate comercializării pentru consum uman, modificat prin Ordinul nr. 545/823/328 din 2003 privind modificarea Ordinului ministrului agriculturii, alimentației si pădurilor, al ministrului sănătății si familiei si al președintelui Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor nr. 250/531/83 din 2002 pentru aprobarea Normei cu privire la fabricarea, conținutul, ambalarea, etichetarea și calitatea făinii de grâu destinate comercializării pentru consum uman”;  cerința privind proprietatea organoleptică „aspect: masă pulverulentă”;  cerința privind caracteristica fizico-chimică „Conținut în cenușă insolubilă în HCl 10%, max. 0,2%”; - în fișa tehnică nr. 17/2016 emisă de MP ............................SA și în specificația produs finit cod PR/M0/P01/SP23 versiunea 01/05 din data 10.10.2015 emisă de SC ............................ SA (filele 32-33 din vol. 24 al dosarului cauzei) prezentate de asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL pentru produsul „mălai”, nu se regăsesc informații solicitate prin caietul de sarcini după cum urmează:  în fișa tehnică MP ............................SA nu se regăsesc informații privind cerințele de calitate „fabricat prin măcinarea porumbului în prealabil degerminat” și „mălaiul se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice și normelor interne aprobate cu respectarea normelor sanitare în vigoare”; cerința privind proprietatea organoleptică „fără scrâșnet în mestecare”; cerințele privind caracteristicile fizico-chimice „conținut maxim de grăsime” și „impurități metalice (...)”;  în specificația produs finit SC ............................ SA nu se regăsesc informații privind cerințele de calitate „fabricat prin măcinarea porumbului în prealabil degerminat” și „Materia primă folosită la obținerea produsului trebuie să corespundă documentelor tehnice-normative de produs SR 5447:2013 - «Porumb boabe pentru consum alimentar» (categoria I) și 167

normelor sanitare în vigoare. Mălaiul se fabrică conform instrucțiunilor tehnologice și normelor interne aprobate cu respectarea normelor sanitare în vigoare”; cerința privind proprietatea organoleptică „plăcut, specific, fără gust amar, fără scrâșnet în mestecare”; cerințele privind caracteristicile fizico-chimice „finețe” raportat la sitele nr. 22 și nr. 55 și cu privire la „impurități metalice (...)”; - în fișa tehnică nr. 1/2012 emisă de SC............................SA și specificația de produs cod 01-2013 ediția 7 din data 06.06.2016 emisă de SC ............................ SA Carei (filele 20, 28 și 29 din vol. 24 al dosarului cauzei) prezentate de asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL pentru produsul „ulei”, nu se regăsesc următoarele informații solicitate prin caietul de sarcini:  în fișa tehnică SC............................SA nu se regăsesc informații privind cerințele de calitate „este obținut din semințe de floarea soarelui prin presare sau extracție cu solvent si rafinare. Uleiul comestibil este fabricat după instrucțiuni tehnologice aprobate de către organul central coordonator, cu respectarea dispozițiilor legale sanitare. Materia prima și materialele auxiliare utilizate la fabricarea uleiului rafinat de floarea soarelui trebuie să corespunda STAS 12/1-84, documentelor tehnice normative de produs și dispozițiilor legale sanitare”; nu este precizat tipul produsului „ulei comestibil tip A”; cerința privind proprietatea organoleptică „fără miros și gust străin”; cerințele privind caracteristicile fizico-chimice „săpun” și „indice de saponificare”;  În specificația de produs emisă de SC ............................ SA Carei nu se regăsește confirmarea faptului că uleiul este sau nu: „fabricat după instrucțiuni tehnologice aprobate de către organul central coordonator, cu respectarea dispozițiilor legale sanitare. Materia prima și materialele auxiliare utilizate la fabricarea uleiului rafinat de floarea soarelui trebuie sa corespunda STAS 12/1-84, documentelor tehnice normative de produs și dispozițiilor legale sanitare”; - în specificația tehnică DP-LAB-60 ediția 2 revizia 1 emisă de SC Zahărul Oradea SA și specificația tehnică nr. 2/2017 emisă de SC ............................SA (filele 2-3 și 16-19 din vol. 24 al dosarului cauzei) prezentate de asocierea SC ............................ SRL - SC ............................SRL pentru produsul „zahăr”, nu se regăsesc următoarele informații solicitate prin caietul de sarcini:  din specificația tehnică emisă de SC Zahărul Oradea SA nu reiese îndeplinirea cerinței privind proprietatea organoleptică „Cristale (...) uniform calibrate”;  în specificația tehnică a SC ............................SA nu se regăsesc informații din care să rezulte: dacă zahărul ofertat 168

este „alb de calitate «standard», așa cum este definit de Regulamentul (UE) nr. 1308/2013 al Parlamentului european și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de instituire a unei organizări comune a piețelor produselor agricole și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 922/72, (CEE) nr. 234/79, (CE) nr. 1037/............................ și (CE) nr. 1234/2007 ale Consiliului”, astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini; informația privind numărul de puncte europene solicitată la specificația privind caracteristica fizico-chimică „Total puncte europene”; - tot pentru produsul „zahăr”, asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL a prezentat fișa tehnică cod PO.14- ST02 din data 01.11.2015 ediția 1 emisă de SC ............................SRL (filele 14-16 din vol. 24 al dosarului cauzei) în cuprinsul căreia nu se regăsesc informații privind următoarele specificațiile tehnice „culoare”, „aspect în stare solidă”, „miros și gust”, „Aspect în soluție 25%”, „pH în soluție 25 %”, „Substanțe reducătoare”; - în specificația cod PO.14-STF.80Z din data 05.01.2017 emisă de SC ......... SRL (filele 10-11 din vol. 24 al dosarului cauzei) prezentate de asocierea SC ............................ SRL - SC ............................SRL pentru produsul „orez”, nu se regăsesc informații din care să rezulte că, calitatea orezului ofertat respectă condițiile „de calitate din standardul roman SR 1126/2007 referitor la orezul decorticat, șlefuit și polizat, obținut prin prelucrarea mecanica a orezului brut alimentar destinat consumului uman”. Sesizând discrepanța dintre prevederile caietului de sarcini și înscrisurile din oferta asocierii SC ............................ SRL - SC ............................SRL care nu confirmă îndeplinirea tuturor specificațiilor de către toate produsele ofertate, autoritatea contractantă a transmis acestuia adresa de solicitare clarificări nr. 56187/23.07.2019 (filele 149-155 din vol. 6 al dosarului cauzei) următoarele clarificări: „pentru respectarea principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și specificațiilor tehnice pentru produsele alimentare solicitate prin caietul de sarcini, specificații tehnice care, așa cum este precizat și la nivelul documentului anterior menționat, reprezintă cerințe minime și obligatorii, vă rugăm să ne indicați (fișier, pag, paragraf acolo unde este cazul), unde în cadrul ofertei depuse de către dumneavoastră se regăsesc (...)” informațiile anterior iterate. Asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL a răspuns la solicitarea de clarificări anterior menționată prin adresa aflată la filele 166-171 din vol. 6 al dosarului cauzei, indicând pentru produsele făină, mălai, paste făinoase, ulei, zahăr și orez furnizate de operatorii anterior menționați faptul că „informațiile solicitate există deja la nivelul documentului intitulat propunere tehnica 2019 06 24 pdf încărcat în SICAP până la data depunerii ofertei, în special la paginile 169

(...)”, cu excepția zahărului furnizat de SC ............................SRL referitor la care menționează „nu se va lua în considerare produsul”. Astfel cum a fost reținut anterior, potrivit prevederile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016, oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că Produsele făină Pambac, mălai MP ............................SA și SC ............................ SA, ulei SC............................SA și SC ............................ SA Carei, zahăr SC Zahărul

Oradea

SA,

SC

............................SA

și SC ............................SRL și orez SC ......... SRL ofertate de către Asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL nu respectă cerințele minime enumerate în cuprinsul caietului de sarcini, astfel pachetul cu ajutoare alimentare ofertat nu corespunde necesității autorității contractante astfel cum a fost detaliată în cadrul caietului de sarcini. Din

analiza

ofertei

depusă

de

către Asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL, nu rezultă că aceasta și-a asumat responsabilitatea de a livra pachetul cu ajutoare alimentare format din produse cu caracteristicile minime stabilite de către autoritatea contractantă în cadrul caietului de sarcini. Consiliul va reține că riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, ca și riscul elabărării ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al elaborării neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, în condițiile în care autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul documentației de atribuire care sunt informațiile care trebuie incluse în propunerea tehnică și regulile care trebuie respectate de către ofertanți iar în solicitarea de clarificări nr. 56187/ 23.07.2019 care sunt aspectele care trebuie lămurite. În cazul în care documentația de atribuire sau solicitarea de clarificări nr. 56187/23.07.2019 erau considerate ca fiind contradictorii/eronate/ambiguu formulate sau abuzive, contestatorul avea dreptul de a contesta respectivele clarificări, potrivit prevederilor legale. Cu toate acestea, Asocierea SC ............................ SRL - SC ............................SRL a ales, prin propria manifestare de voință să răspundă în termen la aceste solicitări de clarificări, ceea ce implică o acceptare a acestora și oferind astfel posibilitatea autorității contractante de a verifica concludența răspunsurilor. Solicitarea informațiilor necesare evaluării ofertelor este dublată de obligația comisiei de verificare a acestora, verificare care are loc pe baza dovezilor prezentate. În speță prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 au fost aplicabile, comisia de evaluare având neclarități în evaluarea ofertei 170

depuse iar prin răspunsul formulat Asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL nu identificat în oferta sa înscrisuri de natura celor solicitate expres și imperativ în formularul nr. 3 (declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare) emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, prin care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini de către făina Pambac, mălaiul MP ............................SA și SC ............................ SA, uleiul SC............................SA și SC ............................ SA Carei, zahărul SC

Zahărul

Oradea

SA,

SC

............................SA

și SC ............................SRL și orezul SC ......... SRL ofertate ci s-a limitat să-și asume, în calitate de ofertant obligația de a livra produse conforme, situație care potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 conduce la respingerea ofertei ca neconformă deoarece declarația pe propria răspundere a ofertantului nu este similară înscrisurilor emise de producător sau reprezentanții autorizați ai acestora. Simplul fapt că asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL „promite” autorității contractante că va livra produsele solicitate prin caietul de sarcini nu poate demonstra conformitatea acestuia câtă vreme acest ofertant nu a depus înscrisurile solicitate în mod expres de autoritatea contractantă în acest scop. În cauza C-131/16, CJUE s-a pronunțat astfel: „Or, în conformitate cu jurisprudența citată la punctul 29 din prezenta hotărâre, o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declarațiile și documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menționată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declarațiile și documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenței menționate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat depunerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de așa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă”. În aceste condiții, comisia de evaluare nu avea dreptul să accepte răspunsul contestatorului prin care acesta a indicat autorității contractante partea din ofertă pentru care să nu fie descalificat/respins (a se vedea sintagma „nu se va lua în considerare produsul

............................SRL”

din

răspunsul Asocierii SC ............................ SRL- SC ............................SRL la solicitarea 171

de clarificări nr. 56187/23.07.2019), având în vedere că un astfel de demers ar fi constituit avantaj evident în favoarea contestatorului cu încălcarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care interzic determinarea apariției unui avantaj ca urmare a solicitării unor clarificări, în speță transformarea unei oferte neelaborată corespunzător documentației de atribuire (sancționată de legiuitor cu respingerea ca neconformă), într-una conformă. În cauza C 324/14, Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, cu participarea Remondis sp. z o.o., MR Road Service sp. z o.o., CJUE s-a pronunțat astfel: „61 Astfel, pe de o parte, principiile egalității de tratament și nediscriminării impun ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). 62 În plus, astfel cum Curtea a statuat deja, principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 31 și jurisprudența citată). 63 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 32 și jurisprudența citată). 64 În acest scop, revine autorității contractante obligația de a se asigura, printre altele, că cererea de clarificare a unei oferte nu conduce la prezentarea, de către ofertantul în cauză, a ceea ce în realitate ar fi o 172

nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 36). 65 În plus, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 37). (...) 68 Or, este cert că o astfel de comunicare, prin care un operator economic indică autorității contractante, după deschiderea ofertelor, ordinea de prioritate a părților din contractul în cauză potrivit căreia ar trebui evaluată oferta sa, departe de a reprezenta o simplă clarificare punctuală sau o corecție a unor erori materiale evidente, în sensul jurisprudenței amintite la punctul 63 din prezenta hotărâre, constituie, în realitate, o modificare substanțială care se aseamănă mai degrabă cu prezentarea unei noi oferte. 69 Rezultă că autoritatea contractantă nu poate permite unui operator economic să precizeze astfel oferta sa inițială, în caz contrar încălcându se principiile egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici, precum și obligația de transparență care decurge de aici, cărora le sunt supuse autoritățile contractante în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, punctul 43)”. Mai mult, din analiza ofertei Asocierii SC ............................ SRL- SC ............................SRL și a răspunsului acestuia la adresa de solicitare clarificări nr. 56187/ 23.07.2019, Consiliul reține că în oferta contestatorului nu se regăsesc nici informațiile solicitate la punctul 5 „Informații privind măsurile de asigurare a unui nivel corespunzător al calității activităților principale ce caracterizează domeniul obiectului contractului ce urmează să fie atribuit, însoțit de documente relevante prin care se confirmă susținerea măsurilor propuse, respectiv asigurarea unui nivel corespunzător al calității” din formularul nr. 3 prin care s-a solicitat „o secțiune descriptivă privind recepția produselor și modul în care ofertantul își asumă înlocuirea produselor neconforme – termen de înlocuire a produselor neconforme, precum și resursele implicate de aceasta” ci doar sintagma „asocierea înțelege și își asumă respectarea termenului maxim de 10 zile calendaristice pentru înlocuirea pachetelor refuzate la recepție” (pag. 5 din propunerile tehnice) și „nerespectarea termenului de 10 zile calendaristice pentru înlocuirea pachetelor refuzate la recepție conform alin. 13.1 b) din caietul de sarcini este asimilată întârzierilor de livrare și este penalizată la fel”. 173

Față de cele de mai sus, Consiliul va reține că, prin documentele transmise autorității contractante în oferta sa și prin clarificările ulterioare,

Asocierea

SC

............................

SRL- SC ............................SRL nu a demonstrat autorității contractante care este modul efectiv în care își asumă înlocuirea produselor neconforme, precum și resursele implicate de aceasta, astfel încât simpla invocare a pag. 4-5, 25-27 și 29-30 în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 56187/23.07.2019 a avut ca rezultat doar asumarea pur formală a obligației de înlocuire a pachetelor refuzate la recepție în termen de 10 zile, fără descrierea acestei activități și fără indicarea precisă a resurselor implicate astfel cum a fost solicitat prin formularul nr. 3, parte a documentației de atribuire. Atât modul de elaborare a propunerii tehnice descris în fișa de date a achiziției și în formularul nr. 3 cât și cerințele exprese din caietul de sarcini nu au fost contestate de participanții la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire (inclusiv fișa de date, caietul de sarcini și răspunsurile autorității la solicitările de clarificare privind documentația de atribuire) devine obligatorie atât pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai, cât și pentru autoritate în procesul de evaluare a ofertelor. Astfel, conform unei jurisprudențe constante a CJUE, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea Curții din 2 iunie 2016 C-27/15 punctul 37). Această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură (a se vedea Hotărârea Curții din 2 iunie 2016 C-27/15 punctul 42). Față de cele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondate criticile Asocierii SC ............................ SRL- SC ............................SRL privind modalitatea de evaluare a ofertei sale. Procedând, în mod similar, la analiza propunerii tehnice depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA, Consiliul va reține, tot cu titlu de exemplu, următoarele aspecte: 174

- în documentul certificat de calitate/declarație de conformitate pentru produsul „compot de prune întregi în borcan de sticlă de 720 ml” emis de ............................ LTD Bulgaria (filele 300- 301 din vol. 26 al dosarului cauzei), prezentat de Asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA pentru produsul „compot de fructe”, nu se regăsesc următoarele informații solicitate prin caietul de sarcini: o faptul că procesul de producție si ambalare respecta normele legale impuse prin caietul de sarcini (STAS 3164/90 pentru compoturi de fructe, Regulamentul nr. 1169/2011, Regulamentul nr.1881/2006 și Ordinul nr.27 din 06.06.2011; o îndeplinirea caracteristicilor organoleptice: „Aspectul produsului: Fructe acoperite cu sirop, neatacate de păsări sau insecte, fără codite sau frunze. În același recipient fructele trebuie să fie de aceeași varietate, cu grad de coacere și dimensiuni apropiate. (...) nu se admit pete de putregai și de mucegai”, „aspectul lichidului: sirop de culoare specific fructelor”, „culoare: culoare caracteristică varietății și gradului de coacere, aproape uniformă în același recipient; se admit fructe pigmentate sau colorate neuniform în proporție de maximum 20% din conținutul total de fructe dintr-un recipient”, „corpuri străine: lipsă”; - în documentul specificații ale produsului pentru „gem din prune albastre-borcan din sticlă 360g cu capac TO F 63 mm” emis de Katrin-Ko Bulgaria (filele 301-302 din vol. 26 al dosarului cauzei), prezentat de Asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA pentru produsul „gem de fructe”, nu se regăsesc următoarele informații solicitate prin caietul de sarcini: o faptul că gemul de prune albastre ofertat este produsul gelificat obținut prin fierberea cu zahăr a fructelor, cu sau fără adaos de pectine; o faptul că materiile prime și auxiliare destinate fabricării gemului ofertat corespund standardelor de produs și dispozițiilor sanitare în vigoare; o faptul că la fabricarea gemurilor se admite adăugarea de acizi de calitate corespunzătoare pentru uz alimentar (citric sau tartric) și de pectină respectiv că nu conține coloranți, substanțe îndulcitoare sintetice sau arome sintetice, cu excepția vanilinei sau etil-vanilinei, pentru fructele cu aromă slabă; o demonstrarea proporției de maxim 0,2% sâmburi, raportat la masa netă a ambalajului; 175

- în documentul specificații ale produsului pentru „gem dietetic din prune albastre-borcan din sticlă 360g cu capac TO F 63 mm” emis de Katrin-Ko Bulgaria (filele 301-302 din vol. 26 al dosarului cauzei), prezentat de Asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA pentru produsul „gem de fructe”, nu se regăsesc următoarele informații solicitate prin caietul de sarcini: o faptul că gemul dietetic de prune albastre ofertat este produsul gelificat obținut prin fierberea fructelor fără adaos de zahăr ambalat; o faptul că materia primă utilizată corespunde normativelor de calitate specifice de produs si reglementarilor sanitare in vigoare: SR 2197/2004, fructe si legume proaspete. Ca și în cazul ofertei analizată anterior, sesizând discrepanța dintre prevederile caietului de sarcini și înscrisurile din oferta asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA care nu confirmă îndeplinirea tuturor specificațiilor de către toate produsele ofertate, autoritatea contractantă a transmis acestui ofertant adresa de solicitare clarificări nr. 56801/24.07.2019 (filele 196-203 din vol. 6 al dosarului cauzei) prin care a cerut acestui ofertant să indice (fișier, pag., paragraf acolo unde este cazul) unde în cazul ofertei depuse se regăsesc informațiile anterior enumerate, precizând faptul că „documentele atașate în cadrul propunerii tehnice - Declarații/certificate de conformitate/declarații de performanță și/sau buletine de încercare emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate, care să conțină informații cu privire la descrierea produsului, caracteristici, compoziție/ingrediente, ambalare/ depozitare, condiții de transport la livrare, etc.), trebuie să cuprindă specificațiile tehnice ale produsului/produselor ofertat/e și nu valorile admisibile stabilite prin caietul de sarcini”. Asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA a răspuns la solicitarea de clarificări anterior menționată prin adresa aflată la filele 204-218 din vol. 6 al dosarului cauzei, indicând faptul că informațiile care, în opinia sa, atestă respectarea cerințelor minime se regăsesc la pag. 31, 32 și 33 din propunerea tehnică. Procedând la verificarea propunerii tehnice depusă de Asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA, Consiliul va reține că la paginile 31, 32 și 33 indicate nu se regăsește nicio declarație/certificat de conformitate/declarație de performanță și/sau buletin de încercare emis de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora sau alte documente similare pentru produsele ofertate ci se regăsește o simplă copie a specificațiilor din caietul de sarcini. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că autoritatea contractantă a consemnat în mod corect față de oferta asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA incidența prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 deoarece, prin răspunsul său, respectivul ofertant nu a 176

demonstrat conformitatea produselor ofertate cu prevederile caietului de sarcini prin modalitatea stabilită în cuprinsul formularului nr. 3 (reiterată și în solicitarea de clarificări) respectiv prin acte emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora ci a indicat, drept pretinsă dovadă a conformității ofertei sale, o simplă reproducere a specificațiilor tehnice preluată prin metoda copy/paste din caietul de sarcini. Mai mult, Consiliul reține că un alt motiv pentru care a constatat autoritatea contractantă lipsa de concludență a răspunsului asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA este faptul că la pag. 31, 32 și 33 din propunerea tehnică (indicate de acesta în răspunsul la solicitarea de clarificări) nu regăsesc caracteristici concrete ale vreunor produse ofertate ci doar limitele minime/maxime impuse de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, contrar precizării exprese din adresa nr. 56801/24.07.2019 potrivit căreia documentele din partea producătorului „trebuie să cuprindă specificațiile tehnice ale produsului/produselor ofertat/e și nu valorile admisibile stabilite prin caietul de sarcini”. Totodată, Consiliul reține că autoritatea contractantă a constatat în mod corect și lipsa de concludență a răspunsurilor contestatorului referitoare la transportul pachetelor cu ajutoare alimentare care urmează a fi achiziționate, având în vedere următoarele aspecte: - potrivit secțiunii II.1.4 Descrierea succintă a contractului din instrucțiunile pentru ofertanți intitulate generic „fișa de date a achiziției”, obiectul contractului care urmează a fi atribuit este „Achiziția de pachete cu ajutoare alimentare și pachete cu produse de igienă, inclusiv transport la punctele de distribuție ale primăriilor/unităților administrativ-teritoriale în cadrul POAD 2018-2021, conform specificațiilor caietului de sarcini”, sintagmă din care rezultă în mod expres faptul că transportul produselor este una din activitățile care urmează a fi executate în cadrul contractului; - modalitatea de transport a fost specificată de autoritatea contractantă la capitolul „3.5 Condiții de ambalare și inscripționare pentru cutiile de carton pentru transport și distribuție pachete cu ajutoare alimentare și produse de igienă” din caietul de sarcini, în sensul că „Livrarea ajutoarelor alimentare și a produselor de igienă pentru ajutorarea persoanelor defavorizate în cadrul POAD 2018 - 2021 se va face în cutii de carton. (...) Pachetele cu ajutoare alimentare vor fi transportate pe paleți standard, înfoliați cu folie de polietilenă transparentă și vor fi manevrate cu grijă. Paleții vor fi fixați în camioane pentru a se evita răsturnarea acestora pe timpul transportului, deteriorarea cutiilor de carton si a conținutului”; - potrivit prevederilor capitolului 4.1 din caietul de sarcini, ofertanții aveau obligația evidențierii valorii aferentă serviciilor de transport, în cadrul propunerii financiare pentru fiecare lot. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că activitatea de transport a pachetelor cu ajutoare alimentare constituie o parte importantă a 177

obiectului contractului ce va fi atribuit urmare a finalizării prezentei proceduri de atribuire. Potrivit precizărilor de la secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției respectiv „Ofertanții vor întocmi propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenței acesteia cu cerințele/specificațiile (inclusiv tehnice) prevăzute în cadrul documentației de atribuire (...) propunerea tehnică va cuprinde informații relevante privind abordarea propusa de ofertant pentru execuția contractului (modul concret în care se vor realiza activitățile vizate prin implementarea contractului de achiziție publică) și va fi structurată conform formularului nr. 3 de propunere tehnică” coroborat cu cele ale paragrafului nr. 2 intitulat „Reperele privind managementul, logistica și planificarea aplicată pentru realizarea contractului” din cadrul formularului nr. 3, „În această secțiune, pe baza informațiilor menționate în caietul de sarcini din documentația de atribuire, dar și a cunoștințelor și expertizei proprii, ofertantul va trebui să facă o prezentare detaliată privind metodele organizaționale generale și specifice ce vor fi aplicate pentru realizarea eficientă a contractului și protejarea mediului înconjurător, vizând cel puțin următoarele aspecte (...) • Resursele alocate pentru realizarea contractului (resurse tehnice și logistice – mijloace de transport, depozite, utilaje, etc.; resurse umane și materiale). Ofertantul va detalia modul de alocare a resurselor prin raportare la fiecare activitate ce urmează a fi realizată în cadrul contractului, având în vedere inclusiv cantitățile de produse ce urmează a fi livrate”. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că, la pag. 12 din propunerile

sa

tehnice,

asocierea

SC

.........

SRL

- SC ............................SA (a se vedea, de exemplu, verso-ul file 129 din vol. 26 al dosarului cauzei) a precizat că „transportul pachetelor cu ajutoare alimentare se face cu mijloace de transport autorizate pentru transportul de alimente, în vehicule curate, acoperite, în condiții care să asigure integralitatea ambalajelor și menținerea calității produselor. Palleții cu pachete vor fi protejați împotriva riscului de răsturnare pe timpul transportului”. Constatând modul sumar în care a descris asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA activitatea de transport, în contradicție cu prevederile exprese ale paragrafului nr. 2 din formularul nr. 3 (obligatorii conform precizărilor secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției), autoritatea contractantă a transmis acestui ofertant adresa nr. 56801/ 24.07.2019 în care a solicitat la punctul 13 „să ne indicați (fișier, pag., ,paragraf acolo unde este cazul), unde în cadrul ofertei depuse de către dumneavoastră se regăsesc următoarele informații: Informații legate de mijloacele de transport, utilaje, resurse materiale, precum și detalierea modului de alocare a 178

resurselor tehnice și logistice prin raportare la fiecare activitate ce urmează a fi realizată în cadrul contractului, având în vedere dimensiunea și complexitatea contractului” (pag. 201 din vol. 6 al dosarului cauzei). Totodată, la punctul 15 din adresa anterior menționată, autoritatea contractantă

a

solicitat

asocierii

SC

.........

SRL

- SC ............................SA să indice „(...) unde în cadrul ofertei depuse de către dumneavoastră se regăsesc informații legate de modalitatea în care va fi asigurat transportul pachetelor cu ajutoare alimentare, pentru locațiile izolate din județul Tulcea, unde accesul rutier nu se poate realiza”. Contestatorul a răspuns prin adresa aflată la filele 204-218 în vol. 6 al dosarului cauzei, potrivit căreia „la pagina 12 din propunerile tehnice ofertate au fost detaliate câteva caracteristici minime pe care mijloacele de transport respective le vor avea. A fost menționat faptul că acestea vor fi curate, acoperite și vor dispune de condiții care să asigure integritatea ambalajelor și menținerea calității acestora. Menționăm de asemenea faptul că liderul asocierii, SC ......... SRL, a întocmit Planul de Management Intern pentru pregătirea implementării unuia sau mai multora din contractele de achiziție publică ce fac obiectul prezentei proceduri, tocmai pentru a planifica din timp modul de alocare si gestionare a resurselor materiale si umane in cazul atribuirii contractului/contractelor. Conform acestui plan intern, transportul se va asigura de către companii de transport care au experiența necesară să livreze la termen și la destinațiile necesare. Principalele companii de transport vizate sunt ............................și............................. Vă rugăm să găsiți atașat scrisorile de intenție emise de ............................și............................, care au fost solicitate și transmise în vederea stabilirii unei înțelegeri privind transportul pachetelor cu ajutoare alimentare la punctele de distribuție ale primăriilor in cadrul POAD 2018-2021. Coordonatorul logistic împreună cu asistentul său vor coordona împreună cu transportatorii menționați anterior ca încărcarea camioanelor pentru fiecare rută programată să fie făcută la timp în așa fel încât să se țină cont de distanța și timpul necesar până la destinația bunurilor care vor fi livrate conform programului agreat cu autoritățile locale. Pentru detalii și alte clarificări, vă atașăm prezentei Planul de Management Intern al Proiectului întocmit de liderul asocierii, SC ......... SRL. Detaliile privind utilajele utilizate sunt prezentate în acest document atașat prezentului răspuns la clarificări”. Planul de management mai sus indicat se regăsește în anexa răspunsului asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA, la pag. 262-265 din vol. 6 al dosarului cauzei. 179

Ulterior, prin adresa nr. 59848/05.08.2019 (fila 275 din vol. 6 al dosarului cauzei), autoritatea contractantă a solicitat asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA, la punctul 2, respectiv „să precizați în mod concret cum va fi asigurat transportul produselor și de către cine va fi îndeplinită această activitate (...)”, contestatorul confirmând, prin adresa aflată la pag. 276-284 din vol. 6 al dosarului cauzei că „așa cum am precizat anterior, transportul produselor la destinația finală se va face de către societăți specializate de transport care au istoricul și experiența necesară în acest domeniu și care au toate resursele și autorizațiile necesare să deruleze această activitate cu succes. SC ......... SRL a preselectat două companii mari de transport și logistică, ............................si............................, pe baza cerințelor de calificare referitoare la capacitatea de a exercita această activitate în mod profesionist și conform autorizațiilor pe care le dețin conform legii. Voința

celor

două

companii

mari

de

transport: ............................și............................, de a se angaja în acest proiect este exprimată în scrisorile de intenție emise de ............................și............................, solicitate și transmise în vederea stabilirii unei înțelegeri privind transportul pachetelor cu ajutoare alimentare la punctele de distribuție ale primăriilor în cadrul POAD 2018-2021, care au fost prezentate în documentația transmisă anterior către Autoritatea Contractantă (MFE). În vederea efectuării transportului alimentelor ce fac obiectul prezentului Proiect (POAD 2018 - 2021 -loturi 1-4) cele două companii mari de transport, ............................și/sau............................, vor folosi flota de camioane/mașini pe care le dețin și/sau pe care le utilizează conform legii și care sunt autorizate pentru efectuarea de transport alimente conform celor prevăzute de legislația în vigoare”. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține că autoritatea contractantă a constatat în mod corect față de oferta asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA incidența prevederilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă” deoarece prin răspunsul la adresa de solicitare clarificări nr. 56801/ 24.07.2019, acest ofertant și-a completat descrierea sumară de la pag. 12 din propunerea tehnică (respectiv paragraful referitor la transportul produselor) cu detaliile din înscrisul „Planul de management pentru implementarea PAOD 2018-2021” aflat la pag. 262-265 din vol. 6 al dosarului cauzei. În soluționare, Consiliul nu va reține susținerile repetate ale contestatorului, potrivit cărora autoritatea contractantă ar fi trebuit să considere abatere tehnică minoră modificarea propunerii tehnice anterior menționată deoarece o astfel de abordare ar constitui avantaj evident în favoarea contestatorului, cu încălcarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are 180

dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, avantaj constând în transformarea ofertei contestatorului dintr-o ofertă care nu a fost elaborată conform prevederilor documentației de atribuire (în speță, fără a conține informațiile și detaliile solicitate la paragraful nr. 2 din formularul de propunere tehnică nr. 3), aspect care, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 conduce la respingerea ofertei ca neconformă într-o ofertă admisibilă. Astfel, acceptarea ulterior termenului limită de depunere a ofertelor a unor înscrisuri a căror comunicare a fost impusă prin documentația de atribuire contravine și jurisprudenței comunitare, relevante în acest sens fiind considerentele reținute de CJUE în cauza C-131/16, anterior iterate, potrivit cărora „(...) o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declarațiile și documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menționată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declarațiile și documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenței menționate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat depunerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de așa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă”. Ori, modalitatea de prestare a serviciilor de transport de către societățile ............................și............................, care nu au nicio calitate în cadrul procedurii și nici nu au fost prevăzute/menționate în oferta inițială și nici în cadrul declarației DUAE depusă în SEAP constituie în realitate o nouă ofertă, pe care autoritatea contractantă nu avea dreptul să o accepte după data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participare publicat în SEAP. Totodată, Consiliul reține că autoritatea contractantă a reținut în mod corect față de oferta contestatorului și incidența prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispozițiilor art. 209 din Lege, iar (...) clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă” deoarece răspunsul acestuia nu clarifică modalitatea în care a prevăzut prestarea serviciilor de transport în oferta sa depusă în SEAP astfel cum i s-a solicitat de către comisia de evaluare, ci s-a limitat să susțină că aceste activități/servicii de transport vor fi 181

asigurate de alți operatori economici care „au experiența necesară pentru a livra la timp și ajunge la destinație”, fără ca acești operatori economici să aibă vreo calitate (asociat/subcontractant) în cadrul prezentei proceduri de atribuire și fără a depune vreo dovadă privind resursele de care dispun aceștia pentru transportul pachetelor cu ajutoare alimentare aferente prezentului contract. În ceea ce privește susținerile contestatorilor potrivit cărora autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiul tratamentului egal în ceea ce privește evaluarea ofertelor depuse, Consiliul urmează a le respinge ca nefondate, având în vedere următoarele aspecte: Referitor la susținerile asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA, potrivit cărora autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiul tratamentului egal deoarece în cazul ofertei câștigătoare toate informațiile referitoare la produse se regăsesc parțial în declarațiile de conformitate și, parțial, în fișele tehnice ale produselor prezentate exclusiv de liderul Asocierii SC ............................, Consiliul reține că asocierea contestatoare este în eroare deoarece declarațiile de conformitate invocate de acesta nu sunt date de intervenient în calitatea sa de ofertant (astfel cum a procedat contestatorul), ci sunt date de operatorul economic SC ............................ în calitate de producător, astfel cum a impus autoritatea contractantă în formularul de propunere tehnică nr. 3 (a se vede, de exemplu declarațiile de conformitate aflate la pag. 279-306 din care rezultă că SC ............................ este producătorul compoturilor și gemurilor de fructe la care se referă respectivele înscrisuri). Totodată, Consiliul reține că asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA este în eroare și în ceea ce privește pretinsa evaluare inegală a informațiilor privind asigurarea transportului de către intervenient raportat la modalitatea de evaluare a ofertei sale deoarece, spre deosebire de contestator, care a prevăzut în propunerea sa tehnică un singur paragraf la pag. 12 din propunerea tehnică, intervenientul a inclus la pag. 55-59 din propunerea tehnică o listă cu mijloacele de transport de care dispune, fiecare fiind identificat prin numărul de înmatriculare și numărul de notificare DSP, cu detalierea asociatului care pune la dispoziție mijloacele de transport și modalitatea de deținere/dispunere, precum și explicațiile de la paginile următoare. Consiliul va respinge ca nefondate susținerile asocierii SC ......... SRL - SC ............................SA potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi evaluat în mod diferențiat caracteristicile zahărului ofertat deoarece potrivit adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. ............................ – 71437/16.09.2019 (pag. 78 – 93 din vol. 7 al dosarului cauzei), oferta contestatorului a fost respinsă pentru că nu ar fi prezentat documente de forma celor impuse în cuprinsul formularului de propunere tehnică nr. 3 (documente emise de producători sau de reprezentanții autorizați ai acestora) din care să rezulte proprietățile fizico-chimice legate de sfărâmături și substanță uscată Brix, informații 182

care se regăsesc în cazul ofertei intervenientului la pag. 2 din declarația de

conformitate

nr.

1514/04.06.2019

dată

de

SC ............................SRL în calitate de producător (pag. 252-253 din propunerea tehnică pentru lotul 1). În acest sens, Consiliul reține că, spre deosebire de oferta intervenientului, în care se regăsesc informațiile anterior menționate în declarația de conformitate dată de producător, asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA a prezentat înscrisul „specificații de bază ale produsului” nr. 648/14.06.2019 (pag. 16-17 din anexa la propunerile tehnice) în care nu se regăsește nicio informație privind proprietățile fizico-chimice legate de sfărâmături și substanță uscată Brix ale zahărului Lucsor. Astfel cum a fost reținut anterior, autoritatea contractantă a procedat corect neluând în considerare copia specificațiilor tehnice ale produsului zahăr inclusă de asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA în propunerea sa tehnică deoarece acest înscris (propunerea tehnică) nu este întocmit de către producător astfel cum a solicitat autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, ci de către ofertantul asocierea SC ......... SRL - SC ............................SA care nu are calitatea de producător al zahărului ofertat. Consiliul reține că autoritatea contractantă respectat principiul tratamentului egal și în ceea ce privește zahărul produs de SC ............................SRL ofertat de asocierii SC ............................ SRL- SC ............................SRL deoarece în specificația tehnică depusă de acesta în ofertă (filele 16 -19 din vol. 24 al dosarului cauzei) nu se informații care să confirme faptul că zahărul ofertat este „zahar alb de calitate „standard”, așa cum este definit de Regulamentul (UE) nr. 1308/2013 al Parlamentului european și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de instituire a unei organizări comune a piețelor produselor agricole și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 922/72, (CEE) nr. 234/79, (CE) nr. 1037/............................ și (CE) nr. 1234/2007 ale Consiliului” astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini și numărul de puncte europene al acestui produs. Faptul

că

asocierea

SC

............................

SRL- SC ............................SRL a prevăzut în ofertă zahăr fabricat/produs de același producător ca și ofertantul declarat câștigător nu conduce automat la concluzia că zahărul din oferta contestatorului corespunde necesității autorității contractante câtă vreme acest ofertant nu a depus înscrisuri provenind de la producător sau reprezentanții autorizați al acestuia care să confirme caracteristicile produsului ofertat. Mai mult, ca și în cazul ofertei depusă de celălalt contestator, autoritatea contractantă a constatat în mod corect faptul că asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL a încercat să suplinească anumitor informații din oferta sa (cum ar fi, de exemplu, numărul de puncte europene) printr-o declarație pe propria răspundere (a se vedea pag. 16 din vol. 24 al dosarului cauzei), înscris care în mod 183

corect nu a fost luat în considerare de către autoritatea contractantă deoarece niciunul dintre membrii asocierii SC ............................ SRL- SC ............................SRL nu este fabricantul zahărului. Același raționament este valabil și pentru uleiul produs de SC............................SA pentru care intervenientul a depus declarația de conformitate nr. 6533/19.06.2019 dată de producător (pag. 250-251 din propunerea tehnică pentru lotul 1), conținând caracteristicile uleiului ofertat în contradicție cu asocierea SC ............................ SRL - SC ............................SRL care a depus fișa tehnică nr. 1/2012 emisă de tot de SC............................SA în care nu se regăsesc cerințele de calitate „este obținut din semințe de floarea soarelui prin presare sau extracție cu solvent și rafinare. Uleiul comestibil este fabricat după instrucțiuni tehnologice aprobate de către organul central coordonator, cu respectarea dispozițiilor legale sanitare. Materia prima si materialele auxiliare utilizate la fabricarea uleiului rafinat de floarea soarelui trebuie sa corespunda STAS 12/1-84, documentelor tehnice normative de produs si dispozițiilor legale sanitare”; nu este precizat tipul produsului „ulei comestibil tip A”; cerința privind proprietatea organoleptică „fără miros și gust străin”; cerințele privind caracteristicile fizico-chimice „săpun” și „indice de saponificare”, și s-a limitat doar să declare, în calitate de ofertant (nu de producător/reprezentant autorizat al producătorului) că uleiul ofertat ar îndeplini și celelalte caracteristici tehnice (a se vedea declarația pe proprie răspundere aflată pe verso-ul filei 19 din vol. 24 al dosarul cauzei). Tot în contextul verificării comparative a modalității în care a evaluat comisia de evaluare ofertele depuse, Consiliul va respinge ca nefondată critica contestatorului SC ............................ SRL potrivit căreia intervenientul nu ar fi demonstrat prin fișa tehnică aflată la pag. 319 din vol. 17 al dosarului cauzei caracteristica „se admite gust și aromă mai puțin pregnante ale fructelor folosite la gemurile asortate” deoarece conform prevederilor caietului de sarcini sintagma „se admite gust și aromă mai puțin pregnante ale fructelor folosite la gemurile asortate” este aplicabilă doar în cazul gemurilor de fructe obtinute prin fierberea cu zahar a fructelor (a se vedea paragraful „3.1.11. Condiții de calitate pentru gemul de fructe” din caietul de sarcini), însă nu și pentru gemul dietetic descris la paragraful „3.1.12. Condiții de calitate pentru gemul dietetic” din caietul de sarcini. Ori, întrucât fișa tehnică aflată la pag. 319 din vol. 17 al dosarului cauzei (înscris invocat de contestatorul SC ............................ SRL drept dovadă a pretinsei neconformități a ofertei intervenientului) este pentru „gem asortat fructe de pădure dietetic”, Consiliul reține că, contrar susținerilor contestatorului, ofertanții nu aveau obligația de a preciza în ofertă aspectele privind gustul și aroma mai puțin pregnante ale fructelor. Totodată, Consiliul va respinge ca nefondate și susținerile contestatorului SC ............................ SRL potrivit cărora autoritatea 184

contractantă nu ar fi evaluat în mod egal informațiile privind înlocuirea produselor neconforme din oferta lui și cea desemnată câștigătoare deoarece spre deosebire de asocierea SC ............................ SRL- SC ............................SRL care și-a asumat doar formal obligația de înlocuire a pachetelor refuzate la recepție în termen de 10 zile, fără să descrie această activitate și fără să indice resursele implicate astfel cum a fost solicitat prin formularul nr. 3, asocierea desemnată câștigătoare a prevăzut în propunerea sa tehnică un întreg capitol denumit „secțiune descriptivă privind recepția produselor și modul în care ne asumăm înlocuirea produselor neconforme precum și resursele implicate în aceasta” (a se vedea, de exemplu, pentru lotul 1 pag. 319-326) în care a descris aspecte anterior menționate. Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de elaborare a solicitărilor de clarificări și/sau completări necesare în vederea evaluării ofertelor și de stabilire a ofertelor inacceptabile și/sau neconforme și a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii, așa cum este prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. i) și j) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că această verificare s-a făcut, în ceea ce privește ofertele celor 2 contestatori cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și cu respectarea principiului tratamentului egal, pe cale de consecință criticile acestora privind nelegalitatea evaluării propriilor lor oferte este nefondată, urmând să fie respinsă. Față de cele mai sus menționate, Consiliul nu mai analizează restul criticilor sesizate cu privire la modalitatea pretins nelegală de evaluare a ofertelor depuse de cei 2 contestatori pentru loturile 1, 2, 3 și 4, atâta vreme cât din cauza motivelor antemenționate nu poate fi înlăturat caracterul neconform și inacceptabil al ofertelor acestora. Referitor la criticile contestatorilor formulate urmare a consultării dosarului, cu privire la conformitatea ofertei câștigătoare, Consiliul urmează să le respingă ca inadmisibile conform art. 21 alin. (3) Legea nr. 101/2016 care dispune în mod expres că „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia”, contestatorii neformulând în contestațiile lor nicio critică cu privire la aceste aspecte. În plus, Consiliul fiind organ administrativ-jurisdicțional, iar nu birou de informare publică asupra conținutului ofertelor la procedurile de atribuire, contestatorul nu poate să uzeze de dreptul său de a studia documentele aflate în dosarul achiziției înaintat de către autoritatea contractantă doar pentru că dorește să le studieze în vederea identificării de posibile noi motive de contestare. Astfel, nu este admisibil și nici permis ca o contestație să fie depusă la Consiliu doar pentru a avea acces autoarea ei la documentele ofertelor celorlalți și a le studia în vederea descoperirii motivelor care ar 185

putea să îi susțină contestația depusă. Un asemenea comportament din partea operatorilor economici ar fi atât contrar legii, cât și abuziv, trebuind a fi sancționat ca atare. Potrivit art. 2 C. proc. civ., dispozițiile codului de procedură civilă constituie procedura de drept comun în materie civilă și se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare. La art. 12 din același act normativ se prevede că: „drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți. Partea care își exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale și morale cauzate”. În lumina legislației privind soluționarea contestațiilor cu privire la procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice, contestația care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obținere de către aceștia de informații din dosarul achiziției publice cu ocazia soluționării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestației nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamației, iar nu necunoscute și aflate, eventual, pe parcurs. Din ansamblul normativ expus rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestație care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt și în drept a ei, și nu după cum dorește a proceda contestatorii în sensul de a motiva în fapt contestația doar ulterior studierii dosarului. Solicitarea contestatorului SC ......... SRL de a depune concluzii orale este respinsă, deoarece probele administrate în cauză au pus la dispoziția Consiliului toate elementele necesare soluționării cauzei, admiterea acestei cereri ducând la prelungirea în mod nejustificat a termenului de pronunțare a unei decizii. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondate excepțiile invocate de SC ......... SRL și SC ............................SRL față de cererile de cererile de intervenție formulate de ............................. Respinge ca nefondate contestațiile formulate de SC ......... SRL și SC ............................ SRL în contradictoriu cu ............................iar, pe cale de consecință, admite cererile de intervenție formulate de ............................. 186

Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 187